--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第490號" 案名: "" 公布日期: "1999-10-01" 公布日期_民國: "88年10月01日" 院令字號: "" 爭點: "兵役法服兵役義務及免除禁役規定違憲？" 相關法條: ["憲法第7條", "憲法第13條", "憲法第20條", "憲法第23條", "兵役法第1條、第3條第1項、第4條、第5條、第20條第1項第2款、第2項、第25條第1項第1款、第2款、第38條第1項第2款", "兵役法施行法第59條第2項", "陸海空軍刑法第64條第3款", "妨害兵役治罪條例第4條第5款", "召集規則第19條第1項第4款、第5款"] 意見書篇數: 3 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310671" 抓取時間: "2026-07-27T14:47:35+0800" --- # 釋字第490號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310671) · 公布 88年10月01日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 兵役法服兵役義務及免除禁役規定違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。憲法第十三條規定：「人民有信仰宗教之自由。」係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益。立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗教之效果。復次，服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必需，與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障，並無牴觸。又兵役法施行法第五十九條第二項規定：同條第一項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在適役年齡，其服兵役之義務，並不因此而免除，兵役法施行法第五十九條第二項因而規定，由各該管轄司法機關通知其所屬縣（市）政府處理。若另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者，仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷，並不構成一行為重複處罰問題，亦與憲法第十三條宗教信仰自由之保障及第二十三條比例原則之規定，不相牴觸。 ## 理由書 **（1）** 　　現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，應受憲法之保障。所謂宗教信仰之自由，係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益，其保障範圍包含內在信仰之自由、宗教行為之自由與宗教結社之自由。內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，應受絕對之保障；其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由，則可能涉及他人之自由與權利，甚至可能影響公共秩序、善良風俗、社會道德與社會責任，因此，僅能受相對之保障。宗教信仰之自由與其他之基本權利，雖同受憲法之保障，亦同受憲法之規範，除內在信仰之自由應受絕對保障，不得加以侵犯或剝奪外，宗教行為之自由與宗教結社之自由，在必要之最小限度內，仍應受國家相關法律之約束，非可以宗教信仰為由而否定國家及法律之存在。因此，宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所應負對國家之基本義務與責任，並不得僅因宗教信仰之關係而免除。保護人民生命和財產等基本權利乃國家重要之功能與目的，而此功能與目的之達成，有賴於人民對國家盡其應盡之基本義務，始克實現。為防衛國家之安全，在實施徵兵制之國家，恆規定人民有服兵役之義務，我國憲法第二十條規定：人民有依法律服兵役之義務，即係屬於此一類型之立法。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務；第三條第一項規定：男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十五歲之年十二月三十一日除役；第四條規定：凡身體畸形、殘廢或有箇疾不堪服役者，免服兵役，稱為免役；第五條規定：凡曾判處七年以上有期徒刑者禁服兵役，稱為禁役。上開條文，係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗教之效果。復次，男子服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必需，與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障，並無牴觸。 **（2）** 　　兵役法施行法第五十九條第二項規定：同條第一項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役。故被免除禁役者，倘仍在適役年齡，其服兵役之義務，並不因此而被免除，兵役法施行法第五十九條第二項因而規定，由各該管轄司法機關通知其所屬縣（市）政府處理。若另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者，仍應依妨害兵役治罪條例之規定處斷，並不構成一行為重複處罰問題，亦與憲法第十三條宗教信仰自由之保障及第二十三條比例原則之規定，不相牴觸。又犯罪判處徒刑在執行中者，停服現役，稱為停役。停役原因消滅時，回復現役，稱為回役。兵役法第二十條第一項第二款後段及同條第二項定有明文。至於回役之程序如何，兵役法第二十五條第一項第一款、第二款祇分別規定常備軍官、常備士官、常備兵、補充兵在現役期間停役者，為後備軍人，應受後備管理而已，初無關於回役之技術性之程序規定。惟回役核其實質，仍不失為後備軍人平時為現役補缺之性質，依兵役法第三十八條第一項第二款規定，自得對之臨時召集。行政院訂定發布之召集規則第十九條第一項第四款乃規定，停役原因消滅，回復現役，得對之臨時召集，並未逾越兵役法第三十八條第一項第二款規定之範圍，亦未增加人民之負擔，核與憲法法律保留之原則，並無不符。本於同一理由，同規則第十九條第一項第五款，補服義務役期之臨時召集之規定，亦與憲法保障人民權利之意旨無違，併此指明。 大法官會議主席　院　長　翁岳生 　　　　　　　　大法官　劉鐵錚　吳　庚　王和雄　林永謀 　　　　　　　　　　　　施文森　孫森焱　陳計男　曾華松 　　　　　　　　　　　　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄 　　　　　　　　　　　　黃越欽　賴英照　謝在全 ## 意見書（3 篇） ### 1. 490抄本(含解釋文、理由書、意見書、聲請書及附件) > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=431789) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：可見文字僅有解釋文、理由書與聲請書附件，意見書論述位於略去之中段。 > **核心主張**：可見的前段為解釋文與解釋理由書，說明人民如何履行兵役義務憲法本身並無明文，屬立法者斟酌國家安全與社會發展需要而以法律規定的事項；兵役法第一條課予中華民國男子服兵役義務，係基於男女生理差異及由此而生的社會生活功能角色不同，非為助長、促進或限制宗教而設，亦無此效果。理由書並區分宗教信仰自由的層次：內在信仰之自由涉及思想、言論、信念與精神層次，應受絕對保障；由之派生的宗教行為自由與宗教結社自由，因可能影響他人權利與公共秩序，僅受相對保障，在必要之最小限度內仍受法律拘束，不得以宗教信仰為由否定國家及法律之存在。可見的後段為聲請書附件，其中最高法院刑事判決認上訴人因宗教信仰拒服兵役無法阻卻刑責，前案執行完畢後再犯本罪，前案既判力不及於本案。抄本中段標示「（中略）」，意見書本文並未出現於可見文字內。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧。可見部分僅為解釋文、解釋理由書前半及附件判決，屬多數意見與卷證資料，並未呈現任何意見書的論述，因此無從判斷提出者在何處與多數意見分歧或補強。 司法院釋字第四九 ０號解釋 中華民國 88 年 10 月 1 日 院台大二字第 25726 號 解 釋 文 人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟人 民如何履行兵役義務，憲法本身 並無明文規定，有關人民服兵役 之重要事項，應由立法者斟酌國 家安全、社會發展之需要，以法 律定之。憲法第十三條規定：「 人民有信仰宗教之自由。」係指 人民有信仰與不信仰任何宗教之 自由，以及參與或不參與宗教活 動之自由；國家不得對特定之宗 教加以獎勵或禁制，或對人民特 定信仰畀予優待或不利益。立法 者鑒於男女生理上之差異及因此 種差異所生之社會生活功能角色 之不同，於兵役法第一條規定： 中華民國男子依法皆有服兵役之 義務，係為實踐國家目的及憲法 上人民之基本義務而為之規定， 原屬立法政策之考量，非為助長 、促進或限制宗教而設，且無助 長、促進或限制宗教之效果。復 次，服兵役之義務，並無違反人 性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之 基礎，且為大多數國家之法律所 明定，更為保護人民，防衛國家 之安全所必需，與憲法第七條平 等原則及第十三條宗教信仰自由 之保障，並無牴觸。又兵役法施 行法第五十九條第二項規定：同 條第一項判處徒刑人員，經依法 赦免、減刑、緩刑、假釋後，其 禁役者，如實際執行徒刑時間不 滿四年時，免除禁役。故免除禁 役者，倘仍在適役年齡，其服兵 役之義務，並不因此而免除，兵 役法施行法第五十九條第二項因 而規定，由各該管轄司法機關通 知其所屬縣（市）政府處理。若 另有違反兵役法之規定而符合處 罰之要件者，仍應依妨害兵役治 罪條例之規定處斷，並不構成一 行為重複處罰問題，亦與憲法第 十三條宗教信仰自由之保障及第 二十三條比例原則之規定，不相牴觸。 解釋理由書 現代法治國家，宗教信仰之自由，乃人民之基本權利，應受 憲法之保障。所謂宗教信仰之自 由，係指人民有信仰與不信仰任 何宗教之自由，以及參與或不參 與宗教活動之自由；國家不得對 特定之宗教加以獎勵或禁制，或 對人民特定信仰畀予優待或不利 益，其保障範圍包含內在信仰之 自由、宗教行為之自由與宗教結 社之自由。內在信仰之自由，涉 及思想、言論、信念及精神之層 次，應受絕對之保障；其由之而 派生之宗教行為之自由與宗教結 社之自由，則可能涉及他人之自 由與權利，甚至可能影響公共秩 序、善良風俗、社會道德與社會 責任，因此，僅能受相對之保障 。宗教信仰之自由與其他之基本 權利，雖同受憲法之保障，亦同 受憲法之規範，除內在信仰之自 由應受絕對保障，不得加以侵犯 或剝奪外，宗教行為之自由與宗 教結社之自由，在必要之最小限 度內，仍應受國家相關法律之約 束，非可以宗教信仰為由而否定 國家及法律之存在。因此，宗教 之信仰者，既亦係國家之人民， 其所應負對國家之基本義務與責 任，並不得僅因宗教信仰之關係 而免除。保護人民生命和財產等 基本權利乃國家重要之功能與目 的，而此功能與目的之達成，有 賴於人民對國家盡其應盡之基本 義務，始克實現。為防衛國家之 安全，在實施徵兵制之國家，恆 規定人民有服兵役之義務，我國 憲法第二十條規定：人民有依法 律服兵役之義務，即係屬於此一 類型之立法。惟人民如何履行兵 役義務，憲法本身並無明文規定 ，有關人民服兵役之重要事項， 應由立法者斟酌國家安全、社會 發展之需要，以法律定之。立法 者鑒於男女生理上之差異及因此 種差異所生之社會生活功能角色 之不同，於兵役法第一條規定： 中華民國男子依法皆有服兵役之 義務；第三條第一項規定：男子 年滿十八歲之翌年一月一日起役 ，至屆滿四十五歲之年十二月三 十一日除役；第四條規定：凡身 體畸形、殘廢或有箇疾不堪服役 者，免服兵役，稱為免役；第五 條規定：凡曾判處七年以上有期 徒刑者禁服兵役，稱為禁役。上 開條文，係為實踐國家目的及憲 法上人民之基本義務而為之規定 ，原屬立法政策之考量，非為助 長、促進或限制宗教而設，且無 助長、促進或限制宗教之效果。 復次，男子服兵役之義務，並無 違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值 體系之基礎，且為大多數國家之 法律所明定，更為保護人民，防 衛國家之安全所必需，與憲法第 七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障，並無牴觸。 兵役法施行法第五十九條第二項規定：同條第一項判處徒刑 人員，經依法赦免、減刑、緩刑 、假釋後，其禁役者，如實際執 行徒刑時間不滿四年時，免除禁 役。故被免除禁役者，倘仍在適 役年齡，其服兵役之義務，並不 因此而被免除，兵役法施行法第 五十九條第二項因而規定，由各 該管轄司法機關通知其所屬縣（ 市）政府處理。若另有違反兵役 法之規定而符合處罰之要件者， 仍應依妨害兵役治罪條例之規定 處斷，並不構成一行為重複處罰 問題，亦與憲法第十三條宗教信 仰自由之保障及第二十三條比例 原則之規定，不相牴觸。又犯罪 判處徒刑在執行中者，停服現役 ，稱為停役。停役原因消滅時， 回復現役，稱為回役。兵役法第 二十條第一項第二款後段及同條 第二項定有明文。至於回役之程 序如何，兵役法第二十五條第一 項第一款、第二款祇分別規定常 備軍官、常備士官、常備兵、補 充兵在現役期間停役者，為後備 軍人，應受後備管理而已，初無 關於回役之技術性之程序規定。 惟回役核其實質，仍不失為後備 軍人平時為現役補缺之性質，依 兵役法第三十八條第一項第二款 規定，自得對之臨時召集。行政 院訂定發布之召集規則第十九條 第一項第四款乃規定，停役原因 消滅，回復現役，得對之臨時召 集，並未逾越兵役法第三十八條 第一項第二款規定之範圍，亦未 增加人民之負擔，核與憲法法律 保留之原則，並無不符。本於同 一理由，同規則第十九條第一項 第五款，補服義務役期之臨時召 集之規定，亦與憲法保障人民權 利之意旨無違，併此指明。 大法官會議 主 席 翁岳生 大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 黃越欽 賴英照 謝在全 部分不同意見書 大法官 王和雄 本解釋認人民有依法服兵役之義務，為憲法第二十條所明定 。惟人民如何履行兵役義務，憲 法本身並無明文規定，有關人民 服兵役之重要事項，應由立法者 斟酌國家安全、社會發展之需要 ，以法律定之，立法者鑒於男女 生理上之差異及因此種差異所生 之社會功能角色之不同，於兵役 法第一條規定：中華民國男子依 法皆有服兵役之義務，係為實踐 國家目的及憲法所規定人民之基 本義務而為之規定，原屬立法之 考量，非為助長、促進或限制宗 教而設，且無助長、促進或限制 宗教之效果，與憲法第七條平等 原則及第十三條宗教信仰自由之 保障並無牴觸。又宗教信仰之自 由與其他之基本權利，雖同受憲 法之保障，亦同受憲法之規範， 除內在信仰之自由應受絕對保障 ，不得加以侵犯或剝奪外，宗教 行為之自由與宗教結社之自由， 在必要之最小限度內，仍應受國 家相關法律之約束，非可以宗教 信仰為由而否定國家及法律之存 在。因此，宗教之信仰者，既亦 係國家之人民，其所應負對國家 之基本義務與責任，並不得僅因 宗教信仰之關係而免除，符合憲 法保障宗教信仰自由之意旨，自 應贊同。惟宗教之信仰者，基於 教義及戒律之關係，並因虔誠之 宗教訓練及信念上等原因而在良 心上反對殺害生命及反對任何戰 爭行為者，在兵役法是否可使其 免服戰鬥性或使用武器之兵役義 務，本解釋置而不論，似認兵役 法既已規定中華民國男子依法皆 有服兵役之義務，宗教之信仰者 ，既亦係國家之人民，其所應負 對國家之基本義務與責任，不得 僅因宗教信仰而免除，如准許宗 教之信仰者可免服戰鬥性或使用 武器之兵役義務，反將造成因宗 教之信仰而得到國家法律之優待 或寬免，有違憲法保障宗教信仰 自由之意義，亦違反憲法上之平 等原則；再者，本解釋認兵役法 施行法第五十九條第二項規定： 同條第一項判處徒刑人員，經依 法赦免、減刑、緩刑、假釋後， 其禁役者，如實際執行徒刑時間 不滿四年時，免除禁役。故免除 禁役者，倘仍在適役年齡，其服 兵役之義務，並不因此而免除， 苟另有違反兵役法之規定而符合 處罰之要件者，仍應依妨害兵役 治罪條例之規定處斷，並不構成 一行為重複處罰問題。惟此種情 形，若再因上開宗教之原因犯妨 害兵役治罪條例等之罪，而每次 均非判處七年以上有期徒刑或判 處七年以上有期徒刑，經依法赦 免、減刑、緩刑、假釋後，實際 執行徒刑時間均不滿四年時，在 實務上，依國防部四十六年 九月十三日準諮字第 ０一三二號令解 釋，雖累計計算實際執行徒刑時 間已過四年，仍不得禁役，而須 於服刑後繼續再補服兵役，且若 再有妨害兵役等之罪行，均須以 刑罰反覆相繩，直至役齡屆滿之 日為止。果爾，顯屬違反憲法上 之比例原則，不符保障宗教信仰 自由之意旨，爰提出不同意見， 並敘述理由如下： 當宗教之信仰由政教合一走入聖俗分離之時代以後，靈魂之 拯救與生命之本然，乃世俗之國 家權限所不可及之事務，信仰更 是人內心之精神活動，尤非國家 所得依法律而逕行限制或取締者 。在民主憲政國家中，將宗教信 仰之自由，載入憲法中，並規定 為人民之基本權利，其最原始、 最傳統與最典型之作用，乃是對 國家之防禦權。宗教開示人之生 命含義不應僅以世俗之境界或肉 體之生命為終極目的，更應遵循 教義，如法奉行，而證悟生命之 本然，從而了脫生死輪迴，證入 涅槃或進入天國，惟冀以達成此 一終極目的所必不可缺之方法， 乃是戒律之遵守與教義之奉行。 因此，虔誠之宗教信仰者，其外 在之行為，雖可能因涉及他人之 權利與公序良俗，不能不同受法 律之規範，第本於教義而為之宗 教行為，如涉及宗教核心之理念 者，其信仰與行為即具有表裡一 致之關係，該項行為即不能全然 以法規範之構成要件之行為視之 ，而毋寧已涉及內在宗教信仰之 層次。在此種情形下，該行為雖 與一般社會上具有支配性之倫理 觀念及以之為基礎之法律義務相 衝突，如遽行科罰，將使虔誠之 宗教信仰者，因基於人性尊嚴所 為生命之選擇，陷於心靈上根本 之衝突，蓋該行為如基於法教義 學之解釋，雖係該當於刑罰法律 之構成要件，但該行為者之行為 ，卻係處在一般法秩序與其個人 內在深層信仰相衝突之邊界情境 下，選擇遵守對他而言具有更高 位階之信仰誡命，因此，宗教行 為如與國家法令相牴觸時，法令 之規範或處罰，即應特別審慎或 嚴謹，俾免侵害或剝奪憲法所保 障宗教信仰自由之本旨。更進而 言之，當國民憲法上義務之履行 與其憲法上所保障之宗教信仰自 由相衝突時，該義務之履行將對 其宗教信仰造成限制或影響，則 對宗教行為之規範或限制，即應 以嚴格審查標準盡到最大審慎之 考量，非僅為達成國家目的所必 要，且應選擇損害最小之方法而 為之，尤應注意是否有替代方案 之可能性，始符憲法基本權利限 制之本旨。此乃德國基本法一九 五六年第七次修正第十二條規定 ，於修正後之第十二條第二項第 二句規定：任何人基於良心自由 ，拒絕使用武器之兵役義務時， 得使負擔補充役之義務（一九九 四年八月修訂版為第十二條之一 第二款：任何人基於良心理由而 拒絕武裝之戰爭勤務者，得服替代勤務），及美國一九六七年 Military Selective Service Act, 50 U.S.C. Appendix 456(j)　 規定：基 於宗教之訓練與信仰而良心上反 對各種戰爭之人，得免除其戰鬥 性之兵役；乃至於奧地利憲法第 九條之一第三款規定：奧地利男 性公民有服兵役之義務，以良心 理由拒絕服兵役之義務並因之而 免除者，需服替代勞務，其詳細 辦法由法律定之等各國憲法與法 律之所由設也，而其所以然者， 乃深切體會本於宗教核心理念之 教義而為之行為，除非明顯妨害 公序良俗、社會價值等情形且屬 重大者外，亦屬宗教信仰自由宜 予保障之範圍。本此原則而論， 則宗教之信仰者，基於教義及戒 律之關係，並因虔誠之宗教訓練 及信念上等原因而在良心上反對 任何戰爭者（例如專職之神職人 員）至少應在兵役法上規定，避 免使其服戰鬥性或使用武器之兵 役義務，而以替代役為之，俾免 宗教信仰之核心理念與國家法令 相牴觸而影響宗教信仰自由之保 障，庶幾憲法之目的與原則暨宗 教信仰自由之保障，均能予以兼 顧。或以國情不同，社會狀況有 異，法律之規定不宜貿然套用外 國之制度，尤以我國並無宗教登 記（非核准）制度之設，專職神 職人員之認定標準不一，且本於 前開原則，所應保障（即使服替 代役）範圍之認定難免有所爭議 等原因而不宜以法律定之。雖然 ，在兵役法修正時，若有替代役 制度之設，亦宜使此等人員於符 合該當要件時，改服替代役，始 不失憲法規定人民於依法律盡其 服兵役義務之同時，也能保障因 信守教義與戒律，並因虔誠之宗 教訓練及信念等原因而在良心上 反對殺害生命及反對任何戰爭 行為者之宗教信仰之自由。 其次，本人雖贊同本解釋關於兵役法施行法第五十九條第二 項之規定並不構成一行為重複處 罰之問題，惟上開情形，因宗教 信仰之原因而在良心上反對殺害 生命及反對任何戰爭行為者，若 有違反兵役法第五條之罪及因兵 役法施行法第五十九條第二項規 定免除禁役，再以同一原因（因 宗教上之原因而在良心上反對殺 害生命及反對任何戰爭行為者） 再犯妨害兵役法等有關規定而符 合處罰之要件，在此等人員於將 來法律准許改服替代役之前，其 實際執行徒刑時間，應累計計算 ，始符憲法上比例原則及保障宗 教信仰自由之本旨，蓋此種情形 ，如前所述，並非單純之抗命或 逃避兵役，若必以刑罰反覆相繩 ，直至役齡屆滿之日為止，勢將 造成因虔誠之宗教信仰而與牢獄 相伴而生之後果，既不符合適當 性、必要性及合理性之憲法上之 比例原則，亦如前述，不符憲法 保障宗教自由之精神，爰提不同意見書如上。 不同意見書 大法官 劉鐵錚 本案聲請人等基於崇尚和平之真誠信仰，在良心上始終拒服 戰鬥訓練，致一再陷入審判－入 獄－回役－審判－入獄之循環中 ，因而對兵役制度若干規定，提 出牴觸憲法疑義之聲請。本席對 多數大法官通過之解釋，在程序 及實體上皆有不同之意見，茲分 述如下： 一、程序上 多數大法官對基於同一事由之諸多聲請本件解釋案，僅 對「已用盡審級救濟程序」之確定終局裁判，予以受理解釋 ；對於未用盡審級救濟程序之確定終局裁判，則不予受理。 本席難予同意，因此一區分具有先例之作用，有普遍適用性 ，在程序上有重要意義，爰表示不同意見如後： ㈠司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款係對人民聲 請解釋憲法程序要件之規定，其中之一即為須經「確定終 局裁判」，從文義上解釋，凡有終結一個審級效果之裁判 ，且不得再以上訴或抗告方式請求救濟者，即為確定終局 裁判，並無僅指終審確定終局裁判之意涵，此不僅在文理 上理應如此解釋，在法理上實更有堅強之理由。 1.憲法之解釋或法令有無牴觸憲法之解釋，在我國係專屬 於大法官，普通法院或行政法院法官僅有釋憲聲請權而 無釋憲權。故當事人縱用盡審級救濟程序，其結果也不 外由上級法院聲請大法官解釋，或者於終審法院判決確 定後，再由當事人聲請，其時間必定是一、二年之後， 則此種要求究竟有何實益？但其註定浪費二造當事人之 時間、精力與金錢，卻為不爭之事實；而其增加上級審 法院法官無謂之審判負荷，虛擲寶貴司法資源，也屬難 以避免之事項。即對大法官本身言，對確定會提出之聲 請釋憲案，縱可拖延於一時，豈可拖延於永久。故此種 要件之添加，實不合乎訴訟經濟原則。 2.上述人民聲請釋憲案，與當事人爭執法院認事用法錯誤 致不同審判機關見解有異者之案件，不可相提並論。後 者，上級審法院可以糾正下級審法院之錯誤，故在人民 請求大法官為統一解釋時，當然應該用盡審級救濟程序 ，此觀司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款， 有關人民聲請統一解釋之要件，於「確定終局裁判…… 」外，另有「但得依法定程序聲明不服者……不在此限 」之限制，二相比較，二條文用語雖同，法理有別，含 義有差，實不辯而自明。 3.司法院大法官審理案件法第五條第二項原僅明文規定： 「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法 律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴 訟程序，聲請大法官解釋。」惟本屆大法官於民國八十 四年所作之釋字第三七一號解釋，卻擴大為「各級法院 得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上 形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋 」。此號解釋值得贊同。細究大法官所以把法律明文規 定之最高法院及行政法院始享有之釋憲聲請權，擴大且 提前得由下級法院聲請，蓋不欲浪費國家資源，作無權 解釋憲法之審級審理也。而今大法官對人民聲請釋憲案 ，卻反其道而行，限縮法律之規定，添加法律所無之限 制，其根據之法理如何一貫，實令人費解。若謂用盡審 級救濟程序，有時上級審法院可變更適用有違憲疑義之 法條，致釋憲案根本不會發生，此一理由如果可以成立 ，豈不同樣適用於第三七一號解釋中下級審法院之聲請 ？當事人所爭執者非法律適用之錯誤，而係對法院正確 適用之法律認定為違憲，職司釋憲之大法官，豈可遲延 保障人權之重責大任，而將其寄託於不切實際之想像中 。 二、實體上 本席認為本案所涉及之若干法律，應為如下之解釋： ㈠兵役法施行法第五十九條第二項 違反憲法「禁止雙重處罰 原則」，應為無效。 兵役法施行法第五十九條第二項規定：「同條第一項 判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁 役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役」。故 免除禁役者，倘仍在適役年齡，將不斷因良心因素持續拒 絕服役，而遭受重複之處罰。 按「一事不二罰原則」、「禁止雙重處罰原則」係民 主國家彰顯人權保障之展現，其本意在禁止國家對於人民 之同一行為，以相同或類似之措施多次處罰。美國聯邦憲 法早於西元一七九一年增訂之人權典章第五條即有明文（ nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb ）。我國憲法第二十二條 係關於人民基本權利保障之補充規定，即除同法第七條至 第十八條及第二十一條所為例示外，另設本條規定，概括 保障人民一切應受保障之自由權利。禁止雙重處罰原則， 既為現代文明法治國家人民應享有之權利，且不妨害社會 秩序與公共利益，自亦在該條保障之列。 就所謂良心犯罪與一事不二罰原則而言，德國聯邦憲 法法院之見解可資參考，「若行為人一再拒絕兵役、社會 役之徵召行為，係基於其所宣稱之永遠繼續存在之良心決 定，則該行為仍應屬基本法第一百零三條第三項所稱之同 一行為。蓋該等決定係基於單一之良心決定而永遠的拒服 兵役，此種良心決定之範圍係原則性的而非個別性的。再 者，行為人透過基於其良心所下之決定而表現出來的持續 反抗兵役行為，可謂係對國家要求其服兵役之一種反抗， 故國家以第一次及其後續之徵召令要求服役之行為，始終 為同一行為……。行為人之良心決定具有嚴肅性及繼續性 亦屬顯而易見。行為人於其第一次處罰之後以及接獲第二 次徵召令後，不過再次堅持以前所為永遠拒服兵役之良心 決定，此種過去所為而持續至將來之良心決定，確定了行 為人整體外部行為，從而行為人於接獲第二次徵召時，遵 循此一決定進而拒服兵役，自屬基本法第一百零三條第三 項所稱之同一行為。」（BverfGE23,191 ） 就本件聲請案當事人而言，聲請人基於單一之良心因 素拒絕服役而遭重複處罰至為明顯。此一由過去持續至將 來之良心決定，確定了聲請人外部之行為，從而不論聲請 人日後將再受多少次之徵召，其仍將一本初衷，持續拒絕 服役。參考前揭德國聯邦憲法法院所表示之見解，原判決 及其所適用之兵役法施行法第五十九條第二項規定，顯然 未能掌握本件事實之內涵及其特殊性，同時亦使我國憲法 所保障之宗教信仰、良心自由受到漠視，違反一事不二罰 之憲法原則。 ㈡兵役法第五條及兵役法施行法第 五十九條第二項之規定有 違「禁止嚴苛、異常制裁之原則」，應為無效。 人民有免受嚴苛、異常制裁之自由權利，此在憲政先 進國家為其憲法所明文保障，例如前述之美國聯邦憲法人 權典章第八條，即明文規定不得對人民處以嚴苛、異常之 制裁（nor cruel and unusual punishments inflicted ）。我國 憲法因有第二十二條之概括規定，自亦應為同一之解釋。 按兵役法第五條規定，凡曾判處七年以上有期徒刑者禁服 兵役，稱為禁役。故凡因良心或宗教因素而拒服兵役之人 ，若未判刑七年，或曾判處七年，但執行刑未滿四年時（ 見兵役法施行法第五十九條第二項），則自其第一次應徵 入營服役之日起（約十八歲）至其四十五歲止，均將因抗 命而陷入審判－入獄－回役－審判－入獄之循環中。期間 最多可達二十七年之久，遠遠超過刑法法定有期徒刑至多 二十年之長度，若與強盜、殺人等惡性重大之犯罪相較， 聲請人等所面臨之處境，益發悲涼！蓋殺人者，若僥倖僅 受無期徒刑之判決，少則十五年多至二十年即可假釋出獄 ，重新做人。反觀本件聲請人等，本性純良，僅因堅持宗 教信仰，追求良心之自由，前已因同一持續之行為遭到多 次之處罰，後又以未合於兵役法第五條及其施行法第五十 九條第二項之要件，而需將其寶貴之青春歲月虛擲於囹圄 之中，該二法條所致之殘酷結果，莫此為甚，吾人豈可視 而不見。 ㈢從憲法人權保障之角度，乃至國 家社會整體利益，甚至是 戰鬥任務本身而言，使因良心或宗教因素拒絕服兵役之人 轉服替代役，始為合乎憲法之作為。 首先，就兵役公平之角度言，試問有多少人願意堅持 其個人之信仰而入獄服刑，況其所面臨者係數十年之刑期 ，若非基於虔誠信仰何能做出此一犧牲。就戰鬥任務本身 言，若強令良心上有障礙之人從事戰鬥任務，對所有袍澤 之安全、任務之達成，又將造成多少負面之影響與傷害。 自國家社會整體利益言，監禁一青年數十年之久，不僅使 社會失去一極富愛心與服務熱誠之人，更需花費國家大筆 公帑供養其數十年之生活，又有何意義可言！ 此類虔誠宗教信仰者與徒托空言，假借信仰自由，意 圖逃避兵役者，自應嚴加區別，後者不僅不能享受憲法上 宗教自由之保障，更應受到法律嚴格之制裁。至如何鑑別 二者之真偽，則屬技術層面而非憲法之問題（事實上有關 單位草擬之家庭及宗教因素申請兵役替代役辦法草案中對 此已有初步之規劃）。 又憲法第二十條雖規定，人民有依法律服兵役之義務 ，但此並非憲法層次之全民義務，實係憲法賦與立法者於 決定要求人民服兵役時之規範基礎。立法者基於實質平等 及比例原則之憲法規定，實應認真考慮提供實施替代役之 可能；而憲法第十三條之規定，人民有信仰宗教之自由， 更是確認信仰自由事涉人民內心之真誠與生命價值之選擇 ，即令制定法律規範宗教行為，其內容仍須符合實質正當 ，更需考量憲法基本權利間內在之一致性。換言之，國家 對於宗教行為之規範，應抱持和平與容忍之態度，除非舉 證證明有明顯立即之危險或關係重大公共利益，否則不應 介入干涉，對於拘束人民宗教自由之立法考慮，亦然。從 而，宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠之 宗教訓練及信念上等原因，而在良心上反對任何戰爭者， 在兵役法上自應避免使其服戰鬥性或使用武器之兵役義務 ，俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相牴觸而影響宗教 信仰自由之保障，庶幾憲法之目的與原則暨宗教信仰自由 之保障，均能予以兼顧，因此之故，在制度上給予因宗教 或良心因素不願服兵役之人轉服替代役之方法，始真正符 合憲法保障人權之意旨。 ㈣兵役法第五條及兵役法施行法第 五十九條第二項對基於良 心因素拒絕服兵役者言，其宣告刑及執行刑，皆應作分別 累積之計算。 退一步言，吾人縱使基於事實之困難及現狀之考慮而 認宗教信仰自由、良心自由仍不足以作為聲請人等免服戰 鬥兵役之理由，也不認為基於良心因素拒絕服兵役之行為 係持續之單一行為，從而並無一事不二罰原則之適用，但 考量兵役法第五條及其施行法第五十九條第二項所帶給聲 請人等之苛酷效果及對社會國家所造成之負面影響，吾人 也應宣告該二條文就因良心因素拒服兵役者而言，對其宣 告刑及實際執行之刑期，基於憲法第十三條及第二十二條 之考量，應採取「分別累積計算」方為合憲之解釋。應累 積計算之合憲解釋，不僅對兵役制度之公平有所維護（因 實際再經執行需累積滿四年之刑期始可禁役，對於欲假借 宗教、良心因素逃避兵役義務者，應可收之嚇阻之效）， 亦可免除一優秀青年僅因虔誠信仰而葬送其大半青春歲月 於牢獄之中，致不能對國家社會做出積極之貢獻；同時， 國家以二倍於役期之時間處罰拒絕履行兵役義務之人已可 維持法律之尊嚴，其後亦可節省數十年之監禁花費，可說 一舉數得，而相關條文牴觸憲法之疑慮，也可化解於無形 。 綜上所述，本席對本件聲請案件所持見解，與多數大法 官所通過之解釋不同，爰依法提出不同意見書如上。 抄吳０賢聲請書 受文者：司法院 壹、聲請解釋憲法之目的 請求解釋陸軍步兵第二五七師司令部七十六年審字第 ０ 二九號判決、國防部八十三年覆普勸勛字第 ００二號維持前 判之覆判判決及台灣新竹地方法院八十四年度訴字第八一五 號刑事判決中，於聲請人之案件適用之兵役法第一條規定牴 觸憲法，另國防部八十三年覆普勸勛字第 ００二號維持前判 之覆判判決及台灣新竹地方法院八十四年度訴字第八一五號 刑事判決中，於聲請人之案件適用之兵役法施行法第五十九 條第二項規定，牴觸憲法。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 聲請人自幼為「耶和華見證人」基督徒，相信全能的上 帝耶和華，創造天地萬物的造物主，且相信聖經是上帝的話 語，不僅一切信仰基於聖經，生活言行概以聖經為唯一標準 及原則，凡與聖經牴觸者，聲請人皆本於良心督責而不為。 由於聖經多處經節教導，例如以賽亞書二章二節至四節：「 末後的日子，耶和華殿的山必堅立，超乎諸山。……他必在 列國中施行審判，為許多國民斷定是非。他們要將刀打成犁 頭，把槍打成鎌刀。這國不舉刀攻擊那國，他們也不再學習 戰事。」哥林多後書十章三節及四節：「我們雖然在血氣中 行事，卻不憑著血氣爭戰。我們爭戰的兵器本不是屬血氣的 ，乃是在上帝面前有能力，可以攻破堅固的營壘。」路加福 音六章二十七節及二十八節：「只是我（基督耶穌）告訴你 們這聽道的人，你們的仇敵，要愛他！恨你們的，要待他好 ！咒詛你們的，要為他祝福！凌辱你們的，要為他禱告！」 凡真實「耶和華見證人」基督徒，對於地上列國戰爭均嚴守 中立之立場，並不干涉他人行動，故聲請人自幼在良心上即 拒絕參與任何與軍事有關之活動，於七十六年六月十九日應 徵入營報到時，亦表示在良心上無法接受軍事訓練，致遭依 陸海空軍刑法以抗命罪判處有期徒刑八年（附件一），嗣經 七十七年及八十年先後二次減刑（附件二及附件三），於八 十年一月一日服刑期滿，實際執行徒刑三年九月二十日（附 件四）。台北市團管區司令部又於八十一年十二月十六日通 知聲請人應於八十二年元月十二日報到，參加召集，聲請人 本於在良心上拒絕接受軍事訓練之相同宗教信仰理由未前往 報到，致再度被軍管區司令部依妨害兵役治罪條例第六條第 五款規定判處有期徒刑三月（附件五），實際執行徒刑三月 （附件六）。詎新竹團管區司令部復發布指定應於八十四年 二月十六日報到第 ０二八號臨時召集令召集聲請人回役，致 聲請人遭台灣新竹地方法院以聲請人自原設戶籍地新竹市 ０ 路七十巷十四號五樓遷至台北市 ００路三段十六巷一弄一號 二樓，未依規定申報，致該召集令無法送達，判處有期徒刑 六月，緩刑三年（附件七）。新竹團管區司令部復以八十五 年四月十二日第 ０一五號臨時召集令召集聲請人回役，聲請 人一本相同信仰理由及良心上決定，再度未應召回役，故受 台北師管區司令部傳訊，勢將第四度受處刑責。上述各判決 中於聲請人之案件所適用法律，明顯違反侵害聲請人受憲法 第十三條保障之信仰宗教自由及第二十二條保障之基本人權 ，且與憲法第七條之平等原則牴觸，爰依法聲請大法官解釋 兵役法第一條及兵役法施行法第五十九條第二項，及上述判 決依據兵役法第一條及兵役法施行法第五十九條第二項適用 於聲請人，牴觸憲法。 參、聲請人之立場與見解 一、兵役法施行法第五十九條 第二項牴觸憲法第二十條 憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務 。」故服兵役係憲法課予人民的基本義務。義務乃相對 於權利，指人們負有遵守一定要求（作為或不作為）的 責任，而服兵役即是人民應入伍擔負保衛國家的責任。 服兵役既係憲法所定義務，自非榮譽或權利。蓋依兵役 法第一條規定「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。 」有服兵役之義務者僅以男子為限，而事實上，有意願 且具能力服兵役之女子不乏其人，兵役法第一條完全未 考慮此等女子，即係以服兵役為一項義務，否則如服兵 役涉及任何榮譽或權利，兵役法第一條即不得逕自剝奪 佔二分之一人口之女子獲得或行使服兵役之「榮譽」或 「權利」。 憲法第二十條固規定人民有依法律服兵役之義務， 惟其並非空白授權，任何法律規範人民服兵役之義務， 例如兵役之徵召、免除、延緩等，仍須在憲法之範圍內 為之，如增設不合理、不必要之限制規定，將逾越憲法 保留的範圍而有違憲法第二十條之本旨。 聲請人因受陸軍步兵第二五七師司令部七十六年審 字第０二九號判決，處有期徒刑八年，依兵役法第五條 規定：「凡曾判處七年以上有期徒刑者禁服兵役，稱為 禁役。」而具禁役身分，嗣後實際執行徒刑三年九月二 十天，未滿四年，致國防部八十三年覆普勸勛字第 ００ 二號判決依據兵役法施行法第五十九條第二項規定：「 其禁役者，如實際執行徒刑期間不滿四年時，免除禁役 」，認聲請人應免除禁役，回復服兵役之義務。惟如前 所述，憲法第二十條規定人民有服兵役之義務，即揭示 服兵役在本質上並非權利亦非榮譽，僅純屬義務。依兵 役法第五條規定，被判處七年以上有期徒刑者被禁止擔 負此項憲法上義務，而兵役法施行法第五十九條第二項 復規定依兵役法第五條應禁役者，經依法赦免、減刑、 緩刑、假釋後，如實際執行徒刑期間不滿四年時，免除 禁役。按赦免與減刑均係對於有罪者之恩賜而非糾正違 法判決之救濟措施，緩刑是為救濟自由刑之弊而設之非 機構性處遇制度，至於假釋則是一種附條件釋放之行刑 措施。以上各種事由之本質與目的不盡相同，惟無論如 何，均無從成為是否課予人民服兵役義務之標準：另兵 役法施行法第五十九條第二項以實際執行徒刑期間之長 短決定人民是否須負服兵役之義務，亦係將二者混為一 談，顯係對於服兵役之義務設定不合理、不必要之限制 ，已違反憲法第二十條之本旨。 二、兵役法第一條牴觸憲法第十三條及第七條 ㈠陸軍步兵第二五七師司令部七十六年審字第 ０二九號 判決、國防部八十三年覆普勸勛字第 ００二號判決及 台灣新竹地方法院八十四年度訴字第 八一五號刑事判 決雖分別以陸海空軍刑法第六十四條 第二款，妨害兵 役治罪條例第六條，及第十一條第三 項、第一項第三 款、第六條等為治罪法條，而未述及 兵役法第一條： 「中華民國男子依法皆有服兵役之義 務」之規定。惟 查陸海空軍刑法第一條第一項規定： 「本法於陸海空 軍軍人之犯罪者適用之。」而同法第 五條規定又謂： 「陸海空軍現役人員、召集中之在鄉 軍人及非依召集 而在部隊服軍人勤務或履行服役義務 之在鄉軍人均為 陸、海、空軍軍人。」職此之故，若 非聲請人因兵役 法第一條之規定而有服兵役之義務， 斷無成為陸海空 軍現役人員而符合陸海空軍刑法第一 條第一項之規範 對象進而有觸犯同法第六十四條第二 款之罪之可能； 同理，妨害兵役治罪條例第六條之召 集對象，亦以有 服兵役義務者為限，可見，若非聲請 人因兵役法第一 條之規定而有服兵役之義務，亦斷無 觸犯妨害兵役治 罪條例第六條及第十一條之罪之理。 綜上述，上開三 判決雖未直接述及兵役法第一條之規 定，但實係以聲 請人係兵役法第一條之規範對象作為 陸海空軍刑法第 六十四條第二款及妨害兵役治罪條例 第六條及第十一 條第三項、第一項第三款之適用前提 ，因而，兵役法 第一條亦為上開三判決所當然適用之 法律，而得為本 件違憲審查之標的，否則法院永不明 文表示係在適用 兵役法第一條，則該條規定即永無受 審查之機會，豈 合理乎？ ㈡兵役法第一條侵害憲法第十三條所保障之信仰宗教自 由 1.憲法第十三條所謂「人民 有信仰宗教之自由」，其 含義應包括國家不得強制人民接受或放棄宗教信仰 ，更不得因人民信仰或不信仰宗教而予以處罰。按聲 請人信仰基督，依據聖經教訓（包括「不再學習戰事 」）為人處事，故聲請人對於聖經之絕對遵從信守（ 例如在良心上拒絕參與軍事活動 ， 包括拒絕接受軍事 訓練）應屬憲法所保障之信仰宗教自由。 2.美國軍事義務兵役法（ Military Selective Service Act, 50 U.S.C App. 456(j)　 ，附件八）規定，基於宗教上 訓練與信念，在良心上反對參與任何形式之戰爭（ conscientiously oppos ed to participation in war in any form），且其反對係真摯（ sincere）者，免服兵役。 茲略述其實務見解如下： ⑴其反對乃基於宗教訓練與信念 ： 所持之宗教訓練與 信仰，並不限於某特定之宗教派別，而包括所有誠 摯的宗教信仰，亦即該宗教不須限於正統或狹義的 宗教；且該反對乃是基於其宗教上的訓練與信念所 致，而非主要基於政治上、心理上或哲學上的觀點 所致，亦非僅基於其個人的道德標準所致，蓋此等 因素與宗教無涉。 ⑵其反對係指拒絕參與任何形式的戰爭 ： 所反對參與 之戰爭，係指任何形式的戰爭，而非選擇性拒絕特 定戰爭。 ⑶該反對須係真摯：所持之反對信念，亦須是真實的 堅持（truly held），換言之，須視其主觀上是否真 摯地堅持其反對信念。 3.聲請人係「耶和華見證人 」基督徒，而該團體之基 督徒 ， 在美國已被認為屬於前述基於宗教上訓練與信 念真摯地反對任何軍事活動而應免服兵役者 。 反觀國 內，依兵役法第一條之規定，聲請人因係中華民國男 子，即有服兵役之義務，其基於宗教訓練及信念，在 良心上反對參與任何形式的戰爭之真摯確信 ， 將因此 無法確保。 4.按憲法第十三條保障人民 有信仰宗教之自由，而該 自由之內容，不僅指人民有權利於其內心信仰、崇拜 其宗教上之神 ， 亦應包括有權利於不侵害整體社會之 和平與道德之前提下 ， 依其宗教教義而作為或不作為 。 在良心上拒絕參與任何形式的戰爭及軍事訓練既屬 聲請人之宗教信仰內容，自受憲法第十三條之保障。 遑論聲請人因其宗教信念 ， 致心理上無法接受殺敵衛 國之舉 ， 已不可能指望其在真實戰爭發生時往赴戰場 扮演稱職之軍人，則強徵召其入伍，亦難達兵役制度 之目的 。 是以兵役法第一條不問中華民國男子有無任 何誠摯的不參與任何形式之戰爭或軍事訓練的宗教 信仰，而一律規定其有服兵役之義務，顯與憲法第十 三條保障人民宗教信仰自由之規定有違。 5.或有謂憲法第二十條規定 ：「人民有依法律服兵役 之義務。」但如前述，此規範人民服兵役之法律尚須 受其他憲法上之限制 ， 例如憲法第十三條對於宗教信 仰自由之保障，即不得受此等法律僭越。 ㈢兵役法第一條侵害憲法第七條之性別上平等權 1.憲法第七條規定：「中華 民國人民，無分男女、宗 教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」係揭 櫫吾國憲法對平等權之保障 ， 其中包括性別上平等權 。任何法律規定基於性別而為不同待遇，正如同基於 宗教、種族、階級、黨派而為不同待遇一般，皆可被 初步認係違憲（ prima facie unconstitutional ），除非 基於性別而為之不同待遇 ， 是為了增進國家重大利益 或目標 ， 且該不同待遇與此等利益或目標之達成有合 理、自然且實質的關聯，否則，該法律規定應認係違 反憲法第七條規定。 2.按兵役法第一條係規定中 華民國「男子」依法皆有 服兵役之義務，其依性別而有不同待遇，是否違反憲 法第七條關於性別上平等權之規定 ， 可自兵役法第一 條之立法目的 ， 以及該立法目的之達成是否與男女性 別差異有合理關聯觀之 。 按兵役法第一條之立法目的 應係藉徵兵役制度維持國防實力 ， 以保障國家安全暨 維護世界和平（憲法第一百三十七條參照） ，則究竟 何人有服兵役義務，又何人無服兵役義務，端賴其身 體上及心理上是否能有效達成兵役法第一條之上開 立法目的，換言之，兵役義務人應同時在生理上及心 理上均適於服役，而此生理上及心理上特質之差異， 與男女性別之差異，卻係二事，不得相混，蓋有雖為 男子，但因身體上因素（如兵役法第四條規定：「凡 身體畸形、殘廢或有痼疾不堪服役者，免服兵役，稱 為免役。」）或心理上因素（如因宗教信仰良心督責 之緣故）不適合服兵役者，亦有雖為女子，但身體及 心理上皆適合服兵役者 （此即兵役法第五十條規定： 「合於本法第三條年齡之女子 ， 平時得依其志願施以 相當之軍事輔助勤務教育，戰時得徵集，服任軍事輔 助勤務，其徵集及服務，另以法律定之」之立法前提 ） 。然而，兵役法第一條卻不顧人民之身體上及心理 上狀況，而強將人民依性別一分為二，認男子原則上 於身體上及心理上皆可服兵役 ， 而女子原則上於身體 上及心理上均無法服兵役 ， 顯係對就特定之國家重大 利益或目標之達成 ， 係處在相同或類似地位情況之人 民，強依其性別之不同而為差別待遇，將服兵役之義 務加諸不適於服兵役之男子 ， 有意願亦有能力服兵役 之女子，反須另循複雜管道方能服兵役，顯失平等。 ㈣兵役法第一條侵害憲法第七條之宗教上平等權 1.憲法第七條所保障者亦包 括宗教上平等權。為達成 人民宗教上之平等，國家須對任何宗教理論、教義及 實踐，在價值判斷上抱持不偏不倚之中立態度，既不 得對特定之宗教或其信仰加以打壓或抱持敵意 ， 亦不 得對特定之宗教或其信仰賦予權力、尊榮、加以提倡 、助長，或給與財力資助。再者，憲法第七條所禁止 之宗教上歧視待遇 ， 除包括公然而明顯的歧視待遇外 ，亦包括形式上、表面上雖係公平，但實際運作上仍 係歧視之待遇。 2.按兵役法第一條關於男子 皆有服兵役義務之規定， 並未考量個別男子所持之宗教信仰是否包括真摯地 不參與任何形式之戰爭，而一律令其服役，則表面上 ，不同宗教之所獲待遇雖係相同，蓋其宗教成員之男 子皆須服役，但實際運作上，係對具真摯的不參與任 何形式之戰爭之信念的宗教加以打壓或抱持敵意 ， 而 使持該類宗教信仰之男子 ， 與持其他種類宗教信仰之 男子，獲不平等之法律上待遇，後者之男子仍得在服 兵役時保有或實踐其宗教信仰 ， 而前者之男子卻須於 服役時背棄其宗教信仰 ， 或因堅持其宗教信仰而被處 以刑罰，顯係依宗教之不同而遭不同之待遇。故兵役 法第一條之規定牴觸憲法第七條對宗教上平等權保 障之規定。 三、判決依兵役法第一條及兵役法施行法第五十九條第二項 規定適用於聲請人違反憲法第十三條及第八條 ㈠查前述各項判決依據陸海空軍刑法或妨害兵役治罪條 例判處聲請人有期徒刑，其前提無非 係因適用兵役法 第一條「中華民國男子依法皆有服兵 役之義務」之規 定，而認為聲請人有服兵役之義務。 惟服兵役與聲請 人之信仰（其中包括拒絕參與軍事活 動）相牴觸，如 適用兵役法第一條規定即係強行要求 聲請人入營服役 ，否則科處刑罰，其效果無異於強制 聲請人放棄宗教 信仰，否則將使聲請人因所信仰宗教 遭受處罰，此顯 然已侵害聲請人受憲法第十三條所保 障之信仰宗教自 由。 ㈡憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障 ，除現行犯之逮捕由法律另定外，非 經司法或警察機 關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由 法院依法定程序 ，不得審問處罰。非依法定程序之逮 捕、拘禁、審問 、處罰，得拒絕之。」其所稱「依法 定程序」，依司 法院釋字第三八四號解釋，兼指實體 法及程序法規定 之內容；就程序法而言，包括同一行 為不得重複處罰 之原則。各種法律規定，倘與此原則 悖離，即應認為 有違憲法上實質正當之法律程序。所 謂違憲之法律規 定，應不僅指其文字違憲，尚包括其 適用於特定時違 憲之情形，司法院釋字第二四二號及 三六二號解釋同 此意旨。查聲請人第一次受陸軍步兵 第二五七師司令 部七十六年審字第 ０二九號判決，因其宣告刑為八年 有期徒刑，依兵役法第五條規定「凡 曾判處七年以上 有期徒刑者禁服兵役」，是以暫且不 論聲請人憲法上 宗教信仰自由因兵役法第一條規定適 用結果致遭侵害 而無法獲得救濟，聲請人當時曾退而 求其次，企盼藉 由服刑七年以上（逾一般兵役期間二 ‧五倍以上）， 依前述兵役法第五條規定換取禁役身 分，以求能忠實 持守聲請人所信仰之聖經教訓。詎七 十七年及八十年 二度減刑，致聲請人實際執行徒刑期 間為三年九月二 十日，致聲請人因而第二度受國防部 八十三年覆普勸 勛字第 ００二號判決，被處有期徒刑三月，該判決援 引兵役法施行法第五十九條第二項「 其禁役者，如實 際執行徒刑期間不滿四年時免除禁役 」之規定，以聲 請人因第一次判決實際執行徒刑期間 不滿四年，而認 聲請人應免除禁役，恢復後備軍人管 理，自具後備軍 人身分。惟查聲請人對第一次被徵召 而拒絕接受軍事 訓練之行為與其後一再拒絕應召回役 之行為，係基於 單一之宗教信仰而繼續存在之良心決 定，自刑法理論 觀之，當聲請人表示永遠拒絕接受軍 事訓練時起，「 犯罪狀態」即已存在，其後之不應召 回役係屬原犯罪 違法狀態之繼續，並非基於一新犯意 而為另一犯罪行 為，故不應另外成立獨立之犯罪。因 此聲請人接受陸 軍步兵第二五七師司令部七十六年審字第 ０二九號判 決處罰後，復拒絕接受召集令，詎因 國防部八十三年 覆普勸勛字第 ００二號判決適用兵役法施行法第五十 九條第二項規定於聲請人，致聲請人 同一行為重複處 罰，顯與憲法第八條所揭櫫之正當程序原則相牴觸。 綜上論陳，凡因宗教信仰拒絕參與軍事活動之人民，如 「耶和華見證人」基督徒，於中華民國現行之兵役法第一條 及兵役法施行法第五十九條第二項之規定下，將被迫放棄其 宗教信仰，否則將因忠實持守其信仰拒絕接受軍事訓練而受 刑罰，縱令其已因拒絕接受軍事訓練之行為受到七年以上之 宣告刑，倘其實際執行徒刑期間少於四年，則必須再接受召 集回役，則拒絕接受軍事訓練、受罰、召集回役將形成一惡 性循環，周而復始，使正值青年時期即所謂役齡男子因其信 仰不斷身陷囹圄，直至其青年時期耗盡，脫離役齡範圍為止 。其嚴重侵害人民宗教信仰自由及憲法上基本人權，莫此為 甚。爰請大法官為此依聲請事項作成解釋為禱。 肆、關係文件之名稱及件數： 附件一：陸軍步兵第二五七師司令部七十六年審字第 ０二九 號判決影本。 附件二：陸軍第八軍團司令部七十七年減裁字第 ０三五八號 裁定影本。 附件三：陸軍第八軍團司令部八十年減裁字第 ０二四號裁定 影本。 附件四：台北師管區司令部八十六年七月三日（ 85）華信字 第０八二九０號函影本。 附件五：國防部八十三年覆普勸勛字第 ００二號判決影本。 附件六：國防部新店監獄八十三年七月九日執行刑期屆滿開 釋證明書影本。 附件七：台灣新竹地方法院八十四年度訴字第八一五號刑事 判決影本。 附件八：50 U.S.C. App. 456(j)　 。 聲 請 人 ： 吳 ０ 賢 中華民國八十六年八月十六日 （附件五） 國 防 部 判 決 八十三年覆普勸勛字第 ００二號 聲 請 人 即 被 告 吳 ０ 賢 （ 住 略 ） 台 北市團管區司令部臨時召集二兵應召員 上聲請人因妨害兵役案件，不服軍管區司令部中華民國八十 二年十一月二十四日（ 82）答判字第 ０五七號初審判決，聲請覆 判，本部判決如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、原判依聲請人即被告吳 ０賢之自白，證人周 ０宏之結證，台 北市團管區司令部八十二年二月十八日（82 ）守動字第 ０一 八七七號呈附無故未報到應召員 年籍表及臨時召集令、吳 ０ 賢警訊筆錄等證據，認定聲請人係台北市團管區司令部八十 二年元月份三軍部隊臨時召集二兵應召員，應於同年月十二 日上午八時以前，向宜蘭礁溪陸軍明德班報到參加召集，召 集令經警員周 ０宏於八十一年十二月十 六日送交其本人，詎 其閱覽並知悉召集時、地後，竟基於避免臨時召集之意圖， 將召集令退還警員周 ０宏；且屆期無故未前往召訓地點報到 之事實，論以妨害兵役治罪條例第六條第五款「意圖避免臨 時召集，應受召集，無故逾入營期限二日」罪，並念其犯情 堪憫，而依刑法第五十九條減處有期徒刑三月。 二、聲請意旨以： ㈠聲請人前犯抗命罪 ，經判刑八年，依兵役法 之規定，而禁役，嗣因減刑，致在監服刑未滿四年，卻依兵 役法施行法之規定免除禁役，須回役，而兵役法（母法）既 無免除禁役規定，則兵役法施行法（子法）不無牴觸兵役法 之嫌。 ㈡聲請人自八十年一月一日刑 滿出獄迄今，並無軍人 或後備軍人身分，亦未享有任何軍人或後備軍人待遇，原判 理由所述聲請人係應召期間之後備軍人，而視同現役軍人， 顯屬違法。 ㈢聲請人係因基於宗教信仰，而拒絕參加臨時召 集，非屬「無故」，原判依妨害兵役治罪條例第六條第五款 「意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾入營期限二日」論 罪，於法不合，請撤銷原判，另為適法之判決。 三、查兵役法第五條雖有判處七 年以上有期徒刑者禁服兵役之規 定，惟其經依法減刑，致實際執行徒刑不滿四年者，依兵役 法施行法第五十九條第二項規定即應免除禁役，兩者並無牴 觸，原判予以援用，並無違法可言。復依後備軍人管理規則 第五十一條第二項規定，禁役人員如依法假釋、減刑或赦免 ，其實際執行刑期不滿四年者，由後備管理機關依據假釋、 減刑、赦免通知，核定免除禁役，並恢復後備軍人管理，則 本件聲請人既受該管後備管理機關台北市團管區司令部發臨 時召集令通知回役陸軍明德班（偵卷第四頁），自具後備軍 人身分無誤。況聲請人於原審迭承：伊於八十一年十二月十 六日親閱召集令，並知悉召集時、地；因信教不願服兵役， 而拒收召集令，亦未前往召集地點報到等語（偵卷十二頁、 審卷七十頁），核其具有軍事審判法第三條第八款所規定應 召期間之後備軍人為「視同現役軍人」甚明。至聲請人所持 因信仰宗教而拒不接受召集回役入營之理由，非惟與兵役法 第四十二條所列各項緩召事由無一符合；且與人民有依法服 兵役之義務相違，顯非正當理由，自屬「無故」，亦經原判 於理由內，予以指駁。原審就聲請人所為，依妨害兵役治罪 條例第六條第五款「意圖避免臨時召集，應受召集，無故逾 入營期限二日」論罪，並念其受宗教教義影響，致罹刑章， 衡情堪憫，爰依刑法第五十九條減輕其刑，另審酌聲請人犯 罪動機、品行，科處有期徒刑三月，量刑適切。 四、綜上說明，原判認事、用法 、量刑均無不當，聲請意旨核無 理由，應予駁回，爰依軍事審判法第二百零五條前段，判決 如主文。 中華民國八十三年二月一日 （本聲請書其餘附件略） 抄許０聲請書 受文者：司法院 壹、聲請解釋憲法之目的 請求解釋陸軍步兵第一 ０四師司令部八十六年判字第 ０ ０一號判決、花東防衛司令部八十七年判字第 ０二一號判決 、陸軍總司令部八十七年覆判字第一二三號判決等裁判適用 陸海空軍刑法第六十四條第三款、兵役法第一條以及兵役法 施行法第五十九條第二項等規定牴觸憲法（裁判內文詳見附 件一）。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 緣聲請人為「耶和華見證人」基督徒，相信全能的上帝 耶和華，創造天地萬物的造物主，且相信聖經是上帝的話語 ，不僅一切信仰基於聖經，生活言行概以聖經為唯一標準及 原則，凡與聖經牴觸者，聲請人皆本於良心督責而不為。由 於聖經多處經節教導，例如以賽亞書二章二節至四節：「末 後的日子，耶和華殿的山必堅立，超乎諸山。……他必在列 國中施行審判，為許多國民斷定是非。他們要將刀打成犁頭 ，把槍打成鎌刀。這國不舉刀攻擊那國，他們也不再學習戰 事」；哥林多後書十章三節及四節：「我們雖然在血氣中行 事，卻不憑著血氣爭戰。我們爭戰的兵器本不是屬血氣的， 乃是在上帝面前有能力，可以攻破堅固的營壘」；路加福音 六章二十七節及二十八節：「只是我（基督耶穌）告訴你們 這聽道的人，你們的仇敵，要愛他！恨你們的，要待他好！ 咒詛你們的，要為他祝福！凌辱你們的，要為他禱告！」質 言之，凡如聲請人之「耶和華見證人」基督徒，基於崇尚世 界和平之真誠信仰，在良心上始終拒絕參與任何與軍事有關 之活動，對於地上列國戰爭均嚴守中立之立場，並不干涉他 人行動，合先陳明。 聲請人於八十五年十一月應召入伍，因良心信仰拒絕接 受戰鬥訓練，至遭陸軍步兵第一 ０四師司令部以八十六年判 字００一號判決判處有期徒刑一年六月入獄服刑，嗣於八十 六年十二月二十三日經核准假釋出獄，陸軍總部旋即命其向 宜蘭礁溪陸軍明德班報到。聲請人於回役報到後，雖立即向 部隊長官表明基於良心拒絕接受軍事訓練，仍遭花東防衛司 令部以八十七年判字第 ０二一號判決判處有期徒刑一年二月 ，聲請覆判則遭陸軍總司令部以八十七年覆判字第一二三號 判決駁回，迄今仍在監執行（ 以上判決詳見附件一）。 按聲請人係「耶和華見證人」基督徒，因宗教信仰與良 心自由拒絕接受軍事戰鬥訓練，而遭軍事審判機關根據陸海 空軍刑法第六十四條之抗命罪判處罪刑。鑑於系爭判決所適 用之陸海空軍刑法及兵役法相關條文顯有重大違憲疑義，明 顯牴觸憲法第七條平等原則、第八條人身自由、第十三條宗 教自由、第二十三條比例原則等憲法條文，爰聲請 鈞院解 釋，以符法制。 參、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、憲法第二十條「人民有依法律服兵役之義務」，為「法 律保留原則」之體現，非憲法層次之義務規範 按憲法係人民之「權利保障書」，基本人權保障原 係憲法規範之唯一目的與功能，其餘條款僅係輔助運行 之用，不得用以對抗人民之基本權利。綜觀當代民主憲 政國家之憲法，針對人民「義務」之規範顯非常態，即 使有明文規定，亦由憲法委託立法者加以具體化，方得 課予人民義務。質言之，憲法用以保障人民之基本權利 方是「憲政原則」，所謂「義務」規定往往僅具抽象之 宣示功能，不應凌駕基本人權之保障。 綜觀我國憲法第二章「人民之權利義務」，明文指 出「義務」二字者，有第十九條「人民有依法律納稅之 義務」、第二十條「人民有依法律服兵役之義務」，以 及第二十一條「人民有受國民教育之權利與義務」等。 其中除「受國民教育」未明言「依法律……」外，關於 納稅與服兵役等義務事項均要求必須「依法律」加以規 定。申言之，除「受教育」可勉強稱上係「憲法」層次 之義務外，納稅與服兵役應僅係「法律」層次之義務， 實為憲法上「法律保留原則」（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）之展現，意即非有立法者制定法律詳 加規範，不得課予人民義務，否則立法者若採取募兵制 以取代徵兵制，將發生「是否違反憲法課予人民服兵役 義務」之荒謬問題。若從憲法第二十三條以觀，此種依 據法律方得課予人民之「義務」，或僅係對於人民權利 之「限制」，實不應概以「憲法義務」視之，更不應藉 此架空憲法保障之基本人權。 揆諸 鈞院釋字第四四三號解釋理由書，「憲法第 二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人 民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令 予以規定」（附件三），釋字第四五九號解釋文：「兵 役體位之判定，係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何 種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政 行為，此種決定行為，對役男在憲法上之權益有重大影 響，應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」（附件四 ）。申言之，人民應召服役之「義務」，非經法律或法 律明確授權之命令不得予以強制履行，且役男應否服兵 役及應服何種兵役攸關其憲法上之重大權益。職是之故 ，當「法律」層次之「義務」與「憲法」層次之「權利 」產生衝突時，對於此類義務規範之違憲審查自應採取 更為嚴格審慎之標準，以防基 本人權遭到架空與稀釋。 二、陸海空軍刑法第六十四條違反法律明確性原則，並牴觸 憲法第十三條宗教自由之保障 「反抗長官命令或不聽指揮者，依左列各款處斷： 一、敵前，死刑。二、軍中或戒嚴地域，無期徒刑或十 年以上有期徒刑。三、其餘，五年以下有期徒刑。」陸 海空軍刑法第六十四條定有明文，此亦係本案所有判決 據以論科聲請人有罪之依據。惟查： ㈠系爭條文違反法律明確性原則，應屬違憲 「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡 之體例而言，立法者於立法定制時， 仍得衡酌法律所 規範生活事實之複雜性及適用於個案 之妥當性，從立 法上適當運用不確定法律概念或概括 條款而為相應之 規定」， 鈞院釋字第四三 二號解釋著有明文（附件 五）。另按「國家刑罰權之行使須嚴 格遵守罪刑法定 主義，而就犯罪之構成要件與處罰範 圍皆須予以明定 」， 鈞院釋字第四三三號 解釋復有明文（附件六） 。申言之，法律所定之罪與刑要件必 須明確且相當， 如使用無法透過解釋加以具體化之不 確定法律概念或 概括條款，除將危害法律秩序之安定 性外，更因牴觸 前揭 鈞院揭示之法律明確 性原則與罪刑法定主義而 屬無效。 按陸海空軍刑法第六十四條第三款之「其餘」， 係以於「敵前」、「軍中或戒嚴地域 」以外之其他地 點反抗長官命令或不聽指揮為構成要 件。惟查，「所 謂『其餘』之概念，係本條所使用之 不確定法律概念 中，根本無法透過法學解釋方法加以 具體化之不確定 法律概念，此種用語與構成要件明確 性之法治國原則 牴觸，而不能達到罪刑法定主義最低 限度之要求，會 危害法律秩序之安定性且動搖人民對 法律之信賴與迫 害法律之尊嚴」（附件七）。質言之 ，系爭條文以無 法特定之抽象、不特定概念，作為論 罪科刑之構成要 件，明顯牴觸法律明確原則與罪刑法 定主義，自屬違 憲無效之規定。 ㈡系爭條文適用於良心拒絕服役者，明顯牴觸憲法宗教 自由之保障 按所謂違憲之法律規定，不僅指其條文文字違憲 ，當然包括適用於特定情形之違憲， 鈞院釋字第二四 二號、第三六二號解釋即本此意旨進 行違憲審查（附 件八）。職故，縱認系爭條文於一般 情況下並無違憲 情事，惟其適用於類如聲請人因宗教 信仰與良心堅持 拒絕接受戰鬥訓練之個案，因明顯牴 觸憲法宗教信仰 自由而顯屬違憲。 按「人民有信仰宗教之自由」，憲法第十三條定 有明文。系爭判決無非認聲請人拒絕 接受軍事戰鬥勤 務與訓練，因「反抗長官命令」論以 抗命罪云云，實 屬無據。按聲請人係主張其個人宗教 信仰與良心自由 ，拒絕接受軍事戰鬥訓練，縱使客觀 上構成陸海空軍 刑法第六十四條之抗命行為，但其主 觀上自始缺乏抗 命罪之犯意，甚至只是希望藉由長時 間服刑達到禁役 標準，完全不同於一般故意違抗長官 命令之案件，自 不應一視同仁逕以抗命罪責相繩。若 謂陸海空軍刑法 之抗命罪得適用於良心拒絕服役者， 無異認為我國法 制要求類如聲請人之「耶和華見證人 」基督徒必須「 故意」違抗軍令，並藉由入獄服刑始 能獲得憲法保障 之宗教信仰自由，其間適用法律之謬 誤，可見一斑。 換言之，系爭判決罔顧人民宗教自由 ，率以陸海空軍 刑法第六十四條為據判處聲請人罪刑 ，顯有適用法規 牴觸憲法之重大違憲情事。 三、兵役法第一條牴觸憲法第十三條與第七條 系爭違憲疑義判決固以陸海空軍刑法第六十四條為 判刑依據，而未論及兵役法第一條：「中華民國男子皆 有服兵役之義務」之規定。惟查，陸海空軍刑法第一條 第一項規定：「本法於陸海空軍軍人之犯罪者適用之」 ，而同法第五條則規定：「陸海空軍現役人員、召集中 之在鄉軍人及非依召集而在部隊服軍人勤務或履行服役 義務之在鄉軍人均為陸、海、空軍軍人」。職故，若非 聲請人因兵役法第一條之規定而有服兵役之義務，斷無 成為陸海空軍現役人員而符合陸海空軍刑法第一條第一 項之規範對象而有觸犯同法第六十四條之罪之可能。申 言之，系爭判決雖未論及兵役法第一條，但以其為適用 陸海空軍刑法之前提，要無疑義。 「人民有依法律服兵役之義務」憲法第二十條雖有 明文，然服役主體（免役、禁役範圍）、年限以及其他 權利義務，均有賴立法者加以具體化。兵役法第一條排 除本國女子服役是否妥適暫且不論，然其他權利義務之 立法規範並非漫無限制、隨心所欲，仍需受到其它憲法 原理原則之規制。職是之故，平等權（第七條）、宗教 自由（第十三條）、比例原則（第二十三條）等原則均 應有其適用。 ㈠兵役法第一條違反憲法人性尊嚴之保障 我國憲法雖未若德國基本法明定人性尊嚴之憲法 地位，但此非謂其不受憲政秩序之保 障，蓋人性尊嚴 之維護早已成為當代民主憲政國家顛 撲不破之基本原 理。按「人性尊嚴一詞，已從傳統倫 理道德、宗教或 哲學用語，逐漸演化成為法律用語， 甚至成為憲法價 值（Verfassungswert）之一部分，或憲法秩序之基礎（ Fundament der Verfassungsordnung ）」、「憲法作為最 高實定法規範，自有其價值體系，就 這層意義而言， 人性尊嚴屬憲法價值秩序中之根本原 則，甚至，不可 侵犯的人性尊嚴，已成為價值體系之基礎（ Grundlage eines Wertsystems）」（附件九）。揆諸「維護人格尊 嚴與確保人身安全，為我國憲法保障 人民自由權利之 基本理念」（釋字第三七二號解釋文 參照）；在個人 生活領域中，人性尊嚴是個人「生存 形相之核心部分 」，屬於維繫個人生命及自由發展人 格不可或缺之權 利，因此是一種國家法律須「絕對保 障之基本人權」 （釋字第三七二號解釋蘇俊雄大法官 之協同（含部分 不同）意見書參照），「人性尊嚴」 之憲法價值亦向 為 鈞院所是認（附件十） 。申言之，「人性尊嚴」 除係基本人權之一外，並為其他列舉 之基本權利保障 人性尊嚴部分之概括保護條款，而應 構成憲法第二十 二條之精髓所在。此種概括條款除具 有承接規範之功 能，基於輔助原則亦具有補充結構規 範遺漏之功能。 職故，憲法保障之人性尊嚴有賴例示 基本權利加以具 體化，而一般例示基本權利之功能， 則由透過人性尊 嚴之條款確保之。 就聲請人之具體情形而論，兵役法第一條未提供 其他替代選擇，強迫全國男子皆需服 役之規定，顯已 罔顧聲請人憲法所保障之宗教信仰自 由，迫令其從事 完全違背自己信仰之戰鬥任務，絲毫 不顧及聲請人之 人性尊嚴，自屬違憲無效之法令。 ㈡兵役法第一條違反憲法第十三條宗教自由之保障 按「宗教信仰自由，乃屬於人類天賦的權利，出 自上帝的創造，不應以人世間的刑罰 、壓迫或法律的 限制去影響它」，此係一七八六年美 國維吉尼亞宗教 自由法案開宗明義所揭櫫之精神。有 鑑於多數戰爭起 源於宗教信仰之差異，當代民主憲政 國家莫不於憲法 上明白規定政教分離或宗教信仰自由 之權利保障條款 ，避免國家對於「異教徒」進行宗教 迫害，引發更多 的戰爭與衝突。此外，由於宗教係一 種人們內心之精 神活動，並非現代科學技術所能論證 ，為避免國家假 借對於宗教教義內容進行審查之名， 行排除、迫害異 己之實，有關宗教之認定，應交由人 民自我審查，亦 即國家不能否認人民某些信仰並非宗 教，而必須嚴守 「價值中立」之態度（附件十一）。 此外，國家對於 宗教之規範，應抱持「和平與容忍之 義務」，除非舉 證具有「明顯及重大公益」，否則不 應介入干涉，此 即是現代民主憲政國家宗教信仰自由保障之真諦。 1.國家應對宗教信仰秉持中立與寬容之態度 按近代民主政治與立憲主義之哲學基礎在於價 值相對主義，法國哲儒賴特布魯（ Gustav Radbruch ）曾言：「民主主義基於相對主義哲學，對相異之政 治觀，採取『寬容』的立場。相對主義認為無法以科 學方法，就政治或社會上不同的信念或信仰，精確判 定何者才是真理；因此倡言各種不同信念，必須原則 上賦予同等地位，平等尊重其價值」（附件十二）。 正因為將各種不同信念視為平等價值對待 ， 除非有唯 一的政治、社會之真理存在，而這些真理獲得知識與 道德之承認，否則任何人皆不應因其身分、階級、種 族，乃至於宗教信仰，而有遭受不平等對待之情事。 職故，作為民主政治基石之「寬容哲學」，立法者所 制定之法律並非真理之作用 ， 毋寧只是權威與意志之 運用， 「價值相對主義雖賦予國家以立法權能，但是 仍有些限制，要求國家負有義務，尊重在其統治下之 成員有下列自由之權利，亦即思想自由、學術自由、 信仰自由及出版自由等」（同前附件，第二 ０二頁） 。 換言之 ， 價值相對主義與寬容哲學旨在排除定於 一尊之絕對價值主義 ， 建立寬容彼此不同之思想及信 仰之自由市場。畢竟，一個社會之文化發展與成熟度 ，可從其如何對待自己的公民窺出，如何致力排除偏 見、容忍異己，與國際趨勢配合，往往是他國評價一 國之人權指標。 宗教信仰是對於某種神聖超自然的存在之終極 關懷與實踐體系 ， 在經過聖俗分離世俗化過程具有中 立性的近代國家中 ， 任何的宗教都應被視為一種特定 的價值。故所謂「寬容」並非要求贊成所容忍之信念 ，也不是採取模稜兩可之態度，而是在認為別人的某 些信念有問題或錯誤時，以透過對話之方式溝通，並 且不會企圖剝奪別人合法 （憲）表達自己信念可能性 之一種態度（附件十三）。申言之，在價值中立與寬 容之態度下 ， 憲法保障宗教信仰自由之目的在於促成 各種宗教立於同等基礎自由競爭 ， 且不得任意干涉人 民基於宗教信仰自由而生之外在表現，按 「宗教信仰 與言論思想相同，皆是人們發自內心之想法，向外而 有一定之表現行為。若缺少外部表現之行為，單純內 心之想法既不能引起他人共鳴，也無法與他人交換， 這對社會而言等於沒有任何貢獻」（附件十四）。 申言之 ， 國家保障宗教信仰自由之出發點係在實 踐「寬容」精神，對於不同宗教之不同信仰，應採取 完全尊重與等量齊觀之對待 。 強迫所有人接受同一種 宗教信仰或價值 ， 無異於強迫人民全盤否定自己的良 心與信仰，此絕對不是民主寬容之展現。 按「耶和華見證人」基督徒拒絕服事戰鬥兵役， 係其基於良心自我認知之堅定信仰，其對於其他非 「 耶和華見證人」 是否服事戰鬥勤務，向來抱持不予干 涉之「寬容」態度，故針對「耶和華見證人」拒服戰 鬥兵役乙事，國家如迫令人民採取「不寬容」之態度 ，自非憲法所允許（註：退萬步言，縱令主張「耶和 華見證人」拒絕服事戰鬥兵役乙事係「不寬容」之表 現，若其行為（或國家提供其他方式供其選擇）並不 致造成他人自由的重大威脅 ， 則並不當然表示其無法 要求國家給予「寬容」，蓋若強迫所謂「不寬容者」 表現國家所認定之「寬容」行為，無異是另一種的「 不寬容」）。 2.憲法上之多元價值與認同 「國家肯定多元文化」 ，我國憲法增修條文第十 條第八項定有明文。換言之，「多元」亦係我國憲法 內在之價值體系與亟欲追求之目標 。 按社會結構之多 元制度，係寬容政治必備之結構要素，為維持多元社 會之民主主義體制 ， 應確認對各種思想予以平等地寬 容。此外，由於人類理解事物與文字表達之能力有限 ，任何法律制度皆不應存有絕 對、不可推翻之價值， 誠如德儒 Hans Kelsen 認為，由於人類的認識能力無 法認知到絕對之價值或真理，故縱使意見不同，也要 善意理解其他宗教、政治或知識上的意見，此即是多 元政治之寬容展現。 根據比較憲政經驗 ， 當代憲政發展之重點在於兼 顧人民對於憲法之認同（identity ）與其多樣性（ diversity）之保存。以服兵役而言，「是否」建立戰 鬥兵力、採取徵集或募集方式，既非憲法上之必然要 求，自無關憲法認同；尤有甚者，在義務徵兵制度下 ， 亦應容許某些本質不同之人民選擇其他方式履行義 務，方能維持社會多元結構。 3.我國憲法對於宗教信仰自由之保障 我國憲法對於宗教信仰自由之保障表現於第七 條「宗教平等權」及第十三條「宗教信仰自由權」， 非有重大公益之事由，不可任意干預。 「憲法第十三 條規定：『人民有信仰宗教之自由』，係指人民有信 仰與不信仰任何宗教之自由 ， 以及參與或不參與宗教 活動之自由 ； 國家亦不得對特定宗教加以獎助或禁止 ，或基於人民之特定信仰為理由予以優待或不利益」 ， 鈞院釋字第四六 ０號解釋理由書著有明文 （附件 十五）。申言之，所謂宗教信仰自由即是人民「有權 選擇（right to choose）」信仰之自由，若因選擇不同 之宗教信仰遭受不合理之差別待遇 ， 不僅有違憲法第 七條「宗教平等權」 ，亦與第十三條之宗教信仰自由 保障顯有牴觸。 按此種崇尚世界和平之堅定信仰 ， 非但符合前揭 宗教信仰之範疇，而應受到保障，其與我國憲法之整 體價值體亦無任何扞格之處。查「中華民國之國防， 以保衛國家安全，維護世界和平為目的」、「中華民 國之外交，應本獨立自主之精神，平等互惠之原則， 敦睦邦交，尊重條約及聯合國憲章，以保護僑民權益 ，促進國際合作，提倡國際正義，確保世界和平」， 憲法第一百三十七條、第一百四十一條定有明文。申 言之， 「維護世界和平」非但是我國國防與外交之最 高宗旨，更是憲法明定之基本國策與價值，凡我中華 民國國民自有遵守並積極捍衛之責 ， 聲請人據此信仰 迭遭論罪課罰 ， 系爭法律顯與憲法設定之價值相牴觸 ，應屬無效。退萬步言，縱令否認此種倡議世界和平 係人民之積極權能 ， 根據合憲價值行事者亦不應作為 課罰之對象，要無疑義。 「宗教信仰自由」 事涉人民內心之真誠確信與生 命價值，其重要性堪稱「憲法保留（ Verfassungsvorbehalt ）」（釋字第三九二號、第四四 三號解釋理由書參照），保障範圍本不應授權立法強 加規範。即令各國政經環境有所差異，需作相當程度 之規制，立法者亦應謹慎行事，不應動輒以「維持社 會秩序」、「增進公共利益」等概念抽象之事由相繩 ，即令制定法律加以規範，其內容仍須合於實質正當 ，更需考量憲法基本權利間之 內在一致性。申言之， 國家對於宗教之規範，應抱持「和平與容忍之義務」 ，除非舉證具有「明顯及重大公益」，否則不應介入 干涉； 「對於拘束人民宗教自由之立法考慮，應以明 顯與重大公共利益為出發點 ， 方具有說服力……惟特 別應注意比例原則的規定」（前揭附件十一，第二六 八至二七０頁）。申言之，服兵役之法律上「義務」 不應侵犯人民宗教信仰之「權利」與「自由」，即令 迫於國家情勢，亦應提供其他替代方案，否則宗教信 仰自由之核心保障領域，即無由維持。按兵役法第一 條未慮及人民宗教信仰之差異 ， 強迫全國男子皆需應 召服役，除未提供替代兵役制度外，更造成宗教信仰 不同者因拒服戰鬥兵役，而需承擔嚴苛刑責。此猶如 「憲法保障思想自由，但立法者得規定 『凡以言論表 達人民不應承擔服兵役之思想者，應予處罰』」之命 題一樣荒誕無稽。 ㈢兵役法第一條違反憲法第七條之宗 教平等權與性別 平等權 「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級 、黨派，在法律上一律平等。」我國憲法第七條定有 明文。其中關於「男女、宗教、種族、階級、黨派」 僅係憲法上之例示規定 ， 非謂其他區別標準即不受憲 法平等權之保障，此向為我國學界及實務所肯認。然 此處明文指出的五大要項「男女、宗教、種族、階級 、黨派」 ，顯然係制憲者認為其最易成為國家作為違 反平等權之「區別標準」 ，故可視為制憲者對於平等 權之「加重保障」（附件十六）。申言之，立法如涉 及以「男女、種族、階級」作為差別待遇之標準，由 於此三種特徵係人民客觀上無法改變 ， 且純以外觀作 為區別之標準，應屬「違憲可疑之分類」（ suspect classification）；至若以「宗教、黨派」作為區別標 準 ， 由於宗教信仰自由與集會結社自由係憲法第十三 條、第十四條明文保障之基本權利（ fundamental rights），可視為憲法層次平等原則之「特別強化保 障」 ，任何立法涉及以此種標準進行差別待遇，均應 先作違憲推定 ， 若政府無法舉證重大急迫之公益以及 手段之必要性等合憲事由，則應認定為違憲之 「不合 理差別待遇」 。職故，如果法律涉及此五種區別標準 之一，釋憲者自應採取更為嚴謹之審查標準（strict scrutiny），避免憲法之平等保障成為空談。 「憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法 律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關， 斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的 ， 而為合理 之不同處置」 ，鈞院釋字第二一一號解釋詳言此旨（ 附件十七）。又「關於平等原則之違反，恆以『一方 地位較他方為有利』之『結果』存在為前提，不論立 法者使一方受益係有意『積極排除他方受益』 ，或僅 單純『未予規範』 ，祇要規範上出現差別待遇的結果 ，而無合理之理由予以支持時，即構成憲法平等原則 之違反」 ， 鈞院釋字第四五五號解釋翁岳生大法官 之協同意見書詳申其旨（附件十八）。據此，兵役法 第一條以「性別」作為差別待遇之唯一標準，非但忽 視有意願與能力之女子 ， 復未慮及不適合服役男子之 意願而「未予規範」 ，顯已構成以性別作為分類標準 之不合理差別待遇，違反憲法第七條之性別平等權。 其次 ， 系爭法律強迫不同宗教信仰男子必須放棄內心 堅信之教義，一律參與戰鬥兵役之任務，此種未針對 宗教信仰「不同者」予以差別對待，則又違反憲法第 七條保障之宗教平等權。 四、兵役法第一條違反憲法第 二十三條之「比例原則」 「以上各條所列舉之自由權利，除為防止妨礙他人 自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所 必要者外，不得以法律限制之」，我國憲法第二十三條 定有明文。按學理上對於第二十三條即是「比例原則」 （Verhaeltnismaessigkeitsprinzip ）之展現向無爭議，此業 經 鈞院釋字第四二八號解釋理由書、第四三六號解釋 文以及釋字第四五六號解釋理由書所明白是認。換言之 ，任何企圖限制人民自由權利之法律，除須符合前開四 種事由外，尚需通過「比例原則」之檢證，否則即難謂 合憲。 ㈠兵役法第一條強迫全國男子服兵役之規定違背比例原 則 按「比例原則」係現代法治國原則下最重要之違 憲審查標準，其內涵包括適合性原則 （合目的性）、 必要性原則（最小侵害原則），以及 狹義比例原則（ 比例性衡量）。值得特別重視的是， 先於手段能否達 成設定目的（即適合性原則）之目的 實質內涵以及「 目的正當性」，向來為人所忽略，惟 其重要性往往不 下於其他層次之檢證。職故，若立法 目的根本違背憲 法或者誤認目的，則根本無庸進入其 他層次之違憲審 查。兵役制度是否以公平服役作為真 正目的容有疑義 ，但「尋求適合保護國家安全之人入 伍服役」則係無 庸置疑之目標設定，否則國防安全將 無由達成。據此 ，兵役法第一條只論性別不論宗教信 仰強迫全國男子 應召服役的僵硬作法，由於召集若干 根本「不適合」 （或無能力）男子服役，根本無法達 成前開目的。退 萬步言，縱使是項立法能夠達成公平 徵集兵員之「次 要目的」，其能否通過最小侵害手段 之檢證復有疑問 。 我國憲法雖然規定人民依法律有服兵役之義務， 卻未必表示剝奪立法者採取相對於現 行「徵兵制」之 「募兵制」。換言之，「徵兵制」並 無憲法上必然之 當為要求，立法者自可運用立法裁量 權彈性考量應服 兵役之主體與免役範圍，此觀兵役法 第一條排除「全 國女子」為應召服役之對象可證（暫 且不論此種立法 裁量是否合憲）。尤其現代講究高度 科技的戰爭，服 役役期較長之募兵制，顯然較能勝任 操作精細、複雜 的先進武器系統，徵兵制是否符合時 代需求容有論辯 餘地。蓋所謂「兵役」義務並非全指 戰鬥性訓練與任 務，其他非戰鬥性工作（諸如食勤、 衛勤、駕駛、文 書等）亦在廣義的兵役範圍內。換言 之，基於「等者 等之，不等者恆不等之」之法則，立 法者自應本於合 理之差別待遇基準，針對不同特質之 服役者給予相應 之選擇機會。 本案聲請人為「耶和華見證人」基督徒，凡真實 「耶和華見證人」基督徒，對於地上 列國戰爭均嚴守 中立之立場，並不干涉他人行動，故 聲請人在良心上 拒絕參與任何與軍事有關之活動。然 而此種真誠之宗 教信仰，卻在兵役法未加考量下強迫 其服役，進而造 成聲請人身陷囹圄。類此基督徒，即 使被迫從事戰鬥 任務，由於內心堅定之宗教信仰，非 但無法遂行上級 所交付之命令，更可能於面對緊急狀 況之際，因猶疑 徬徨於己身信仰堅持與戰鬥任務之間 ，造成自己與同 僚之生命危險。換言之，此種徵兵「 手段」顯然無法 達成捍衛國家安全之「目的」，與「 適合性原則顯有 牴觸」。此外，隨著軍事科技一日千 里，所謂「戰鬥 性任務」並非全然指稱運用物理體能 、持武器殺敵之 職位，許多先進的軍武操控任務往往 係「運籌於帷幄 之中，決勝於千里之外」之「按鈕」 工作。此種戰爭 形態之變遷轉移，非但使得兵役法第 一條全面排除女 子服役之正當性備受質疑，捨「有意 願服役女子」不 用，而強迫類此基督徒擔任戰鬥任務 ，亦未見其合理 之處。申言之，兵役法未針對不同宗 教信仰者作出差 別待遇，強令其擔任戰鬥任務之舉， 恐無法通過「比 例原則」最小侵害之要求。 ㈡替代兵役制度（社會役）作為最小侵害手段 憲法第二十條「人民有依法律服兵役之義務」， 僅是制憲者賦予立法者如要採行「徵 兵制」之憲法層 次之依據，充其量僅係人民法律層次 之義務，並非當 然得以導出立法者有採行義務徵兵制 之「憲法義務」 。至若立法者對於國防兵役究竟要採 取何種制度，固 有時空因素之考量，惟此絕非漫無界 限之立法裁量， 立法者必須本持「合憲義務裁量」選 擇侵害人民權益 最小之手段。另揆諸 鈞院 釋字第四四三號之解釋理 由書，「憲法第二十條規定，人民有 依法律服兵役之 義務，係指有關人民服兵役之重要事 項均應以法律或 法律明確授權之命令予以規定」。申 言之，戰鬥義務 兵役絕對不是我國憲法上之必然要求 ，立法者於建置 兵役制度時，除須考量人民之自由意 願外，人民服兵 役之相關法律義務，非經法律或法律 明確授權之命令 不得予以強制履行，且透過法律之調 整或重訂，替代 兵役制度（例如社會役）或是募兵制 顯然亦在憲法容 許之範疇。例如我國憲法學者涂懷瑩 氏即主張對於因 宗教信仰而服兵役者，可為特別規定 ，例如：佛教子 弟可不任戰鬥兵，但仍須擔任非戰鬥 勤務（附件十九 ）。 1.替代兵役制度係民主國家 之趨勢，亦為憲法所明文 建置 當前世界各民主先進國家有關替代兵役制度之 提供，除美國的軍事兵役替代役法外，目前歐洲各國 設立社會役制度國家計有：德國、奧地利、荷蘭、法 國、比利時、芬蘭、義大利、葡萄牙、西班牙、捷克 、斯洛伐克、匈牙利、瑞士等國。以德國為例，每年 約有三分之一的役男轉服社會役 ， 足見此已成為世界 各民主先進國家共同的潮流（附件二十） 。論者指出 ，戰後歐洲各國紛紛實施社會役之制度理念，主要源 自尊重人民宗教信仰之自由 ， 且其施行成果亦得到各 國之肯定，其優點包括：落實保障人民宗教信仰之基 本權利、增加國家對公共福利事務之服務能力、增加 役男關愛社會鄉土及道德理念 、 促進軍隊戰力提昇及 領導統御合理化、發揮役男才能及專業素養等 （附件 二十一）。 以德國為例， 「信仰與良心之自由及宗教與世界 觀表達之自由不可侵犯」 、 「任何人不得被迫違背其 良心，武裝服事戰爭勤務，其細則由聯邦法律定之」 ，德國基本法第四條第一項、第三項定有明文。據此 憲法要求，前西德政府於一九五六年制定通過 「兵役 法」（Universal Military Service Act ），該法明文規 定基於良心拒絕服軍事戰鬥勤務者 ， 得改服替代民事 勤務。迄至一九六八年，更於基本法中直接增列第十 二條之一第二項： 「任何人基於良心理由而拒絕武裝 之戰爭勤務者，得服代替勤務。其期限不得逾兵役期 限，其細則以法律定之，該法律不得有礙良心判斷之 自由 ， 並應規定與軍隊及聯邦邊境防衛隊無關之代替 勤務之機會」，第三項：「應服兵役而未受徵服第一 、二項所稱之任何一項勤務者，得於防衛情況時依法 服事以防衛為目的之民事勤務，包括保護平民」等（ 附件二十二），替代兵役制度至此顯已成為憲法層次 之立法義務。其後，西德於一九八三年二月二十八日 制定公布「拒服兵役法」共二十三條，其中針對役男 如何申請拒服兵役之程序與相關審核事宜均有明文 規定。 除德國基本法外 ， 憲法明定良心拒絕服役者尚有 ：西班牙憲法（一九七八年）第三十條第二項：「法 律規定西班牙人民之兵役義務，並以適當保護手段， 規定良知譴責 （良心上反對戰爭） 及其他免除義務兵 役之理由，在適當情況下得以社會服務代替之」 ，葡 萄牙共和國憲法（一九八九年）第四十一條第一項： 「良知、宗教信念及宗教儀式之自由不得侵犯」 ；第 六項： 「基於良知原因而拒服兵役之權利，應依法予 以保障」，奧地利憲法（一九九五年）第九條之一第 三項： 「奧地利男性公民有服兵役之義務；以良心理 由拒絕服兵役之義務並因之而免除者 ， 需服替代勞務 ，其詳細辦法由法律定之」（附件二十三）。申言之 ，人民基於良心或宗教信仰得拒絕服事戰鬥兵役，改 服其他勤務，實已成為世界憲政之思潮。 2.替代兵役制度在我國之推行 根據德國基本法第十二條之一第一項之規定 「男 性自年滿十八歲起，有在軍隊、聯邦邊境防衛隊或民 防組織服事勤務之義務」，此足以顯見男性服役係憲 法層次之義務，故如欲提供其他替代兵役制度，自須 憲法另行規定，即第十二條第二項以下之規定。反觀 我國憲法，兵役既非男性之憲法義務，僅係立法者之 法律規定，則在不更動憲法本文下，另行立法提供替 代兵役自無不可。 我國長期面對海峽對岸中共政權之武力威脅 ， 固 有維持相當國防軍事武力之必要 ， 然隨著動員戡亂時 期之宣告終止，相關兵役制度自有相應調整之必要， 過去基於國家安全之兵源充足問題 ， 隨著國防部配合 二代軍力換裝同步實施之國軍「精實方案」 ，每年義 務役之兵源將多出兩萬餘人 。 根據內政部役政司預估 ，一旦國內實施社會役制度，一年至少有四萬人可投 入社會服務工作 ， 每年將為國家節省上百億元之經費 。此外，學者歸納分析歐洲實施有年之社會役制度， 認為 「這些國家重視保障人民的宗教權及尊重役男 『 不執行武器殺人』 的宗教和良知抉擇，將人民服兵役 的義務改為服其他可促進公共利益 、 或達成國家任務 的制度」 ； 「實施社會役可落實保障人民宗教信仰的 基本權利，增加國家對公共事務的服務能力，也可發 揮役男的才能和專業素養，並促進軍隊戰力的提升」 （附件二十四）。申言之，替代兵役制度之提供，非 但無損於國防安全之兵源 ， 更可有效利用多餘人力從 事促進公益之社會服務工作，堪為最小侵害、最大利 益之選擇手段 。 至於如何規劃促使義務兵役與替代兵 役兩者之間「質量相等」（例如：服役地點選擇、役 期長短、服役內容等） ，則可由立法者視社會需求而 作不同調整，與服役公平原則並無違背。資料顯示， 由於推動國軍精實方案，兵源釋出約二萬餘人，為有 效運用人力 ， 我國自民國八十九年起將全面實施社會 役，除取消國民兵外，丙等體位役男一律改服社會役 ，至於甲、乙等體位役男則可申請服社會役。根據內 政部之規劃，未來實施之社會役類別將概分為：警察 、消防、科技、社會服務、偏遠地區環保、醫療、教 育及海外合作等。申言之，建構一替代傳統戰鬥兵役 之制度，顯已成為我國未來兵役制度之必然走向。 3.系爭法律因未提供替代兵役制度，應屬違憲 我國憲法第二十條雖然規定人民依法律服兵役 之義務，但此並非憲法層次之「全民義務」，僅係憲 法賦予立法者若決定要求人民服兵役之規範基礎 。 換 言之，立法者並無立法要求人民服兵役之憲法義務， 且憲法第二十條之規定並非剝奪立法者賦予其他替 代兵役制度供人民自由選擇之空間 。 基於平等原則與 比例原則之憲法層次要求 ， 此種替代兵役制度已非自 由形成之立法裁量問題 ， 而是裁量權萎縮至零之積極 憲法義務 ， 釋憲者自應對於此種缺乏選擇空間之兵役 法第一條為違憲之宣告。 此外，何謂「比例原則」中之「最小侵害手段」 必須檢視客觀時空環境之變遷而定 ， 過去該當於最小 侵害手段之立法，今日可能過度損及人民權益。以我 國而言，兵役制度顯係出於國防目的，職故，如有眾 多同樣得以達成「保衛國家安全，維護世界和平」國 防目的（憲法第一百四十條參照）之手段，立法者自 應隨時視時空環境之轉變而有所調整，方不負此一 「 憲法委託」。按「『憲法委託』是一個在時間上，有 繼續性的特徵，其貫徹之內容，亦不應只侷限於立憲 者的『原來標準』 ，而是必須依照立法時代社會的演 變，主、客觀需要的增長，而作『充實』。因此，『 立法者』在『憲法委託』內扮演著一個不僅是『執行 憲法』，又是『充實憲法』的角色」（附件二十五） 。 基於維護人民憲法第十三條信仰宗教自由之基本權 利與保障人民良心決定之自由 ， 現行兵役制度應提供 人民適當之選擇類型 ， 以達到憲法所要求確實衡量個 別差異之實質公平。 誠如前述 ， 我國憲法第二十條雖然規定人民依法 律服兵役之義務，但此並非憲法層次之「全民義務」 ， 僅係憲法賦予法律要求人民服兵役之可能規範基礎 。換言之，憲法第二十條之規定並非剝奪立法者賦予 其他替代兵役制度供人民自由選擇之空間 ， 且基於平 等原則與比例原則之憲法層次要求 ， 此種替代兵役制 度已非自由形成之立法裁量問題 ， 而是裁量權萎縮至 零之積極憲法義務 ， 釋憲者自應對於此種缺乏選擇空 間之兵役法第一條為違憲之宣告 。 必須特別提出說明 的是 ， 雖然內政部官員曾表示未來將把良心拒絕服役 者納入目前研擬中之兵役替代役制度範疇 ， 期能解決 此一侵害人權且困擾役政及軍事單位多時之爭議（附 件二十六） 。惟查，在兵役替代役制度正式施行之前 ，除聲請人仍必須因系爭違憲判決繼續服刑外，即將 入伍之耶和華見證人基督徒勢將「重蹈覆轍」 而判刑 入獄，此等重大違憲情事，實非 鈞院宣告系爭法規 違憲無法竟其功。 五、兵役法施行法第五十九條第二項違反憲法第十三條宗教 自由以及第二十三條之「比例原則」 經查聲請人前已遭相同事由判處罪刑，於假釋出獄 後令回役，致復因相同原因遭到論罪科罰，反覆於「應 召、判刑、刑滿、回役、再判刑」之惡性循環。究其緣 由，系爭判決無非以兵役法施行法第二項為據，認聲請 人實際服刑未滿四年未符禁役標準，仍須續服役期，故 嗣後拒絕接受戰鬥訓練自應受罰。惟查，國家屢以各種 兵役法令相繩，使聲請人輾轉於「拒絕服役」與「入監 服刑」之間，若非希望藉由刑罰教化聲請人「改變宗教 信仰」，即是純粹報復功能之「應報」科罰。然就刑罰 之本質以觀，由於一般自由刑缺乏矯正與教育之功能， 根本無法達到系爭刑罰欲矯治犯罪行為之目的，此顯然 無法通過比例原則中強調目的能否達成之「適合性原則 」之檢驗；如果肯認此種刑罰純屬「以牙還牙、以眼還 眼」之應報處罰，則聲請人既然已為自己拒服兵役乙事 付出代價，則於開釋出獄後，自無「持續」為先前之同 一拒服兵役行為負責之理。至於憲法是否寬容國家採取 教育刑罰企圖改變人民依憲法所保障經過正當宗教教育 所形成之宗教信仰，則更屬難以想像，根本不是合憲的 手段，遑論進行實質審查。申言之，此種針對正當方式 形成之宗教信仰科處刑罰之舉措根本缺乏合憲性之基礎 。 此外，系爭法條未慮及甘以服刑替代戰鬥兵役者之 選擇自由，徒以刑罰反覆相繩，致令聲請人陷入「拒絕 應召→判刑→釋放→再召集→再拒絕→再判刑」之惡性 循環。聲請人僅因內心對於宗教信仰之堅持，青春歲月 幾遭剝奪殆盡，若此惡法不改，豈非至聲請人白髮蒼蒼 不休！憲法對於人民之宗教平等權與宗教信仰自由之保 障，徒使人民身陷囹圄，豈合事理？！ 六、「耶和華見證人」基督徒之信念與堅持 鑑於長久以來之不實傳述與誤解，茲特提出相關資 料及說明，期使 鈞院對於「耶和華見證人」此一提倡 世界和平之宗教團體有更深層之認識。 ㈠根據統計，「耶和華見證人」佈道傳教範圍遍及全世 界共二百三十二個以上之國家或地區 ，其所印製發行 之聖經刊物計有一百一十種語言以上 之版本，每月發 行量更高達三千多萬份，除足證其除 係一歷史悠久、 運行良好之宗教團體，其所堅持之信 仰與理念更為世 界各國政府所認同。根據初步統計， 截至一九九三年 ，目前世界上公開從事傳道之耶和華 見證人之人數高 達數百萬之譜，各國所設分社亦高達 九十六處，除可 證明其係一「已知宗教（ known religion ）」外，從其 日常工作之推廣，更可瞭解此一宗教 團體對於世界和 平之執著與奉獻。 ㈡此外，在一九三 ０及四０年代，耶和華見證人因從事 傳道工作多次被捕，為維護言論及信 仰自由，耶和華 見證人不斷透過法院訴訟方式尋求救 濟。根據統計， 至少有四十三宗相關案件於美國聯邦 最高法院獲得勝 訴，至於其他國家也有為數不少類似 之例證。以希臘 為例，由於早期要求人民執行軍事戰 鬥兵役，導致長 期總有約三百名耶和華見證人因拒絕 參與軍事訓練而 身限囹圄。其後，在各國耶和華見證 人之聲援，以及 國際特赦組織積極奔走施壓下，希臘 政府於一九八八 年通過豁免軍事服務法（附件二十七）。 ㈢另本案代理人茲並提出「守望台聖經書社（Watch Tower Bible and Tract Society ）」針對「耶和華見證人 」基督徒本於良心與信仰拒服兵役乙 事，仿效美國法 庭之友制度出具之說明報告，其中除 具體說明如何認 定「耶和華見證人」基督徒之資格與 標準，避免浮濫 不公之弊端外，對於美國、德國、希 臘等國處理相同 爭端之最新概況以及歐洲人權法院（ European Court of Human Rights）之相關判決亦有詳細引介。以德國為例 ，聯邦憲法法院即認為重複對於耶和 華見證人以及其 拒絕履行兵役義務判刑是不適當的， 甚至進一步認為 良心自由是「憲法上的至高權利」。 報告中除可看出 各國釋憲者對於此一議題之態度所具 之決定性關鍵地 位外，針對如何運用替代兵役制度調 和傳統兵役、國 家寬容良心犯等議題皆有清楚論述， 凡此對於若干質 疑如何落實兵役制度公平性、如何認 定「耶和華見證 人」，以及司法權應否積極介入矯正 等疑慮，或有澄 清之效（附件二十八）。 七、二千年前，耶穌將生命奉獻給其自己所創立之宗教，二 千年後，台灣卻有一群人，必須犧牲自由與寶貴青春， 寧願身陷囹圄，只求不違背自己的良心與信仰。根據初 步估計，類似本件聲請人之耶和華見證人基督徒，其因 良心信仰遭致牢獄之災，總是維持在五十人上下。他們 所日夜企求者，不是一般受刑人殷切盼望的減刑、假釋 等政府德政，而是憂心提早出獄將無法取得禁役資格， 這是何等的無奈、何等的悲涼，對近年來以民主改革著 稱之我國，又是何等的諷刺！ 當人民必須犧牲人身自由，以入監服刑換得免持武 器殺人之自由；當人民必須苦苦央求審判機關判予重刑 ，以超高刑度換取禁役資格；當人民必須抗告政府減刑 「德政」，求以人身「不自由」換取良心「自由」；當 人民為了己身良心與宗教信仰，必須周而復始、輾轉反 覆於牢獄之間，則究竟是人民違背其對憲法之忠誠義務 ，抑或是國家違背其對人民應諾之保障義務？ 值此「釋憲五十年」之憲法時刻，社會各界對於 鈞 院大法官歷來透過違憲審查權對於民主政治與人權保障 之貢獻，均表高度肯定。深祈 鈞院正視此一嚴重戕害 人性尊嚴、良心自由以及宗教自由之違憲實際，並依本 件聲請事項作成解釋。另查，「大法官解釋案件，應參 考制憲、修憲及立法資料，並得依請求或逕行通知聲請 人、關係人及有關機關說明，或為調查。必要時，得行 言詞辯論」，司法院大法官審理案件法第十三條第一項 定有明文。本案除涉及聲請人內心堅信之宗教信仰與價 值觀，對於聲請人之信仰亦有深入調查、瞭解之必要。 綜上，本案實具有「原則上之重要性」，爰聲請 鈞院 大法官惠賜聲請人說明之機會。末查，本件並非首件因 良心與宗教信仰拒絕服役者聲請 鈞院釋憲之案例，為 避免見解歧異，實有併入前案 審查之必要，特此誌明。 肆、關係文件之名稱與件數 附件：委任書原本。 附件一：裁判影本。 附件二：花東防衛司令部八十七年判字第 ０四八號判決。 附件三：釋字第四四三號解釋理由書。 附件四：釋字第四五九號解釋文。 附件五：釋字第四三二號解釋文。 附件六：釋字第四三三號解釋文。 附件七：黃俊杰，「抗命罪與兵役制度」，收錄於氏著《弱 勢人權保障》，一九九八年版，第六十七頁。 附件八：釋字第二四二號、第三六二號解釋文。 附件九：李震山，《人性尊嚴之憲法意義》，律師通訊第一 五０期，第三四至三五頁。 附件十：釋字第三七二號解釋文。 附件十一：陳新民，《中華民國憲法釋論》，一九九五年版 ，第二六四頁。 附件十二：李鴻禧，「淺談價值相對主義與政治的寬容－民 主主義思想之原點」，收錄 於《憲法與人權》， 一九九五年版，第二 ０一至二０五頁。 附件十三：馬緯中，《法與宗教之研究：論現代法治國下的 宗教自由》，中興大學法研 所碩士論文，一九九 七年，第九十八至九十九頁。 附件十四：陳銘祥，「宗教立法與宗教自由」，《月旦法學 》，第二十四期，一九九七年五月，第三十頁。 附件十五：釋字第四六 ０號解釋文。 附件十六：陳新民，《平等權的憲法意義》，收錄於氏著【 憲法基本權利之基本理論（ 上），】一九九二年 版，第四九六頁。 附件十七：釋字第二一一號解釋文。 附件十八：釋字第四五五號解釋翁岳生大法官之協同意見書 。 附件十九：涂懷瑩，《中華民國憲法與人權保障》，一九八 二年版，第一六七至一六八頁。 附件二十：陳新民，《兵役替代役社會役制度的比較研究》 ，收錄於氏著【軍事憲法論 】，一九九四年版， 第三五九頁以下，第四三五頁附表。 附件二十一：陳新民，「兵役替代役」社會役之研究，行政 院青年輔導委員會委託研究，八十二年八月， 第七三至七五頁。 附件二十二：德國基本法第四條、第十二條（中、德文版本 各乙份）。 附件二十三：西班牙、葡萄牙 、奧地利憲法條文節錄。 附件二十四：「社會役，推動台灣邁向福利國」，中國時報 ，四版，八十七年六月五日。 附件二十五：陳新民，「論『憲法委託』之理論」，收錄於 氏著《憲法基本權利之基本理論（上冊）》， 一九九二年版，第八九至九 ０頁。 附件二十六：「因信仰拒役者，研擬改服替代役」，聯合報 ，八十七年十一月十六日。 附件二十七：「歐洲人權法院伸張正義」，《儆醒》，第十 九頁，一九九八年一月。 附件二十八：守望台聖經書社（ Watch Tower Bible and Tract Society ）針對「耶和華見證人」認定標準暨資 格說明報告（中、英文對照譯本各乙份）。 此 致 司 法 院 聲 請 人 ： 許 ０ 代 理 人 ： 理 律法律事務所 陳 長文律師 李 念祖律師 中華民國八十七年十一月十九日 （附件一） 陸 軍 總 司 令 部 判 決 八十七年覆判字第一二三號 聲 請 人 即 被 告 許 ０ 男 陸軍明德訓練班第一中隊二兵，第一七六六梯次 兵 籍號碼：（略） 上聲請人因抗命案件，不服花東防衛司令部中華民國八十七 年三月十八日八十七年判字第 ０二一號初審判決，聲請覆判，本 部判決如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、原判依據聲請人即被告許 ０之供述、陸軍明德班（ 87）雨格 字第００四三號函文所附談話筆錄、 證人該管少校中隊長藍 ０仁、中尉區隊長魏 ０辰、中士班長陳 ０碩及同期回役學生 薛０發之證言、該隊回役二二二期第一週訓練課目進度表乙 份（八十六年十二月廿八日至八十七年一月三日）暨被告反 抗命令拒絕軍事訓練課程照片四幀、國防部臺南監獄（ 87） 望朗㈠字第０七七一號被告前科簡復表等證據，認定聲請人 入伍前加入「耶和華見證人」聖經研習團體，入伍後，曾因 抗命罪為陸軍步兵第一 ０四師司令部判處有期徒刑一年六月 ，於八十六年十二月二十二日假釋出監，至八十七年五月二 十三日假釋期滿，回役陸軍明德訓練班第二二二期後，仍不 知悔改，緣該隊回役二二二期第一週課表，八十六年十二月 三十日、三十一日上午八時至九時五十分，在臺灣駐地分別 排定「持槍基本教練」及「刺槍術」等軍事訓練課程，聲請 人於上開時、地，該管中隊長藍 ０仁少校依課表所訂課目， 下達操課命令時，明知該等課程均為軍事訓練課程，竟以其 係「耶和華見證人」基督徒，信奉聖經「以賽亞書」第二章 第四節「不再學習戰事」之教導為由，反抗中隊長命令，拒 絕參加操課，雖經該管中隊長藍 ０仁少校勸導，聲請人仍以 宗教信仰而接連抗拒軍事訓練課程操課命令，為接續犯之事 實，論以陸海空軍刑法第六十四條第三款之反抗長官命令罪 ，酌處有期徒刑一年二月。 二、聲請覆判意旨略以：聲請人 身為基督徒，以聖經為生活唯一 之標準與原則，認為軍事活動及加入軍事組織，違反聖經之 原則，於入伍時即表明拒絕從事服役之永久立場，並經陸軍 步兵第一 ０四師司令部，以抗命罪判處 有期徒刑一年六月， 回役時仍未改變拒絕從事服役之永久立場，乃屬原狀態之繼 續，並非基於另一新犯意，而成立另一犯罪行為，原審對聲 請人同一行為，再論以抗命罪，顯違反憲法第八條第一項關 於實質正當法律程序之規定，即司法院釋字第三八四號解釋 「同一行為，不得重複處罰」意旨，請求撤銷原判。 三、卷查聲請人於八十五年十一 月間曾因抗命罪，為陸軍步兵第 一０四師司令部判處有期徒刑一年六月，於八十六年十二月 二十二日假釋出監（八十七年五月二十三日假釋期滿）；回 役後，於八十六年十二月三十日、三十一日上午八時至九時 五十分之抗命行為，與前揭抗命行為，已時隔經年，無論其 主觀犯意如何，依一般社會觀念，尚難謂仍屬同一行為。況 犯罪行為，如在事實審軍事法庭宣示判決後始行發生，即非 該案判決既判力之所及，聲請人本次抗命之犯罪行為，係發 生於前次抗命罪之假釋期間，顯非前次抗命罪判決之既判力 所及，乃獨立之犯罪行為，聲請意旨所稱重複處罰，顯屬誤 解。其於前述時、地接連抗拒軍事訓練課程操課命令之事實 ，既經原審訊證明確，論以陸海空軍刑法第六十四條第三款 之反抗長官命令罪，於法定刑度內，酌處有期徒刑一年二月 ，核其認事用法及量刑均無不合，聲請意旨，顯無理由，應 予駁回。 四、依軍事審判法第二百零五條前段判決如主文。 中華民國八十七年六月二十九日 （另同案陳 ０宏、黃０明、葉０瑋、邱０傑、邱０豪等五人聲請 部分，均經議決不受理。） （本聲請書其餘附件略） 抄陳０化聲請書 受文者：司法院 一、聲請解釋憲法之目的 請求解釋陸軍第十軍團司令部八十七年判字第一五二號 判決及陸軍總司令部八十七年覆判字第一七四號判決所適用 之陸海空軍刑法第六十四條第三款牴觸憲法。 二、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 聲請人原係陸軍步兵第二 ０三師六０九旅步七營步三連 二兵，緣該連八十七年六月二日第一、二節七時三十分至九 時二十分對該梯次（即第一八 ０二梯次）入伍新兵實施五百 公尺超越障礙之武裝分段訓 練課程，且經該管連長胡 ０成上 尉對其同班戰士下達上述課目、進度及服裝規定，惟因基於 個人宗教信仰須遵循聖經所示不能學習戰事及參與任何軍事 活動及良心自由之要求，拒不參加訓練，案由該師呈請法辦 到部，經軍事檢察官偵結起訴，移付審理，而被陸軍第十軍 團司令部八十七年判字第一五二號判決論以陸海空軍刑法第 六十四條第三款之「反抗長官命令」罪，處有期徒刑一年（ 附件一）。 嗣後聲請人向國防部主張：「請審酌聲請人全無犯罪動 機、目的、前科，且犯罪後態度良好，此次僅因宗教信仰關 係拒絕當兵，刑罰不該如此之重等情，予以從輕量刑。」惟 陸軍總司令部八十七年覆判字第一七四號判決謂：「按事實 審之軍事法庭就量刑輕重，於審判上本有衡酌之權，如未違 法，即非當事人所能任意指摘。卷查本件聲請人於上揭時、 地，明知應服從連長胡 ０成上尉所下達與軍事有關之訓練命 令，竟因宗教信仰關係，故意違抗拒絕參加之事實，既經原 審訊證明確（偵卷第十四、十五頁，審卷第十、四十四頁） ，論以陸海空軍刑法第六十四條第三款之『反抗長官命令』 罪，酌處有期徒刑一年，核其認事用法與量刑均無不合，聲 請意旨顯無理由，應予駁回。」（附件二） 前述判決是現行兵役制度均為服（使用武器之）兵役且 無維護人民憲法第十三條信仰宗教自由基本權利與保障人民 良心決定自由之補充役制度設計之必然產物，聲請人竟須藉 被以抗命罪科刑之危險，始能達到禁服兵役之目的，由此可 知，現行兵役制度與宗教自由似已立於衝突矛盾之情形。此 外，陸海空軍刑法第六十四條抗命罪之構成要件，使用太多 不確定法律概念，有違構成要件明確性之法治國原則之憲法 要求，且聲請人以為本案軍事判決似應係適用法律顯然錯誤 （應適用第二款之「軍中」，而非第三款之「其餘」）之違 法判決。然而，若依法適用第二款之「軍中」，其刑度又過 重，將產生輕罪重罰之結果，故此等規定已違反憲法第二十 三條之比例原則及過度侵犯禁止原則，且未兼顧人民基本權 利本質內涵之保障。 三、聲請人之立場與見解 ㈠陸海空軍刑法第六十四條不符構成要 件明確性之憲法要求 本案抗命罪之法律依據，係陸海空軍刑法第六十四條 ，其規定：「反抗長官命令或不聽指揮者，依左列各款處 斷：一、敵前，死刑。二、軍中或戒嚴地域，無期徒刑或 十年以上有期徒刑。三、其餘，五年以下有期徒刑。」由 此條文內容觀察，係相當嚴重之刑事制裁。依法治國原則 所要求之罪刑（處罰）法定主義，其罪與刑均需具體明確 且罪刑相當，其中，構成要件更應該遵守明確性之要求， 不得使用無法透過解釋加以具體化之不確定法律概念或概 括條款，以避免危害法律秩序之安定性且動搖人民對法律 之信賴與破壞法律之尊嚴。 值得注意的是，陸海空軍刑法第六十四條抗命罪之構 成要件，使用太多不確定法律概念，例如，「反抗」、「 長官」、「命令」、「不聽指揮」、「敵前」、「軍中」 、「戒嚴地域」、「其餘」等均屬之。因此，何種案例事 實在軍事審判時，得被歸類為本條之各款中，似容易流於 主觀恣意擅斷。 本案之事實，軍事判決認為該當於陸海空軍刑法第六 十四條第三款，此應予質疑，蓋陸海空軍刑法第六十四條 係以「反抗長官命令或不聽指揮者」作為抗命罪之構成要 件，而該條第一款至第三款等三種類型係抗命行為之地點 ，而抗命行為地點之認定，則係影響其刑度之輕重。聲請 人抗命行為之地點，係在憲兵訓練中心，故非第一款「敵 前」（註一）及第二款「戒嚴地域」之情形，惟本號軍事 判決為何捨第二款之「軍中」（註二），而認定係第三款 之「其餘」，或許係因第二款之刑度過重（無期徒刑或十 年以上有期徒刑）將與聲請人抗命行為之程度產生輕罪重 罰之結果，故改科第三款之較輕刑度（五年以下有期徒刑 ）。然而，陸軍步兵第二 ０三師六０九旅步七營步三連， 依現行軍事法令及一般人民與軍人之客觀理解，當屬第二 款之「軍中」，而非如過去實務見解及本號軍事判決所謂 係屬第三款之「其餘」，故本判決似應係適用法律顯然錯 誤（應適用第二款之「軍中」，而非第三款之「其餘」） 之違法判決。然而，若依法適用第二款之「軍中」，其刑 度又過重，將產生輕罪重罰之結果，故此等規定已違反憲 法第二十三條之比例原則及過度侵犯禁止原則，且未兼顧 人民基本權利本質內涵之保障。 此外，縱然軍事判決適用陸海空軍刑法第六十四條第 三款，亦有檢討之必要。首先，判決指出聲請人行為係符 合本條「反抗長官命令」之要件，惟聲請人是否得基於宗 教信仰及良心自由之要求而拒絕軍事訓練，雖判決持否定 見解並科處抗命罪，但其涉及憲法兵役義務之界限及我國 兵役制度之設計，容後分析；其次，判決指出聲請人抗命 行為之地點，係本條第三款之「其餘」，除前述之批評外 ，亦仍有必要檢討本款「其餘」之概念。所謂「其餘」之 概念，係本條所使用之不確定法律概念中，根本無法透過 法學解釋方法加以具體化之不確定法律概念，此種用語與 構成要件明確性之法治國原則牴觸，而不能達到罪刑法定 主義最低限度之要求，會危害法律秩序之安定性且動搖人 民對法律之信賴與破壞法律之尊嚴。 然而，「其餘」之概念，卻為陸海空軍刑法廣泛使用 之用語，例如，第六十四條至第七十一條、第八十八條、 第九十三條至第九十六條、第九十九條、第一百零四條、 第一百零九條等規定。對於此等違反構成要件明確性之用 語，釋字第三一三號解釋指出，例如，民用航空法第八十 七條第七款規定，「其他」違反本法或依本法所發布命令 者，一律科處罰鍰（同法第八十六條第七款亦同），對應 受行政制裁之行為，作空泛而無確定範圍之授權，與憲法 第二十三條之意旨不符。 此外，所謂「法律明確性原則」，釋字第四三二號解 釋，針對專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依 法應受懲戒處分者，指出：「必須使其能預見其何種作為 或不作為構成義務之違反及應受之懲戒為何，方符法律明 確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念 表示，不論其為不確定法律概念或概括條款，均須無違明 確性之要求。」至於，明確性要求之內涵，本號解釋謂： 「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而 言，立法者於立法制定時，仍得衡酌法律所規範生活事實 之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確 定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人 員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難 以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以 確認，即不得謂與前揭原則相違。」不過，刑罰權對明確 性要求之程度比懲戒權更加嚴格，例如，釋字第四三三號 解釋理由書指出：「懲戒權之行使既係基於國家與公務員 間公法上之權利義務，與國家對人民犯罪行為所科處之刑 罰不盡相同，而懲戒權行使要件及效果應受法律嚴格規範 之要求，其程度與刑罰之適用罪刑法定主義，對各個罪名 皆明定其構成要件及法律效果者，亦非完全一致。」本號 解釋係比較懲戒權與刑罰權在明確性要求程度上之差異， 似可清楚得知，大法官認為刑罰權明確性要求之程度比懲 戒權更加嚴格。 因此，由釋字第三一三號、第四三二號及第四三三號 等解釋之意旨，來檢討陸海空軍刑法前列相關條文「其餘 」之概念，似亦與憲法第二十三條之意旨不符，大法官應 宣告該等法律違憲無效。 ㈡軍事判決牴觸憲法兵役制度之規範意旨 雖然我國憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役 之義務。」關於兵役義務是否違憲？惟兵役義務已涉及人 身自由及生命權之侵犯可能性，而從我國憲法第八條人身 自由二十四小時限制之憲法保留精神之觀點出發，人民基 於「志願」服兵役，才是符合憲法人權保障之要求，若係 「義務」服兵役，則仍將受到憲法第八條等之檢驗。由前 述分析似可得知，募兵制與徵兵制，並非單純國防政策之 問題，而係憲法問題。 關於「義務」服兵役與兵役義務制度設計之憲法問題 ，得舉德國基本法規定為例說明。一九四九年基本法第四 條第三項規定，任何人不容許被強迫違背其良心從事使用 武器之戰爭勤務。此種基本權利，與信仰（良心）自由有 關，在一九五六年第七次修正基本法第十二條時，增加補 充役（社會役或替代役）義務（ Ersatzdienst），修正後第 十二條第二項第二句即規定，任何人基於良心之理由拒絕 使用武器的兵役義務時，得使負擔補充役之義務。至於補 充役之期限，在同項第三句並規定，不容許超過兵役之期 限，以避免損害拒絕兵役者並可滿足平等之憲法要求，至 於補充役之問題，第四句則授權法律加以規定，但以不得 妨害良心決定之自由且必須規定與軍隊編組無關之補充役 之機會作為立法之界限。 一九六八年第十七次修正基本法增列第十二條之一， 第二項規定：「任何人基於良心之理由拒絕使用武器的兵 役時，得使負擔補充役之義務。補充役之期限不容許超越 兵役之期限。由法律規定細節，惟不容許妨害良心決定之 自由且亦必須規定與軍隊及聯邦邊界防衛編組無關之補充 役的機會。」此項與第四條第三項之關聯，聯邦憲法法院 判決，在第十二條之一第二項所規定之補充役，是保留兵 役義務者得基於良心之理由拒絕使用武器的兵役，其結果 是，當個人符合第四條第三項第一句之要件時，則立法者 有義務保障此類兵役義務者被承認得作為兵役拒絕者，並 使其有足夠之安全（註三）。由此實務見解似可得知，第 四條第三項第一句與第十二條之一第二項第一句之構成要 件，均是基於良心之理由拒絕使用武器的兵役（註四）。 第二句，聯邦憲法法院判決，依此句兵役之法律上允許期 間成為補充役期間之時間上限，此句之規範目的，是使兵 役與補充役負擔之平衡，因此，立法者得在此句所劃定範 圍內衡量補充役期間並考慮兵役與補充役之區別（註五） 。第三句，規定細節之法律，除不容許妨害良心決定之自 由外，亦必須規定與軍隊及聯邦邊界防衛編組無關之補充 役的機會，此為聯邦行政法院見解所支持（註六）。 關於兵役義務制度設計之憲法問題，德國基本法容許 基於良心之理由拒絕使用武器之兵役義務時，得使負擔補 充役之義務。反觀我國憲法第二十條則僅規定「兵役義務 」，然為尊重人民基於良心之理由拒絕使用武器之兵役， 似至少得以補充役代替之，如此才是斟酌人民彼此差異之 合理區別，亦為真正體現憲法實質平等之要求。 本案之軍事判決，係涉及兵役義務制度設計之憲法問 題，我國憲法第二十條僅規定，人民有服「兵役義務」， 而未明示是否得基於良心之理由拒絕使用武器的兵役，而 改以補充役代替之，但亦未明確排除。不過，募兵制或志 願役才是符合憲法尊重個人自 由意願與維護人權之意旨。 而本案抗命行為之原因，係基於宗教信仰及良心之理 由，假若徵兵制之義務役是被憲法所允許，亦應尊重個人 良心決定或宗教信仰之自由等，而增列得代替兵役之補充 役制度，作為我國憲法人民服「兵役義務」之概念範圍內 。 因此，大法官應明確宣告承認補充役之憲法地位及其 核心內容，並宣告立法院應依解釋意旨而履行其立法義務 ，且補充役之立法不得限制宗教信仰及良心決定之自由。 此外，所謂補充役之核心內容，應包含：一、任何人基於 良心之理由拒絕使用武器的兵役時，應使其得享有選擇補 充役之自主權，換言之，縱然基於兵役義務平等之前提， 亦不得排除人民選擇補充役之自主權，蓋「拒絕使用武器 」係人民主張和平生存權與維護個人人性尊嚴及思想自由 之具體表現；二、主管機關對於良心決定或宗教信仰之理 由拒絕使用武器的兵役之原因，僅得加以「形式審查」， 而不得進行「實質審查」，換言之，縱然基於兵役義務平 等之前提，亦不得以主管機關之立場，設定審查要件，對 人民良心決定或宗教信仰之理由拒絕使用武器的兵役之原 因加以實質審查，否則，將造成人民思想自由受到國家管 制之事實。因此，主管機關僅得進行形式審查，例如，有 無申請書狀、是否記載基於人民良心決定或宗教信仰之理 由、是否在法定期間提出、申請人是否自願選擇補充役…… 等；三、法律必須規定與兵役無關之補充役的機會，換言 之，法律所規定之補充役，必須不得違背人民良心決定或 宗教信仰而拒絕使用武器的兵役之理由，亦即補充役必須 與兵役加以明確區隔，並且，提供足夠且充分之名額，以 落實人民選擇補充役之自主權；四、兵役與補充役負擔之 實質公平，基於負擔平等之憲法要求，立法者應受平等原 則之拘束，對於服兵役與補充役之人民，應予平等之權利 保護，而不得有不合理之差別待遇；五、對於選擇補充役 之人民，僅得依其志願實施與補充役工作有關之職前教育 ，而不得強迫進行兵役之基礎軍事訓練，換言之，從人民 良心決定或宗教信仰之理由觀察，服兵役之人民係未拒絕 使用武器，而服補充役之人民則係自始至終均拒絕使用武 器，故對於選擇補充役之人民，僅得依其志願實施與補充 役工作有關之職前教育，而不得強迫進行兵役之基礎軍事 訓練，否則，將混淆兵役與補充役本質之差異；六、補充 役之工作地點，應基於人民志願且不得違背其宗教信仰及 良心決定之自由，換言之，對於補充役工作地點之選擇， 立法者並不享有完全之形成自由，而係應考慮人民之志願 且不得違背其宗教信仰及良心決定之自由，以落實人民選 擇補充役之自主權（註七）。 ㈢陸海空軍刑法第六十四條之抗命 罪，未兼顧人民憲法第十 三條信仰宗教自由之基本權利，而現行兵役制度亦未斟酌 人民良心決定之自由而予以適當之選擇類型，因此，尚未 達到確實衡量個別差異之實質公平之憲法要求 由本案之過程似可得知，聲請人係基於宗教自由而拒 絕服（使用武器之）兵役，而被依陸海空軍刑法第六十四 條科處抗命罪。然而，在聲請人自始即不適合服兵役之特 殊情況下，現行兵役制度卻強令其服兵役，而其最後須藉 被以抗命罪科刑（七年）之危險，始能達到禁服兵役之目 的，由此可知，現行兵役制度與宗教自由似已立於衝突矛 盾之情形。 此外，聲請人抗命行為之犯罪動機，係因其個人宗教 信仰不適合兵役之軍旅生活所為，故其在客觀上雖有陸海 空軍刑法第六十四條之抗命行為，但衡量其抗命行為之犯 罪動機等情狀，在主觀上似欠缺抗命罪之犯意，蓋其係基 於個人宗教信仰之確信而拒絕服（使用武器之）兵役，而 縱被以抗命罪科處重刑（七年以上），只要能達到禁服兵 役之目的，亦係為堅持個人宗教信仰在現行兵役制度下所 必經之過程。就此而言，陸海空軍刑法第六十四條之抗命 罪，似未兼顧人民憲法第十三條信仰宗教自由之基本權利 ，而現行兵役制度亦未斟酌人民良心決定之自由而予以適 當之選擇類型，因此，尚未達到確實衡量個別差異之實質 公平之憲法要求。 基於維護人民憲法第十三條信仰宗教自由之基本權利 與保障人民良心決定之自由，故現行兵役制度應提供人民 適當之選擇類型，以達到憲法所要求確實衡量個別差異之 實質公平。因此，在現行憲法兵役義務之前提下，立法者 在具體化憲法第二十條「依法律」之授權時，目前雖以徵 兵制作為國家建立軍隊之基礎，且均為服（使用武器之） 兵役之情況，但對於人民基於個人宗教信仰或良心決定之 自由而拒絕使用武器的兵役時，似應參酌德國基本法兵役 制度之設計，讓拒絕兵役者亦得有服補充役之機會。至於 ，補充役與一般兵役之認定標準，補充役之類型、服役期 限、服役地點及方式等細節事項，則得由立法者參酌採擇 補充役之相關國家法制，予以明確規範，以實現憲法之平 等原則。 本案聲請人若有服補充役之機會，則一方面可保障其 信仰宗教及良心決定之自由，另一方面亦可實現國家公益 之需要，且更得避免抗命行為之產生，而維護陸海空軍刑 法第六十四條之法律尊嚴，相信亦無此等軍事判決存在之 可能。 四、關係文件之名稱及件數 附件一：陸軍第十軍團司令部八十七年判字第一五二號判決 。 附件二：陸軍總司令部八十七 年覆判字第一七四號判決。 【註解】 註一：陸海空軍刑法所稱「敵前 」，指直接與敵對峙當攻守或警 戒之要衝者而言（二十三年院字第一一 ０一之一號解釋） ；在空襲時間內，負有擔任地面 警戒職務之員兵，在空襲 警報後解除警報前，應視同敵前 ，其區域以空襲警報應施 警戒之區域為區域（軍事委員會二十六年法審丑字第七 ０ 二號）；駐防沿海地區擔任警戒 任務之官兵犯罪，除逃亡 罪外，應以敵艦逼近時，認為敵 前（軍事委員會二十九年 法審渝一字第四四九號）；臺澎 地區現為戒嚴地域，某某 演習係在臺灣本島地區舉行，且 假想敵實兵演習，究與真 實作戰有別，在演習作戰期間演 習地域內之官兵犯罪，尚 難以敵前論處（國防部五十年澈淨字第 ００六號）；戍守 視同敵前地區（國防部七十年覆 普字第五九號）。中華民 國軍法法令判解彙編，一九八三 年，第四五三頁、第四五 八頁、第四六 ０頁。 註二：陸海空軍刑法所稱「軍中 」，指在動員後之部隊，或戰時 編制之部隊而未至敵前者，及當 事變騷擾之際從事於鎮壓 者之部隊而言（二十三年院字第一 ０七六號及第一一 ０一 之一號解釋）。中華民國軍法法 令判解彙編，一九八三年 ，第四五三頁。但是，前述關於 「軍中」之解釋與一般人 民或軍人對「軍中」之理解，有 相當大之差距，而現行陸 海空軍刑法係訓政時期之法律， 係就當時局勢所為之解釋 或說明，與解嚴及終止動員戡亂 時期後之目前情況完全相 左，似應有修正、變更或廢止之必要。 註三：BverfG,Urt. v. 24.4.1 985-2.BvF 2/83.u.a. ＝NVwZ 1985, Heft 8, S. 560 ；並參 Friedrich K. Schoch,Das Urteil des Bun-desverfassungsgerichts zum neuen Kriegs dienstverweigerung-srecht, Ju ra, 1985, Heft 9, S. 465ff. 註四：Friedrich K. Schoch,Das neue Kr iegsdienstverweigerungsrecht, Jura,1985,Heft 3, S.129. 註五：BverfG, Urt. v. 24.4 .1985-2.BvF 2/83.u.a. ＝NVwZ 1985. Heft 8,S. 560. 註六：BverwG,Urt.v.17.8. 1988-6C 36/86（ VG Ansbach）＝NVwZ 1989, Heft 11,S.1067,S.1068. 註七：關於補充役之問題，並參 陳新民著，「兵役替代役－社會 役制度的比較研究」，《軍事憲 法論》，一九九四年版， 第三五九頁以下。 聲 請 人 ： 陳 ０ 化 中華民國八十八年一月十一日 （附件二） 陸 軍 總 司 令 部 判 決 八十七年覆判字第一七四號 聲 請 人 即 被 告 陳 ０ 化 陸軍步兵第二 ０三師六０九旅步七營步三連二兵 第 一 八 ０二梯次 兵 籍號碼（即國民身分證統一編號）：（略） 上聲請人因抗命案件，不服陸軍第十軍團司令部中華民國八 十七年七月八日八十七年判字第 一五二號初審判決，聲請覆判， 本部判決如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、原判決依據聲請人即被告陳 ０化之供述，高雄市應徵役男身 分證明書、聲請人兵籍表影本，該師（ 87）古踐字第三四八 ０號呈文所附照片四張及筆錄，證人胡 ０成、葉０臻之證言 ，本部八十七年七月一日佑子字第三三 ０三號令頒之「八十 七年度部隊訓練計畫大綱」新兵體能戰技訓練項目及訓練課 表暨八十七年二月十八日（ 87）佑子字第 ０六四一號令頒之 「陸軍新兵訓練課程基準」影本，該連「陸軍一般兵第一八 ０二梯次第二週課目時數配當表」 各乙份等證據，認定聲請 人於八十七年六月二日第一、二節七時三十分至九時二十分 ，對該梯次入伍新兵實施五百公尺超越障礙之武裝分段訓練 課程，經該連連長胡 ０成上尉對其與同班戰士下達上述課目 、進度及服裝規定之與軍事有關之命令，明知應參加該訓練 課程，竟以宗教信仰為由，拒不參加訓練之事實，論以陸海 空軍刑法第六十四條第三款之「反抗長官命令」罪，酌處有 期徒刑一年。 二、聲請覆判意旨略以：請審酌 聲請人全無犯罪動機、目的、前 科且犯罪後態度良好，此次僅因宗教信仰關係拒絕當兵，刑 罰不該如此之重等情，予以從輕量刑。 三、按事實審之軍事法庭就量刑 輕重，於審判上本有衡酌之權， 如未違法，即非當事人所能任意指摘。卷查本件聲請人於上 揭時、地，明知應服從連長胡 ０成上尉所下達與軍事有關之 訓練命令，竟因宗教信仰關係，故意違抗拒絕參加之事實， 既經原審訊證明確（偵卷第十四、十五頁，審卷第十、四十 四頁），論以陸海空軍刑法第六十四條第三款之「反抗長官 命令」罪，酌處有期徒刑一年，核其認事用法與量刑均無不 合，聲請意旨顯無理由，應予駁回。 四、依軍事審判法第二百零五條前段判決如主文。 中華民國八十七年九月二十三日 （本聲請書其餘附件略） 抄李０榮聲請書 受文者：司法院 一、聲請解釋憲法之目的 請求解釋台灣花蓮地方法院八十七年度訴緝字第一二號 、台灣高等法院花蓮分院八十七年度上訴字第二九三號及最 高法院八十八年度台上字第二九 ０二號刑事判決書所適用兵 役法第一條及妨害兵役治罪條例第四條第五款均牴觸憲法。 二、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 聲請人自幼學習聖經，因基於個人宗教信仰須遵循聖經 所示不能學習戰事及良心自由之要求，遂自民國五十九年起 ，即屢因「同一」事由被依妨害兵役治罪條例予以判刑。七 十九年間復因妨害兵役治罪條例為台灣花蓮地方法院刑事庭 判處有期徒刑一年確定，嗣因中華民國八十年罪犯減刑條例 施行，於八十一年一月一日減刑完畢。嗣花蓮縣政府再發布 八十年第一六三七梯次陸軍徵集令，為應受徵集之役男，應 於八十年七月一日入營服役，同年六月二十二日，聲請人家 人收受上述徵集令並轉交聲請人，聲請人仍因上開宗教信仰 良心自由之決定，迄未入營服役，案經台灣花蓮地方法院檢 察署偵結起訴，移送台灣花蓮地方法院刑事庭審理，該院依 妨害兵役治罪條例第四條第五款規定判處聲請人有期徒刑一 年，褫奪公權一年（附件一）。聲請人乃依法上訴於台灣高 等法院花蓮分院，該院經審理後仍罔顧聲請人之宗教信仰良 心自由決定，駁回聲請人之上訴（附件二）。在收受判決書 後，由於該判決涉及憲法保障人民信仰宗教自由之基本人權 ，聲請人再依法向最高法院提出上訴，最高法院則以「從形 式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴人前案經執 行完畢，再犯本罪，自不能謂前案既判力及於本案。所述宗 教信仰在服兵役義務層次之上，故無犯罪可言云云，尤屬無 據。」而駁回聲請人之上訴（附件三）。 前述裁判，是現行兵役制度尚無維護人民憲法第十三條 宗教信仰自由基本權利與保障人民良心自由決定之社會役制 度之必然產物，聲請人即需自民國五十九年起迄今，不斷藉 由遭判處徒刑以維持個人良心及宗教自由之決定。由此可知 ，現行兵役制度與宗教自由及良心自由似立於衝突矛盾之情 形。 此外，聲請人雖自民國五十九年起因同一理由屢遭判刑 ，累計服刑已逾七年，惟因兵役法第五條規定：「凡曾判處 七年以上有期徒刑者禁服兵役。」及兵役法施行法第五十九 條第二項復規定：「前項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑 、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑期間不滿四年 時，免除禁役……。」之規定，造成聲請人為堅持宗教信仰 ，卻須受到反覆科刑。就此兵役法、兵役法施行法及妨害兵 役治罪條例等規定，漏未斟酌憲法保障人民宗教自由及良心 自由之意旨，而予人民基本權利過度之侵犯，導致人民宗教 自由及良心自由之基本權利受到剝奪，已逾越憲法第七條之 平等原則、第二十三條比例原 則及本質內涵保障之要求。 三、聲請人之立場與見解 ㈠兵役義務應為「法律」層次義務，非「憲法」義務 按妨害兵役治罪條例第四條第五款之構成要件為：行 為人在客觀上有未於五日期限內報到之不作為，且該不作 為係在毫無合理之理由下為之。而妨害兵役治罪條例，係 依據兵役法第四十八條第二項所訂定，兵役法之法源基礎 則為憲法第二十條，憲法第二十條規定：「人民有依法律 服兵役之義務。」然此「兵役義務」雖定於憲法中， 鈞 院釋字第四四三號解釋理由書闡明甚詳：「憲法第二十條 規定，人民有依法律服兵役之義務，係指人民服兵役之重 要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。」亦 即，兵役義務應為「法律」義務，絕非「憲法」層次之義 務，當「法律」層次之「義務」與「憲法」層次之「權利 」產生衝突時，即產生法律之違憲審查問題。鈞院既於八 十七年三月間已闡明兵役義務之法律位階，各級機關（包 含法院）及人民自應受其拘束，惜最高法院不察，竟以「 宗教信仰自由在服兵役義務層次之上，……尤屬無據。」 駁回聲請人之上訴，即係侵害憲法保障之基本人權。 ㈡兵役法第一條違反憲法第二十三條之「比例原則」 憲法上對基本人權之限制，概以憲法第二十三條之比 例原則予以規範，蓋比例原則係被作為維護人民基本權對 抗國家公權力不法侵害之違憲審查準則。憲法第二十三條 規定限制人民基本權之條件有一、基於公共利益（廣義的 ）之考量。二、公共利益之公益考量有其必要性。三、須 以法律來限制。此三要件同時存在時，方可侵犯人民的基 本權利，而比例原則違憲審查，必須自適當性、必要性、 狹義比例性三原則通盤考量，適當性原則係指法律或公權 力措施所採行的手段必須且能實現目的或至少有助於目的 的達成，且為正當的手段，亦即目的與手段的關係上必需 適時正當的。必要性原則係指如無其他相同有效而對基本 權限制較少之手段可供選擇時，則立法者所採的限制手段 ，即是必要的，否則即應選擇侵害最小之手段。因之，必 須以手段造成侵害與目的所欲保護之法益加以衡量，其顯 現出的目的與手段比例關係必須是最少侵害的結果。狹義 比例性原則係指手段不得與所追求的目的不成比例，必須 針對手段所侵害的法益以及所增進的公益加以衡量，故事 實上是一種衡量的要求（附件四）。而聲請人稟持宗教信 仰良心之一貫要求，屢遭台灣花蓮地方法院刑事庭依妨害 兵役治罪條例第四條第五款予以判刑，此舉豈非構成侵害 憲法保障之基本人權？ 權利與義務應該是相輔相成，義務並不當然是絕對的 先驗價值，而是為達成一定目的所產生的功能性概念。因 此，為了全體國民的幸福，為了獲得理想的社會生活，為 了使每個國民的個體價值或尊嚴能提升，才要求國民承擔 義務。而在要求國民承擔義務同時，亦須注意義務只是達 成目的手段，不能以國民有服某項義務的理由來侵犯人權 ，又縱使其並非侵犯人權，其對人民所造成之負擔亦須限 制在最小的程度。義務存在的功能係與權利站在相同的立 足點彼此調整，達到共同目標。 因此，憲法上人權之保障與限制，並非絕對相對立的 、相衝突的，而是應該如何在其間尋得平衡點，兩者兼顧 ，發揮憲法保障基本人權之意旨。 ㈢該司法判決違反「一事不二罰」之原則 按「一事不二罰」的法理原意乃是要禁止政府一再想 要將個人定罪，「讓他承受困窘、費用及苦難，並迫使他 持續處於焦慮和不安的狀態。」（ subjecting him to embarrassment, expense and ordeal , and compelling him to live in a continu ous state of anxi ety and insecurity）因此一個 人僅需對同一行為接受一次的處罰，而無須一再受罰。即 「雙重處罰之禁止」（Dopplebestrafungsverbot ）的條款， 是人民的基本權利，也是現代法治國家的一個基本原則。 司法院釋字第三八四號解釋對於人身自由之限制，明確闡 釋需依正當法律程序，而所謂正當法律程序兼指實體法及 程序法規而言，就實體法而言，需遵守罪刑法定主義，就 程序法而言，即包含「同一行為不得重複處罰」之原則。 倘與此原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當法律程序 。憲法第二十條要求人民服兵役之義務，如果肯定基於宗 教信念而拒絕軍事訓練者，自始至終只違反一次兵役義務 ，則違反此項義務就應該只接受一次刑事制裁（附件五第 二八二－二八三頁），及德國聯邦憲法法院之判決可按（ 註）。對於因個人宗教信仰良心而拒服兵役，認為：這種 過去所下持續到將來之良心決定，確定了行為人整個外部 行為。對於良心如此之觀察，將使刑法上之行為概念依附 於主觀構成要件，蓋刑法學之通說，基本上區分外在構成 要件（行為）與內在之構成要件（即所謂主觀之構成要件 要素），而良心（ Gewissen）即屬內在之構成要件，惟基 於良心理由之逃役構成要件，其特殊之處在於受良心決定 之拘束往往固定行為人之外在行為，以致同樣多次之行為 必須被視為基本法第一百零三條第三項所指之同一行為而 言。 今聲請人再因宗教信仰理由遭判刑，因聲請人過去所 下持續到將來之一貫良心決定，自刑法理論觀之，當聲請 人第一次向花蓮縣政府兵役課公開表明永遠拒絕軍事服務 起，其犯罪狀態即已存在，聲請人嗣後再度表示拒絕服兵 役前往報到，並非「無故」，仍屬犯罪狀態之繼續，並非 基於新犯意而成立另一犯罪行為。復按憲法第二十條僅要 求人民服一次兵役的義務，依法聲請人應只違反一次兵役 義務，則違反此項義務就應該只接受一次刑事制裁（附件 五黃線註記部分），聲請人既已於民國五十九年間起至八 十年六月二十二日不斷接受處罰服刑期滿後再獲徵集，該 判決即違反前述憲法上「同一行為不得重複處罰」（或謂 「一事不二罰」）之原則。 ㈣該判決所適用兵役法第一條違反憲法第七條之平等原則 憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務。 」但並未限定服兵役之性別，然兵役法第一條卻規定：「 中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」已有學者指出， 兵役法相關規定主要以「性別」作為區別是否應該服兵役 之標準，其後隱藏男強女弱之刻板印象，……卻又未考慮 是否已對不適合軍旅生涯之男性良心拒服兵役者設置兵役 替代措施，而一律課予同種兵役義務，並且反覆施以刑事 制裁，此種只重形式平等的規定尚未達到確實衡量個別差 異、合理處置之憲法實質平等之要求（附件六）。即兵役 法已違反憲法第七條之宗教上平等權。 蓋憲法上所保障之平等權，所強調的並非齊頭式的平 等，而是指法律所規定對於每個國民享受權利負擔義務的 立足點的平等，又平等之真義，非形式上，而是實質上的 ，所謂「平等者平等待之，不平等者不平等待之」方是真 平等，故容許形式上的「合理差別待遇」存在。學理上對 合理差別待遇的判斷標準與準則有：一、須事實上確有不 利的差別待遇存在；二、採取差別待遇是為了追求實質平 等的正當目的；三、事項的本質有必要予以差別；四、差 別待遇的方式、程度，須為社會通念所能容許，不能因而 出現「逆差別待遇」（附件五）。依釋字第二一一號解釋 ：「憲法第七條所定之平等權，係為保障人民在法律上地 位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案 件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」 前大法官翁岳生於釋字第四五五號協同意見書亦闡明平等 之意義：「平等原則為所有基本權的基礎；國家對人民行 使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等 對待，不得有不合理的差別待遇。……按平等原則並非保 障絕對的、機械的形式平等，而係保障人民在法律上地位 之實質平等。……關於平等原則之違反，恆以『一方地位 較他方為有利』之『結果』存在為前提。不論立法者使一 方受益係有意『積極排除他方受益』，或僅單純『未予規 範』，……即構成憲法平等原則之違反。」益證司法院大 法官再三闡明我國憲法對平等權之重視，及發揮捍衛人權 之功能。查聲請人係行使憲法第十三條：「人民有信仰宗 教之自由。」在我國現制對於因宗教信仰良心而拒絕服兵 役之人民，向以兵役義務為「國民應盡之義務」而予科刑 處罰，不論為妨害兵役治罪條例或依陸海空軍刑法第六十 四條之條款，甚至同前述兵役法之相關規定，僅對「性別 」、體能、專長等設計出種種限制，但對於如聲請人因宗 教信仰良心而拒絕兵役之役男，事實上已不適合軍旅生活 ，而一律科予同種兵役義務，並且反覆施以刑罰，此種只 重形式平等的規定，其實尚未達到確實衡量個別差異、合 理處置之憲法實質平等之要求。再就憲法上保護宗教自由 、宗教平等之意旨觀之，現行兵役制度不能夠充分考量規 劃設置必要的替代役措施，為求形式上平等，不問個別差 異狀況，一律處以刑罰，從憲法學理與參考國外立法例及 作法，實難通過憲法保障基本人權之檢驗。即本案並非僅 是聲請人有服兵役之義務而未依法報到之態樣，而係兵役 法規已違反憲法第七條之平等原則。 ㈤聲請人長久以來之所以未依時前往報到，即因受聖經薰陶 之良心不容許聲請人參與及接受任何軍事服務，此乃第二 次世界大戰後國外法例所普遍承認之「良心兵役拒絕權」 。而所謂「良心兵役拒絕」（conscientious objection, objection de conscience, Kriegsdi enstverweigerung aus Gewi-ssengrungden），係指基於自己的良心而無法服兵役 的思想及行為總稱，若在法律承認的情況下，就可稱為良 心的兵役拒絕權，基於良心而拒服兵役的實際行為人，一 般稱為良心的兵役拒絕者（ conscientious objector, objecteus de conscience, Kriegsdienstverweigerer aus Gewissengrungden）（請參附件五，第二七四－二七五頁） ，良心兵役拒絕權，在西方大部分國家均已承認，並且立 法保護，由於我國因尚未承認良心拒絕兵役權是一種權利 ，而兵役制度現階段又係採徵兵制，聲請人亦深知堅持信 仰將面對刑事制裁，亦使法院面對法律與量刑之無奈。遍 查國內文獻，首見附件五之學者肯認宗教良心自由之存在 ，並以肯定且尊重的態度深究良心兵役拒絕者之內心動機 ，確認良心兵役拒絕者，即「良心之自由是所有人類共通 之權利，基於此種確信而反對戰爭或一切暴力之壓迫。」 且據其經驗觀察，這些人：「除堅持宗教信仰外，並不具 有犯罪之反社會性。」聲請人即稟持受聖經薰陶之良心不 容許接受及參與各種軍事訓練，惟願以其他方式服務國家 ，並非「無故」，而係行使憲法上保障宗教自由之基本人 權，此理由惜未為原審所採而 迭遭起訴→判刑之困境。 欣聞內政部不僅已積極規劃兵役替代役之實施，並已 草擬「家庭及宗教因素申請兵役替代役辦法」，儼然已嚴 肅考慮因宗教良心拒服兵役者之需求，揆其條件有：一、 因宗教信仰，於其宗教組織或團體擔任神職人員宗教服務 者。二、因出家為僧或為耶和華見證人者。三、因其心理 狀態已達不適執武器服兵役者。甚且，在社會役實施前夕 ，內政部役政司更已通知地方役政單位，延後徵集耶和華 見證人等宗教人士入伍。其所採之積極措施，充分反應出 政府重視及保障人民宗教信仰自由之基本人權。 綜上所陳，人民信仰宗教自由之基本人權不僅我國憲 法，亦為世界人權宣言所明確保障，大法官王和雄著《憲 法保障宗教信仰自由之意義與界限》（第一六八頁）亦闡 明：「宗教信仰既是憲法所規定之基本權利，屬憲法位階 之效力，自有拘束國家的權力之作用。受基本權利保護之 範圍，即是國家權限之界限所在，國家權力不論行政、立 法或司法等各部門，所為之措施或立法，均不得逾越或牴 觸此一界限，因此，在基本權利所保障之宗教信仰自由之 事項或範圍，自然就成為一種客觀的法規範，而且是屬於 憲法位階之規範，此在保障宗教信仰自由方面，尤具意義 ，蓋行政措施或立法，如與憲法宗教信仰自由之原則相牴 觸者，皆屬違憲而無效。」是以宗教自由權即具有強烈、 典型之防禦權色彩，為憲法賦予人民足資對抗國家恣意干 預之利器。國家如侵犯人民在憲法上所保障之宗教信仰自 由時，人民可因此享有對於國家侵害之停止請求權，其範 圍包括請求宣告侵害基本權之法律或命令違憲、無效，或 請求廢棄侵害基本權利之行政處分或司法裁判，或要求停 止任何其他侵害基本權利之國家行為等。然兵役義務則係 憲法授權立法機關應以「法律」明確規範，且不得逾越憲 法所揭櫫之各項法治國原則，違反者即應屬違憲無效（憲 法第一百七十一條），本案裁判即違反憲法第七條、第十 三條及第二十三條之諸多原則，即屬違憲。再因宗教信仰 與兵役義務衝突遭軍法不斷刑罰之案例，業已有向 鈞院 提出釋憲之聲請案件，雖事實及科刑法條不盡相同，但稟 持宗教信仰之良心而拒服兵役且面對刑事責罰卻是相同的 ，如能做成違憲之解釋，將使司法權成為扮演人權的護衛 者。由於本件司法判決業已確定，聲請人已被通知命八十 八年七月二十九日前往服刑（附件七），祈 鈞院儘速作 出解釋，用以拘束各級機關及人民，方能使類似此種侵害 人權判決不存在。 四、關係文件名稱及件數 附件一：台灣花蓮地方法院八十七年度訴緝字第一二號刑事 判決書影本一份。 附件二：台灣高等法院花蓮分院八十七年度上訴字第二九三 號刑事判決書影本一份。 附件三：最高法院八十八年度台上字第二九 ０二號判決書影 本一份。 附件四：憲法基本權利之基本理論（上冊），陳新民著，第 二四０－二四五頁，民國八十五年一月四版。 附件五：《論我國良心兵役拒絕問題》，黃武彰著，載於國 防管理學院，第七屆國防管理學術暨實務研討會， 八十八年五月十二日。 附件六：「抗命罪與兵役制度」，載於《弱勢人權保障》一 書，第六十三－八十頁，黃俊杰著。 附件七：台灣板橋地方法院檢 察署執行傳票影本一份。 註解 註：基本人權與憲法裁判，李建良著，八十一年十一月出版 。 聲 請 人 ： 李 ０榮 中華民國八十八年七月二十六日 （附件二） 臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十七年度上訴字第二九三號 上訴人即被告 李 ０ 榮 上上訴人即被告因妨害兵役案件，不服臺灣花蓮地方法院八 十七年度訴緝字第一二號中華民 國八十七年七月廿四日第一審判 決（起訴案號：臺灣花蓮地方法 院檢察署八十年度偵字第二二九 ０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、李０榮係應受徵集之役男自民國（下同）五十九年起，即有 多次妨害兵役前科，其中於七十九年 間所犯妨害兵役罪，經 原審判處有期徒刑確定，嗣因中華民 國八十年罪犯減刑條例 施行，減刑為有期徒刑陸月，於八十 年一月一日執行完畢。 仍未能自我警惕，其雖自花蓮縣 ００鎮遷出並設籍台北縣 ０ ０鄉００村十一鄰００路一段二四九巷三十四號之一，惟其 役額仍屬花蓮縣 ００鎮公所處理，無法移轉至台北縣 ００鄉 ；嗣經花蓮縣政府發佈八十年第一六 三七梯次陸軍常備兵徵 集令，指定應於八十年七月一日上午九時至 ００鎮公所報到 集合至宜蘭金六結陸軍第四五三旅入 營服役。同年六月二十 二日，其家人收受上述徵集令並轉交其本人收受後，李 ０榮 復因宗教因素意圖避免常備兵現役之 徵集迄未入營服役。而 無故逾入營期限五日以上，嗣於八十 七年七月二日始經原審 通緝到案。 二、案經花蓮縣政府移送台灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、上揭事實，業經上訴人即被告李 ０榮（下稱被告）供承不諱 ，並有徵集令及回執、訪問紀錄表、 妨害兵役案件調查報告 表（見偵卷第四至六頁）及花蓮縣民 三十八年尚未徵訓役男 名冊一份（偵卷第九頁）在卷。事證明確。 二、被告於原審雖辯稱 當時戶籍在台北縣 ００鄉（市），應由台 北縣政府發佈徵集令其於本院又稱其 已屆除役年齡，應已無 妨害兵役問題云云。惟查：證人即 ００鎮公所承辦人張添輝 已證稱：因我們 ００鎮公所有役額，李 ０榮無法向００鄉公 所聲請（指移轉役額），所以仍由鎮 公所報請徵召，並委託 ００鄉公所送達，由被告之妻張 ０妹收受；他們信奉耶和華 教，認為不能服兵役拿刀槍殺人云云 （見偵卷第一一頁正反 面）。足見被告役額仍在花蓮縣，花 蓮縣政府自有權發佈上 述徵集令；上開征集令已於八十年六 月廿二日轉交被告收受 並經被告坦承在卷，查被告雖已屆除 役年齡惟其妨害兵役在 前，其已構成之犯罪，自不受影響， 綜上所述被告所辯，不 足採信，犯行堪以認定。 三、核被告所為係犯妨害兵役治 罪條例第四條第五款之妨害兵役 罪，其有事實欄所載之犯罪科刑及執 行情形，此有台灣花蓮 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 一份在卷可考，其於有 期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有 期徒刑以上之本罪，為 累犯，應依法加重其刑。 四、原審因依上開法條論科，併 引刑法第十一條前段、第四十七 條之規定，審酌被告素行不佳（均係 妨害兵役案件）、其係 因宗教因素拒服兵役等一切情狀，量 處有期徒刑壹年，並依 上開條例第廿六條、刑法第三十七條 第二項規定，依法宣告 褫奪公權一年，於法並無不合，被告 上訴指摘原判決不當， 核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官到庭執行職務。 中華民八十七年十月一日 上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日 內，向本院提出上訴狀 。其未敘述理由者，並應於提出 上訴狀後十日內向本院補提理由 狀（均須附繕本）。 中華民國八十七年十月一日 （附件三） 最 高 法 院 刑 事 判 決 八十八年度台上字第二九 ０二號 上 訴 人 李 ０ 榮 （ 住 略 ） 上上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華 民國八十七年十月一日第二審判 決（八十七年度上訴字第二九三 號，起訴案號：台灣花蓮地方法 院檢察署八十年度偵字第二二九 ０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為 之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定 要件。如果上訴理由狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯 與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李 ０榮妨害兵役罪 刑之判決，駁回其在第二審之上 訴。已詳敘認定犯罪事實之依據 及憑以認定之理由，並對上訴人 因宗教信仰拒服兵役，無法阻卻 刑責，均已依據卷內資料予以指 駁及說明，從形式上觀察，原判 決並無任何違背法令之處。上訴 人前案經執行完畢，再犯本罪， 自不能謂前案既判力及於本案。 所述宗教信仰自由在服兵役義務 層次之上，故無犯罪可言云云， 尤屬無據。上訴意旨未依據卷證 資料，具體指摘原判決如何違背 法令，置原判決之論敘於不顧， 仍執前詞爭執，自係對原審適法 之職權行使，任意指摘，難謂已 符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中華民國八十八年六月三日 （本聲請書其餘附件略） ### 2. 490王大法官和雄提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=431790) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同多數就兵役義務合憲之結論，反對其未處理良心拒服戰鬥役及刑期不累計問題。 > **核心主張**：本席贊同多數所稱兵役法第一條係為實踐國家目的與憲法上人民基本義務而設，非為助長或限制宗教，與平等原則及宗教信仰自由之保障並無牴觸；宗教信仰者既亦係國家人民，其對國家的基本義務不得僅因宗教信仰而免除。惟虔誠信仰者本於教義戒律而在良心上反對殺害生命與戰爭，其外在行為與內在信仰具有表裡一致的關係，若涉及宗教核心理念，即不能全然以法規範構成要件之行為視之，而已涉及內在信仰層次。因此至少應在兵役法上避免使此等人員服戰鬥性或使用武器之兵役，改以替代役為之；縱因我國無宗教登記制度、神職人員認定標準不一而難以逕行入法，日後兵役法修正設有替代役制度時，亦宜使符合要件者改服替代役。又此類人員因同一宗教原因反覆觸犯妨害兵役罪者，在法律准許改服替代役之前，其實際執行徒刑時間應累計計算。 > **與多數意見的差異**：多數對於可否使良心反戰者免服戰鬥性或使用武器之兵役義務置而不論，本席認為迴避此點無法兼顧宗教信仰自由的核心保障。本席雖贊同多數所稱免除禁役後再依妨害兵役治罪條例處斷不構成一行為重複處罰，但認為依國防部四十六年準諮字第○一三二號令解釋，實際執行徒刑時間縱累計已逾四年仍不得禁役，須服刑後繼續補服兵役，並以刑罰反覆相繩至役齡屆滿，已違反比例原則的適當性、必要性與合理性，故就刑期應否累計計算一節提出不同意見。 1 釋字第 490 號解釋部分不同意見書 王和雄大法官 提出 本解釋認人民有依法服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟 人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文規定，有關人民服兵役之 重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之， 立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會功能角色之不 同，於兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務，係 為實踐國家目的及憲法所規定人民之基本義務而為之規定，原屬立法 之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，且無助長、促進或限制宗 教之效果，與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障並 無牴觸。又宗教信仰之自由與其他之基本權利，雖同受憲法之保障， 亦同受憲法之規範，除內在信仰之 自由應受絕對保障，不得加以侵犯 或剝奪外 ， 宗教行為之自由與宗教結社之自由 ， 在必要之最小限度內 ， 仍應受國家相關法律之約束，非可以宗教信仰為由而否定國家及法律 之存在。因此，宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所應負對國家 之基本義務與責任，並不得僅因宗教信仰之關係而免除，符合憲法保 障宗教信仰自由之意旨，自應贊同。惟宗教之信仰者，基於教義及戒 律之關係，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因而在良心上反對殺害 生命及反對任何戰爭行為者，在兵役法是否可使其免服戰鬥性或使用 武器之兵役義務，本解釋置而不論，似認兵役法既已規定中華民國男 子依法皆有服兵役之義務，宗教之信仰者，既亦係國家之人民，其所 應負對國家之基本義務與責任，不得僅因宗教信仰而免除，如准許宗 教之信仰者可免服戰鬥性或使用武器之兵役義務，反將造成因宗教之 信仰而得到國家法律之優待或寬免，有違憲法保障宗教信仰自由之意 義，亦違反憲法上之平等原則；再者，本解釋認兵役法施行法第五十 2 九條第二項規定：同條第一項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩 刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役。 故免除禁役者，倘仍在適役年齡，其服兵役之義務，並不因此而免除， 苟另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者，仍應依妨害兵役治罪 條例之規定處斷，並不構成一行為重複處罰問題。惟此種情形，若再 因上開宗教之原因犯妨害兵役治罪條例等之罪，而每次均非判處七年 以上有期徒刑或判處七年以上有期徒刑，經依法赦免、減刑、緩刑、 假釋後，實際執行徒刑時間均不滿四年時，在實務上，依國防部四十 六年九月十三日準諮字第○一三二號令解釋，雖累計計算實際執行徒 刑時間已過四年，仍不得禁役，而須於服刑後繼續再補服兵役，且若 再有妨害兵役等之罪行，均須以刑罰反覆相繩，直至役齡屆滿之日為 止。果爾，顯屬違反憲法上之比例原則，不符保障宗教信仰自由之意 旨，爰提出不同意見，並敘述理由如下： 當宗教之信仰由政教合一走入聖俗分離之時代以後，靈魂之拯救 與生命之本然，乃世俗之國家權限所不可及之事務，信仰更是人內心 之精神活動，尤非國家所得依法律而逕行限制或取締者。在民主憲政 國家中，將宗教信仰之自由，載入憲法中，並規定為人民之基本權利， 其最原始、最傳統與最典型之作用，乃是對國家之防禦權。宗教開示 人之生命涵義不應僅以世俗之境界或肉體之生命為終極目的，更應遵 循教義，如法奉行，而證悟生命之本然，從而了脫生死輪迴，證入涅 槃或進入天國，惟冀以達成此一終極目的所必不可缺之 方法，乃是戒 律之遵守與教義之奉行。因此，虔誠之宗教信仰者，其外在之行為， 雖可能因涉及他人之權利與公序良俗，不能不同受法律之規範，第本 於教義而為之宗教行為，如涉及宗教核心之理念者，其信仰與行為即 具有表裡一致之關係，該項行為即不能全然以法規範之構成要件之行 為視之，而毋寧已涉及內在宗教信仰之層次。在此種情形下，該行為 3 雖與一般社會上具有支配性之倫理觀念及以之為基礎之法律義務相衝 突，如遽行科罰，將使虔誠之宗教信仰者，因基於人性尊嚴所為生命 之選擇，陷於心靈上根本之衝突，蓋該行為如基於法教義學之解釋， 雖係該當於刑罰法律之構成要件，但該行為者之行為，卻係處在一般 法秩序與其個人內在深層信仰相衝突之邊界情境下，選擇遵守對他而 言具有更高位階之信仰誡命 ， 因此 ， 宗教行為如與國家法令相牴觸時 ， 法令之規範或處罰，即應特別審慎或嚴謹，俾免侵害或剝奪憲法所保 障宗教信仰自由之本旨。更進而言之，當國民憲法上義務之履行與其 憲法上所保障之宗教信仰自由相衝突時，該義務之履行將對其宗教信 仰造成限制或影響，則對宗教行為之規範或限制，即應以嚴格審查標 準盡到最大審慎之考量，非僅為達成國家目的所必要，且應選擇損害 最小之方法而為之，尤應注意是否有替代方案之可能性， 始符憲法基 本權利限制之本旨。此乃德國基本法一九五六年第七次修正第十二條 規定 ， 於修正後之第十二條第二項第二句規定 ： 任何人基於良心自由 ， 拒絕使用武器之兵役義務時，得使負擔補充役之義務（一九九四年八 月修訂版為第十二條之一第二款：任何人基於良心理由而拒絕武裝之 戰爭勤務者，得服替代勤務） ，及美國一九六七年 Military Selective Service Act, 50 USCA, § 456（j）規定：基於宗教之訓練與信仰而良心 上反對各種戰爭之人，得免除其戰鬥性之兵役；乃至於奧地利憲法第 九條之一第三款規定：奧地利男性公民有服兵役之義務，以良心理由 拒絕服兵役之義務並因之而免除者，需服替代勞務，其詳細辦法由法 律定之等各國憲法與法律之所由設也，而其所以然者，乃深切體會本 於宗教核心理念之教義而為之行為，除非明顯妨害公序良俗、社會價 值等情形且屬重大者外，亦屬宗教信仰自由宜予保障之範圍。本此原 則而論，則宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠之宗教 訓練及信念上等原因而在良心上反對任何戰爭者（例如專職之神職人 4 員）至少應在兵役法上規定，避免使其服戰鬥性或使用武器之兵役義 務，而以替代役為之，俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相牴觸 而 影響宗教信仰自由之保障，庶幾憲法之目的與原則暨宗教信仰自由之 保障，均能予以兼顧。或以國情不同，社會狀況有異，法律之規定不 宜貿然套用外國之制度，尤以我國並無宗教登記 （非核准） 制度之設， 專職神職人員之認定標準不一，且本於前開原則，所應保障（即使服 替代役）範圍之認定難免有所爭議等原因而不宜以法律定之。雖然， 在兵役法修正時，若有替代役制度之設，亦宜使此等人員於符合該當 要件時，改服替代役，始不失憲法規定人民於依法律盡其服兵役義務 之同時，也能保障因信守教義與戒律，並因虔誠之宗教訓練及信念等 原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭行為者之宗教信仰之自 由。 其次，本人雖贊同本解釋關於兵役法施行法第五十九條第二項之 規定並不構成一行為重複處罰之問題，惟上開情形，因宗教信仰之原 因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭行為者，若有違反兵役法 第五條之罪及因兵役法施行法第五十九條第二項規定免除禁役，再以 同一原因（因宗教上之原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭 行為者）再犯妨害兵役法等有關規定而符合處罰之要件，在此等人員 於將來法律准許改服替代役之前 ， 其實際執行徒刑時間 ， 應累計計算 ， 始符憲法上比例原則及保障宗教信仰自由之本旨，蓋此 種情形，如前 所述，並非單純之抗命或逃避兵役，若必以刑罰反覆相繩，直至役齡 屆滿之日為止 ， 勢將造成因虔誠之宗教信仰而與牢獄相伴而生之後果 ， 既不符合適當性、必要性及合理性之憲法上之比例原則，亦如前述， 不符憲法保障宗教自由之棈神，爰提不同意見書如上。 ### 3. 490劉大法官鐵錚提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=431791) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：程序與實體均反對：反對限於用盡審級救濟始受理，並認相關兵役規定違憲。 > **核心主張**：程序上，司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱「確定終局裁判」，依文義凡有終結一個審級效果且不得再以上訴請求救濟者即屬之，並無僅指終審裁判之意；強求用盡審級救濟毫無實益，徒然耗費當事人時間金錢、增加上級審負荷並虛擲司法資源，不合訴訟經濟原則。人民聲請違憲審查與聲請統一解釋不同，後者因上級審可糾正下級審認事用法錯誤才須用盡審級救濟，此觀同法第七條第一項第二款另設「得依法定程序聲明不服者不在此限」之限制即明。且本屆大法官於釋字第三七一號解釋已將法定僅屬最高法院與行政法院的聲請權擴大且提前及於各級法院，如今對人民聲請案卻反其道而行、限縮法律規定並添加法律所無之限制，法理難以一貫。實體上，兵役法施行法第五十九條第二項違反憲法禁止雙重處罰原則而應為無效；即使退一步不採此說，兵役法第五條及同施行法第五十九條第二項對基於良心因素拒服兵役者，其宣告刑與實際執行刑期亦應採分別累積計算的合憲解釋，並應在制度上給予轉服替代役之途。 > **與多數意見的差異**：多數僅受理已用盡審級救濟程序之確定終局裁判，對未用盡者不予受理，本席認為此一區分具先例作用且係添加法律所無之限制，故在程序上即表反對。實體上多數認免除禁役後再依妨害兵役規定處斷不構成一行為重複處罰，本席則認兵役法施行法第五十九條第二項牴觸禁止雙重處罰原則而無效。多數未處理替代役與刑期累計，本席主張至少應以累積計算為合憲解釋，兼顧兵役公平的嚇阻效果，並使聲請人不致因虔誠信仰而困於審判、入獄、回役的循環。 1 釋字第 490 號解釋不同意見書 劉鐵錚大法官 提出 本案聲請人等基於崇尚和平之真誠信仰，在良心上始終拒服戰鬥 訓練，致一再陷入審判－入獄－回役－審判－入獄之循環中，因而對 兵役制度若干規定，提出牴觸憲法疑義之聲請。本席對多數大法官通 過之解釋，在程序及實體上皆有不同之意見，茲分述如下： 一、 程序上 多數大法官對基於同一事由之諸多聲請本件解釋案，僅對 「已用盡審級救濟程序」之確定終局裁判，予以受理解釋；對於 未用盡審級救濟程序之確定終局裁判，則不予受理。本席難予同 意，因此一區分具有先例之作用，有普遍適用性，在程序上有重 要意義，爰表示不同意見如後： （一）司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款係對人民聲請 解釋憲法程序要件之規定，其中之一即為須經「確定終局裁 判」 ， 從文義上解釋 ， 凡有終結一個審級效果之裁判 ， 且不得 再以上訴方式請求救濟者，即為確定終局裁判，並無僅指終 審確定終局裁判之意涵，此不僅在文理上理應如此解釋，在 法理上實更有堅強之理由。 1、憲法之解釋或法令有無牴觸憲法之解釋 ， 在我國係專屬於 大法官，普通法院或行政法院法官僅有釋憲聲請權而無 釋憲權 。 故當事人縱用盡審級救濟程序 ， 其結果也不外由 上級法院聲請大法官解釋 ， 或者於終審法院判決確定後 ， 再由當事人聲請 ， 其時間必定是一 、 二年之後 ， 則此種要 求究竟有何實益？但其註定浪費二造當事人之時間、精 力與金錢 ， 卻為不爭之事實 ； 而其增加上級審法院法官無 2 謂之審判負荷，虛擲寶貴司法資源，也屬難以避免之事 項 。 即對大法官本身言 ， 對確定會提出之聲請釋憲案 ， 縱 可拖延於一時 ， 豈可拖延於永久 。 故此種要件之添加 ， 實 不合乎訴訟經濟原則。 2、上述人民聲請釋憲案 ， 與當事人爭執法院認事用法錯誤致 不同審判機關見解有異者之案件，不可相提並論。後者， 上級審法院可以糾正下級審法院之錯誤 ， 故在人民請求大 法官為統一解釋時，當然應該用盡審級救濟程序 ，此觀司 法院大法官審理案件法第七條第一項第二款 ， 有關人民聲 請統一解釋之要件 ， 於 「確定終局裁判……」 外 ， 另有 「但 得依法定程序聲明不服者……不在此限」 之限制， 二相比 較，二條文用語雖同，法理有別，涵義有差，實不辯而自 明。 3、司法院大法官審理案件法第五條第二項原僅明文規定： 「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法 律或命令 ， 確信有牴觸憲法之疑義時 ， 得以裁定停止訴訟 程序 ， 聲請大法官解釋 。 」 惟本屆大法官於民國八十四年 所作之釋字第三七一號解釋 ， 卻擴大為 「各級法院得以之 為先決問題 ， 裁定停止訴訟程序 ， 並提出客觀上形成確信 法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋」 。此號解 釋值得贊同。細究大法官所以把法律明文規定之最高法 院及行政法院始享有之釋憲聲請權，擴大且提前得由下 級法院聲請 ， 蓋不欲浪費國家資源 ， 作無權解釋憲法之審 級審理也。而今大法官 對人民聲請釋憲案，卻反其道而 行 ， 限縮法律之規定 ， 添加法律所無之限制 ， 其根據之法 理如何一貫 ， 實令人費解 。 若謂用盡審級救濟程序 ， 有時 3 上級審法院可變更適用有違憲疑義之法條，致釋憲案根 本不會發生 ， 此一理由如果可以成立 ， 豈不同樣適用於第 三七一號解釋中下級審法院之聲請？當事人所爭執者非 法律適用之錯誤，而係對法院正確適用之法律認定為違 憲，職司釋憲之大法官，豈可遲延保障人權之重責大任， 而將其寄託於不切實際之想像中。 二、實體上 本席認為本案所涉及之若干法律，應為如下之解釋： （一）兵役法施行法第五十九條第二項違反憲法「禁止雙重處罰原 則」 ，應為無效。 兵役法施行法第五十九條第二項規定： 「同條第一項判 處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者， 如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役」 。故免除禁役 者，倘仍在適役年齡，將不斷因良心因素持續拒絕服役，而 遭受重複之處罰。 按「一事不二罰原則」 、 「禁止雙重處罰原則」係民主國 家彰顯人權保障之展現，其本意在禁止國家對於人民之同一 行為，以相同或類似之措施多次處罰。美國聯邦憲法早於西 元一七九一年增訂之人權典章第五條即有明文 （nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb） 。我國憲法第二十二條係關於人民基本權利保 障之補充規定，即除同法第七條至第十八條及第二十一條所 為例示外，另設本條規定，概括保障人民一切應受保障之自 由權利。禁止雙重處罰原則，既為現代文明法治國家人民應 享有之權利，且不妨害社會秩序與公共利益，自亦在該條保 障之列。 4 就所謂良心犯罪與一事不二罰原則而言，德國聯邦憲法 法院之見解可資參考 ， 「若行為人一再拒絕兵役 、 社會役之徵 召行為，係基於其所宣稱之永遠繼續存在之良心決定，則該 行為仍應屬基本法第一百零三條第三項所稱之同一行為。蓋 該等決定係基於單一之良心決定而永遠的拒服兵役，此種良 心決定之範圍係原則性的而非個別性的。再者，行為人透過 基於其良心所下之決定而表現出來的持續反抗兵役行為，可 謂係對國家要求其服兵役之一種反抗，故國家以第一次及其 後續之徵召令要求服役之行為，始終為同一行為……。行為 人之良心決定具有嚴肅性及繼續性亦屬顯而易見。行為人於 其第一次處罰之後以及接獲第二次徵召令後，不過再次堅持 以前所為永遠拒服兵役之良心決定，此種過去所為而持續至 將來之良心決定，確定了行為人整體外部行為，從而行為人 於接獲第二次徵召時，遵循此一決定進而拒服兵役，自屬基 本法第一百零三條第三項所稱之同一行為。」 （ BverfGE 23,191） 就本件聲請案當事人而言，聲請人基於單一之良心因素 拒絕服役而遭重複處罰至為明顯。此一由過去持續至將來之 良心決定，確定了聲請人外部之行為，從而不論聲請人日後 將再受多少次之徵召，其仍將一本初衷，持續拒絕服役。參 考前揭德國聯邦憲法法院所表示之見解，原判決及其所適用 之兵役法施行法第五十九條第二項規定，顯然未能掌握本件 事實之內涵及其特殊性，同時亦使我國憲法所保障之宗教信 仰、良心自由受到漠視，違反一事不二罰之憲法原則。 （二）兵役法第五條及兵役法施行法第五十九條第二項之規定有違 「禁止嚴苛、異常制裁之原則」 ，應為無效。 5 人民有免受嚴苛、異常制裁之自由權利，此在憲政先進 國家為其憲法所明文保障，例如前述之美國聯邦憲法人權典 章第八條 ， 即明文規定不得對人民處以嚴苛 、 異常之制裁 （nor cruel and unusual punishments inflicted ） 。我國憲法因有第二 十二條之概括規定，自亦應為同一之解釋。按兵役法第五條 規定，凡曾判處七年以上有期徒刑者禁服兵役，稱為禁役。 故凡因良心或宗教因素而拒服兵役之人，若未判刑七年，或 曾判處七年，但執行刑未滿四年時（見兵役法施行法第五十 九條第二項） ，則自其第一次應徵入營服役之日起（約十八 歲）至其四十五歲止，均將因抗命而陷入審判-入獄-回役-審 判-入獄之循環中 。 期間最多可達二十七年之久 ， 遠遠超過刑 法法定有期徒刑至多二十年之長度，若與強盜、殺人等惡性 重大之犯罪相較，聲請人等所面臨之處境，益發悲涼！蓋殺 人者，若僥倖僅受無期徒刑之判決，少則十五年多至二十年 即可假釋出獄，重新做人。反觀本件聲請人等，本性純良， 僅因堅持宗教信仰，追求良心之自由，前已因同一持續之行 為遭到多次之處罰，後又以未合於兵役法第五條及其施行法 第五十九第二項之要件，而需將其寶貴之青春歲月虛擲於囹 圄之中，該二法條所致之殘酷結果，莫此為甚，吾人豈可視 而不見。 （三）從憲法人權保障之角度，乃至國家社會整體利益，甚至是戰 鬥任務本身而言，使因良心或宗教因素拒絕服兵役之人轉服 替代役，始為合乎憲法之作為。 首先，就兵役公平之角度言，試問有多少人願意堅持其 個人之信仰而入獄服刑，況其所面臨者係數十年之刑期，若 非基於虔誠信仰何能做出此一犧牲。就戰鬥任務本身言，若 6 強令良心上有障礙之人從事戰鬥任務，對所有袍澤之安全、 任務之達成，又將造成多少負面之影響與傷害。自國家社會 整體利益言，監禁一青年數十年之久，不僅使社會失去一極 富愛心與服務熱誠之人，更需花費國家大筆公帑供養其數十 年之生活，又有何意義可言！ 此類虔誠宗教信仰者與徒托空言，假借信仰自由，意圖 逃避兵役者，自應嚴加區別，後者不僅不能享受憲法上宗教 自由之保障，更應受到法律嚴格之制裁。至如何鑑別二者之 真偽，則屬技術層面而非憲法之問題（事實上有關單位草擬 之家庭及宗教因素申請兵役替代役辦法草案中對此已有初 步之規劃） 。 又憲法第二十條雖規定，人民有依法律服兵役之義務， 但此並非憲法層次之全民義務，實係憲法賦與立法者於決定 要求人民服兵役時之規範基礎。立法者基於實質平等及比例 原則之憲法規定，實應認真考慮提供實施替代役之可能；而 憲法第十三條之規定，人民有信仰宗教之自由，更是確認信 仰自由事涉人民內心之真誠與生命價值之選擇，即令制定法 律規範宗教行為，其內容仍須符合實質正當，更需考量憲法 基本權利間內在之一致性。換言之，國家對於宗教行為之規 範，應抱持和平與容忍之態度，除非舉證證明有明顯立即之 危險或關係重大公共利益，否則不應介入干涉，對於拘束人 民宗教自由之立法考慮，亦然。從而，宗教之信仰者，基於 教義及戒律之關係，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因， 而在良心上反對任何戰爭者，在兵役法上自應避免使其服戰 鬥性或使用武器之兵役義務，俾免宗教信仰之核心理念與國 家法令相牴觸而影響宗教信仰自由之保障，庶幾憲法之目的 7 與原則暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顧，因此之故， 在制度上給予因宗教或良心因素不願服兵役之人轉服替 代 役之方法，始真正符合憲法保障人權之意旨。 （四）兵役法第五條及兵役法施行法第五十九條第二項對基於良心 因素拒絕服兵役者言，其宣告刑及執行刑，皆應作分別累積 之計算。 退一步言，吾人縱使基於事實之困難及現狀之考慮而認 宗教信仰自由、良心自由仍不足以作為聲請人等免服戰鬥兵 役之理由，也不認為基於良心因素拒絕服兵役之行為係持續 之單一行為，從而並無一事不二罰原則之適用，但考量兵役 法第五條及其施行法第五十九條第二項所帶給聲請人等之 苛酷效果及對社會國家所造成之負面影響，吾人也應宣告該 二條文就因良心因素拒服兵役者而言，對其宣告刑及實際執 行之刑期，基於憲法第十三條及第二十二條之考量，應採取 「分別累積計算」 方為合憲之解釋 。 應累積計算之合憲解釋 ， 不僅對兵役制度之公平有所維護 （因實際再經執行需累積滿 四年之刑期始可禁役，對於欲假借宗教、良心因素逃避兵役 義務者 ， 應可收之嚇阻之效） ， 亦可免除一優秀青年僅因虔誠 信仰而葬送其大半青春歲月於牢獄之中，致不能對國家社會 做出積極之貢獻；同時，國家以二倍於役期之時間處罰拒絕 履行兵役義務之人已可維持法律之尊嚴，其後亦可節省數十 年之監禁花費 ， 可說一舉數得 ， 而相關條文牴觸憲法之疑慮 ， 也可化解於無形。 綜上所述，本席對本件聲請案件所持見解，與多數大法 官所通過之解釋不同，爰依法提出不同意見書如上。 ## 相關法條 - [[憲法第7條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第13條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第20條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第23條]]（版本 36.01.01） - [[兵役法第1條、第3條第1項、第4條、第5條、第20條第1項第2款、第2項、第25條第1項第1款、第2款、第38條第1項第2款]]（版本 63.07.12） - [[兵役法施行法第59條第2項]]（版本 87.06.17） - [[陸海空軍刑法第64條第3款]]（版本 88.04.21） - [[妨害兵役治罪條例第4條第5款]]（版本 81.04.06） - [[召集規則第19條第1項第4款、第5款]]（版本 87.02.18） --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：男子服兵役義務及免除禁役後仍須服役之規定，不違反宗教自由與平等原則。 **爭點拆解** 兵役法規定中華民國男子依法皆有服兵役的義務，兵役法施行法則規定判處徒刑人員經赦免減刑緩刑假釋後，實際執行徒刑不滿四年者免除禁役，因而仍須履行兵役義務，違反者依妨害兵役治罪條例處罰。因宗教信仰拒服兵役者主張此等規定侵害宗教信仰自由，並構成一行為重複處罰，且僅課男子服役違反平等原則。 **結論與理由** 解釋認為宗教信仰自由指人民有信仰與不信仰任何宗教及參與或不參與宗教活動的自由，國家不得對特定宗教獎勵或禁制，亦不得對特定信仰給予優待或不利益；內在信仰自由應受絕對保障，由此派生的宗教行為自由與宗教結社自由則因可能涉及他人自由權利及公共秩序，僅受相對保障，在必要的最小限度內仍應受法律約束，不得以宗教信仰為由否定國家及法律的存在。人民如何履行兵役義務憲法無明文，應由立法者斟酌國家安全與社會發展需要以法律定之。兵役法基於男女生理差異及由此而生的社會生活功能角色不同所為規定，屬立法政策考量，非為助長促進或限制宗教而設，也無此等效果；服兵役義務並無違反人性尊嚴，亦未動搖憲法價值體系基礎，且為保護人民、防衛國家安全所必需，與憲法第七條及第十三條無牴觸。免除禁役者若仍在適役年齡，服兵役義務並不因此免除，另有違反兵役法情形而符合處罰要件者仍依妨害兵役治罪條例處斷，不構成一行為重複處罰，與第十三條及第二十三條亦不牴觸。理由書並認召集規則關於停役原因消滅回役及補服義務役期的臨時召集規定未逾越兵役法授權範圍，與法律保留原則無違。 **在體系中的位置** 本則是宗教信仰自由保障結構的重要說明，明確區分受絕對保障的內在信仰自由與僅受相對保障的宗教行為、宗教結社自由。它同時處理人民基本義務（憲法第二十條）與基本權利的衝突，並以性別差異的社會功能角色論證平等原則的合憲性。輸入文字未顯示其補充或變更其他號解釋。