--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第572號" 案名: "" 公布日期: "2004-02-06" 公布日期_民國: "93年02月06日" 院令字號: "" 爭點: "釋371號解釋「先決問題」等之意涵？" 相關法條: ["憲法第7條", "憲法第15條", "憲法第22條", "憲法第23條", "司法院釋字第371號解釋", "刑法第1條", "刑法第2條第1項", "刑法第33條第3款本文", "刑法第271條第1項"] 意見書篇數: 3 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310753" 抓取時間: "2026-07-27T14:49:09+0800" --- # 釋字第572號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310753) · 公布 93年02月06日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 釋371號解釋「先決問題」等之意涵？ ## 解釋文 **（1）** 　　按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經本院釋字第三七一號解釋在案。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第三七一號解釋，應予補充。 ## 理由書 **（1）** 　　本件聲請人聲請意旨，以其審理台灣基隆地方法院九十二年度重訴字第六號殺人等案件時，認須適用刑法第二百七十一條第一項之規定，確信刑法第三十三條第三款之本文，牴觸憲法第七條、第十五條、第二十三條規定及其他憲法原則，乃依司法院釋字第三七一號解釋提出釋憲聲請，請求宣告有期徒刑十五年之上限規定立即失效，使各級法院法官在量刑時，得就個案宣告二十年至五十年之長期自由刑，並請闡明無期徒刑不應適用假釋規定等語。本院審理本件聲請案件，應依職權適用本院釋字第三七一號解釋，認有補充解釋之必要，爰予補充解釋，合先敘明。 **（2）** 　　釋字第三七一號解釋所稱，各級法院得以其裁判上所應適用之法律是否違憲為先決問題，裁定停止訴訟程序，聲請解釋憲法，其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。如系爭法律已修正或廢止，而於原因案件應適用新法；或原因案件之事實不明，無從認定應否適用系爭法律者，皆難謂系爭法律是否違憲，為原因案件裁判上之先決問題。本件縱依聲請意旨為解釋，宣告刑法第三十三條第三款本文規定違憲，惟基於人權之保障及罪刑法定、刑罰從新從輕原則，憲法解釋不得使原因案件之刑事被告更受不利益之結果。是法院對原因案件之刑事被告仍應依有利於該被告之現行法為裁判，本件系爭法律是否違憲，自於裁判之結果無影響。至無期徒刑應否適用假釋規定，並非本件法官於審理案件時所應適用之法律。故其聲請，核與上揭要件不符，應不受理。 **（3）** 　　又釋字第三七一號解釋所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本件聲請意旨，就刑法第三十三條第三款本文關於自由刑為上限之規定，如何牴觸憲法第七條、第十五條及第二十三條之闡釋，對其客觀上形成確信法律為違憲之具體理由亦尚有未足，併予指明。 大法官會議主席　大法官　翁岳生 　　　　　　　　大法官　城仲模　林永謀　王和雄　謝在全 　　　　　　　　　　　　余雪明　曾有田　廖義男　楊仁壽 　　　　　　　　　　　　徐璧湖　林子儀　許玉秀 ## 相關文件 事實摘要(大法官書記處整理提供) 台灣基隆地方法院刑事第五庭法官陳志祥等，因審理被告周００等殺人案件，就台灣基隆地方法院檢察署檢察官以殺人罪嫌將被告等予以起訴，對周００求處無期徒刑，對其他四位共同被告求處有期徒刑十五年，依形式心證認為起訴所引用之條文妥適，惟判處殺人罪量刑時所應適用之刑法第三十三條第三款本文有期徒刑上限十五年之規定，有牴觸憲法之疑義，聲請解釋。 ## 意見書（3 篇） ### 1. 572抄本(含解釋文、理由書，楊大法官仁壽提出之協同意見書、許大法官玉秀及城大法官仲模共同提出之不同意見書、聲請書及附件)_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377869) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同補充釋字第三七一號之結論，惟可見內文僅止於引述該號解釋，理由已遭中略。 > **核心主張**：本筆所附文字主要為釋字第五七二號之解釋文與解釋理由書，楊仁壽協同意見書之部分僅見開頭一句，其內容為引述釋字第三七一號解釋關於法官對應適用之法律依合理確信認有牴觸憲法疑義時，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序之文字，其後即以中略略去，故其具體論證無從得見。就可見的解釋內容，本號將「先決問題」界定為審理原因案件之法院確信系爭法律違憲且顯然影響該案件裁判結果；將「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」界定為須於聲請書內詳敘對系爭法律之闡釋、對據以審查之憲法規範意涵之說明，並提出客觀上無明顯錯誤之違憲論證。文末所附註四十以下數則註腳涉及假釋決定權應歸屬法院、無期徒刑適用假釋之立法妥適性等討論，惟其後即接聲請機關臺灣基隆地方法院之具名，應屬聲請書之註腳，非可逕行歸於協同意見書。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧。 司法院釋字第五七二號解釋 中華民國93年2月6 曰 (93 )院台大二字第03757號 解 釋 文 按法官於審理案件時， 對於應適用之法律， 依其合理之確信， 認爲有 牴觸憲法之疑義者， 各級法院得以之爲先決問題， 裁定停止訴訟程序， 並 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由， 聲請大法官解釋， 業經本院 釋字第三七一號解釋在案。 其中所謂「 先決問題」， 係指審理原因案件之 法院， 確信系爭法律違憲， 顯然於該案件之裁判結果有影響者而言： 所謂 「 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」， 係指聲請法院應於聲請 書内詳敘其對系爭違憲法律之闡釋， 以及對據以審查之憲法規範意涵之説 明， 並基於以上見解， 提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證， 且其 論證客觀上無明顯錯誤者， 始足當之。 如僅對法律是否違憲發生疑義， 或 系爭法律有合憲解釋之可能者， 尚難謂已提出客觀上形成確信法律爲違憲 之具體理由。 本院釋字第三七一號解釋， 應予補充。 解釋理由書 本件聲請人聲請意旨， 以其審理臺灣基隆地方法院九十二年度重訴字 第六號殺人等案件時， 認須適用刑法第二百七十一條第一項之規定， 確信 刑法第三十三條第三款之本文， 牴觸憲法第七條、 第十五條、 第二十三條 規定及其他憲法原則， 乃依司法院釋字第三七一號解釋提出釋憲聲請， 請 求宣告有期徒刑十五年之上限規定立即失效， 使各級法院法官在量刑時， 得就個案宣告二十年至五十年之長期自由刑， 並請闡明無期徒刑不應適用 假釋規定等語。 本院審理本件聲請案件， 應依職權適用本院釋字第三七一 號解釋， 認有補充解釋之必要， 爰予補充解釋， 合先敘明。 釋字第三七一號解釋所稱， 各級法院得以其裁判上所應適用之法律是 否違憲爲先決問題， 裁定停止訴訟程序， 聲請解釋憲法， 其中所謂「 先決 問題」， 係指審理原因案件之法院確信系爭法律違憲， 顯然於該案件之裁 判結果有影響者而言。 如系爭法律已修正或廢止， 而於原因案件應適用新 法： 或原因案件之事實不明， 無從認定應否適用系爭法律者， 皆難謂系爭 法律是否違憲，爲原因案件裁判上之先決問題。 本件縱依聲請意旨爲解 釋 ， 宣告刑法第三十三條第三款本文規定違憲， 惟基於人權之保障及罪刑 法定、 刑罰從新從輕原則， 憲法解釋不得使原因案件之刑事被告更受不利 113 益之結果。 是法院對原因案件之刑事被告仍應依有利於該被告之現行法爲 裁判， 本件系爭法律是否違憲， 自於裁判之結果無影響。 至無期徒刑應否 適用假釋規定， 並非本件法官於審理案件時所應適用之法律。 故其聲請， 核與上揭要件不符， 應不受理。 又釋字第三七一號解釋所謂「 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體 理由」， 係指聲請法院應於聲請書内詳敘其對系爭違憲法律之闡釋， 以及 對據以審查之憲法規範意涵之説明， 並基於以上見解， 提出其確信系爭法 律違反該憲法規範之論證， 且其論證客觀上無明顯錯誤者， 始足當之。 如 僅對法律是否違憲發生疑義， 或系爭法律有合憲解釋之可能者， 尚難謂已 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由。 本件聲請意旨， 就刑法第三 十三條第三款本文關於自由刑爲上限之規定， 如何牴觸憲法第七條、 第十 五條及第二十三條之闡釋， 對其客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由亦 尚有未足， 併予指明。 大法官會議主席大法官翁岳生 大法官城仲模林永碟王和雄謝在全 余雪明曾有田廖義男楊仁壽 徐璧湖林子儀許玉秀 協同意見書 大法官楊仁舞 本件解釋， 係就本院釋字第三七一號解釋：「 法官於審理案件時， 對 於應適用之法律， 依其合理之確信， 認爲有牴觸憲法之疑義者， ……各級 法院得以之爲先決問題， 裁定停止訴訟程序， 並提出客觀上形成確信法律 爲違憲之具體理由， 聲請本院大法官解釋」中， 所謂「 先決問題」及 「 提 出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」， 予以補充。 其理論架構及論 點 ， 本席均表贊同。 其中所謂「 先決問題」， 本件解釋認爲「 係指審理原 因案件之法院， 確信系爭法律違憲， 顯然於該案件之裁判結果有影響者而 言」， 亦即原因案件之裁判， 係以系爭法律有效爲依據， 如經審理原因案 件之法院審查結果， 確信系爭法律無效時， 將會得出與該法律有效時不同 之結論， 即與此相當。 言簡意賅， 一目了然， 無待深論。 惟關於「 提出客 觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」部分， 格於傳統上附帶的「 併予指 明」之解釋方式， 僅點到爲止， 隱晦之處， 仍所不免。 由於本件解釋， 已 屬釋字第三七一號解釋之補充解釋， 將來不宜再有本件解釋之「 補充解 句法院釋字第五七二號解釋 114 釋」， 且爲期各級法院法官 （指獨任制法官或合議庭法官， 以下同）爾後 聲請法律違憲審查時， 均能得心應手， 進而貫徹憲法秩序， 特就本件解釋 關於此部分不足之處， 加以闡釋， 爰提出協同意見如後： 一 、 補充解釋之必要性： 本院釋字第三七一號解釋稱： 法官於審理案件 時， 對於應適用之法律， 依其合理之確信， 認爲有牴觸憲法之疑義 者， 自應許其先行聲請解釋憲法。 所謂「 合理之確信」， 其義云何， 並不明確。 依本席所信， 所謂「 合理之確信」， 應包括二個層面。 第一個層面， 必須審理案件之法官， 對於應適用之法律， 認爲有牴觸憲法疑義， 已 獲得其主觀之確信。 第二個層面， 則應保障其「 主觀之確信」合理 化 ， 亦即須從「 擬制之第三人」立場， 加以研判， 法官所認應適用之 法律牴觸憲法之疑義， 有合理性者， 始足當之。 换言之， 在主觀之確信的共同概念下，爲確保其有某程度之客觀性， 乃以擬制第三人之能力， 調和主觀之確信與客觀之蓋然性， 使之折 衷 ， 作爲確信之基準。 此項「 主觀之確信」所受之拘束， 無可諱言 者， 乃係一内在'假設之命題。 從理論上言， 所得假定之第三人， 大 別之， 有三： (一) 深思熟慮之第三人。 (二) 合理之平均人。 (三) 善盡職責之法官。 釋字第三七一號解釋指出：「 法官於審理案件時， 對於應適用之法 律 ， 依其合理之確信， 認爲有牴觸憲法之疑義者， … … 各級法院得以 之爲先決問題， 裁定停止訴訟程序， 並提出客觀上形成確信法律爲違 憲之具體理由」等語， 雖對「 合理」之意涵， 若有所指， 但所謂「 客 觀上形成確信法律爲違憲」， 究指由何種「 擬制第三人」之標準來認 定， 則未多所著墨。 無可否認者， 此一問題， 不僅攸關法官聲請違憲審查之意願甚鉅， 且 與司改進程， 亦有關連。 如對之限制過嚴， 法官必望而卻步。 其結 果 ， 鼓勵法官聲請違憲審查之美意， 將無由以達。 反之， 如限制過於 寬鬆， 則少數欠缺敬業精神之法官， 可能假聲請解釋憲法之名， 行拖 延不結案件之實， 或不用心思考其所應適用之法律， 只要認其有違憲 之疑義， 即將此一問題， 函送大法官處理， 此何啻將大法官視同爲其 法律諮詢機關。 以上二種情形， 不論屬於何者， 均有違釋字第三七一 五 七 115 號解釋之初衷。 所謂「 鼓勵法官」提出法律違憲審查之制度， 不但未 見其利， 反受其害， 自非所樂見， 故釋字第三七一號解釋有更一步補 充解釋之必要 （此與大法官審理案件法草案， 兩不關涉， 更無發生誤 會之可言）。 二 、 法官之職權與責任： 憲法第八十條規定：「 法官須超出黨派以外， 依 據法律獨立審判， 不受任何干涉」， 法律之解釋與適用， 本係法官之 職責， 其對法律之合憲性若存有疑義， 則應進一步運用其學養， 詳加 思考判斷。 必竭盡所能， 認其所應適用之法律， 有客觀上之理由， 相 信該法律已然違憲， 且對之依「 合憲性解釋原則」 (Verfassungskonforme Auslegung) 解釋， 亦無法獲致合憲之可能 性 ， 始可裁定停止訴訟程序， 聲請大法官解釋。 或謂法律之解釋， 亦係屬於大法官職掌， 普通法院法官並無此一權 限， 似不無誤會。良以依憲法增修條文第五條第四項規定：「 司法院 大法官， 除依憲法第七十八條規定外， 並組成憲法法庭審理政黨違憲 之解散事項」及憲法第七十八條規定：「 司法院解釋憲法， 並有統一 解釋法律及命令之權」 ， 司法院大法官掌理之事項， 不外有以下三 端， 即（一 ）解釋憲法， （二）統一解釋法律及命令， （三）組成憲 法法庭審理政黨違憲之解散事項。 除此之外， 依憲法訴訟的補充性原 則 （Subsidiaritatsprinzip) ， 憲法訴訟不過屬於普通審判體系外之一 種補充性的救濟制度而已， 若憲法別無列舉明文， 均已保留由普通審 判體系掌理， 大法官不再擁有其他職權， 乃屬當然。 墨理曼教授 （J. Merryman) 就此曾有一段鞭辟入裡的解釋， 稱 ： 「 解釋法律之法定權限， 在於以民、 刑訴訟等以最高法院爲頂點之普 通法院體系， 並非在憲法法院。 因此， 依照通説， 憲法法院不能同時 兼有法律合憲性判斷， 以及法律有權解釋這種權限」等語， 可謂一言 中的。 其對我國目前現行制度， 具有啓示性， 不言可喻。 以此而言， 大法官對於具體個案之事實問題， 固然無權碰觸： 即令對 於通常法律問題或法律解釋問題， 未涉及合憲性爭議或疑義者， 亦無 權介入。 要之， 大法官所關切之事， 並非特定人之憲法上之權利受到 何種侵害之特定具體事實， 而係某種抽象之法律， 其合憲性究爲如 何 。 亦即大法官之職責， 端在確定法律之憲法秩序， 而非在純爲訴訟 案件當事人之權利而服務。 反之， 憲法第七十七條規定：「 司法院爲最高司法機關， 掌理民事、 句法院釋字第五七二號解釋 116 刑事、 行政訴訟之審判及公務員之懲戒」及第八十條規定：「 法官須 超出黨派以外， 依據法律獨立審判， 不受任何干涉」可知， 具體案件 之審判， 不僅係法官之職權， 且責無旁贷。 本此以論， 法律之解釋及 適用， 既係審判之核心， 則釋字第三七一號解釋：「 法官於審理案件 時， 對於應適用之法律， 依其合理之確信， 認爲有牴觸憲法之疑義 者… … 」中， 所指「 法官」乃係一適任的法官， 亦即善盡職責之法 官， 殆無可疑。 此與擬制之第三人， 在理論上， 適相吻合， 僅一爲現 實之法官， 一爲擬制之法官， 如此而已。 做爲一位法官， 其學養自須 隨時保持與「 擬制之法官」同一或以上之程度， 始能勝任， 不言自 明。 三'提出客觀上形成確信法律 爲違憲之具體理由： 如上析述， 釋字第三七 一號解釋所指「 法官」， 乃係一「 善盡職責之法官」， 在理論上， 法 官職司平亭獄訟， 定分止爭， 每位法官均須善盡職責， 始能達成使 命 ， 因此責成其聲請大法官解釋時， 須善盡其責「 提出客觀上形成確 信法律爲違憲之具體理由」， 乃屬當然。 惟如何始得謂爲客觀？ 其標 準爲何？ 宜有準繩可據， 此爲 「 補充解釋」旨趣之所在。 按法學屬於社會科學之一種，自亦具科學之性格， 有其客觀性之一 面， 絕不能背離邏辑關係， 而成其爲科學。 大法官違憲審查，爲求其 具客觀性， 於憲法價値之判斷外， 以邏辑的分析方法，爲其操作方 式， 亦即以憲法或憲法原則爲大前提， 法律規範爲小前提， 運用演繹 的邏辑方式， 以三段論法（Syllogismus) 推論， 並基於民主原則及權 力分立等自由民主憲政秩序原理， 依法律合憲性解釋之原則 （The interpretation of constitutionality) 導出結論。 而如前所述， 法律之解釋與適用， 係屬法官之職責， 惟法律解釋與法 律適用， 並非同義。 前者端在發現或形成一般法律規範， 以爲裁判之 大前提： 而後者則以所發現或形成之一般法律規範爲大前提， 以所認 定之事實爲小前提， 運用「 演繹」的邏辑方式， 導出結論。 其操作方 式與大法官之違憲審查， 可謂雷同。 所不同者， 僅法官之法律適用， 係以法律規範爲大前提， 以所認定之事實爲小前提： 而大法官之「 違 憲審查」， 則以憲法或憲法原則爲大前提， 以法律規範爲小前提， 如 是而已。 二者均可導致結論具有客觀性， 則無異致。 因之， 本件解釋有鑒於法官已熟諳「 法律適用」之三段論法， 遂仿德 國聯邦憲法法院「 具體法規審查」 （konkrete Normenkontrolle) 實務 五 七 117 句法院釋字第五七二號解釋 上作法， 將提出「 客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」，「 具體 化」爲提出「 違憲審查」之三段論法， 允屬至當。 事實上， 自民國八 十四年一月二十日本院釋字第三七一號解釋公布以來， 不啻已肯定各 級法院於審理具體個案時， 享有對應適用之法律「 審查」其是否有效 存在之權限， 祇是不認法官有逕行拒絕適用違憲法律或宣告其違憲無 效之「 非難權」， 須向大法官聲請解釋憲法而已。 亦即法院於「 審 查」應適用之法律後， 如認爲有效時， 應以之爲大前提予以適用。 反 之 ， 於 「 審查」應適用之法律後， 如確信其牴觸憲法無效時， 不得以 無效爲理由逕行拒絕適用或宣告其無效， 而應裁定停止訴訟程序， 聲 請大法官解釋憲法。 因此， 其對於違憲審查之「 審查權」， 所應用之 操作方式， 應亦不陌生。 本件解釋將之「 具體化」爲 「 違憲審查」之 三段論法， 對法官而言， 應都可得心應手。 擬加以説明者， 三段論法係將「 法律規範」置於憲法之下， 以獲致合 憲或違憲之思維過程， 必須經過涵攝 （Subsumtion) ， 始能導出結 論 。 而成功的涵攝， 則必須具備兩個要素， 其一爲「 外部正當性」 (aussere Rechtfertigung) ， 其任務端在對所使用的大、 小前提進行 説明： 其二爲「内部正當性」 （imiere Rechtfertigung) ， 則須成功的 「説服」及 「 推演」大、 小前提間之聯繫關係， 俾維持其邏辑之一貫 性。 本件解釋稱： 本院釋字第三七一號解釋所謂「 提出客觀上形成確信法 律爲違憲之具體理由， 係指聲請法院應於聲請書内詳敘其對系爭違憲 法律之闡釋， 以及對據以審查之憲法規範意涵之説明（按 ： 指涵攝之 外部正當性）， 並基於以上見解， 提出其確信系爭法律違反該憲法規 範之論證 （按 ： 指涵攝之内部正當性）云云， 實即係對「 違憲審查」 三段論法涵攝之文字説明。 又三段論法祇能描述違憲之基本結構， 其並非可如數學般能夠計算出 精準的結論。 在涵攝的過程中， 仍包含著評價的要素， 亦有目的論的 考量， 甚至個人之價値觀及世界觀， 亦難免摻入其中。 故法官之論證 祇須在客觀上無明顯之錯誤， 即已足夠， 無須多事強求。 如僅對法律 是否違憲發生疑義 （按 ： 指未涵攝）， 或未詳敘其對系爭違憲法律之 闡釋及對據以審查之憲法規範意涵之 説明（按 ： 指未具備涵攝之外部 正當性）， 或系爭法律有合憲解釋之可能， 個案審判法院未善盡解釋 與適用法律之職責 （按 ： 指未具備涵攝之内部正當性）， 皆不能謂已 118 描述「 違憲審查」三段論法之基本結構， 自不能認爲已提出客觀上形 成確信法律爲違憲之具體理由。 不同意見書 大法官許玉秀 城 仲 模 本案聲請人審理臺灣基隆地方法院九十二年度重訴字第六號殺人案件 時， 依形式心證， 認定其中五名共同被告構成刑法第二百七十一條殺人 罪， 因該等被告之間犯罪情節輕重有別， 擬分別論以無期徒刑及有期徒 刑 ， 然因刑法第三十三條第三款規定有期徒刑上限爲十五年， 與無期徒刑 差距甚大， 如果對於部分共同正犯僅論以十五年有期徒刑， 或逕論無期徒 刑 ， 未免罪刑失衡， 有違罪責原則暨罪刑相當原則， 因而依本院釋字第三 七一號解釋提出釋憲聲請， 指摘刑法第三十三條第三款規定違背比例原 則 、 平等原則和對生命權之保護原則。 本號解釋文暨解釋理由書針對聲請解釋對象， 即刑法第三十三條第三 款有期徒刑十五年上限是否違憲， 不予受理， 而於本聲請案之程序依據， 則予受理， 亦即爲不受理而爲受理之解釋。 查多數意見之解釋文暨解釋理 由書聲稱依職權而爲補充解釋， 惟究竟職權依據何在？爲何依職權即得爲 不受理而爲受理之解釋？ 未有一言及之， 將難免引發程序合法與否之質 疑 ： 復所謂補充解釋， 其目的應在於充實原解釋之内容， 惟本號解釋所闡 明之具體規範審查 （konkrete Normenkontrolle) 機制 （I主一）啓動條件， 既未超越歷年不受理理由之範疇 （註二）， 亦不應成爲本案之不受理理 由： 又關於「 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」之闡明， 實僅 提出釋字第三七一號解釋所謂「 有違憲確信」之相反詞， 而於解釋理由重 覆解釋文而已， 未見進一步之闡釋， 且僅泛言本案聲請理由亦尚有未足， 並未具體指出其如何「 未提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」， 是以本號解釋之不受理理由， 實不足以支持其不受理之決定： 再自規範審 查機制之政策檢視本號解釋之目的， 實難自圓其説。 爰提出不同意見書如 后 ： 壹、 作成受理解釋之程序依據不無可議 查司法院大法官審理案件法第十條第一項規定「 司法院接受聲請解釋 案件， 應先推定大法官三人審查， 除不合本法規定不予解釋者， 應敘 明理由報會決定外， 其應予解釋之案件， 應提會討論。 」其所謂應予 解釋之案件， 承條文上半段之文義， 即指非屬不合審理案件法規定不 予解釋者而言， 之所以直接規定「 其應予解釋之案件」， 而省略「 其 119 不合於本法規定者」， 乃求其文字簡鍊而已， 其中並無文字邏辑之漏 洞待補， 更無立法者所保留之彈性空間可尋， 依文義之解釋， 尚不能 指爲其應予解釋之案件， 不限於程序合法之案件。 若依目的解釋， 即 規範之客觀目的， 而非有權解釋者一時便宜之主觀目的， 則條文規定 所欲達成之客觀目的十分單純， 僅爲説明程序合法者應如何作成解 釋 ， 程序不合法者， 應如何作成不受理決定， 如此而已。 本號解釋與 司法院大法官審理案件法第十條第一項之規定明顯不符， 既稱依職權 爲解釋， 理應説明其職權依據， 故於作成解釋之前， 未能先行釐清法 定程序依據， 猶如開大門於暗巷， 實難索其解釋價値之奧秘。 本院固然不無不受理之程序解釋先例， 如釋字第二號、 第九號暨第一 四八號解釋是。 其中前二號解釋皆爲司法院大法官審理案件法制定公 布之前作成， 且時値釋憲制度初創， 闡明程序規則有其必要。 第一四 八號解釋則爲一受理之解釋， 其產生背景有二： 其一， 人民聲請解釋 憲法之案件， 至彼時十八年間， 僅受理一案， 乃因司法院大法官會議 法限制過嚴， 致大法官會議功能無法發揮， 對社會亦難交代， 故從寬 解釋該法第四條第一項第二款， 所謂「 確定終局裁判所適用之法律或 命令有牴觸憲法疑義」之意， 而以聲請人已陳明其憲法權利遭侵害， 符合聲請程序規定而受理： 其二， 因認行政法院駁回裁定之理由與判 例並不一致， 亦即行政法院對行政處分之認定與判例不無相左， 故而 以解釋提醒聲請人可依據其未主張之行政法院五十九年判字第一九二 號判例請求再審救濟。 該號解釋雖放寬受理標準， 於解釋中卻説明聲 請程序不合法， 可謂自相矛盾， 而以解釋提醒聲請人可依據其未主張 之行政法院五十九年判字第一九二號判例請求再審救濟， 亦已於實體 上指摘行政法院於行政處分之性質認定錯誤， 因而其驳回之裁定亦屬 錯誤， 不過看似不受理之解釋而已。 該號解釋顯示有權解釋機關之恣 意， 欲爲受理， 即爲從寬解釋， 不欲受理， 即爲嚴格解釋， 而無論如 何皆爲一混淆程序與實體之解釋， 更因其理不直， 故而審理過程幾經 波折， 並非良好示範， 若爲完善釋憲制度， 尤應引以爲戒鑑。 至於補充解釋本院其他解釋先例， 例如本院釋字第二七號、 第八二號 暨第二五四號解釋， 均屬直接針對本院先前之解釋有疑義而聲請補充 解釋之案件， 本案並非針對本院釋字第三七一號解釋有任何疑義而聲 請解釋， 本院未説明職權之依據， 逕自以補充解釋爲由而予以受理， 恐有恣意解釋之嫌。 句法院釋字第五七二號解釋 120 貳 闡明具體規範審查之程序要件 一、 程序之啓動條件與啓動與否之判斷標準 本號多數意見解釋文補充解釋對象有二： 一爲導致個案停止審理 而聲請釋憲之「 先決問題」， 即 「 應適用之法律是否違憲， 將影 響判決結論」： 一爲「 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理 由」。 此二程序要件並非並列平行之判斷標準。 釋憲客體是否爲 應適用之法律， 係法官爲個案聲請規範審查之基本條件， 若非因 個案所應適用之法律有牴觸憲法之疑義， 得否援爲判決之依據， 將影響判決之結論， 即無聲請釋憲之必要， 此爲具體規範審查程 序之啓動基礎， 德國聯邦基本法即明文規定於第一百條第一項第 一句 （註三）， 且爲主要之規範内容， 德國學理上稱爲裁判重要 性 （Entscheidungserheblichkeit) 原則 （註四）， 乃具體規範審 查與抽象規範審查之根本區別 （註五）。 本院於仿效歐陸法制 (註六）作成釋字第三七一號解釋之際， 雖未於解釋文及解釋理 由中爲完全相同之陳述， 其所謂「 於審理案件時， 對於應適用之 法律， ……， 認有牴觸憲法之疑義者」， 即指應適用之法律是否 違憲而有效與否， 影響據以聲請裁判之結論， 本號解釋特別予以 闡明， 此爲法官就個案爲釋憲聲請之權利基礎， 自釋字第三七一 號解釋以來， 司法院大法官於不受理決定中已多次明白揭示（註 七）， 當無遭誤解之可能， 本號解釋重覆闡明， 難免多餘。 至於 「 提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」， 乃係檢驗是否 已足以啓動具體規範審查機制之判斷標準， 本號解釋文之論述方 式， 未能顯示此二程序要件之層次關係， 特此指明， 以免具體規 範審查機制之運作流程反遭誤解。 二 、 裁判重要性原則之操作 就所謂裁判重要性， 本號解釋文謂「 先決問題， 係指審理原因案 件之法院， 確信系爭法律違憲， 顯然於該案件之裁判結果有影響 者而言」， 其中「 顯然於該案件之裁判結果有影響者」究應如何 理解， 多數意見解釋理由書先列舉二反面例證， 一爲系爭法律已 修正或廢止， 而應適用新法者， 二爲原因案件事實不明， 無從認 定應否適用系爭法律者， 而後不相關聯地解釋本案爲「 法院對原 因案件仍應依現行法爲裁判」。 按第一種情形， 屬於法律變更， 應適用之法律已非聲請理由所請求解釋之客體 （註八）。 第二種 五 七 121 情形屬於證據調查未完成， 或法律見解未確定， 應適用之法律因 而不明之情形 （註九）。 查釋憲程序與原訴訟程序， 乃各自獨立 之程序， 具體規範審查程序爲一客觀之憲法法院程序， 目的不在 於保護訴訟當事人之主觀權利 （註十）。 釋憲機關基於裁判重要 性原則， 對於原訴訟程序案件應謹守憲法審判權補充原則 (Subsidiaritat der Verfassmigsgerichtsbarkeit) ( 註十一）， 而 不 應介入原訴訟程序之程序當中。 依此原則， 反面而言， 聲請法院 亦不得藉釋憲程序進行原訴訟程序之證據調查 （註十二）， 除非 應適用之法律是否違憲， 與事實是否調查清楚無涉（註十三）。 第三種情形， 即本號解釋指摘本案之情形， 本號解釋認爲於判決 結果有無影響， 非依判決具體結論而定， 乃依法官是否仍應適用 系爭法律而爲裁判以爲斷。 前兩種情形， 嚴格言之， 亦可屬於下 述邏辑論證有效與否之問題 （註十四） （本意見書伍）， 第三種 情形方爲典型之具體規範審查啓動條件之問題。 查憲法審判之補充原則， 乃具體規範審查程序之限制規則， 其 目 的無非在於遵守立法權與司法權分立之分權原則 （註十五）， 亦 即尊重立法者之立法形成自由權， 以及減輕釋憲機關之訴訟負 擔 ， 節省司法資源（註十六）。 惟以系爭法律是否仍應適用， 作 爲是否有裁判重要性之準據， 於我國現行憲政環境中， 必將過度 限制此一機制之運用。 由於我國現制對於宣告規範違憲之效力問 題 ， 迄今仍採奧地利法制（註十七）， 而於違憲宣告之同時附加 落日條款或爲僅不溯及既往地立即失效之宣告 （註十八）， 因此 系爭法律即便遭宣告爲違憲， 裁判仍應予以適用， 如此一來， 具 體規範審查機制豈非永無啓動之機會？ 如將來增採德國法制， 亦 有違憲效力潮及既往者 （ex-tunc-Mditigkeit) ， 則豈非必須重新 作成另一號新解釋以廢棄本號解釋？ 其實裁判重要性原則之關鍵所在， 乃判決結論是否因而有所不 同， 此乃一純粹假設之問題， 而不以實際上已有不同爲斷。 德國 法制即便原則上採取溯及失效之制， 於裁判重要性原則之説明， 亦非以現行法仍應適用作爲判斷標準， 而描述爲「 以原訴訟程序 之裁判是否因系爭規範之有效與否而不同」 （註十九）， 否則於 例外爲定期失效之違憲宣告者， 豈非無法行具體規範審查？ 而究 竟應爲溯及失效或定期失效之宣告， 於程序審查時， 理論上尚無 句法院釋字第五七二號解釋 122 法判斷， 必爲實體審理之後方能得知。 上開所謂裁判重要性原則於德國之實踐經驗中， 尚有相當之彈性 運用空間， 例如該國學説上曾抨擊憲法法院對於此一原則之運 用， 經常混淆程序與實體審查之界限（註二十）， 蓋裁判結論是 否因系爭規範違憲而有不同， 難免需經實體審查， 方能得知。 又 對於據以聲請解釋之原訴訟程序應如何判斷， 學説上認爲憲法法 院應該謹守權限分際 （Kompetenzgrenze) (f主二十一） ， 如以 案件於下級審審理結果反正不會勝訴， 而駁回釋憲之聲請， 已 屬 越權。 除此而外， 尚有判決認爲縱使裁判結論可能並無不同 （註 二十二）， 亦可能因爲系爭規定涉及公共福祉， 而予以受理（註 二十三）。 由此觀之， 德國基本法第一百條第一項第一句所規定 之 「 裁判重要性」原則究應如何適用， 於該國實務與學説上尚有 不少爭議， 我國於繼受過程， 實應謹愼將事。 如能依司法院大法 官審理案件法第十條第一項規定， 遇有適用本號解釋不受理理由 之案件， 以決定爲之， 保留個案審酌空間， 任由釋憲實務發展出 其他有助具體規範審查機制之運作條件， 方屬穩健之策。 參、 本聲請案與裁判重要性原則之關係 依多數意見之解釋文暨解釋理由書所言， 本案聲請論述之程序瑕疵， 在於即便聲請解釋客體違憲，「 基於人權之保障及依罪刑法定原則、 刑法第二條從新從輕原則， 憲法解釋不得使原因案件之刑事被告更受 不利益之結果」， 則縱然十五年有期徒刑上限之規定， 因遭違憲宣告 而失去效力， 如欲宣告有期徒刑， 仍應適用有利於該案被告之現行法 爲裁判， 而不得宣告十五年以上乃至二十年或五十年之有期徒刑，换 言之， 法官於十五年有期徒刑與無期徒刑之間， 其選擇空間無法改 變， 因此無受理本案聲請之必要。 惟有期徒刑上限之規定如遭宣告違憲， 不問係溯及失效、 立即失效或 定期失效， 因憲法及其解釋之效力優先， 刑法之規定或基本原則皆須 退讓，换言之， 刑法第二條關於法律之變更不包括法律違憲而失效之 情形， 否則即無法彰顯憲法於法秩序中之最高位階， 是以從新從輕原 則並無適用之餘地， 因而亦不得適用刑法第三十三條第三款於本案之 裁判， 實不應援爲不受理之理由。 蓋於溯及失效之情形， 已無行爲時 法與裁判時法之比較問題： 於立即失效之情形， 亦無裁判時法之問 題 ： 於定期失效之情形， 則法律並未變更， 亦與刑法第二條無涉。 五 七 123 句法院釋字第五七二號解釋 誠然， 於本案如法律遭宣告違憲而失去刑法第二條從新從輕原則之保 障， 被告將蒙受不利益， 則基於人權保障之原則， 刑法第二條之精神 與憲法本旨不相違背， 應可於系爭法律遭宣告違憲之後， 仍繼續適用 於系爭案件。 本號解釋之解釋理由亦已注意及之， 惟其論述仍有如下 之瑕疵： （1 ) 本號解釋之解釋理由將人權保障、 罪刑法定原則與從 新從輕原則 （註二十四）並列， 顯有概念邏辑之誤， 人權保障原本即 爲罪刑法定原則及從新從輕原則之所由來， 解釋理由之論述可能遭誤 解爲罪刑法定原則及從新從輕原則與人權之保障無涉。 （2 ) 爲周全 被告人權之保障而使釋憲之不利結果， 例外不及於被告， 並無不當， 惟現行法律規範如已達於須遭宣告違憲之程度， 尤其於刑事法規範領 域 ， 必然因其侵害全體國民人權之故， 豈得以被告一人之人權， 阻礙 違憲法律之審查？ 尤其若個案之被告爲屠殺成千上萬人民之獨裁者 時， 釋憲者及一般人民之情感， 豈能容忍此種所謂「 周全被告人權」 之有利適用？ 本號解釋將得依個案斟酌之例， 形成通則， 並無法眞正 彰顯人權之價 値， 徒托人權之空言而已。（3 ) 解釋理由書於澄清先 決問題時， 將本案所應適用之情形作爲特例説明， 並未眞正明揭「 視 系爭規範是否有效以爲定」之裁判重要性原則， 究竟本案爲特例或爲 通例， 論述有所隱晦， 尤其可能遭誤解爲具體規範審查機制於刑事案 件之適用， 僅限於對被告有利益時方得開啓， 而徒然製造混淆規範審 查機制與憲法訴願基本區別之風險。综而言之， 本號解釋理由書針對 本案之特別説明， 更進一步證明針對本案作成解釋之多餘與不妥。 此外， 尚需指明者， 無論本案裁判是否適用刑法第三十三條第三款規 定， 皆與罪刑法定原則無涉。 一則罪刑法定原則乃謂犯罪之處罰以行 爲時法律有規定者爲限， 並非意謂犯罪之處罰必須依行爲時法（註二 十五）： 二則縱然刑法總則未規定有期徒刑之上限， 法官仍得依刑法 分則法定刑之上下限量定刑罰， 並無違反罪刑法定原則可言。 肆 、 解釋文暨解釋理由書皆未提出「 客觀合理確信」之判斷標準 一'四項標準不明 針對本院釋字第三七一號解釋文所謂「 提出客觀上形成確信法律 爲違憲之具體理由」， 本號多數意見之解釋文暨解釋理由所闡明 之内容有四： （一）所涉憲法規範之意涵應予 説明： （二）詳細 解釋系爭違憲法律： （三）提出系爭法律違反憲法規範之論證： (四）論證客觀上無明顯錯誤。 解釋文所闡示之前三點内容， 乃 124 聲請理由書之三段論證格式。 首應説明審查之大前提， 即憲法規 定或基本原則 爲何， 次説明小前提， 即系爭法律規範之具體内 容 ， 而後提出結論， 即系爭法律違反憲法規範之論證。换言之， 解釋文説明之前三點， 乃在於提醒聲請法官應提出符合三段論證 格式之聲請書， 此點即便不予闡明， 法官爲職司審判之法律專業 人員， 其於平日裁判書之製作， 如未符合此種三段論證格式， 其 裁判根本無維持之可能。 因此該三點説明， 僅屬闡明法官率皆能 理解並實踐之釋憲聲請程序。 至於第四點「 論證客觀上無明顯錯 誤」， 應係説明聲請理由書非但應具備三段論證格式， 且論證過 程無明顯錯誤方可， 至於何謂論證客觀上無明顯錯誤， 解釋文暨 解釋理由並無一言及之， 如若均將倚賴大法官於個案逐步解釋， 則本號解釋顯屬多餘。 二、 不具體之三項反面例證 針對前述四點標準， 多數意見於解釋文列舉二項反面例證以爲説 明： （一）僅對法律是否違憲發生疑義： （二）系爭法律有合憲 解釋可能， 解釋理由書僅予重覆， 並未進一步闡明。 於此二項反 面例證， 可質疑者有三：（1 ) 採取列舉排除法， 原本可以擴大 容許範圍， 有利聲請之受理， 惟二項例證内涵皆十分空泛， 大法 官解釋空間十分廣闊， 個案裁量彈性不可捉摸， 若欲藉本號解釋 闡明具體規範審查之聲請準據， 俾各級法院法官知所遵循， 其 目 的實難達成。 （2) 「 僅對法律是否違憲發生疑義」之用語與釋 字第三七一號解釋無殊， 並未有進一步闡明之作用， 查其本意， 乃對法律是否違憲僅有所懷疑， 此不過係「 違憲確信」之反面解 釋而已， 究竟如何之陳述， 是爲已有確信， 如何之陳述則爲僅有 違憲之懷疑， 並未提出任何判斷準據， 如何認定， 亦不過存乎大 法官一心而已。 （3 ) 所謂「 系爭法律有合憲解釋之可能」， 與 前述對法律是否違憲僅有所懷疑同義， 所謂僅有違憲懷疑， 即有 合憲解釋之可能， 此二項反面例證乃屬重覆列舉。 而所謂有合憲 解釋可能， 例如學説和實務於系爭規範有合憲之見解， 法官即應 對之表示看法， 而不得視若無睹， 自説自話， 倘學説和實務於系 爭規範尚未有任何討論， 法官自然僅能直接説明其違憲之質疑， 又如何盡力尋求合憲之解釋？ 上述二項反面例證並未明白指示法官應如何證明其確信， 如何善 五 七 125 盡解釋與適用法律並作合憲解釋之責。 德國實務經驗中， 每於個 案個別説明法官之確信是否不足， 是否善盡合憲解釋之責， 是否 針對學説和實務合憲見解表達個人看法， 惟各該不受理理由， 皆 與具體個案結合， 透過個案， 較易使法官明瞭該不受理理由之具 體涵攝範圍。 縱使如此， 有德國學説仍然認爲要求聲請法院不僅 注意本身違憲推論是否邏 辑上連貫 （schliissig, conclusive) ， 尚 須盡全力尋求合憲解釋， 已超越該國聯邦基本法第一百條第一項 對合法聲請之明顯要求 （註二十六）。 本號解釋於未有先例累積 之情況下， 摘取該國個案一二不受理理由， 作成具有憲法拘束力 之通則， 未免過於冒進， 尤難免於各級法院產生寒蟬效應， 阻絕 法官就個案聲請釋憲之勇氣， 並進而阻絕其對憲法之反思， 而大 不利於憲法知識與憲法基本精神之傳布。 伍 、 如何判斷「 客觀合理之違憲確信」？ 一'程序審查與實體審查之區別 本號多數意見解釋文暨解釋理由所揭示之反面例證， 看似爲程序 上之檢驗標準， 惟檢驗聲請理由是否已有詳細説明及論證'是否 論證有明顯錯誤之際， 皆可能已涉及實體檢驗。 有德國憲法法院 判決認爲對憲法規範爲明顯錯誤之詮釋者， 其釋憲之聲請不合法 (註二十七）， 而遭學説批評謂德國聯邦憲法法院法第八十條與 基本法第一百條， 皆未要求確信之形成必須推論正確方可， 因 此 ， 並非對作爲審查標準之憲法規範爲錯誤之詮釋時， 即無違憲 確信可言， 聲請法院對憲法之見解是否正確， 僅得於實體法律審 查時審酌 （註二十八）。换言之， 必須先行受理， 方才能駁斥聲 請人錯誤之憲法見解。 如謂有合憲解釋可能， 即難謂聲請法官已提出客觀形成之違憲確 信 ， 依反面解釋， 則必無合憲解釋之可能， 方得謂已提出客觀形 成之違憲確信， 以此而論， 凡受理聲請之案件， 豈非皆必然爲違 憲之解釋？ 或者欲爲違憲解釋之案件， 方予以受理？ 則顯然已先 行爲實體之斟酌。 設非如此， 即需一程序檢驗標準， 用以決定是 否已無合憲解釋之可能， 蓋受理與否， 乃程序事項， 其檢驗標準 亦必須爲一程序要件， 大法官進行審查時， 亦僅應爲程序之審 查， 如涉及實體上檢驗法官對法規之理解是否妥適， 則已屬對於 法官之具體規範違憲聲請爲實體之回應， 實不應引爲不受理決定 句法院釋字第五七二號解釋 126 之依據。 本號多數意見解釋文暨解釋理由所揭示之反面例證， 其 實皆易引發究竟爲程序審理或實體審理之質疑， 以之爲闡明本院 釋字第三七一號解釋之示例， 非但無法發揮澄清合法聲請界限之 功能， 反將引致更大之爭議。 二'區分三段論證形式之有效與妥當 學理上有區分法律論證 爲内在證立（interne Rechtfertigung) 與外 在證立 （exteme Rechtfertigung) 者 （註二十九）。内在證立乃 檢驗結論是否由論證前提邏辑推導而出， 外在證立乃檢驗前提是 否正確或是否爲眞， 而論證在邏辑上是否爲有效推論，爲形式問 題 ， 如果論證形式爲有效之邏辑推論， 前提爲眞時， 結論不可能 爲假， 至於前提實際上是否爲眞， 則係外在證立所關注之問題， 亦即外在證立所關心者 爲「 實質」問題，内在證立關心者 爲「 形 式」問題。 因此欲保證論證結論爲眞或正確， 必須論證之形式爲 有效之邏辑推論， 並且論證前提皆爲眞或正確， 兩者缺一不可。 就聲請理由書應該敘明之三段論證格式而言， 論證邏辑形式是否 有效與論證之前提在 内容上是否妥當 （註三十）， 實可作爲程序 審查與實體審查之區分依據。 查各級法院經常以上訴理由未具體 指摘原判決如何違背經驗法則 '論理法則爲由駁回上訴 （註三十 一）， 其所謂經驗法則、 論理法則即包含論證邏辑形式是否有效 與是否妥當， 於決定是否受理之程序審查階段， 僅得檢驗其論證 形式邏 辑是否有效 （註三十二） ， 至於前提是否爲眞、 是否妥 當， 則屬實體審查事項。 聲請理由書於憲法規定、 憲法基本原則 以及系爭法律之詮釋， 與釋憲機關或學理之見解如不相一致， 而 遭認定爲理解錯誤， 均屬大小前提妥當與否之問題，爲實體審查 事項， 不應於程序審查時斟酌， 除非釋憲機關就相同問題， 曾經 作成解釋 （註三十三）。 此可證諸本院之解釋先例、 本號解釋所 參考之德國聯邦憲法法院判決先例， 以及我國民刑事訴訟有關以 判決違背法令上訴而遭駁回之判決先例， 其以聲請不合法、 上訴 顯不合法或上訴顯不成立爲由不予受理或駁回上訴者， 皆屬欠缺 有效邏辑論證形式之情形。 三'無效之三段論證形式 三段論證格式 爲一演繹之邏 辑形式， 其基本模式由三個命題組 成， 即大前提：A即B ， 小前提：C即A ， 結論：C即B 。 結論 五 七 127 中的 C稱爲主詞概念 （Subjektsbegriff, temiins minor) ， B稱爲 謂詞概念 （PrMikatsbegrff, termins major) ， 未出現於結論但出 現於兩個前提中之 A則稱之 爲中項概念 （Mittelbegriff) 。 三 段 論證中只能含有三個詞項， 而每一詞項只能出現兩次， 且必須於 不同之命題出現。 結論所説明者即謂詞命題與主詞命題之間有某 種關係存在 （註三十四）。 無效三段論證類型繁 多 ，前述本院之解釋先例、 本號解釋所參考 之德國聯邦憲法法院判決先例， 以及我國民刑事訴訟有關以判決 違背法令上訴而遭駁回之判決先例， 其以聲請不合法、 上訴顯不 合法或上訴顯不成立爲由不予受理或駁回上訴之情形大約可歸納 爲下列各種情形： 其一， 欠缺大前提， 僅有小前提和結論， 例如 質疑法院判決違背論理法則， 卻未表明違背何種論理法則（註三 十五） ： 其二， 僅有大前提A即B ， 而無小前提， 卻得出C即B 之結論， 例如本院釋字第二號解釋所質疑者即爲不能確定小前提 之情形， 又如僅謂刑法入罪之前提乃法益受侵害， 而未進一步指 明個案中欠缺法益受侵害之事實， 即質疑立法者將無法益侵害之 事實規定爲犯罪乃屬違憲， 則形同期待釋憲機關自行認定小前提 (註三十六）， 再如前述系爭法律已修正或廢止， 而應適用新法 以及原訴訟程序事實不明， 無從認定應否適用系爭法律之情形 (本不同意見書貳、 二） ： 其三， 若小前提論述非C即A ， 而係 C即D ， 卻得出結論C即B ， 此即所謂四項謬誤（或稱四名謬 誤） （註三十七）， 表面上似乎小前提僅有一項命題， 其實包含 兩項命題 ， 簡而言之， 整個論證包含了兩個中項D與A ， 因此整 個推論不是有效的三段論證形式 （超過三個詞項）， 有效的三段 論證只能有一個中項概念， 且中項必須在大前提及小前提都分別 出現一次， 例如質疑上級法院對系爭規範之詮釋， 即屬於小前提 中設立兩項命題 （註三十八）， 又如僅僅懷疑系爭法律違憲， 包 括顯示有合憲解釋之可能 （註三十九） ： 其四， 無任何確實之前 提論述， 僅提出單純質疑或疑慮， 亦可稱爲毫無論證， 例如本院 釋字第九號解釋所指摘者， 即爲未設定任何前提， 欠缺有效三段 論證之情形 （註四十）， 此種謬誤亦可包含循環論證之情形， 即 乃以前提爲結論， 而未於前提與結論之間呈現推論過程： 其五， 矛盾論證， 即大前提或小前提爲否定形式之命題， 結論卻爲肯定 句法院釋字第五七二號解釋 128 形式之命題， 或前提皆爲肯定形式之命題， 結論卻爲否定形式之 命題， 例如不服判決而提起上訴之人， 於事實審理程序對事實已 有合法認諾， 惟仍針對已認諾之事實指摘法官事實認定無據而上 訴 ， 即屬論述矛盾， 因其爲矛盾論證， 故不能認爲有合法之上 訴 ， 又如僅僅認爲系爭法律應有不同解釋 （亦即其實並無違憲之 疑慮）， 竟聲請就系爭法律爲違憲審查， 乃並無否定之前提， 而 得出否定之結論 （註四十一）。 陸、 本案聲請法院是否未提出客觀上形成確信法律違憲之具體理由？ 本號多數意見之解釋理由書僅重覆敘述解釋文之兩項反面例證， 未進 一步闡釋其内容， 隨即指摘本案聲請意旨就系爭法律如何牴觸憲法第 七條、 第十五條及第二十三條之闡釋， 對其客觀上形成確信法律違憲 之具體理由尚有未足， 以佐證其不受理之決定。 所謂尚有未足， 究竟未足之處何在？ 未足之依據何在？ 解釋理由書未 有一言及之， 本案不受理之理由與解釋文所提出之簡略標準有何關 係， 解釋理由書亦未有交代。 以解釋敘明不受理理由， 原本可表現對 異議人權之充分尊重， 惟於異議人權之尊重與否， 取決於回應理由是 否充分完整， 其回應之形式爲決定、 解釋或裁判則非緊要， 本號解釋 之不受理理由， 甚至較之一般不受理決定更爲空洞， 形同未附理由而 駁回判決， 於澄清程序準則既顯無助益， 必將陷各審級法院法官於不 知所措之中， 更難以取信於本案之聲請法院。 若依形式邏辑之有效與 否檢驗聲請法院之確信， 尚難謂其未提出客觀上形成確信法律違憲之 具體理由。 爰就聲請法院所主張之違憲疑義分別論述如次： 一、 平等原則 聲請理由於審查依據， 即大前提憲法平等原則之論述， 僅謂等者 等之， 不等者不等之， 固然甚爲簡要， 惟本院大法官諸相關解釋 例中 （註四十二）， 至今於平等原則或平等權之闡釋， 皆屬言簡 意賅， 如果釋憲機關之見解表述如此有限， 聲請法院應敘述至如 何程度， 方非尚有不足？ 其次， 聲請理由固然未就刑法第三十三 條第三款之規定如何造成歧視待遇有所論述， 惟亦已指出有期徒 刑上限與無期徒刑之間， 差距過大， 法官於此難有裁量空間， 常 被迫爲過重或過輕之量刑， 以致輕罪重判， 重罪輕判， 於刑法總 則不同刑罰種類所構成之量刑空間， 亦有所批評， 難謂就系爭法 律違憲未有所闡釋， 或就系爭法律如何違反平等原則無有論證。 五 七 129 按聲請理由就解釋客體與平等原則之憲法關係， 縱使認知與理解 有誤， 亦乃實體審查時應予指摘反駁者， 尚難謂其論述不符合解 釋文所揭示之三段論證格式， 或其邏辑形式無效， 而致「 未提出 客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由」。 至於論述是否欠缺客 觀事證， 雖其舉煙毒犯罪之例， 且使用「 諒有部分被告……」等 類似臆測之語， 惟一者， 審查違憲論證是否具備有效邏辑形式， 而呈現客觀合理之確信， 本非依某些聲請理由中不佳之表述論 斷 ， 而應依整體論述狀況評斷之（註四十三）， 二者， 法律規範 之違憲與否， 並不待具體事證發生， 方能得證， 如預見違憲之可 能， 亦可聲請釋憲防範未然， 否則甫通過之法律， 即無聲請釋憲 之餘地， 何況不曾發生過之事實， 可以自任何時間開始發生。 本 案聲請書雖未提供統計資料以爲佐證， 於所謂量刑空間不良導致 量刑失衡之論述， 則尚非違背經驗法則， 多數意見於解釋理由書 僅以「 尚有未足」空泛一言， 即予駁斥， 各級法院將無所適其 從。 二 、 生命權之保護原則 關於刑法第三十三條第三款如何違反憲法對生命權之保障， 聲請 理由就法益理論以及被害人與刑法規定之關係皆有所論述 （註四 十四）， 雖然刑法第三十三條第三款規定乃就有期徒刑上限爲一 般性之規定， 非針對殺人犯罪而設， 僅將該規定與殺人罪連結， 而導出被害人生命權因而未受保障， 於法益之保護因而不足， 論 證容或有欠嚴謹妥適， 應予以實體之指摘， 尚不得斷然指摘其毫 無論證， 多數意見之解釋理由書實有必要説明其論證如何尚有不 足 。 三、 罪刑相當原則與比例原則 就罪刑相當原則、 罪責原則與比例原則之關係， 聲請理由花費不 少篇幅論述， 就刑法第三十三條第三款規定以人類平均壽命爲依 據一事， 聲請書亦援述立法理由， 且佐以最近刑法修正徒刑上限 之修正理由， 而就其立論前提「 無期徒刑係爲無再社會化可能之 人而設」， 亦有援引學説以爲佐論（註四十五）。 其前提容或可 予質疑， 卻難謂欠缺有效之論證形式。 由於我國學説及實務見解 至今就有期徒刑上限未有相關論述， 實難要求聲請理由更詳爲論 述 ， 何況論述之明白與否， 與引用資料文獻無關， 端視邏辑辯證 句法院釋字第五七二號解釋 130 是否清楚， 如一語即能道明， 千言萬語概屬多餘， 多 數意見之解 釋理由書未能具體指摘聲請理由何處不足， 如何不足， 實亦尚有 未足。 四、 審判者之節制 審查者心中總有一把尺， 然此把審查之標準尺難免淪爲主觀標 準 ， 此不惟大法官， 即各級法院法官亦然。 裁判者難免自命爲 「 合理審愼之人」， 此種擬制有一標準人之標準， 呈現掌握權力 者之權力盲點， 有權之人往往將自身及其同類之人， 標舉爲「 合 理審愼之人」， 其持不同意見者即非合理審愼之人， 此與當權者 要求他人與自己一般， 具有正確思想， 否則即爲異端邪説， 如出 一轍。 使用「 合理審愼之人」判斷合理與否， 非但未將應屬「 客 觀判斷依據」之 「 合理」進一步客觀化， 反委由「 合理審愼之 人」之主觀判斷， 以決定他人之確信是否合理。 何謂「 合理審愼 之人」？ 該用語本身即爲一有待價値判斷之概念， 需要其他準據 以決定其内涵， 又如何援爲判斷之準據？ 至今民、 刑法或行政法 中仍有善良管理人、 平均人、 行爲人等標準， 惟此等標準乃人類 開發判斷準則之過渡產物， 於二十世紀七十年代以後， 較有反省 能力之論著已少使用， 蓋因學術研究已漸能獲得某些客觀標準。 本號解釋以尚有未足回應聲請理由， 恐遭懷疑爲自認係「 合理審 愼之人」， 而遭權力傲慢之誤解。 五 、 本案違憲論述之缺陷 本案聲請法院違憲立論之兩項基本前提 爲「 無期徒刑係爲無再社 會化可能之人而設」與 「 有期徒刑十五年係過去人類平均壽命較 短之時代產物」。 此二基本命題固可予以質疑， 然確爲俗世根深 蒂固之觀點， 且明載於立法理由之中。 以道路交通管理處罰條例 第三十七條第一項之規定爲例， 有殺人'搶劫'搶奪'強盜'恐 嚇取財、 擄人勒贖等犯罪前科者， 雖服刑期滿仍不得登記爲營業 小客車駕駛人： 此外， 倡議廢止死刑之際， 司法行政機關出現以 長期徒刑作爲替代措施之議 （註四十六）。 由此二例， 足見至少 立法者與司法行政機關之觀念與聲請法官相同， 咸認爲應處死刑 之無可改善之人， 仍應科處長期徒刑， 方才無害於社會秩序。 是 以尚不得謂聲請法官之違憲論述， 僅法官一方之見， 而欠缺客觀 之確信。 五 七 131 句法院釋字第五七二號解釋 本案聲請理由之違憲論述眞正缺陷在於上述兩項基本前提之命題 非眞。 無期徒刑之意義， 根本在於確信無不可教化之人， 即令犯 罪人再社會化之期待可能甚低， 亦不放棄犯罪人， 絕不排除行爲 人受監獄教化而有再社會化之可能， 於行爲人受刑之執行而顯示 有重入社會生活之可能性時， 自當排除宣告時之疑慮， 而予其重 新投入社會生活之機會， 果非如此， 無期徒刑受刑人即不得享有 減刑、 特救或大救之機會。 因此， 假釋制度與無期徒刑併存， 邏 辑上既不矛盾， 現實上亦始終可行 （註四十七）， 藉由假釋制 度 ， 於無期徒刑與十五年有期徒刑上限之間， 保留科處其他長期 徒刑之彈性空間， 既無違於罪刑相當原則， 亦與憲法第二十三條 無悖。 至於聲請理由書以人類平均壽命之長短和物理數字評價刑期之長 短 ， 評價方式稍嫌簡化。 刑期之上下限， 並非以人類平均壽命爲 唯一考量， 更應考慮特定時空刑罰之執行效能及國家獄政之負 擔。 刑期長短之比較， 亦非以不定期限之無期徒刑爲比較準據， 刑期之下限與財產刑之執行成效， 更屬現代刑事政策決定刑期上 限之重要考量依據。 對於犯罪人之處遇， 基本上乃係對其生命價 値之贬抑， 而生命價値之長短， 無論古今， 皆不得單純以生命之 物理性長短， 作爲判定基準。 愈重視人類生命價値， 處罰時間愈 應縮短， 且短時間剥奪自由人格， 已能充分彰顯對犯罪人生命價 値之否定， 因此於人權意識益形高張之今日社會， 於人類科技能 力益形提高之今日社會， 刑事政策之走向， 傾向於縮短甚至放棄 自由刑， 多採用罰金制度 ， 而非反其道而行， 提高自由刑之法定 刑 。 提高自由刑上限之刑事政策， 與保障人權、 人權意識提高之 時代思潮實屬背道而驰， 尤其延長自由刑， 必將增加守法人民之 税賦負擔， 亦背離講究經濟效能之現代社會發展趨勢， 如果守法 之人必須於遭到犯罪侵害之後， 仍然繼續藉由科處犯罪人自由 刑 ， 加重本身之經濟負擔， 又如何稱得上生命權受到保障？ 要之， 本案聲請理由關於系爭法律違憲之論述缺陷並非其論證之 形式邏辑無效， 而在於論證命題不當， 此種論證瑕疵必然導致違 憲結論遭受反駁。 柒、 具體規範審查機制之政策檢討 一、 具體規範審查機制之定位 132 具體規範審查之本旨， 乃法官於適用法律過程發現立法之瑕疵， 而致力於協助立法者建立一合憲之規範環境。 此一合憲規範環境 之建立， 關係司法權與立法權之平衡， 非僅爲個案之救濟， 亦不 以個案救濟爲主要目的。 而抽象規範審查之聲請， 依本院大法官 審理案件法第五條第一項第三款之規定， 乃應由立法機關提出， 惟立法機關如認所通過之法律有違憲疑義， 理應自行修法或廢 法， 無請求司法裁奪之必要， 是以學理咸認抽象規範審查之設， 旨在保障國會少數之異議權限， 以避免國會多數暴力以惡法破壞 憲政體制或侵害人權 （註四十八）。 自司法權與立法權之均衡而言， 眞正之規範審查理應由司法權發 動， 如認抽象規範審查乃典型之規範審查， 恐有誤會， 蓋因立法 權請求司法權介入， 實屬自相矛盾， 僅於例外情況方得許可， 反 之 ， 司法者乃適用法律之人， 法律規範是否合憲， 是否符合人權 與正義之要求， 影響司法權論是非、 斷公義之能力甚鉅， 且司法 職司法規之解釋專業， 較有能力啓動規範之審查， 是啓動規範審 查之權限， 原本即應由司法者享有， 惟復恐司法者任意干涉立法 之自由形成， 破壞兩權之平衡， 因而理應有所節制， 乃限於個案 審理時， 方得針對規範環境是否合憲提出澄清， 故不得以個案審 理爲規範審查權限發動事由， 即否定（或忽略）具體規範審查爲 釋憲制度中規範審查之典型。 將具體規範審查納入釋憲制度中之最重要意義， 在於構建有憲法 意識之司法環境以及合憲之規範環境， 而後司法公信力庶幾有期 待之可能， 而由於我國之具體規範釋憲聲請，爲法官之權利， 非 如德國法制係法官之義務 （註四十九）， 各級法院法官復普遍爲 龐雜之兹案所累， 如乏鼓舞， 法官聲請釋憲之動力無以產生， 則 具體規範審查機制將無法發揮所期待之功能， 是以有必要於聲請 條件， 採取較爲支持之態度。 二、 統計資料之意義 我國具體規範審查機制不同於德國之處， 在於該國法官就個案所 爲之釋憲聲請爲法官之義務， 因法官如認所應適用之法規範有違 憲疑義， 應停止審判程序， 而我國之具體規範釋憲聲請， 依本院 釋字第三七一號解釋， 則爲法官之權利， 因法官得自行決定是否 停止訴訟程序， 而就應適用之法律提出釋憲之聲請。 此種差別之 五 七 1 1 JJ 句法院釋字第五七二號解釋 主要效果爲對釋憲機關所造成之訴訟負擔不同。 德國文獻上認爲 該國聯邦憲法法院依裁判重要性原則而 爲之審理， 通常採嚴格標 準 ， 不少案件因而未予受理， 自一九八二年二月至一九九九年七 月之受理與不受理比率爲： 一九八二年二月至一九八八年六月底 (註五十）， 受理九十八件， 不受理三十八件， 不受理率爲百分 之三十七點二四： 一九八八年十月至一九九九年七月 （註五十 一）， 受理八十件， 不受理二十八件， 不受理比率爲百分之二十 五點一 （註五十二）。 對照我國情況， 自本號解釋客體釋字第三 七一號解釋於民國八十四年作成以來， 凡九年間， 依該號解釋聲 請釋憲之案件共五十六件 （註五十三）， 有十六件聲請案件已予 受理列入議程， 但尚未作成解釋， 其中已決議受理並作成解釋者 十七件，爲違憲之解釋者八件，爲合憲解釋者九件， 作成不受理 決議者， 則有十三件， 其不受理比率爲百分之二十八點三。 觀諸德國相關案件不受理比率， 前六年與後十一年之比率明顯差 距百分之十二點一四， 應係法官運用具體規範審查益愈嫻熟之 故 ， 尤其如謂以嚴格之裁判重要性標準審理， 法官之聲請格式符 合嚴格標準之比率顯然提高甚多， 就受理與不受理案件之比率觀 之 ， 後十一年之件數較前六年之件數少二十八件， 則可解讀爲違 憲規範之數量因逐年清理而遞減當中， 違憲規範之數量愈減， 聲 請具體規範審查之案件自然亦將逐年遞減。 反觀我國相關案件之 不受理比率， 遠低於德國前六年之比率， 而僅較後十一年之比率 略高百分之三點一， 作爲具體規範審查機制之繼受國， 不受理比 率顯然適中， 並未顯示我國法官較德國法官更熱衷於爲個案聲請 釋憲， 亦未顯示我國法官較德國法官更不理解具體規範審查之運 作流程。 查本院十三件不受理案件中因系爭法律修正或廢止而不存在者三 件 （註五十四）， 因事實未調查清楚或法律見解未確定而應適用 之法律不明者二件 （註五十五）， 因未提出確信系爭法律違憲之 具體理由者二件 （註五十六）， 因聲請解釋客體爲命令而非法律 者三件 （註五十七）， 因聲請主體不符合釋字第三七一號解釋者 二件 （註五十八）， 其中一件之聲請客體及聲請主體同時不符合 釋字第三七一號解釋之要求 （註五十九）， 另外， 聲請人解釋系 爭法律錯誤者一件 （註六十）， 因本院大法官已作成解釋， 而無 134 再予解釋之必要者一件 （註六十一）。 其不受理理由之分佈甚爲 平均， 其中適用裁判重要性原則者有五件（註六十二）， 因三段 論證有瑕疵而未顯示提出客觀上形成確信違憲之具體理由者三件 (註六十三）， 共佔不受理案件百分之六十二， 足見大法官於歷 年不受理決定中， 已充分闡明本號解釋之兩項程序要件， 所需努 力者， 乃藉個案累積具體之規則， 而非另作解釋泛言「 亦尚有未 足」之空洞標準。 復就聲請具體規範審查之總件數而言， 德國於過去十八年間之聲 請總件數爲二四六件， 我國於過去九年間之聲請總件數爲五十六 件 ， 可預見者， 隨著立法者憲法知識及憲法意識之提昇、 違憲規 範逐漸遭受清理， 即便再過九年， 我國相關案件之聲請總件數亦 不致超越德國， 而德國憲法法院法官十六人， 我國司法院大法官 共十五人， 尤其屬於具體規範審查之案件， 自釋字第三七一號解 釋作成以來， 僅佔所有聲請釋憲案件約百分之一點五 （註六十 四）， 實無任何證據顯示現行具體規範審查機制之運作， 在我國 已成爲或將成爲釋憲機關之沈重負擔， 或浪費司法資源。 因此， 究竟基於何種疑慮必須依職權補充釋字第三七一號解釋而作成本 號解釋， 實難索解。 就個案而言， 詳如上述， 亦無證據顯示本案 聲請法官或大部分各級法院法官特別誤解釋字第三七一號解釋之 本旨， 即便眞有嚴重誤解， 於不受理決定之個案中釋明即可， 又 何須大費周章作成解釋， 而自陷於遭抨擊爲浪費司法資源之風 險？ 拥 、 結論 本院釋字第三七一號解釋， 原爲我國釋憲史上一大重要創舉， 就各級 法院法官憲法意識之培養、 憲法教育之深耕、 合憲規範環境之構建， 以及人民權益之保障， 皆有不可磨滅之貢獻， 是以司法院於九十一年 十月完成之司法院大法官審理案件法草案第十九條第一項第四款及第 二項中， 已將該號解釋予以明文， 依該規定第一項第四款：「 有下列 情形之一者， 得聲請解釋憲法： ……四、 法官就其受理之案件， 確信 有牴觸憲法之疑義者。 」： 第二項：「 聲請解釋憲法之法官於聲請解 釋憲法之同時， 得就其受理之案件， 以裁定停止訴訟程序。 」該草案 刻正於立法院審議中， 如認該草案規定尚不周延， 理應撤回重新擬 議 ， 而非於立法機關尚未完成立法程序之前， 採取任何可能引起誤會 五 七 135 之舉措。综上論述， 不問於法律技術層面， 抑或於釋憲制度之政策層 面， 本號解釋皆無法自圓其説。 爰提出不同意見書如上。 註一： 具體規範審查程序乃德國憲法審查法制上之概念， 指稱法官因 個案適用法律而爲釋憲聲請之機制， 用以與機關間之違憲爭議 及由國會少數發動之抽象規範審查程序 （ abstraktes Normeiikontrollverfahren ) 互相區隔 （參 照 Benda/Klein， Verfassuiigsproze(3redit, 2. Aufl. , 2001, 22/707 ff. , 23/767 ff. ; Sieckmami, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bomier Grundgesetz, 4 . Aufl. , 2001, 100/36 f. ; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, 4 . Aufl. , 1997, 93/17 ff.， 100/1 ff. ; Lechiier/Zuck, Bundesverfassungsgeriditsgesetz, 4 . Aufl. ,1996, Vor 80/20; Schlaich, Das Bundesverfassungsgerichf Stellimg, Verfahren, Entscheidungen, 3. Aufl. , 1994, S. 99 ff. , Leibholz/Rinck/Hesseberg, Grundgesetz Kommentar, 7 . Aufl. , 1993, 93 /3; Maunz-Durig, Grundgesetz, 1991 , 93 /17 ff. ; Umbach/Clemens, Bundesverfassungsgeriditsgesetz, 1992, Vor 80/1 ff. , 4 ; Stem, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980, 44/IV 5 a) /?, b) ; Schafer, Verfarensfragen der koiikreten Nomieiikontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG, NJW 1954, 5. 409 ff.;施啓揚 ， 西德聯邦憲法法院論， 1971，頁202以 下 ， 207 :劉兆興， 德國聯邦憲法法院總論， 1998， 頁 185以 下 ： 211以下）。 學理上又稱 爲個案規範審查 （ inzidente Nomieiikontrolle ) 與原則性規範審查 （ prinzipale Nomieiikontrolle) (參， 照 Pestalozza，VerfassungsprozePrecht， 3. Aufl. , 1991, 8 / 1 ff. , 13/1 ff.)本院大法官解釋至今則仍未使用 類似區隔概念， 於此兩種情形， 皆以規範審查概稱之。 參考釋 字第三七四號'第四〇七號'第四一三號'第四一九號'第四 二四號'第四二六號'第四四一號'第四五三號'第四七一 號'第四八八號'第四九一號'第五一八號'第五二七號'第 五三二號'第五四七號'第五五〇號'第五五三號解釋等。 註二： 會台字第五七五二號'第五九〇五號'第五九八七號'第六二 五七號及第六二七〇號不受理決定。 句法院釋字第五七二號解釋 136 註三： 德國聯邦基本法第一百條第一項第一句： 法院如認某一法律違 憲， 而其裁判取決於該法律之效力者， 應停止審判程序。 如係 違反邦憲法， 應聲請有權受理憲法爭議之邦法院審判之： 如係 違反基本法， 應聲請聯邦憲法法院審判之。 註 四 ：Benda/Klein，Verfassungsprozeprecht， 2. Aufl.， 2001， 23/827 ff. ; Sigloch, 1st eine Vorlage gema(3 Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG unzulassig, wemi die zur Prufung gestellte Rechtsnomi nach der Auffassung des BVerfG fur die Entscheidung des Ausgangsverfahrens offensichtlidi unerheblich ist? , JZ 1961, S. 118 f. 註五：Sieckmami, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4 . Aufl. , 2001, 100/36. 註六： 見本院釋字第三七一號解釋之解釋理由書。 註七： 會台字第五七五二號'第五九〇五號'第五九八七號'第六二 五七號及第六二七〇號不受理決定。 註八： 例如會台字第五七五二號'第六二五七號'第五九八七號不受 理決定。 註九： 例如會台字第五九〇五號、 第六二七〇號不受理決定。 註十： 參照德國聯邦憲法法院判決BVerfGE 20, 350 f. ; 42, 90 f. ; 72, 51, 61; Umbach/Clemens, Vor 80/13 ff. ; Benda/Klein, Verfassungsprozeprecht, 23/848 ff. :其聯邦憲法法院判決 BVerfGE 69, 150 ff.即遭批評爲未嚴守此原則， 而介入財經法 專業法院對實體法之個案審查之中： BVerfGE 67, 26 ff.則遭批 評爲干預社會法法院之程序權。 • Benda/Klein, Verfassuiigsproze(3redit, 23/829; Stumi, in: Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. , 1999, 100/6; Sieckmann, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bomier Grundgesetz, 4 . Aufl. , 2001, 100/4, 15, 38,40. 註十二 ： BVerfGE 10, 258, 261; 11， 330, 334 ff. ; 34, 118, 127. 註十三：Benda/Klein, Verfassungsprozeprecht, 23/831 f. ;德國聯邦憲法 法院判決BVerfGE 79, 256 ff.—案， 即子女依法有無提起否 認婚生關係之權利， 與子女是否業經證實非於父母婚姻關係 存續期間所生無涉， 而得先行審理。 另外因證據調查曠時費 137 日， 而系爭法律於公共福祉關係重大， 亦可能不顧事實調 查， 而受理聲請， 如 BVerfGE 47, 146 ff. , 152 ff. 註十四： 雖然德國文獻係在裁判重要性原則項下討論聲請法院不得藉 釋憲程序進行原訴訟程序之證據調查。 註十五： 許玉秀， 刑法導讀， 學林分科六法-刑法， 二〇〇三年三月 版 ， 第二十一頁。 f主十六：Sieckmami, in v.Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 100/37; Baumgarten, Anforderungen an die Begrundung von Richervorlagen , 1996, S. 26, 102ff. ; BVerfGE 11,330, 335; 63, 1,27. 註十七： 吳庚， 憲法的解釋與適用， 2003， 頁419以下。 註十八： 前者例如釋字第二一八號'第二二四號'第二五一號'第三 八四號'第三九二號'第四五二號'第四五五號'第五二三 號解釋等： 後者例如釋字第二一八號'第二二四號'第二五 一號'第三八四號'第三九二號'第四五二號'第四五五 號 、 第五二三號解釋等。 註十九：Benda/Klein，VerfassungsprozePrecht， 2. Aufl.， 2001,23/827 ff. ; Stumi, in: Sachs, Grundgesetz, 100/15. 註二十：Benda/Klein，VerfassungsprozePredit， 23/849. 註二十一：Benda/Klein，VerfassungsprozePredit， 23/848,850 f. 註二十二： 德國文獻上歸納之不同裁判結論略如： 勝訴與駁回'起訴或 上訴不合法與無理由驳回、 發回與移送、 令爲決定之判決與 駁回上訴'駁回上訴與繼續停止審判'勝訴與敗訴及一部敗 訴或全部敗訴等等。 見 Pestalozza, Verfassungsproze(3redit, 13/20; Stumi, in: Sachs, Grundgesetz, 100/15. 註二十三 ： BVerfGE 47, 146, 162; Benda/Klein，VerfassungsprozePredit， 23/833; Pestalozza, Verfassuiigsproze(3redit, 13/21. 註二十四： 雖然輕重之比較， 終究依量刑之高低而定， 惟輕重尚有涉 及犯罪構成要件者， 刑罰從新從輕之用語， 略有不佳。 註二十五： 因此刑法第二條並非第一條之例外， 必行爲時與行爲後法 律皆有處罰規定， 方有第二條之適用， 參照七十二年台上 字第六三〇六號刑事判例。 註二十六：Benda/Klein，VerfassungsprozePredit， 23/825. 句法院釋字第五七二號解釋 138 註二十七 ： BVerfGE 80, 182, 185 ff. ; 77, 34 . , 344; 78, 232, 243 f. 註二十八：Benda/Klein, VerfassungsprozePredit， 23/823. 註二十九： 關於 内在證立與外在證立可參照 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1983, S. 273 ff. ;中文文獻參照顏 厥安， 法與實踐理性， 1998， 頁146以下。 註三十： Hospers， An Introduction to Philosophical Analysis, 1997, p. 51. 註三十一： 例如最高法院七十一年台上字第四八〇號民事判例： 當事 人以第二審判決違背經驗法則、 證據法則爲理由， 提起第 三審上訴者， 其上訴狀或理由書應有具體之指摘， 並揭示 該經驗法則、 證據法則。 上訴書狀如未依此項方法表明 者， 難謂已合法表明上訴理由， 其上訴自難認爲合法。 註三十二：Benda/Klein，Verfassungsprozeprecht, 23/823, 825 .即謂只 要聲請法院説明其見解並且邏 辑上連貫地 （schlussig) 證 立其見解即可， 憲法法院當然不受聲請法院認爲正確之見 解所拘束， 然聲請法院見解是否正確， 於實體法律審查時 方才審酌。 此可視爲與本不同意見書持相同之見解。 註三十三：Benda/Klein, VerfassungsprozePredit， 23/8： 21. 註三十 四 ：Copi， Einfuhrung in die Logik， 1998, S. 106 f.， 110. 註三十五： 最高法院七十四年台上字第一九八七號刑事判例： 經驗法 則或論理法則， 乃客觀存在之法則， 非當事人主觀之推 測。 上訴意旨， 對於原審取捨證據之職權行使， 任憑自己 主觀意見， 漫事指摘， 謂爲有違經驗法則與論理法則， 顯 非適法之第三審上訴理由： 最高法院七十一年台上字第四 八〇號民事判例： 當事人以第二審判決違背經驗法則、 證 據法則爲理由， 提起第三審上訴者， 其上訴狀或其理由書 應有具體之指摘， 並揭示該經驗法則、 證據法則。 上訴書 狀未依此項方法表明者， 難謂已合法表明上訴理由， 其上 訴自難認爲合法。 註三十六： 德國聯邦憲法法院曾有一不受理判決即屬是例 （BVerfGE 80, 1 82 ff. )， 該案聲請法院質疑某刑罰規定違憲， 其理 由爲入罪應以行爲有社會侵害性爲必要， 無法理解系爭規 定所規範之社會事實具有如何之社會侵害性， 因而提出違 五 七 139 句法院釋字第五七二號解釋 憲質疑。 德國聯邦憲法法院以該聲請理由並未針對該國聯 邦憲法法院及立法者區分刑事不法與行政不法之標準有何 違憲之處提出具體論述， 因而認爲釋憲聲請無據。 所謂釋 憲聲請無據， 即未説明其合理確信之意， 聲請法院僅提出 大前提， 然未具體陳述不符合大前提之小前提， 憲法法院 即無法針對其具體質疑審查究竟立法者立法依據是否違 憲。 另如本院無數不受理決定， 指摘聲請理由僅敘述原判 決認事用法有何不當， 並未指明究竟有何違憲之處而不受 理 ， 亦皆屬之。 註三十七：Copi， EinfLihrung in die Logik，S.110 f. 註三十八： 以聲請法院所質疑者，爲上級法院對系爭法律規定之詮 釋 ， 而非法律規定本身， 即屬此種小前提包含兩個中項概 念 ， 或同一中項概念以不同意義被使用之四項謬誤。 參照 德國聯邦憲法法院判決BVerfGE 78 , 20, 24 , 25 :德國陣亡 將士撫★卩條例第四十四條第二項： 陣亡將士配偶再婚者， 於新婚姻關係解除或失效後， 原撫★卩金請求權應予回復。 該規定是否包括第二次以後之再婚？。 類似案例如 BVerGE 22, 323, 378 f.:針對非婚生子女對父親之撫養請 求權範圍， 質疑父母親承擔之義務不平等 ： BVerGE 68 , 327, 344 f.:國際刑事救助事件， 土耳其地方法院依照歐 洲協定請求法律協助， 德國法院質疑所依據之歐洲協定與 聯邦基本法不一致 ： BVerGE 80, 54 , 58 f.:刑事調查程序 不完整是否違背憲法上之依法聽審原則。 註三十九： 德國聯邦憲法法院判決有不少類似例證： BVerfGE 1, 184, 189; 2, 406, 411; 4 , 214, 218; 7, 29, 35; 16, 188, 189; 22, 175, 177. 註 四 十 ： 又如最高法院七十二年台上字第六四三號刑事判例： 原審 採信高某之指述與郭某之證言， 究有如何違反經驗法則、 論理法則之情形， 上訴人既未具體指明， 徒以自己之説 詞 ， 謂原審採證違法， 要非適法之上訴理由： 最高法院二 十六年滬上字第三一號刑事判例： 本件上訴意旨， 自稱原 審判處搶奪罪刑， 實願甘服， 因家境貧寒請求第三審從輕 減處， 顯非以原判決違背法令爲其上訴之理由， 本件上訴 140 自屬違背法律上之程式： 最高法院七十年台上字第九四八 號刑事判例： 本件上訴人之上訴意旨， 僅以家庭子女眾多 賴依扶養， 請從輕量刑准予易科罰金爲唯一理由， 而於判 決如何違背法令並無一語涉及， 自屬違背法律上之程式， 應予駁回。 註四十一： 德國聯邦憲法法院判決BVerfGE 68 , 352, 358 f.:針對國 際法律救助事件， 認爲依相關規定 （德國國際法律救助法 第六十一條第一項第一句）， 同法第五十九條所准許之救 助請求， 以被告在外國不會受死刑宣告爲前提， 卻又聲請 宣告該條規定違憲， 類似例證： BVerfGE 68 , 337, 344 f. 註四十二： 例如釋字第三四一號'第三六九號'第四五五號'第四六 八號'第四八五號'第五〇〇號'第五四七號'第五六五 號解釋。 註四十三：Benda/Klein, VerfassungsprozePredit， 23/819. 註四十四： 參見聲請法官聲請理由書第十八頁以下。 註四十五： 見林山田， 刑罰學， 1992， 頁240。 該書亦引註外國學説 Jescheck, AT, 2. Aufl. , 1972, S. 574, 678. 註四十六： 行政院提出目前在立法院審議之刑法修正草案第三十三條 及第四十七條， 見 http: / /www.ey. gov.tw/web92/叩load/ 20031121172333903.doc 註四十七： 本案聲請法院針對無期徒刑可能變成僅僅較十五年更長之 長期有期徒刑之批評， 於七〇年代中期以前， 亦曾出現於 德國， 彼時德國刑法中之無期徒刑， 並無准予假釋之規 定 ， 僅能經由救免程序， 使受刑人有提早離開監獄之機 會。 一九八一年德國刑法第二十次修正法， 方才於第五十 七條a增訂無期徒刑受刑人准予假釋之規定， 該規定於一 九八二年五月一日生效。 該規定由憲法法院所催生， 德國 聯邦憲法法院於一九七七年六月二十一日針對謀殺罪處無 期徒刑聲請釋憲， 解釋無期徒刑合憲， 惟要求立法者應該 准予受刑人有假釋之機會， 以便提早重新社會化， 認爲僅 僅有救免之機會尚屬不足， 因爲確實如無期徒刑違憲之訴 求所主張， 長期禁錮會嚴重扭曲受刑人之人格， 致受刑人 於生理上和心理上受嚴重損害而失去再社會化之能力， 其 五 七 141 句法院釋字第五七二號解釋 於基本人權之侵害非常嚴重 （Rup, LK10, 1985, 38/6, 57a/l. )。 德國法制經驗顯示， 聲請理由書對無期徒刑受 刑人只能利用救免程序提早回到社會之觀點， 已經是德國 刑法七〇年代中期以前之狀況， 而准予假釋之制度正是爲 保障人權之需求方才增訂。 正因爲無期徒刑受刑人有經由 假釋提早回到社會之機會， 有效調節無期徒刑和十五年有 期徒刑上限間之差距， 使得刑法對刑期之安排更能符合比 例原則之要求。 註四十八： 陳新民， 憲法基本權利之基本理論， 上冊， 2002， 頁8 4 以下：Benda/Klein，VerfassungsprozePrecht， 22/ 707, 710 f. ; Pestalozza, Verfassuiigsproze(3redit, 8 /1. 註四十九：Pestalozza, VerfassungsprozePrecht， 13/1， 7 e) . 註 五 十 ： 聯邦憲法法院判決選辑第六十至第七十八冊， BVerfGE 60-78. 註五十一： 聯邦憲法法院判決選辑第七十九至第一百冊， BVerfGE 79-100. 註五十二：Benda/Klein，VerfassungsprozePrec]it， 23/827, Fn. 191. 註五十三： 其中有十件尚未提出列入議程。 此外有一件經聲請法官撤 回， 另有一件臺灣臺東地方法院簡易庭聲請之案件， 則因 其係在釋字第三七一號解釋作成之前聲請釋憲， 自然遭不 受理駁回。 註五十四 ： 會台字第五七五二號'第五九八七號及第六二五七號不受 理決定。 註五十五： 會台字第五九〇五號及第六二七〇號不受理決定。 註五十六： 會台字第六一六一號及第六六五四號不受理決定。 註五十七： 會台字第六〇一• •b號 、 第六五〇七號及第六九三六號不受 理決定。 註五十八： 會台字第六一八三號及第六五〇七號不受理決定。 註五十九： 會台字第六五〇七號不受理決定。 註 六 十 ： 會台字第六五二七號不受理決定。 註六十一： 會台字第六八六六號不受理決定。 註六十二： 同註53 ' 54。 註六十三： 同註55 ' 59。 142 註六十四： 自民國八十四年一月二十日釋字第三七一號解釋作成之 後 ， 至九十二年十一月， 聲請釋憲案件總數爲三千五百三 十件。 抄臺灣基隆地方法院函 中華民國九十二年十月二十九日 基院政刑樂九二重訴六字第二一〇七七號 受文者： 司法院 主 旨 ： 檢送本院九十二年度重訴字第六號被告在押案件之殺人案釋憲聲 請書一份， 請鈞院大法官優先受理並解釋憲法。 説 明 ： 一、 依鈞院釋字第三七一號解釋辨理。 二 、 本院刑事第五庭陳志祥法官、 王福康法官、 王慧惠法官審理本院 九十二年度重訴字第六號殺人案件， 認爲其所應適用之刑法第三 十三條第三款之規定， 有違憲之疑義， 業已裁定停止其訴訟程 序 ， 並提出釋憲聲請書載明法律具體違憲之理由。 三'本案被告五人均在羈押中， 請依鈞院大法官第二七八九次全體 審查會決議意旨， 優先受理解釋。 四'釋憲聲請書外， 另附起訴書及停止審理之裁定各一份。 院長 洪 政 雄 刑法第三十三條第三款之釋憲聲請書 壹、 聲請解釋之目的 一'依據大法官第三七一號解釋 按 「 法官依據法律獨立審判， 憲法第八十條定有明文， 故依法公 布施行之法律， 法官應以其爲審判之依據， 不得認定法律爲違憲 而拒絕適用。 惟憲法之效力既高於法律， 法官有優先遵守之義 務。 法官於審理案件時， 對於應適用之法律， 依其合理之確信， 認爲有牴觸憲法之疑義者， 自應許其先行聲請解釋憲法， 以求解 決， 是遇有前述情形， 各級法院得以之爲先決問題裁定停止訴訟 程序， 並提出客觀上形成確信法律爲違憲之具體理由， 聲請本院 大法官解釋」， 司法院釋字第三七一號解釋著有明文（註一）。 二'已裁定停止本案之訴訟程序 本院審理九十二年度重訴字第六號被告周 ◦ 偉、 陳◦ 障、 許〇 143 哲、 湯〇悌及余◦ 霖五人殺人等案件， 認爲其所應適用之刑法第 三十三條第三款， 有牴觸憲法第七條'第十五條'第二十三條之 規定及其他憲法原則 （Verfassungsgrundsatz) 之疑義， 業已裁定 停止其訴訟程序。 三、 關於法律有無牴觸憲法事項 本聲請案係前述規定涉有牴觸憲法第七條、 第十五條、 第二十三 條及其他憲法原則之疑義， 屬於司法院大法官審理案件法第四條 第一項第二款所謂之「 關於法律有無牴觸憲法之事項」。 四'請宣告有期徒刑之上限失效 依前述第三七一號解釋， 聲請司法院大法官解釋憲法， 以宣告前 述刑法條文違憲， 並請宣告有期徒刑十五年上限之規定立即失 效 ， 以促請立法院迅速加以修正， 而求刑罰之衡平。 五 、 請優先受理被告在押之本案 臺灣臺北地方法院法官在審理八十七年度重訴字第十四號毒品案 件時， 曾經函詢司法院大法官： 被告在押之案件， 可否優先受理 解釋？ 如不裁定停止訴訟程序， 可否聲請解釋？ 其詢問理由略 以： 被告在押之案件， 法官認爲應適用之法律有牴觸憲法之虞 時， 依司法院釋字第三七一號解釋， 似須裁定停止訴訟程序， 再 聲請大法官解釋。 如此， 在押被告因訴訟停止而無法獲得審理， 已有剥奪其訴訟權之虞： 而其等候解釋期間， 又須不斷延長羈 押 ， 勢將影響人權： 如因而被迫將應羈押之被告釋放， 以便裁定 停止， 有時未必妥適。 本院推原該三七一號解釋意旨， 認爲既可 裁定停止而聲請解釋， 更可不裁定停止而聲請解釋云云 （註 二）〇 司法院大法官書記處函覆稱： 依該院大法官第二七八九次全體審 查會決議， 各級法院依該院釋字第三七一號解釋聲請解釋憲法 者 ， 如係被告羈押中之案件， 原則上應優先審理云云（註三）， 並未答覆如不裁定停止訴訟程序， 可否聲請解釋 （註四）。爲 此 ， 本合議庭只得裁定停止該案之訴訟程序而聲請解釋， 以求符 合該三七一號解釋意旨 （註五）。 當年， 該案被告四人均在羈押 中， 大法官已優先受理而爲釋字第四七六號解釋 （註六）。 而 今 ， 本案被告五人亦在羈押中， 尚祈大法官優先受理而速爲解 句法院釋字第五七二號解釋 144 六、 其餘法律並非聲請解釋範圍 本案第六位被告鄭 ◦ 瑜所涉者， 僅爲刑法第三百零二條第一項之 妨害自由罪， 且爲另案在押， 並非本案在押。 此部分雖依大法官 第三七一號解釋之意旨而一併裁定停止其訴訟程序， 然不在聲請 解釋範圍内。 其餘被告五人所分別另涉之刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍 體罪、 第二百七十七條第一項之傷害罪、 第三百零二條之妨害自 由罪及其刑法第五十五條牽連犯之規定， 亦不在聲請解釋範圍 内。 至於本案刑法第二百七十一條殺人罪關於死刑之規定， 有無違 憲， 亦不在本案聲請解釋範圍内。 簡言之， 本合議庭僅就刑法第三十三條第三款有期徒刑上限之規 定而「 聲請」解釋， 同時「 期待」大法官能就無期徒刑不應適用 一般假釋 （vorlaufige Entlassung) 之法理「 併爲闡明」而已 （註 七）。 貳 、 疑義性質與經過及涉及之憲法條文 一、 起訴事實 1.本案概要 周〇偉因與曾 ◦ 賢間有債務糾紛， 即與鄭〇瑜、 陳◦ 偉、 許〇 哲等人欲向曾〇賢催討。 九十一年十二月十日凌晨五時許， 曾 〇賢與其女友田 ◦ 婕在基隆市愛三路華國飯店巷口， 被鄭〇 瑜 、 陳◦ 偉、 許◦ 哲等人撞見， 鄭◦ 瑜、 陳◦ 偉、 許〇哲等人 即攔住曾〇賢與田〇婕之去路， 曾◦ 賢隨即叫田〇婕離去。 鄭 ◦ 瑜、 陳◦ 偉、 許◦ 哲限制曾 ◦ 賢之行動自由， 不讓曾◦ 賢離 開， 隨後通知周◦ 偉、 余◦ 霖趕到現場， 嗣後， 鄭◦ 瑜先行離 去 ， 余◦ 霖遂駕駛周 ◦ 偉所有之Q U—〇〇〇 ◦ 號自用小客 車， 周 〇 丨 韋 、 陳◦ 偉、 許◦ 哲等人則強押曾〇賢上車， 將曾〇 賢載至臺北縣瑞芳鎭逢甲路〇〇〇〇〇號周◦ 偉所開設之「 美 綺卡拉0 K」一號包廂内， 以逼討欠款。 在包廂 内， 陳〇偉， 許〇哲拿酒瓶和木棍毆打曾〇賢。 湯〇悌 隨後由周〇偉通知到達店 内。 同日上午六時許， 曾◦ 賢打電話 回家要家人籌款還綫， 因未得周〇偉滿意， 湯◦ 悌、 余◦ 琳即 再持木棍共同毆打曾〇賢： 湯◦ 悌並至廚房拿菜刀， 在曾〇賢 五 七 二 ■ 145 句法院釋字第五七二號解釋 頸部劃割二刀， 欲逼曾〇賢還綫。 此時， 曾◦ 賢之傷勢已重， 周〇偉怕曾〇賢出去後會報警將其等查獲， 乃提議將曾 ◦ 賢 「 做掉」。 湯〇丨 弟 、 余〇霖、 周〇偉遂將曾〇賢拖至大廳， 由 周〇偉拿出店 内之電纜線， 授意陳◦ 偉、 湯〇悌將曾◦ 賢勒 斃。 由於曾◦ 賢拉住電纜線反抗， 陳◦ 偉手酸後， 由余◦ 霖接 手繼續緊拉電纜線。 湯◦ 悌、余〇霖手酸後鬆手， 曾〇賢仍未 斷氣， 周◦ 偉乃叫湯〇悌以水盆乘水， 用以悶浸曾◦ 賢， 湯〇 悌遂以腳踩在曾〇賢身上， 惟因水盆過小而打翻。 溻 〇悌再换 大水盆盛水， 陳〇偉踩住曾〇賢頭部， 湯◦ 悌扶住水盆， 不 久， 曾◦ 賢即不再動彈。 浸水時， 周◦ 偉至店外把風， 並不時 往屋 内探問「 死了沒有」？當日上午七時許， 曾◦ 賢確定死 亡， 周◦ 偉即叫湯 ◦ 悌、余〇霖拿店内棉被包裹曾 ◦ 賢屍體， 並將其等身上染有血跡之衣服 换下， 曾◦ 賢屍體由周 ◦ 偉、 余 ◦ 霖以Q U-〇〇〇◦ 號自小客車， 載至臺北縣雙溪鄉一〇二 線道二十一點八公里山坡處棄置。 2.起訴法條 檢察官認爲被告周◦ 偉、 陳◦ 偉、 許◦ 哲、 湯◦ 睇、 余◦ 霖所 爲 ， 均係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌。 被告陳〇 偉 、 許◦ 哲另犯刑法第二百七十七條第一項傷害及刑法第三百 零二條第一項妨害自由等罪嫌。 被告湯◦ 悌、 余◦ 霖另犯刑法 第二百七十七條第一項傷害罪嫌。 被告鄭〇渝所爲， 係犯刑法 三百零二條第一項妨害自由罪嫌。 被告周〇偉、 余◦ 霖另犯刑 法第二百四十七條第一項遺棄屍體罪嫌。 檢察官並認爲被告周◦ 偉、 陳◦ 偉、 許◦ 哲、 湯◦ 悌、 余◦ 霖 等人就殺人罪部分， 有犯意之聯絡及行爲之分擔， 皆爲共同正 犯 。 被告陳〇偉、 許◦ 哲、 鄭◦ 瑜等人就妨害自由部分， 有犯 意之聯絡及行 爲之分擔， 亦爲共同正犯。 被告陳◦ 偉、 許〇 哲 、 湯◦ 悌、 余◦ 霖所犯之傷害罪，爲其後所犯殺人罪所吸 收 ， 不另論罪。 被告陳◦ 偉、 許◦ 哲所犯妨害自由罪與殺人 罪， 犯罪各別， 罪名不同， 應予分論併罰。 被告周〇偉、 余〇 霖所犯殺人罪與遺棄屍體罪間， 有方法、 結果之牽連關係， 應 依刑法第五十五條之規定， 從一重之殺人罪處斷。 檢察官更進而求刑， 就被告周〇偉部分， 請求判處無期徒 146 刑 ： 就陳〇偉、 許〇哲、 湯〇悌、 余〇霖四人部分， 均請求 判處有期徒刑十五年 （註八）。 二'審理結果 1.核無不合 本合議庭進行四月有餘之交互詰問審判程序， 依刑式心證所 得 ， 認爲檢察官所引之前述條文， 尚無不合。 申言之， 就刑法 第二百七十一條第一項殺人罪之適用， 本合議庭認爲並無錯 誤 ， 不生變更法條之問題（註九）。 其中， 適用刑法第二百七 十一條結果， 即涉及刑法第三十三條第三款之問題。 進而言 之 ， 刑法第二百七十一條之殺人罪， 其法定刑有三， 即死刑、 無期徒刑、 十年以上有期徒刑。 惟因本合議庭認爲有部分被 告， 若判處無期徒刑實嫌太重， 若判處有期徒刑十五年又嫌太 輕 ， 惟刑法第三十三條第三款規定有期徒刑之上限爲十五年， 法官不得量處十五年以上之有期徒刑，自然無法使其罪刑相 當， 亦即無法爲妥適之量刑， 違背罪刑相當原則（註十）。 如 此 ， 刑法第三十三條第三款有期徒刑之上限爲十五年之規定即 涉有違憲之疑義。 有期徒刑之上限十五年是否合理， 此爲本合 議庭主要疑問之所在。 2.關聯條文 按 「 聲請憲法解釋之制度， 除爲保障當事人之基本權利外， 亦 有闡明憲法眞義以維護憲政秩序之目的， 故其解釋範圍自得及 於該具體事件相關聯且必要之法條内容有無牴觸憲法情事而爲 審理」 ， 司法院釋字第四四五號解釋理由明揭此旨 （註十 一）。 查被告五人被訴殺人部分， 經本合議庭評議雖僅適用刑 法第二百七十一條第一項之殺人罪， 然於適用有期徒刑之刑罰 種類而科刑時， 因刑法第三十三條第三款之規定， 即發生刑罰 裁量最高止於十五年， 而無法爲罪刑相當之量刑問題， 從而刑 法第三十三條第三款屬於本案相關聯且必要之法條， 自然發生 該條款是否牴觸憲法之問題， 而有請解釋之必要。 三、 疑問所在 關於刑罰之目的， 通常採取综合理論， 各國皆然， 認爲刑罰既有 報應罪責， 又有預防再犯， 並有嚇阻他人犯罪之功能： 惟報應理 論所強調之「 刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」， 仍爲刑罰裁 五 七 147 量之基本原則 （註十二）。 在死刑及眞正無期徒刑， 惟有在侵害 生命法益之犯罪， 單純依報應理論， 被告罪責已夠深重， 不期待 其再社會化時， 始得宣告： 在死刑， 更必須「 求其生而不得」 時， 始得爲之： 被告縱然侵害他人之生命法益， 如求其生而可得 時， 即不得宣告死刑， 蓋死刑既稱之爲極刑， 如非極度之罪責， 自不必處以極度之死刑。目前， 我國係採取無期徒刑得適用假釋 之制度， 執行十五年後， 即有假釋之機會， 本質上類似長期徒 刑 ， 並非眞正無期徒刑（註十三）。 按刑法第二百七十一條第一項之殺人罪， 其法定刑爲死刑、 無期 徒刑或十年以上有期徒刑。 查被告陳〇偉、 許〇哲、 湯〇丨 弟 、 余 〇霖四人， 雖共同殺人， 然並非主角， 若判處無期徒刑似嫌過 重。 何況， 按之刑罰理論， 若無經由監獄之教化而再社會化之可 能 ， 並有永久隔離於社會必要者， 始可量處無期徒刑， 監禁終 身， 以滿足社會正義之期待， 是以無期徒刑之消極隔離重於積極 教化 （註十四）： 惟被告四人係在傷害之後， 進而殺人， 尚與預 謀殺人有間， 其四人是否並無再社會化之可能而須永久隔離於社 會 ， 實有商榷餘地。 然則， 檢察官認爲被告陳◦ 偉、 許◦ 哲、 湯◦ 悌、 余◦ 霖四人所 犯之傷害罪，爲其後所犯殺人罪所吸收， 不另論罪： 被告周〇 偉 、 余◦ 霖所犯之殺人罪與遺棄屍體罪間， 有方法、 結果之牽連 關係，爲牽連犯， 應依刑法第五十五條之規定， 從一重之殺人罪 處斷， 已如前述： 高度行爲吸收低度行爲或牽連犯從一重處斷之 結果， 僅能就其殺人既遂罪處斷， 其傷害罪及遺棄屍體罪部分， 即無從加以處罰， 是以在量刑時， 必須就高度行爲或處斷上一 罪， 適度裁量加重其刑， 以資符合罪刑相當原則。 因此， 對於故 意侵害生命法益之殺人罪， 在上述情形， 卻無法加重其刑超過十 五年， 而判處有期徒刑十五年又嫌過輕， 無法使其罪刑相當。 申言之， 被告四人並非主角， 亦非謀殺， 尚得期待其因監獄教化 而再社會化， 未至終身監禁之必要程度。 惟在個人法益中， 生命 法益係最高位階之法益， 被告四人在無客觀上値得同情之情況下 共同殺人既遂， 侵害他人生命法益， 其罪責深重， 十五年之自由 刑猶不足以抵償其罪責。 易言之， 若量處無期徒刑則過重， 被告 將受到額外之處罰： 若量處有期徒刑十五年則過輕， 被告將逃避 句法院釋字第五七二號解釋 148 部分之罪責， 均與罪刑相當原則有違。 若有長期自由刑可供選 擇 ， 量刑才有彈性， 本件個案之量刑才能使符合罪刑相當原則。 因此， 本合議庭之主要疑問如下： 有期徒刑之上限十五年， 是否 因時空變遷而不符合罪刑相當原則？ 如是， 其上限是否應予廢 除， 使法官之量刑有其裁量空間？ 如否， 是否亦應適度延長其上 限， 以避免類似本案量刑之困擾？ 參、 聲請解釋憲法之理由及對本案所持之立場與見解 一、 立法者之形成自由不可違背各項憲法原則 孟子曰：「 離婁之明， 公輸子之巧， 不以規矩， 不能成方圓： 師 曠之聰， 不以六律， 不能正五音： 堯舜之道， 不以仁政， 不能平 治天下。 」（註十五）立法委員在行使其立法權時， 固有其形成 自由 （Gestaltungsfreilieit) ， 亦即有其相當程度自由形成法律之 裁量 （Ermessen) 空間： 惟仍須符合憲法及各項憲法原則始可， 並非可以任意爲之。 申言之， 立法者之立法裁量或立法形成， 唯 有在憲法及憲法原則之規範下， 始有其自由之可言， 不能使其形 成自由凌駕於憲法及憲法原則之上。 易言之， 其裁量必須本於理 性之抉擇， 始得謂其爲合憲： 否則， 以爲立法萬能而任意爲之， 乃裁量濫用 （ Ermessensfehlgebrauch ) ， 違背恣意禁止 (Willkuerverbot) 原則， 自難免其爲違憲之立法。 二 、 有期徒刑十五年之上限違背罪刑相當原則 友 匕Y列 原 貝’ J (der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in Weiteren Sinne, The concept of proportionality) 要求權力機關即行政'立法 及司法之行 爲， 其手段與所欲實現之目的間， 應有合理比例之關 係， 不得不成比例。 當今， 已是防止國家權力濫用之「 法治國家 原 貝’J」 （Rechtsstaatsprinzip, der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit) 之一。 德國學者 Fleiner之名 言 曰 ： 「 警察不能以大砲打麻 雀。 」（Die Polizei soil niditmitKanonenaufSpatzensdiiessen) (註十六）孔子曰： 「 割雞焉用牛刀！ 」（註十七）而莊子 曰 ： 「 以隋侯之珠， 彈千仞之雀， 世必笑之。 」（註十八）其理亦 同。 凡此， 足爲比例原則之最佳註腳。 比例原則在刑事立法上及司法上， 可以導出罪刑相當原則。 立法 上罪刑相當原則係指行爲經犯罪化後， 考量其侵害何種法益， 應 該賦予何種刑罰種類： 而在賦予自由刑或財產刑時， 其刑度應在 五 七 149 若干之間， 始得使其責任與其刑罰得以相適應， 而具有相當性。 理論上， 應注意法益位階， 重所當重， 輕所當輕： 使罪得其刑， 而刑當其罪： 不得任意賦予其刑種， 或任意增減其刑度， 使得罪 重而刑輕， 或罪輕而刑重， 亦稱之爲立法比例原則 （註十九）。 漢書云：「 法無二門， 輕重當罪。 」（註二〇）其意在此。 司法上罪刑相當原則， 要求法官在量刑時， 應依法益之位階， 重 所當重， 輕所當輕， 必使罪得其刑而刑當其罪： 不得重罪而輕 判 ， 或輕罪而重判： 期使責任與刑罰得以相適應， 而具有相當 性 ， 亦稱之爲司法比例原則 （註二一）。 例如依現行法， 在實質 上一罪或裁判上一罪而僅論以一罪時， 在刑罰裁量時， 即應在法 定刑範圍内， 適度加重其刑， 使其罪責與刑罰具有相當性。 再如 刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪， 係專科罰金之罪： 而收受 贓物罪， 得處三年以下有期徒刑'拘役或五百元以下罰金： 如係 收受他人侵占之遺失物， 因贓物罪之罪責並未超越侵占遺失物之 罪責， 故在量刑時， 侵占罪既僅得處以罰金， 就收受贓物罪亦僅 得選科罰金， 其罪責與刑罰始具有相當性， 而符合罪刑相當原 則 。 其次， 又如竊盜行爲係財產法益之實害犯， 強盜行爲係重度自由 法益與財產法益之實害犯。 搶奪行爲之罪責介乎竊盜與強盜之 間， 係輕度自由法益與財產法益之實害犯。 刑法第三百二十條之 竊盜罪， 其法定刑爲五年以下有期徒刑、 拘役或五百元以下罰 金。 九十一年一月三十日修正前刑法第三百二十八條之強盜罪， 其法定刑爲三年以上十年以下有期徒刑。 惟刑法第三百二十五條 之搶奪罪， 其法定刑竟止於六月以上五年以下有期徒刑。 如此， 使得搶奪行爲與竊盜行爲幾乎爲相等之評價， 僅搶奪罪排除六月 以下有期徒刑、 拘役及罰金之適用而已， 與加重竊盜之刑度完全 相同。 其刑罰之賦予不居其中， 例如賦予一年以上七年以下有期 徒刑， 竟向竊盜罪傾斜， 使得重責行爲而適用輕罰， 重罪而輕 刑 ， 違背罪責原則， 不合罪刑相當原則。 此時， 在刑罰裁量時， 除有法定原因外， 即不適合量處一年以下之有期徒刑， 俾其責任 與刑罰相當， 而符合罪刑相當原則（註二二）。 地藏十輪經第三卷有云：「 若犯重罪， 應重治罰： 若犯中罪， 應 中治罰： 若犯輕罪， 應輕治罰： 令其惭愧， 懺悔所犯。 」（註二 句法院釋字第五七二號解釋 150 三）其此之謂也！「 中華人民共和國」修正新刑法第五條規定： 「 刑罰的輕重， 應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適 應。 」其理亦同。 再者， 依刑法第三十三條之規定， 有期徒刑係二月以上十五年以 下 ， 遇有法定加重時， 亦僅得加重至二十年。 由於十五年與無期 徒刑之間， 相距過大， 若處以十五年覺得太輕， 處以無期徒刑又 覺得太重時， 將造成量刑上之困難， 若處以十五年， 則爲重罪而 輕判， 被告將逃避部分罪責： 若處以無期徒刑， 則爲輕罪而重 判 ， 被告將受到額外處罰。 兩者皆有違罪刑相當原則。 我國刑法及其特別法中， 有絕對死刑和相對死刑之規定者甚多。 在司法實務上， 非侵害生命法益而被處以無期徒刑者甚多。 單就 煙毒案件而言， 八十一年至八十六年， 遭判處無期徒刑確定者共 有七百七十二人 （註二四）。 此七百餘人處以有期徒刑已足， 卻 被處以無期徒刑， 屬於遭受過量之處罰。 不必永久隔離於社會 者， 卻被宣告應永久隔離於社會。 其中， 諒有部分被告係因法官 覺得處以有期徒刑十五年太輕， 而又無長期自由刑可供選擇， 乃 被迫選擇處以無期徒刑 （註二五）。 由此可見， 十五年之有期徒 刑上限顯然欠缺彈性， 而使得法官無法爲罪刑相當之量刑， 有期 徒刑上限之規定既因時空變遷而悖離罪刑相當原則， 即有廢除或 爲適當延長之必要。 刑法之立法係在二十四年間， 當時人民之平均壽命尚短， 故立法 者以有期徒刑十五年爲其上限。 此觀之刑法第三十三條之立法理 由， 係稱「 初犯年齡二十五、 六歲， 最居多數， 而人生平均年齡 不過四十一'二齡， 若對於二十五歲科以最長刑期十五年， 至四 十歲始能釋放， 殆與無期徒刑無異」云云自明（註二六）。 刑法 各罪之有期徒刑上下限， 例如九十一耳'一'月三十日修正公布前之 刑法第三百二十八條之強盜罪， 其法定刑爲三年以上十年以下： 第二百十一條之偽造公文書罪， 其法定刑爲一年以上七年以下： 第三百二十條第一項之竊盜罪， 係五年以下有期徒刑、 拘役或五 百元以下罰金， 亦均以此爲其立法理由。 然則， 六十餘年後之今日， 人民平均壽命超過七十五歲 （註二 七）， 已近立法當時一倍， 對照前述立法理由以觀， 原有之刑度 已然不足， 例如現行殺人罪之十年以上， 擄人勒贖罪、 加重強制 五 七 151 性交罪之七年以上， 強盜罪之五年以上， 均以十五年爲其上限： 然則， 此等惡性較重之犯罪， 若行爲人尚有再社會化之可能， 而 不宜量處無期徒刑時， 卻因前開規定， 只能量處有期徒刑十五 年 ， 不能量處長期徒刑如二十年、 三十年、 四十年或五十年， 只 能量處有期徒刑十五年， 豈是合理？ 因此， 有期徒刑之上限實有廢除之必要， 至少亦須延長， 是爲法 與時轉， 使法官在量刑上有其空間， 庶幾前述被迫性之無期徒刑 可以避免！ 刑法修正草案延長有期徒刑上限爲三十年， 立法委員 有意延長 爲五十年 （註二八）， 均可考慮。 申言之， 有期徒刑十 五年之上限應廢除或應延長至如何程度， 較爲合理， 當可委諸立 法者之形成自由， 自不待言！ 三、 有期徒刑十五年之上限違背平等原則 憲法第七條規定：「 中華民國人民， 無分男女、 宗教、 種族、 階 級'黨派， 在法律上一律平等。 」是爲平等權之規定。 此一平等 權之規定， 可以導出「 相同之情況， 應爲相同之處理： 不同之情 況， 應 爲 不同之處理」 （ Gleiches gleich und Ungleich zubehandeln) 之原則， 亦即等者等之， 不等者不等之，爲平等 原則或稱差別待遇禁止 （Differenzierungsverbot) 原則。 若是相 同情況而爲不同之處理， 或是不同情況而爲相同之處理， 皆屬違 背平等原則。 申言之， 人民得因其情況相同而要求爲相同之處 理 ， 亦得因其情況不同而要求爲不同之處理。 細而言之， 即在相 同情況下， 人民亦得因其情節之不同， 而要求有彈性之裁量， 以 便爲不同之處理。 刑事立法倘除死刑之外， 別無其他刑罰種類可供選擇， 法官無法 依其不同情況而爲不同之量刑， 固是違背平等原則： 若其立法只 有死刑或無期徒刑可供選擇， 因其彈性過小， 法官無法依照刑法 第五十七條各款審酌， 以便依據不同之罪責而量處不同之刑罰， 亦難認爲符合平等原則。 刑法第二百七十一條在死刑、 無期徒刑 之外， 固有有期徒刑可供選擇， 惟因有期徒刑之上限只有十五 年 ， 而與無期徒刑之間， 其差距過大， 其間復無長期徒刑可供選 擇 ， 屬於欠缺彈性， 法官於此難有裁量空間， 常被迫爲過重 （無 期徒刑）或過輕 （十五年）之量刑。 相同犯罪情節之被告， 依其 情節， 原本判處有期徒刑三十年， 可使其罪刑相當， 惟甲法官可 句法院釋字第五七二號解釋 152 能被迫選擇判處無期徒刑， 乙法官可能被迫選擇有期徒刑十五 年 ， 相同狀況被迫作不同處理， 屬於不平等， 皆其欠缺彈性之立 法所害， 是其規定自屬違背平等原則。 更申而言之， 差別狀況卻被迫作相同處理時， 例如在判處二十年 爲適當之被告A ， 在判處三十年爲適當之被告B ， 乃至在判處五 十年爲適當之被告C ， 卻均被甲法官判處無期徒刑， 或均被乙法 官判處有期徒刑十五年， 其結果， 差別狀況不能作不同之處理， 反而被迫作相同之處理， 顯然違背平等原則。 四、 有期徒刑十五年之上限違背罪責原則 罪責或責任 （ Schuld ) 係行 爲 人不法行 爲 之可責性 (Vorwerfbarkeit) 。 國家以其對於罪責之非價判斷 （ Das Unwerturteil) 而非難其不法行 爲， 蓋此種不法行爲係出於行爲 人之意思自由 （Willensfreiheit) 而爲之不法決定 （I主二九）。 申 言之， 行爲人應依其行爲責任之輕重而受相當輕重之刑罰。 罪責不但是刑罰之前提要件，「 無罪責即無刑罰」（nulla poena sine culpa, keine Strafe ohiie Schuld) ， 也是衡量刑罰之標準， 法 定刑或宣告刑之刑種或刑度， 必須與其罪責之輕重相當， 亦即刑 罰之輕重應與責任之輕重成比例 （Proportionalitaet von Schuld und Strafe) ， 稱之爲罪責原則或責任原則 （Schuldprinzip) ， 乃 比例原則施於刑罰裁量之原則。 罪責原則所衍生之原則， 即罪責超越禁止 ( Schuldueberschreitungsverbot) 原則， 或罪責超量禁止原則 (Grundssatz des Uebemiassverbots) 。 縱法官基於目的性之考 量， 出於一般預防或特別預防之必要， 必須加重或減輕其刑時， 僅許在罪責相當性 （Schuldangemessenheit) 之範圍 内， 始得加 減之。 申言之， 刑罰種類及其刑度之附加， 應依其罪責程度而 定， 不得超越其罪責， 而爲過剩之處罰， 亦即禁止超越限度， 而 爲罪責限度外之處罰 （註三〇）。 然則， 刑法第五十五條之牽連犯， 係犯一罪， 而其方法或結果之 行爲犯他罪名， 屬於數行爲觸犯數罪名， 並非一行爲觸犯一罪 名 ， 亦非一行爲而觸犯數罪名， 更非數行爲而觸犯一罪名， 其所 侵害之法益較多。 申言之， 就罪責原則觀之， 行爲人以數行爲而 觸犯數罪名， 原應負擔數責任而受數處罰， 惟牽連犯之現行規 五 七 153 定 ， 僅以一重罪處斷， 如此， 輕罪之責任似被重罪之責任所吸 收 ， 使得被告逃避部分之責任， 而其逃避責任竟是出於法律之規 定， 似乎立法預先放棄國家刑罰權之行使， 不免鼓勵犯罪之嫌。 其違背罪責原則之結果， 自然不合比例原則。 例如行爲人就其牽 連行爲之輕罪部分向警自首犯罪， 如經減輕其刑而判決有罪確定 後 ， 才發現牽連行爲之重罪部分， 對重罪部分之行爲， 檢察官只 得爲不起訴之處分， 法院只得爲免訴之判決， 被告因而逃避大部 分之罪責。 如此， 豈有公平可言？ 豈有正義可言？ 易言之， 依比例原則觀之， 刑法第五十五條僅規定「 從一重處 斷」， 並無加重其刑規定， 並不合乎罪責原則。 因此， 縱認爲從 一重罪而處斷仍有其方便之處， 是否應限縮於單純侵害財產法益 之犯罪始可適用？否則， 是否應將「 應」從一重處斷， 改 爲 「 得」從一重處斷， 賦予法官個案裁量權爲妥？ 或者，爲至少， 應像連續犯之規定， 賦予法官得加重其刑之權力， 以求個案之衡 平 （註三一）？由於我國刑法第五十五條規定裁判上一罪， 僅係 從一重處斷， 並無加重其刑之規定。 法官在刑罰裁量時， 只得將 其輕罪原本應有之刑罰， 適度加重於重罪之刑罰， 以求其責任與 刑罰之衡平， 使其符合罪刑相當原則。 其在實質上一罪'其他裁 判上一罪或相類之情況皆然。 因此， 在本案， 檢察官認爲被告陳◦ 偉、 許◦ 哲、 湯◦ 悌、 余〇 霖所犯之傷害罪，爲其後所犯殺人罪所吸收， 無法再行論罪。 被 告周 ◦ 偉、 余◦ 霖所犯殺人罪與遺棄屍體罪間， 有方法、 結果之 牽連關係， 應依刑法第五十五條之規定， 從一重之殺人罪處斷， 則遺棄屍體罪即無法再行論罪。 此部分在爲刑罰裁量時， 將之列 爲裁量因素而斟酌結果， 有期徒刑十五年尚不足以使其罪刑相 當。 惟格於刑法第三十三條第三款之規定， 本合議庭無法就部分 被告爲二十年、 三十年、 四十年或五十年之量刑， 勢必要在無期 徒刑和十五年之間作一選擇。 若判處無期徒刑， 被告將受額外之 處罰： 若判處有期徒刑十五年， 被告將逃避部分之罪責。 無論如 何宣告， 均無從符合罪責原則。 五 、 有期徒刑十五年之上限違背生命權保障原則 以法益位階觀之， 生命、 身體、自由、 名譽和財產五種個人法 益 ， 以生命法益位階最高。 茲憲法第八條既由人身自由而論， 顯 句法院釋字第五七二號解釋 154 然生命權係超越憲法而存在，「 生命權絕對保障原則」 (Grundsatz des absoluten Lebensschutzes) 本係憲法原則 （註三 二）， 無待乎憲法明文。 退而言之， 若依司法院大法官審理案件 法第四條第二項規定， 解釋之事項， 以憲法條文有規定之事項爲 限， 則觀之憲法第十五條規定：「 人民之生存權、 工作權及財產 權 ， 應予保障。 」依自然法觀點， 所謂生存權， 以生命權存在爲 其前提， 生命權自然包括於生存權内（註三三）， 生命權保障原 則亦爲憲法原則無疑。 因此， 立法對生命權之限制， 仍應受憲法 第二十三條之規範。 其次， 基於平等原則， 生命權之保障， 無論 是案件之加害人或被害人， 均應一體適用， 並無例外。 準此以觀， 在刑法第二百七十一條之殺人罪， 其法定刑之死刑或 無期徒刑， 依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規 定， 不得加重， 僅於適用有期徒刑時， 始有加重之空間。 惟因其 有期徒刑係規定爲十年以上， 依刑法第三十三條第三款規定， 有 期徒刑之上限爲十五年， 是以殺人罪有期徒刑之裁量空間， 只在 十年至十五年之間。 若被告之罪責過重， 判處十五年猶嫌過輕 時， 無論其爲何種罪名之牽連犯， 均無從再予裁量加重其刑超過 十五年。 因此， 使得被告因爲此一上限規定之不合理而逃避部分 之責任， 導致被害人之生命法益受到侵害， 卻無法對被告施以相 當之刑罰制裁。 申言之， 在被害人最高位階之生命法益受到侵害時， 對不同被告 之不同罪責， 原應處以不同之刑罰， 藉由刑罰之威嚇功能， 使得 一般人不敢隨意侵害他人生命法益， 而保障人民之生命法益。 若 有被告適合處以死刑， 則應處以死刑： 若有被告適合處以無期徒 刑 ， 則應處以無期徒刑： 若有被告適合處以長期徒刑， 則應處以 長期徒刑： 若有被告適合處以十五年以下有期徒刑， 則應處以十 五年以下有期徒刑。 然則， 由於現行刑法第三十三條第三款規定 有期徒刑十五年上限之結果， 造成無期徒刑和十五年之間， 缺少 長期徒刑， 法院無從量處有期徒刑二十年、 三十年、 四十年或五 十年。 若被告之罪責施以長期徒刑爲相當時， 法院卻無從判處長 期徒刑， 人民之生命法益即無從獲得確保， 如此， 刑法第三十三 條第三款有期徒刑十五年上限之規定， 即不合乎生命權保障之原 則。 五 七 155 句法院釋字第五七二號解釋 若依前述之立法理由，「 人生平均年齡不過四十一'二齡， 若對 於二十五歲科以最長刑期十五年， 至四十歲始能釋放， 殆與無期 徒刑無異」云云， 加以類推， 當今我國「 人民平均壽命超過七十 五歲， 若對於二十五歲科以較長刑期五十年， 至七十五歲左右始 能釋放， 殆與無期徒刑無異」。 由此可見， 依現階段人民之平均 壽命而言， 有期徒刑必須超過五十年， 才有「 與無期徒刑無異」 之情形發生， 則十六年至四十九年之長期徒刑， 實乃必備之刑 罰 ， 卻遭刑法第三十三條第三款之規定而隱藏不見。 因此， 唯有 宣告其「 上限」之限制係違憲而使之失效，「 長期徒刑」才能重 見天日。 申言之， 廢除十五年之上限才能建立長期自由刑之制度 (註三四） 。 肆 、 結論 一'請宣告有期徒刑十五年之上限立即失效 或謂刑法第七十七條之修正草案既已將無期徒刑之假釋， 規定爲 必須執行逾三十年始得 爲之（註三五） ， 已包含長期徒刑之功 能， 而被告五人既均侵害他人生命法益而觸犯殺人罪， 則本案似 可考慮依據合憲解釋 （verfassungskonforme Auslegung) 原則， 爲合憲之認定而逕予裁判終結， 量處被告無期徒刑即可， 未至必 須聲請大法官解釋云云。 然則， 法官法定原則（Grundsatz des gesetzlichen Richters， 一般 譯 爲 法定法官原則）乃重要之法治國原則 (Rechtsstaatsprinzip) 。 依法定法官原則， 法官依據合憲法律審 判 ， 乃其義務， 並非其權利。 若法官認爲法律違憲而應聲請解 釋 ， 卻不聲請解釋， 德國認爲構成其基本法第一百零一條第一項 第二句法定法官 （gesetzlichen Richter) 義務之違反。 其效果， 依德國聯邦憲法法院之見解， 嚴重時可認該判決違憲 （註三 六）。 如前所述， 我國刑法有期徒刑上限爲十五年， 係因立法時人壽四 十一'二歲所致， 故其第三十三條之立法理由尚舉例稱： 若對於 二十五歲科以最長刑期十五年， 至四十歲始能釋放， 殆與無期徒 刑無異云云。 惟現今科學發達， 人壽加倍， 若對於二十五歲科以 刑期十五年， 至四十歲釋放時， 正値盛年， 與無期徒刑相去甚 遠 。 可見有期徒刑之十五年上限已因時空變遷而不合時宜， 依前 156 述理由， 大法官應即宣告其違背憲法而立即失效， 使得各級法院 法官在量刑時， 不再受其拘束， 得就個案宣告二十年至五十年之 長期自由刑， 以資衡平。 何況， 如前所述， 依據刑罰之報應理論， 刑罰之輕重應與罪責之 輕重成比例， 在侵害生命法益之犯罪， 被告罪責已夠深重， 不期 待其再社會化時， 始得宣告之。 本案被告五人雖共同殺人， 惟被 告陳 ◦ 偉、 許◦ 哲、 湯◦ 悌、 余〇霖四人， 並非主角， 若判處無 期徒刑似嫌過重， 彼等將遭受超出責任範圍外之處罰。 更何況， 依本案情節觀之， 彼等尚有經由監獄之教化而再社會化之可能， 何來有永久隔離於社會必要？ 彼等既未至罪責深重， 亦非無再社 會化之可能， 若判處無期徒刑， 屬於輕責而重刑，爲輕罪而重 判 ， 既違背罪刑相當原則， 亦不合乎平等原則。 因此， 本合議庭 自不得僅求結案， 而爲量刑輕重失衡之判決。 此外， 在廢除有期徒刑十五年之上限後， 立法上， 若未能全面翻 修刑法分則合罪之刑度時， 可以考慮制訂「 有期徒刑提高標準條 例」， 加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限， 法官才能有妥 適之量刑空間。 以侵害財產法益之竊盜罪爲例， 可以由五年以下 提高至十年以下有期徒刑 （註三七）。 以侵害身體法益之傷害罪 爲例， 可以先由三年以下提高至五年以下有期徒刑， 使與財產法 益至少相當， 再以此爲基準， 和其他罪名一樣， 全面提高一倍， 而修正爲十年以下有期徒刑 （註三八）。 再以侵害自由及財產法 益之前述強盜罪爲例， 若九十一年一月三十日修正前之強盜罪可 以適用「 有期徒刑提高標準條例」， 刑度由三年至十年， 提高爲 六年至二十年， 最高可以量處二十年， 法官自可爲罪刑相當之量 刑 。 如此， 人民之各種法益才能獲得有效之保障（註三九）， 併 此説明之。 二、 請併爲闡明無期徒刑不應適用假釋規定 學説或立法例上， 假釋制度只適用於一般自由刑， 亦即在一定條 件下， 將受刑人釋放， 乃行刑處遇手段之一，爲使受刑人再社會 化而放棄餘刑之執行， 是以假釋乃附條件之釋放 （ Bedingte Entlassung, Parole or Conditional release) ， 乃使受刑人提早社會 化之方法。 然則， 所謂無期徒刑即終身監禁， 惟對於罪大惡極犯罪始得宣告 五 七 157 句法院釋字第五七二號解釋 之 ， 是以無期徒刑之受刑人， 並不期待其再社會化， 僅可於特定 情形下給予刑罰救免如大救或特救而已 （註四〇）。 申言之， 若 被告罪責深重， 不期待其再社會化時， 始得宣告無期徒刑。 若被 告罪責未至深重， 尚得期待其再社會化時， 司法即不應宣告其無 期徒刑。 進而言之， 若被告罪責深重， 惟尚得期待其再社會化 時， 亦僅得宣告其長期自由刑如二十年至五十年。 若被告罪責未 至深重， 更得期待其再社會化時， 當然只能宣告十五年以下之有 期徒刑。 因此， 有期徒刑才有假釋之概念， 無期徒刑並無假釋概念。 無期 徒刑受刑人僅得因情事變更， 經特別法庭之特別裁定， 或經特別 委員會之特別審核， 始得例外而假釋出獄。 惟如此之特別假釋， 並非一般假釋概念， 係情事變更之例外情形， 並非附條件釋放之 原則規定。 然則， 我國刑法將無期徒刑適用假釋之規定， 造成無期徒刑無異 十幾年之有期徒刑， 其結果， 使得法官容易被迫宣告無期徒刑， 因而侵害人權： 又因假釋權操在行政權即法務部手中， 並未回歸 法院， 造成行政權可以左右司法權之行使， 使得無期徒刑受刑人 可以輕易縱之而去， 因而傷害司法。 因此， 無期徒刑排除假釋之 適用， 有期徒刑之假釋決定權回歸法院， 始爲得計 （註四一）。 然則， 由於不知此乃錯誤之立法， 遂有認爲殺人案宣告無期徒刑 不會過重云云， 實屬誤會（註四二）。 此一誤會如不併予闡明， 若連帶使得法官認爲無期徒刑與十幾年徒刑無異， 而一再輕易宣 告無期徒刑， 遂致罪責不必至終身監禁者， 卻被宣告要終身監 禁。 以紫奪朱之害（註四三）， 莫此爲甚。 司法若不能使之罪刑 相當， 受刑人豈能無怨？ 此皆我國無期徒刑適用普通假釋制度所 害 （註四四）。 以是之故， 敬請大法官對此併予闡明， 促使立法 院併爲修改假釋之規定， 方可使社會無怨， 以臻祥和！ 伍 '註釋 註一： 至於大法官第三七一號解釋有無先有「 法官不能認定法律爲違 憲而逕行拒絕適用」之結論， 再從事憲法推理之謬誤， 學者有 所懷疑， 請參閲李念祖編著「 憲法原理與基本人權概論」， 三 民書局， 二〇〇二年十一月初版一刷， 第三三頁。 註二： 見臺灣臺北地方法院八十七年六月六日北院義刑精八七重訴一 158 四字第一七七一八號函。 註三： 見司法院大法官書記處八十七年七月十五日（八七）處大三字 第一二五三五號函。 註四： 依楊慧英大法官之見解， 大法官不予回答， 是 「 間接否定」法 官得不裁定停止訴訟程序而聲請解釋之可能， 見氏著「 法官聲 請解釋憲法制度暨案例解析」， 法官協會雜誌第二卷第二期， 中華民國法官協會， 二〇〇〇年十二月， 三十一頁。 惟邏辑是 否如此， 尚有商榷之餘地。 註五： 惟無論如何，「 被告在押案件優先受理解釋」之制度， 已因此 而建立。 釋憲五十週年大事紀要， 更將此事列入紀錄， 見 「 大 法官釋憲史料」， 司法院， 八十七年九月， 第四四四頁。 註六： 見司法院公報第四十一卷第二期， 八十八年二月， 第四十頁以 下。 註七： 前臺灣臺北地方法院陳志祥法官於八十八年六月十一日， 審理 八十八年度重訴字第十六號被告高〇平殺人案件時， 認爲其所 應適用之刑法第三十三條第三款、 第五十五條、 第五十六條、 第六十二條， 有牴觸憲法第七條、 第十五條、 第二十二條、 第 二十三條規定及其他憲法原則之疑義， 而聲請大法官解釋。 該 聲請案係針對自首「 必減」其刑、 有期徒刑以十五年爲上限、 想像競合犯及連續犯責任打折之規定是否違憲等問題而聲請解 釋 ， 並敦請大法官併爲闡明無期徒刑不應適用假釋之法理云 云， 惟大法官竟以該聲請案未先判別究竟屬於連續犯或想像競 合爲由， 全部驳回聲請而不受理。 論者認爲此是雞蛋裡挑骨 頭，爲駁回而駁回， 並非就事論事， 更非就法言法， 使得法官 量刑之痛苦依舊， 無法獲得改善。 其詳可參司法院公報第四十 一卷第十期， 八十八年十月， 第四十九頁： 陳志祥著「 法官聲 請釋憲之崎嶇歷程」， 思與言（人文與社會科學季刊）， 思與 言雜記社， 第三十八卷第一期（ 「 春」法治國專號）， 二〇〇 〇年三月， 第一〇七頁以下： 陳志祥著「 評大法官第四七六號 解釋」， 律師雜誌第二五一期， 八十九年八月十五日出版， 第 六十五頁之註二十一。 本合議庭之縮小打擊點， 僅僅聲請大法 官解釋刑法第三十三條第三款是否違憲， 其故在此。 註八： 詳見臺灣基隆地方法院檢察署九十二年五月三日九十一年度偵 五 七 159 字第四七一二號、 九十二年度偵字第二五四號起訴書。 註九： 大法官於八十七年間， 對於臺灣花蓮地方法院陳欽賢法官所提 懲治盜匪條例關於強盜強姦罪爲唯一死刑之規定是否違憲之聲 請案， 大法官竟以法官「 所陳， 係以檢察官起訴之事實爲依 據 ， 是否應適用懲治盜匪條例第二條第一項第八款所定強劫而 強姦之罪， 尚非無疑」爲由， 不受理該案之聲請。 論者認爲大 法官此種審查， 使得其解釋權侵入審判權， 乃越權行爲， 並不 洽當。 其詳可參司法院公報第四十卷第八期， 八十七年八月， 第八十五頁至第八十六頁： 陳志祥著「 大法官越權審判」， 聯 合報八十七年五月八日， 第十五頁民意論壇： 吳信華著「 論法 官聲請釋憲」， 國立中正大學法學集刊， 第三期， 國立中正大 學法律系， 八十九年七月， 第一三〇頁。 本合議庭特此陳明並 無變更法條問題， 以免大法官以「 是否成立刑法第二百七十一 條第一項之殺人罪尚非無疑」爲由， 拒絕受理本案。 註十： 參閲陳志祥著「 論罪刑相當原則」， 中國文化大學法律學研究 所碩士論文， 八十二年六月。 註十一： 見大法官第四四五號解釋之解釋理由書第八段第六行以下， 載之於司法院大法官解釋續編 （十一）， 司法院秘書處發 行 ， 八十七年六月初版， 第二四四頁。 註十二： 中華人民共和國一九九七年修正新刑法第五條規定：「 刑罰 的輕重， 應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適 應 。 」引自聯合報八十六年三月十八日第九版， 趙秉志著 「 大陸新刑法典鳥瞰」。 此一罪刑相當原則之明文規定， 彼 岸學者稱之 爲「 罪刑相適應原則」。 註十三： 謝瑞智著「 犯罪與刑事政策」， 文笙書局， 八十二年九月初 版 ， 第二〇七頁。 註十四： 林山田著「 刑罰論」， 臺灣商務印書館股份有限公司， 八十 一年二月修訂第一次印刷， 第一八八頁。 註十五： 語出「 孟子」離婁篇。 註十六： 見 F. Fleiner，Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts， S. 404 .引自林錫堯著「 西德公法上之比例原則」， 司法周刊 第九十八期， 司法周刊雜誌社， 七十一年十二月， 第二版。 其意係指打麻雀用彈弓或鳥搶即可。 句法院釋字第五七二號解釋 160 註十七： 語出「 論語」陽貨篇。 註十八： 語出「 莊子」讓王篇。 其全文爲： 莊子曰：「 今且有人於 此 ， 以隋侯之珠， 彈千仞之雀， 世必笑之： 是何也？ 則其所 用者重， 而所要者輕也。 」 註十九： 李震山著「 從憲法觀點論生命權之保障」， 收錄於翁岳生教 授祝壽論文集編辑委員會編辑「 當代公法理論」， 翁岳生教 授六秩誕辰祝壽論文集， 月旦出版社有限公司， 一九九三年 五月， 第三十六頁。 註二十： 引自漢朝班固撰、 謝瑞智今譯「 漢書刑法志」， 自版， 八十 年八月一日初版， 第九十頁。 註二一： 同註十九。 註二二： 參見臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一三八 號 '第三二 三號、 訴缉字第十六號等刑事判決。 註二三： 釋迦牟尼佛語， 出自「 大乘大集地藏十輪經」卷第三， 唐三 藏法師玄奘譯， 財團法人佛陀教育基金會出版部， 七十九年 十二月再版， 第九十頁。 註二四 ：法務部、 教育部、 行政院衛生署編著「 反毒報告書」， 法務 部發行， 八十七年五月， 第二十三頁。 註二五： 陳志祥著「 販賣毒品罪釋憲聲請書」， 見司法院釋字第四七 六號解釋所附， 載於司法院公報第四十一卷第二期， 第四十 二頁以下。 註二六： 見刑法第三十三條之立法理由， 引自黃宗樂監修「 六法全書 刑法」， 保成文化事業出版有限公司發行， 八十七年七月十 五日修訂三版， 第一七九頁。 註二七： 西元二◦ ◦ 一年國人平均壽命之世界排名， 我國爲七十五點 六歲， 居第三十六名： 日本爲八十一點三歲， 居第一名： 瑞 典爲七十九點九歲，爲第二名： 香港爲七十九點七歲，爲第 三名： 澳洲'瑞士同爲七十九歲， 居第七名： 法國爲七十八 點七歲， 居第十名： 德國爲七十八歲， 居第二十一名： 英國 爲七十七點九歲， 居第二十二名： 美國爲七十六點九歲， 居 第二十六名： 德國爲七十八歲， 居第二十一名： 南韓爲七十 五點二歲， 居第三十八名： 中國大陸爲七十點六歲， 居第八 十名。 以上引自行政院主計處「 國情統計通報」， 專題分析 五 七 161 之 「 人類發展指數（ HD I ) 之國際比較」表 ， 見之於網站 •• http: / /www.dgbasey.gov.tw/dgbas03/bs3/analyse/new923 81 .htni 註二八： 聯合報， 八十八年五月二十九日， 第八頁。 烏拉圭刑法之有 期徒刑最高可至三十年， 見周冶平著「 刑法總論」， 漢民書 局 ， 七十年一月六日六版， 第四九五頁。 註二九： 見林山田著「 刑罰學」， 臺灣商務印書館股份有限公司， 八 十一年二月修訂第一次印刷， 第一一八頁。 註三十： 見前述林山田著「 刑罰學」， 第一二八頁： 又見氏著「 經濟 犯罪與經濟刑法」， 三民書局股份有限公司， 六十八年四月 增修再版， 第一〇一頁。 註三一： 牽連犯之使行爲責任打折， 違背罪責原則， 並不在本案聲請 解釋範圍内。爲使大法官迅速解釋在押被告之本案， 本合議 庭決定縮小打擊點， 僅就刑法第三十三條第三款之十五年上 限聲請解釋。 其背景理由， 請參閲註七： 陳志祥著「 法官聲 請釋憲之崎嶇歷程」， 思與言（人文與社會科學季刊）， 思 與言雜族社， 第三十八卷第一期（ 「 春」法治國專號）， 二 〇〇〇年三月， 第一〇七頁以下。 亦見陳志祥著「 評大法官 第四七六號解釋」一文， 律師雜誌第二五一期， 臺北律師公 會 ， 八十九年八月十五日版， 第六十五頁之註二十一。 註三二： 如前所述，爲縮小打擊點， 刑法第二百七十一條殺人罪之死 刑規定， 有無違背生命權絕對保障原則， 不在本案聲請解釋 範圍内。 至於死刑存廢問題， 關心者請參閲「 人權國家與死 刑存廢」一廢除死刑之配套刑事政策， 司法改革雜誌二十七 期 ， 二〇〇〇年六月， 第四十頁至第四十二頁： 或請參閲陳 志祥著「 廢除死刑之漸進方法及其配套措施」， 中國人權協 會會訊第七十二期， 中國人權協會， 九十二年一月， 第三十 頁至第四十頁。 註三三： 見張治安著「 中華民國憲法最新釋義」， 八十四年十月第三 版 ， 政大書城， 第九十四頁： 蔡墩銘著「 論絕對死刑的廢止 問題」， 法令月刊， 第四十一卷第八期， 七十九年八月， 第 八頁。 註三四： 廢除十五年之上限等於建立長期自由刑之制度。 請參閲陳志 祥著「 廢除死刑之漸進方法及其配套措施」， 中國人權協會 句法院釋字第五七二號解釋 162 會訊第七十二期， 中國人權協會， 九十二年一月， 第三十八 頁。 註三五： 見司法院九十一年八月十九日（九一）院台廳刑一字第二一 七八六號函附行政院審查通過之「 中華民國刑法部分條文修 正草案對照表」第七十七條之修正條文及其修正理由。 依上 述刑法修正草案第七十七條， 無期徒刑之假釋須執行逾三十 年 ， 若爲累犯， 須執行逾四十年， 仍將無期徒刑適用一般假 釋之規定。 註三六： 參前述吳信華著「 論法官聲請釋憲」， 國立中正大學法學集 刊 ， 第三期， 國立中正大學法律系， 八十九年七月， 第一三 一頁併其註九十九。 法定法官原則， 請參閲林釭雄著「 論偵 查法官一兼論法官保留原則與直接審理原則」， 收錄於法治 國之刑事立法與司法， 洪福增律師八秩晉五壽辰祝賀論文 集， 許玉秀發行， 一九九九年八月初版， 第一七九頁以下。 註三七： 請參閲臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一三二號、 第二 二四號、 易字第八六號刑事判決。 註三八： 請參閲臺灣基隆地方法院九十二年度易字第九二號、 第一〇 二號、 交易字第二四號刑事判決。 註三九： 以修正前刑法第三百二十八條之強盜罪爲例， 因其刑度爲三 年以上十年以下有期徒刑， 已因前述人壽增加之時空變遷而 嫌不足， 是爲一「 負」： 舊懲治盜匪條例第五條之強盜罪， 無故提高刑度 爲無期徒刑或七年以上有期徒刑， 亦 爲一 「 負」： 然則， 對於罪責深重之強盜罪， 依刑法最高只能量 刑十年， 依特別法優於普通法原則， 適用懲治盜匪條例之強 盜案件， 卻可量刑至十五年： 如此「 負負得正」之結果， 適 用懲治盜匪條例， 反而比較符合公平正義。 此爲我國刑事法 特殊現象之一。 請參閲陳志祥著「 廢除死刑之漸進方法及其 配套措施」 ， 中國人權協會會訊第七十二期， 中國人權協 會 ， 九十二年一月， 第三十八頁。 註四十： 見林山田著「 刑罰學」， 臺灣商務印書館股份有限公司， 八 十一年二月修訂第一次印刷， 第二四〇頁。 註四一： 吳景芳教授亦認爲假釋之決定權應歸屬法院， 見吳景芳著 「 當代刑理論之發展一刑罰與量刑一」後附討論部分吳景芳 五 七 163 教授之答言， 收錄於王兆鵬主編「 當代刑事法學之理論與發 展」， 蔡墩銘教授榮退感念專辑， 學林文化事業有限公司， 二〇二年九月一版， 第三十八頁。 註四二： 此項見解見中國時報， 八十八年五月二十九日， 第八頁之報 導。 註四三： 子曰：「 惡紫之奪朱也， 惡鄭聲之亂雅樂也， 惡利口之覆邦 家者。 」語出「 論語」陽貨篇。 註四四： 當然， 我國刑事立法上， 有許多犯罪不該賦予無期徒刑而予 無期徒刑， 是爲一「 負」： 我國刑法將無期徒刑適用假釋， 係不當之立法， 又是一「 負」： 申言之， 無期徒刑可以適用 假釋， 錯誤在先， 而輕罪而賦予無期徒刑， 錯誤在後： 惟如 此 「 負負得正」之結果， 竟然使得不該被判無期徒刑之人 (例如依前肅清煙毒條例第九條第七項吸毒之「 三犯」而被 判處無期徒刑者）得以適用假釋而及時出監， 回歸社會， 以 資調和， 眞是天意！ 此爲我國刑事法特殊現象之一。 請參閲 陳志祥著「 廢除死刑之漸進方法及其配套措施」， 中國人權 協會會訊第七十二期， 中國人權協會， 九十二年一月， 第三 十七頁。 此 致 司 法 院 中 華 民 國 九 十 二 年 九 月 二 十 二 日 臺灣基隆地方法院刑事第五庭 審判長法官陳志祥 法 官 王 福 康 法 官 王 慧 惠 句法院釋字第五七二號解釋 164 ### 2. 572許大法官玉秀、城大法官仲模共同提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377870) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對本號解釋「不受理卻作成受理解釋」的程序依據，並認補充內容空洞。 > **核心主張**：聲請法院是因為刑法第33條第3款有期徒刑15年上限與無期徒刑落差過大、對情節輕重有別的共同正犯難以量得相當之刑，才依釋字第371號聲請釋憲；多數意見對聲請標的不受理，卻同時就本案的程序依據作成受理解釋，形成「為不受理而為受理」的解釋。兩位大法官指出，司法院大法官審理案件法第10條第1項不論依文義或依規範的客觀目的，都只在區分程序合法者應如何作成解釋、程序不合法者應如何作成不受理決定，並無所謂依職權作成補充解釋的空間，多數意見既稱依職權，就應說明職權依據何在。補充解釋的目的應在充實原解釋內容，但本號所闡明的具體規範審查啟動條件並未超越歷年不受理理由的範疇，也不應反過來成為本案的不受理理由。至於「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，本號其實只是提出釋字第371號「有違憲確信」的相反詞、在理由書重複解釋文，且僅泛稱聲請理由尚有未足，未具體指出究竟何處欠缺。 > **與多數意見的差異**：多數意見自稱依職權作成補充解釋，兩位大法官則認為此與審理案件法第10條第1項明顯不符，又未交代職權依據，程序合法性難免受質疑。他們並認為多數所謂的補充未增添釋字第371號的實質內容，不足以支撐不受理的結論。對於本院過去釋字第2號、第9號、第148號等不受理或程序性解釋先例，他們特別說明其產生背景（制度初創、大法官會議法限制過嚴而從寬受理）與本案不同，不能逕予比附。 1 釋字第 572 號解釋不同意見書 許玉秀大法官 提出 城仲模大法官 提出 本案聲請人審理基隆地方法院九十二年重訴字第六號殺人案件 時，依形式心證，認定其中五名共同被告構成刑法第二百七十一條殺 人罪，因該等被告之間犯罪情節輕重有別，擬分別論以無期徒刑及有 期徒刑，然因刑法第三十三條第三款規定有期徒刑上限為十五年，與 無期徒刑差距甚大，如果對於部分共同正犯僅論以十五年有期徒刑， 或逕論無期徒刑，未免罪刑失衡，有違罪責原則暨罪刑相當原則，因 而依本院大法官第三七一號解釋提出釋憲聲請，指摘刑法第三十三條 第三款規定違背比例原則、平等原則和對生命權之保護原則。 本號解釋文暨解釋理由書針對聲請解釋對象，即刑法第三十三條 第三款有期徒刑十五年上限是否違憲，不予受理，而於本聲請案之程 序依據，則予受理，亦即為不受理而為受理之解釋。查多數意見之解 釋文暨解釋理由書聲稱依職權而為補充解釋，惟究竟職權依據何在？ 為何依職權即得為不受理而為受理之解釋？未有一言及之，將難免引 發程序合法與否之質疑；復所謂補充解釋，其目的 應在於充實原解釋 之內容 ， 惟本號解釋所闡明之具體規範審查（konkrete Normenkontrolle） 機制（註一）啟動條件，既未超越歷年不受理理由之範疇（註二） ，亦 不應成為本案之不受理理由；又關於「提出客觀上形成確信法律為違 憲之具體理由」之闡明，實僅提出釋字第三七一號解釋所謂「有違憲 確信」 之相反詞，而於解釋理由重覆解釋文而已，未見進一步之闡釋， 且僅泛言本案聲請理由亦尚有未足，並未具體指出其如何「未提出客 觀上形成確信法律為違憲之具體理由」 ，是以本號解釋之不受理理由， 實不足以支持其不受理之決定；再自規範審查 機制之政策檢視本號解 釋之目的，實難自圓其說。爰提出不同意見書如后： 2 壹、 作成受理解釋之程序依據不無可議 查司法院大法官審理案件法第十條第一項規定 「司法院接受 聲請解釋案件，應先推定大法官三人審查，除不合本法規定不予 解釋者，應敘明理由報會決定外，其應予解釋之案件，應提會討 論。」 ，其所謂應予解釋之案件，承條文上半段之文義，即指非屬 不合審理案件法規定不予解釋者而言，之所以直接規定「其應予 解釋之案件」 ，而省略「其不合於本法規定者」 ，乃求其文字簡鍊 而已，其中並無文字邏輯之漏洞待補，更無立法者所保留之彈性 空間可尋，依文義之解釋，尚不能指為其應予解釋之案件，不限 於程序合法之案件。若依目的解釋，即規範之客觀目的，而非有 權解釋者一時便宜之主觀目的，則條文規定所欲達成之客觀目的 十分單純 ， 僅為說明程序合法者應如何作成解釋 ， 程序不合法者 ， 應如何作成不受理決定，如此而已。本號解釋與司法院大法官審 理案件法第十條第一項之規定明顯不符，既稱依職權為解釋，理 應說明其職權依據，故於作成解釋之前，未能先行釐清法定程序 依據，猶如開大門於暗巷，實難索其解釋價值之奧秘。 本院固然不無不受理之程序解釋先例，如釋字第二號、第九 號暨第一四八號解釋是。其中前二號解釋皆為司法院大法官審理 案件法制定公布之前作成，且時值釋憲制度初創，闡明程序規則 有其必要 。 第一四八號解釋則為一受理之解釋 ， 其產生背景有二 ： 其一 ， 人民聲請解釋憲法之案件 ， 至彼時十八年間 ， 僅受理一案 ， 乃因司法院大法官會議法限制過嚴，致大法官會議功能無法發 揮，對社會亦難交代，故從寬解釋該法第四條第一項第二款，所 謂「確定終局判決所適用之法律或命令有牴觸憲法疑義」之意， 而以聲請人已陳明其憲法權利遭侵害，符合聲請程序規定而受 理；其二，因認行政法院駁回裁定之理由與判例並不一致，亦即 行政法院對行政處分之認定與判例不無相左，故而以解釋提醒聲 3 請人可依據其未主張之行政法院五十九年判字第一九二號判例 請求再審救濟。該號解釋雖放寬受理標準，於解釋中卻說明聲請 程序不合法，可謂自相矛盾，而以解釋提醒聲請人可依據其未主 張之行政法院五十九年判字第一九二號判例請求再審救濟，亦已 於實體上指摘行政法院於行政處分之性質認定錯誤，因而其駁回 之裁定亦屬錯誤，不過看似不受理之解釋而已。該號解釋顯示有 權解釋機關之恣意，欲為受理，即為從寬解釋，不欲受理，即為 嚴格解釋，而無論如何皆為一混淆程序與實體之解釋，更因其理 不直，故而審理過程幾經波折，並非良好示範，若為完善釋憲制 度，尤應引以為戒鑑。 至於補充解釋本院其他解釋先例，例如本院釋字第二七號、 第八二號暨第二五四號解釋，均屬直接針對本院先前之解釋有疑 義而聲請補充解釋之案件，本案並非針對本院釋字第三七一號解 釋有任何疑義而聲請解釋，本院未說明職權之依據，逕自以補充 解釋為由而予以受理，恐有恣意解釋之嫌。 貳、 闡明具體規範審查之程序要件 一、程序之啟動條件與啟動與否之判斷標準 本號多數意見解釋文補充解釋對象有二：一為導致個案 停止審理而聲請釋憲之 「先決問題」 ，即 「應適用之法律是否 違憲，將影響判決結論。」 ；一為 「提出客觀上形成確信法律 為違憲之具體理由」 。此二程序要件並非並列平行之判斷標 準。釋憲客體是否為應適用之法律，係法官為個案聲請規範 審查之基本條件，若非因個案所應適用之法律有牴觸憲法之 疑義，得否援為判決之依據，將影響判決之結論，即無聲請 釋憲之必要，此為具體規範審查程序之啟動基礎，德國聯邦 基本法即明文規定於第一百條第一項第一句 （註三） ， 且為主 要之規範內容，德國學理上稱為裁判重要性 （Entscheidung- 4 serheblichkeit）原則（註四） ，乃具體規範審查與抽象規範審 查之根本區別（註五） 。本院於仿效歐陸法制 （註六） 作成釋 字第三七一號解釋之際，雖未於解釋文及解釋理由中為完全 相同之陳述 ， 其所謂 「於審理案件時 ， 對於應適用之法律 ， … ， 認有牴觸憲法之疑義者」 ， 即指應適用之法律是否違憲而有效 與否，影響據以聲請裁判之結論，本號解釋特別予以闡明， 此為法官就個案為釋憲聲請之權利基礎，自釋字第三七一號 解釋以來 ， 司法院大法官於不受理決定中已多次明白揭示 （註 七） ，當無遭誤解之可能，本號解釋重覆闡明，難免多餘。至 於 「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」 ，乃係檢驗 是否已足以啟動具體規範審查機制之判斷標準，本號解釋文 之論述方式 ， 未能顯示此二程序要件之層次關係 ， 特此指明 ， 以免具體規範審查機制之運作流程反遭誤解。 二、裁判重要性原則之操作 就所謂裁判重要性，本號解釋文謂「先決問題，係指審 理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁 判結果有影響者而言」 ，其中 「顯然於該案件之裁判結果有影 響者」究應如何理解，多數意見解釋理由書先列舉二反面例 證，一為系爭法律已修正或廢止，而應適用新法者，二為原 因案件事實不明，無從認定應否適用系爭法律者，而後不相 關聯地解釋本案為「法院對原因案件仍應依現行法為裁判」 。 按第一種情形，屬於法律變更，應適用之法律已非聲請理由 所請求解釋之客體 （註八） 。 第二種情形屬於證據調查未完成 ， 或法律見解未確定，應適用之法律因而不明之情形（註九） 。 查釋憲程序與原訴訟程序，乃各自獨立之程序，具體規範審 查程序為一客觀之憲法法院程序，目的不在於保護訴訟當事 人之主觀權利 （註十） 。釋憲機關基於裁判重要性原則，對於 5 原訴訟程序案件應謹守憲法管轄權補充原則（Subsidiaritat der Verfassungsgerichtsbarkeit）（註十一） ， 而不應介入原訴訟程序 之程序當中。依此原則，反面而言，聲請法院亦不得藉釋憲 程序進行原訴訟程序之證據調查 （註十二） ， 除非應適用之法 律是否違憲，與事實是否調查清楚無涉 （註十三） 。第三種情 形，即本號解釋指摘本案之情形，本號解釋認為於判決結果 有無影響，非依判決具體結論而定，乃依法官是否仍應適用 系爭法律而為裁判以為斷。前兩種情形，嚴格言之，亦可屬 於下述邏輯論證有效與否之問題（註十四） （本意見書伍） ， 第三種情形方為典型之具體規範審查啟動條件之問題。 查憲法管轄之補充原則，乃具體規範審查程序之限制規 則 ， 其目的無非在於遵守立法權與司法權分立之分權原則 （註 十五） ，亦即尊重立法者之立法形成自由權，以及減輕釋憲機 關之訴訟負擔，節省司法資源 （註十六） 。惟以系爭法律是否 仍應適用，作為是否有裁判重要性之準據，於我國現行憲政 環境中，必將過度限制此一機制之運用。由於我國現制對於 宣告規範違憲之效力問題，迄今仍採奧地利法制（註十七） ， 而於違憲宣告之同時附加落日條款或為僅不溯及既往地立即 失效之宣告 （註十八） ，因此系爭法律即便遭宣告為違憲，裁 判仍應予以適用，如此一來，具體規範審查機制豈非永無啟 動之機會？如將來增採德國法制，亦有違憲效力溯及既往者 （ex-tunc-Nichtigkeit）， 則豈非必須重新作成另一號新解釋以 廢棄本號解釋？ 其實裁判重要性原則之關鍵所在，乃判決結論是否因而 有所不同，此乃一純粹假設之問題，而不以實際上已有不同 為斷。德國法制即便原則上採取溯及失效之制，於裁判重要 性原則之說明，亦非以現行法仍應適用作為判斷標準，而描 6 述為「以原訴訟程序之裁判是否因系爭規範之有效與否而不 同」 （註十九） ，否則於例外為定期失效之違憲宣告者，豈非 無法行具體規範審查？而究竟應為溯及失效或定期失效之宣 告，於程序審查時，理論上尚無法判斷，必為實體審理之後 方能得知。 上開所謂裁判重要性原則於德國之實踐經驗中，尚有相 當之彈性運用空間，例如該國學說上曾抨擊憲法法院對於此 一原則之運用，經常混淆程序與實體審查之界限（註二十） ， 蓋裁判結論是否因系爭規範違憲而有不同，難免需經實體審 查，方能得知。又對於據以聲請解釋之原訴訟程序應如何判 斷，學說上認為憲法法院應該謹守權限分際 （Kompetenzgrenze）（註二十一） ，如以案件於下級審審理結 果反正不會勝訴，而駁回釋憲之聲請，已屬越權。除此而外， 尚有判決認為縱使裁判結論可能並無不同 （註二十二） ，亦可 能因為系爭規定涉及公共福祉，而予以受理 （註二十三） 。由 此觀之，德國基本法第一百條第一項第一句所規定之「裁判 重要性」原則究應如何適用，於該國實務與學說上尚有不少 爭議，我國於繼受過程，實應謹慎將事。如能依司法院大法 官審理案件法第十條第一項規定，遇有適用本號解釋不受理 理由之案件，以決定為之，保留個案審酌空間，任由釋憲實 務發展出其他有助具體規範審查機制之運作條件，方屬穩健 之策。 參、 本聲請案與裁判重要性原則之關係 依多數意見之解釋文暨解釋理由書所言，本案聲請論述之程 序瑕疵 ， 在於即便聲請解釋客體違憲 ， 「基於人權之保障及依罪刑 法定原則、刑法第二條從新從輕原則，憲法解釋不得使原因案件 之刑事被告更受不利益之結果」 ，則縱然十五年有期徒刑上限之 7 規定，因遭違憲宣告而失去效力，如欲宣告有期徒刑，仍應適用 有利於該案被告之現行法為裁判，而不得宣告十五年以上乃至二 十年或五十年之有期徒刑，換言之，法官於十五年有期徒刑與無 期徒刑之間 ， 其選擇空間無法改變 ， 因此無受理本案聲請之必要 。 惟有期徒刑上限之規定如遭宣告違憲，不問係溯及失效、立 即失效或定期失效，因憲法及其解釋之效力優先，刑法之規定或 基本原則皆須退讓，換言之，刑法第二條關於法律之變更不包括 法律違憲而失效之情形，否則即無法彰顯憲法於法秩序中之最高 位階，是以從新從輕原則並無適用之餘地，因而亦不得適用刑法 第三十三條第三款於本案之裁判，實不應援為不受理之理由。蓋 於溯及失效之情形，已無行為時法與裁判時法之比較問題；於立 即失效之情形，亦無裁判時法之問題；於定期失效之情形，則法 律並未變更，亦與刑法第二條無涉。 誠然，於本案如法律遭宣告違憲而失去刑法第二條從新從輕 原則之保障，被告將蒙受不利益，則基於人權保障之原則，刑法 第二條之精神與憲法本旨不相違背，應可於系爭法律遭宣告違憲 之後，仍繼續適用於系爭案件。本號解釋之解釋理由亦已注意及 之 ， 惟其論述仍有如下之瑕疵 ：（１）本號解釋之解釋理由將人權 保障、罪刑法定原則與從新從輕原則（註二十四）並列，顯有概 念邏輯之誤，人權保障原本即為罪刑法定原則及從新從輕原則之 所由來，解釋理由之論述可能遭誤解為罪刑法定原則及從新從輕 原則與人權之保障無涉 。（２）為周全被告人權之保障而使釋憲之 不利結果，例外不及於被告，並無不當，惟現行法律規範如已達 於須遭宣告違憲之程度，尤其於刑事法規範領域，必然因其侵害 全體國民人權之故，豈得以被告一人之人權，阻礙違憲法律之審 查？尤其若個案之被告為屠殺成千上萬人民之獨裁者時，釋憲者 及一般人民之情感，豈能容忍此種所謂「周全被告人權」之有利 8 適用？本號解釋將得依個案斟酌之例，形成通則，並無法真正彰 顯人權之價值 ， 徒托人權之空言而已 。（３）解釋理由書於澄清先 決問題時，將本案所應適用之情形作為特例說明，並未真正明揭 「視系爭規範是否有效以為定」之裁判重要性原則，究竟本案為 特例或為通例，論述有所隱晦，尤其可能遭誤解為具體規範審查 機制於刑事案件之適用，僅限於對被告有利益時方得開啟，而徒 然製造混淆規範審查機制與憲法訴願基本區別之風險 。綜而言 之，本號解釋理由書針對本案之特別說明，更進一步證明針對本 案作成解釋之多餘與不妥。 此外，尚需指明者，無論本案裁判是否適用刑法第三十三條 第三款規定，皆與罪刑法定原則無涉。一則罪刑法定原則乃謂犯 罪之處罰以行為時法律有規定者為限，並非意謂犯罪之處罰必須 依行為時法 （註二十五） ； 二則縱然刑法總則未規定有期徒刑之上 限，法官仍得依刑法分則法定刑之上下限量定刑罰，並無違反罪 刑法定原則可言。 肆、 解釋文暨解釋理由書皆未提出「客觀合理確信」之判斷標準 一、 四項標準不明 針對本院釋字第三七一號解釋文所謂 「提出客觀上形成 確信法律為違憲之具體理由」 ，本號多數意見之解釋文暨解 釋理由所闡明之內容有四： （一）所涉憲法規範之意涵應予 說明； （二） 詳細解釋系爭違憲法律； （三） 提出系爭法律違 反憲法規範之論證； （四）論證客觀上無明顯錯誤。解釋文 所闡示之前三點內容， 乃聲請理由書之三段論證格式。 首應 說明審查之大前提，即憲法規定或基本原則為何 ，次說明小 前提，即系爭法律規範之具體內容，而後提出結論，即系爭 法律違反憲法規範之論證。換言之，解釋文說明之前三點， 乃在於提醒聲請法官應提出符合三段論證格式之聲請書 ， 此 9 點即便不予闡明 ，法官為職司審判之法律專業人員，其於平 日裁判書之製作 ，如未符合此種三段論證格式， 其裁判根本 無維持之可能。 因此該三點說明 ，僅屬闡明法官率皆能理解 並實踐之釋憲聲請程序。 至於第四點 「論證客觀上無明顯錯 誤」 ，應係說明聲請理由書非但應具備三段論證格式，且論 證過程無明顯錯誤方可，至於何謂論證客觀上無明顯錯誤， 解釋文暨解釋理由並無一言及之 ， 如若均將倚賴大法官於個 案逐步解釋，則本號解釋顯屬多餘。 二、 不具體之三項反面例證 針對前述四點標準 ， 多數意見於解釋文列舉二項反面例 證以為說明： （一）僅對法律是否違憲發生疑義； （二） 系爭 法律有合憲解釋可能， 解釋理由書僅予重覆， 並未進一步闡 明。於此二項反面例證，可質疑者有三： （１）採取列舉排 除法，原本可以擴大容許範圍，有利聲請之受理，惟二項例 證內涵皆十分空泛，大法官解釋空間十分廣闊， 個案裁量彈 性不可捉摸，若欲藉本號解釋闡明具體規範審查之聲請準 據，俾各級法院法官知所遵循，其目的實難達成。 （２） 「僅 對法律是否違憲發生疑義」 之用語與釋字第三七一號解釋無 殊，並未有進一步闡明之作用，查其本意，乃對法律是否違 憲僅有所懷疑，此不過係「違憲確信」之反面解釋而已，究 竟如何之陳述， 是為已有確信， 如何之陳述則為僅有違憲之 懷疑，並未提出任何判斷準據，如何認定，亦不過存乎大法 官一心而已。 （３）所謂「系爭法律有合憲解釋之可能」 ，與 前述對法律是否違憲僅有所懷疑同義，所謂僅有違憲懷疑， 即有合憲解釋之可能， 此二項反面例證乃屬重覆列舉。 而所 謂有合憲解釋可能 ， 例如學說和實務於系爭規範有合憲之見 解，法官即應對之表示看法，而不得視若無睹，自說自話， 10 倘學說和實務於系爭規範尚未有任何討論 ， 法官自然僅能直 接說明其違憲之質疑，又如何盡力尋求合憲之解釋？ 上述二項反面例證並未明白指示法官應如何證明其確 信，如何善盡解釋與適用法律並作合憲解釋之責 。德國實務 經驗中， 每於個案個別說明法官之確信是否不足 ，是否善盡 合憲解釋之責，是否針對學說和實務合憲見解表達個人看 法，惟各該不受理理由，皆與具體個案結合，透過個案，較 易使法官明瞭該不受理理由之具體涵攝範圍。 縱使如此， 有 德國學說仍然認為要求聲請法院不僅注意本身違憲推論是 否邏輯上連貫（schlüssig, conclusive），尚須盡全力尋求合憲 解釋 ， 已超越該國聯邦基本法第一百條第一項對合法聲請之 明顯要求 （註二十六） 。 本號解釋於未有先例累積之情況下 ， 摘取該國個案一二不受理理由，作成具有憲法拘束力之通 則，未免過於冒進，尤難免於各級法院產生寒蟬效應，阻絕 法官就個案聲請釋憲之勇氣，並進而阻絕其對憲法之反思， 而大不利於憲法知識與憲法基本精神之傳佈。 伍、 如何判斷「客觀合理之違憲確信」？ 一、 程序審查與實體審查之區別 本號多數意見解釋文暨解釋理由所揭示之反面例證， 看似為程序上之檢驗標準，惟檢驗聲請理由是否已有詳細 說明及論證 、 是否論證有明顯錯誤之際 ， 皆可能已涉及實體 檢驗。有德國憲法法院判決認為對憲法規範為明顯錯誤之 詮釋者，其釋憲之聲請不合法（註二十七） ，而遭學說批評 謂德國聯邦憲法法院法第八十條與基本法第一百條，皆未 要求確信之形成必須推論正確方可 ， 因此 ， 並非對作為審查 標準之憲法規範為錯誤之詮釋時 ， 即無違憲確信可言 ， 聲請 法院對憲法之見解是否正確，僅得於實體法律審查時審酌 11 （註二十八） 。換言之，必須先行受理，方才能駁斥聲請人 錯誤之憲法見解。 如謂有合憲解釋可能，即難謂聲請法官已提出客觀形 成之違憲確信 ， 依反面解釋 ， 則必無合憲解釋之可能 ， 方得 謂已提出客觀形成之違憲確信 ， 以此而論 ， 凡受理聲請之案 件 ， 豈非皆必然為違憲之解釋？或者欲為違憲解釋之案件 ， 方予以受理？則顯然已先行為實體之斟酌 。設非如此 ， 即需 一程序檢驗標準 ， 用以決定是否已無合憲解釋之可能 ， 蓋受 理與否 ， 乃程序事項 ， 其檢驗標準亦必須為一程序要件 ， 大 法官會議進行審查時 ， 亦僅應為程序之審查 ， 如涉及實體上 檢驗法官對法規之理解是否妥適，則已屬對於法官之具體 規範違憲聲請為實體之回應，實不應引為不受理決定之依 據 。 本號多數意見解釋文暨解釋理由所揭示之反面例證 ， 其 實皆易引發究竟為程序審理或實體審理之質疑，以之為闡 明本院釋字第三七一號解釋之示例，非但無法發揮澄清合 法聲請界限之功能，反將引致更大之爭議。 二、 區分三段論證形式之有效與妥當 學 理 上 有 區 分 法 律 論 證 為 內 在 證 立 （ interne Rechtfertigung）與外在證立（externe Rechtfertigung）者 （註 二十九） 。內在證立乃檢驗結論是否由論證前提邏輯推導而 出 ， 外在證立乃檢驗前提是否正確或是否為真 ， 而論證在邏 輯上是否為有效推論 ， 為形式問題 ， 如果論證形式為有效之 邏輯推論 ， 前提為真時 ， 結論不可能為假 ， 至於前提實際上 是否為真 ， 則是外在證立所關注之問題 ， 亦即外在證立所關 心者為 「實質」 問題，內在證立關心者為 「形式」 問題。因 此欲保證論證結論為真或正確，必須論證之形式為有效之 邏輯推論 ， 並且論證前提皆為真或正確 ， 兩者缺一不可 。 就 12 聲請理由書應該敘明之三段論證格式而言，論證邏輯形式 是否有效與論證之前提在內容上是否妥當（註三十） ，實可 作為程序審查與實體審查之區分依據。查各級法院經常以 上訴理由未具體指摘原判決如何違背經驗法則、論理法則 為由駁回上訴（註三十一） ，其所謂經驗法則、論理法則即 包含論證邏輯形式是否有效與是否妥當，於決定是否受理 之程序審查階段 ， 僅得檢驗其論證形式邏輯是否有效 （註三 十二） ， 至於前提是否為真 、 是否妥當 ， 則屬實體審查事項 。 聲請理由書於憲法規定、憲法基本原則以及系爭法律之詮 釋 ， 與釋憲機關或學理之見解如不相一致 ， 而遭認定為理解 錯誤 ， 均屬大小前提妥當與否之問題 ， 為實體審查事項 ， 不 應於程序審查時斟酌 ， 除非釋憲機關就相同問題 ， 曾經作成 解釋（註三十三） 。此可證諸本院之解釋先例、本號解釋所 參考之德國聯邦憲法法院判決先例，以及我國民刑事訴訟 有關以判決違背法令上訴而遭駁回之判決先例，其以聲請 不合法、上訴顯不合法或上訴顯不成立為由不予受理或駁 回上訴者，皆屬欠缺有效邏輯論證形式之情形。 三、 無效之三段論證形式 三段論證格式為一演繹之邏輯形式，其基本模式由三 個命題組成，即大前提：Ａ即Ｂ，小前提：Ｃ即Ａ，結論： Ｃ即Ｂ。結論中的Ｃ稱為主詞概念（Subjektsbegriff, termins minor），Ｂ稱為謂詞概念（Prädikatsbegrff, termins major）， 未出現於結論但出現於兩個前提中之Ａ則稱之為中項概念 （Mittelbegriff）。三段論證中只能含有三個詞項，而每一詞 項只能出現兩次 ， 且必須於不同之命題出現 。 結論所說明者 即謂詞命題與主詞命題之間有某種關係存在（註三十四） 。 13 無效三段論證類型繁多 ， 前述本院之解釋先例 、 本號解 釋所參考之德國聯邦憲法法院判決先例，以及我國民刑事 訴訟有關以判決違背法令上訴而 遭駁回之判決先例，其以 聲請不合法、上訴顯不合法或上訴顯不成立為由不予受理 或駁回上訴之情形大約可歸納為下列各種情形 ： 其一 ， 欠缺 大前提 ， 僅有小前提和結論 ， 例如質疑法院判決違背論理法 則，卻未表明違背何種論理法則（註三十五） ；其二，僅有 大前提Ａ即Ｂ ， 而無小前提 ， 卻得出Ｃ即Ｂ之結論 ， 例如本 院第二號解釋所質疑者即為不能確定小前提之情形，又如 僅謂刑法入罪之前提乃法益受侵害，而未進一步指明個案 中欠缺法益受侵害之事實，即質疑立法者將無法益侵害之 事實規定為犯罪乃屬違憲，則形同期待釋憲機關自行認定 小前提（註三十六） ，再如前述系爭法律已修正或廢止，而 應適用新法以及原訴訟程序事實不明，無從認定應否適用 系爭法律之情形（本不同意見書貳、二） ；其三，若小前提 論述非Ｃ即Ａ ， 而係Ｃ即Ｄ ， 卻得出結論Ｃ即Ｂ ， 此即所謂 四項謬誤 （或稱四名謬誤） （註三十七） ， 表面上似乎小前提 僅有一項命題 ， 其實包含兩項命題 ， 簡而言之 ， 整個論證包 含了兩個中項Ｄ與Ａ，因此整個推論不是有效的三段論證 形式（超過三個詞項 ）， 有效的三段論證只能有一個中項概 念 ， 且中項必須在大前提及小前提都分別出現一次 ， 例如質 疑上級法院對系爭規範之詮釋，即屬於小前提中設立兩項 命題（註三十八） ，又如僅僅懷疑系爭法律違憲，包括顯示 有合憲解釋之可能（註三十九） ；其四，無任何確實之前提 論述 ， 僅提出單純質疑或疑慮 ， 亦可稱為毫無論證 ， 例如本 院第九號解釋所指摘者 ， 即為未設定任何前提 ， 欠缺有效三 段論證之情形（註四十） ，此種謬誤亦可包含循環論證之情 14 形 ， 即乃以前提為結論 ， 而未於前提與結論之間呈現推論過 程 ； 其五 ， 矛盾論證 ， 即大前提或小前提為否定形式之命題 ， 結論卻為肯定形式之命題 ， 或前提皆為肯定形式之命題 ， 結 論卻為否定形式之命題 ， 例如不服判決而提起上訴之人 ， 於 事實審理程序對事實已有合法認諾，惟仍針對已認諾之事 實指摘法官事實認定無據而上訴 ， 即屬論述矛盾 ， 因其為矛 盾論證 ， 故不能認為有合法之上訴 ， 又如僅僅認為系爭法律 應有不同解釋（亦即其實並無違憲之疑慮） ，竟聲請就系爭 法律為違憲審查，乃並無否定之前提，而得出否定之結論 （註四十一） 。 陸、 本案聲請法院是否未提出客觀上形成確信法律違憲之具體理 由？ 本號多數意見之解釋理由書僅重覆敘述解釋文之兩項反面 例證，未進一步闡釋其內容，隨即指摘本案聲請意旨就系爭法律 如何牴觸憲法第七條、第十五條及第二十三條之闡釋，對其客觀 上形成確信法律違憲之具體理由尚有未足，以佐證其不受理之決 定。所謂尚有未足，究竟未足之處何在？未足之依據何在？解釋 理由書未有一言及之，本案不受理之理由與解釋文所提出之簡略 標準有何關係 ， 解釋理由書亦未有交代 。 以解釋敘明不受理理由 ， 原本可表現對異議人權之充分尊重，惟於異議人權之尊重與否， 取決於回應理由是否充分完整，其回應之形式為決定、解釋或裁 判則非緊要，本號解釋之不受理理由，甚至較之一般不受理決定 更為空洞，形同未附理由而駁回判決，於澄清程序準則既顯無助 益，必將陷各審級法院法官於不知所措之中，更難以取信於本案 之聲請法院。若依形式邏輯之有效與否檢驗聲請法院之確信，尚 難謂其未提出客觀上形成確信法律違憲之具體理由。爰就聲請法 院所主張之違憲疑義分別論述如次： 15 一、 平等原則 聲請理由於審查依據，即大前提憲法平等原則之論述， 僅謂等者等之，不等者不等之，固然甚為簡要，惟本院大法 官會議諸相關解釋例中（註四十二） ，至今於平等原則或平 等權之闡釋， 皆屬言簡意賅， 如果釋憲機關之見解表述如此 有限，聲請法院應敘述至如何程度，方非尚有不足？其次， 聲請理由固然未就刑法第三十三條第三款之規定如何造成 歧視待遇有所論述 ， 惟亦已指出有期徒刑上限與無期徒刑之 間，差距過大，法官於此難有裁量空間，常被迫為過重或過 輕之量刑，以致輕罪重判，重罪輕判，於刑法總則不同刑罰 種類所構成之量刑空間， 亦有所批評， 難謂就系爭法律違憲 未有所闡釋， 或就系爭法律如何違反平等原則無有論證。 按 聲請理由就解釋客體與平等原則之憲法關係 ， 縱使認知與理 解有誤， 亦乃實體審查時應予指摘反駁者，尚難謂其論述不 符合解釋文所揭示之三段論證格式，或其邏輯形式無效， 而 致「未提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」 。至於 論述是否欠缺客觀事證，雖其舉煙毒犯罪之例，且使用 「諒 有部分被告……」 等類似臆測之語，惟一者，審查違憲論證 是否具備有效邏輯形式， 而呈現客觀合理之確信 ，本非依某 些聲請理由中不佳之表述論斷 ， 而應依整體論述狀況評斷之 （註四十三） ，二者，法律規範之違憲與否，並不待具體事 證發生，方能得證，如預見違憲之可能，亦可聲請釋憲防範 未然，否則甫通過之法律，即無聲請釋憲之餘地，何況不曾 發生過之事實， 可以自任何時間開始發生。本案聲請書雖未 提供統計資料以為佐證 ， 於所謂量刑空間不良導致量刑失衡 之論述， 則尚非違背經驗法則， 多數意見於解釋理由書僅以 「尚有未足」 空泛一言 ， 即予駁斥 ， 各級法院將無所適其從 。 16 二、 生命權之保護原則 關於刑法第三十三條第三款如何違反憲法對生命權之 保障 ， 聲請理由就法益理論以及被害人與刑法規定之關係皆 有所論述（註四十四） ，雖然刑法第三十三條第三款規定乃 就有期徒刑上限為一般性之規定 ，非針對殺人犯罪而設， 僅 將該規定與殺人罪連結，而導出被害人生命權因而未受保 障，於法益之保護因而不足，論證容或有欠嚴謹妥適，應予 以實體之指摘， 尚不得斷然指摘其毫無論證， 多數意見之解 釋理由書實有必要說明其論證如何尚有不足。 三、 罪刑相當原則與比例原則 就罪刑相當原則 、罪責原則與比例原則之關係， 聲請理 由花費不少篇幅論述 ， 就刑法第三十三條第三款規定以人類 平均壽命為依據一事， 聲請書亦援述立法理由， 且佐以最近 刑法修正徒刑上限之修正理由， 而就其立論前提 「無期徒刑 係為無再社會化可能之人而設」 ， 亦有援引學說以為佐論 （註 四十五） 。其前提容或可予質疑，卻難謂欠缺有效之論證形 式 。 由於我國學說及實務見解至今就有期徒刑上限未有相關 論述 ， 實難要求聲請理由更詳為論述 ， 何況論述之明白與否 ， 與引用資料文獻無關， 端視邏輯辯證是否清楚， 如一語即能 道明， 千言萬語概屬多餘，多數意見之解釋理由書未能具體 指摘聲請理由何處不足，如何不足，實亦尚有未足。 四、 審判者之節制 審查者心中總有一把尺 ， 然此把審查之標準尺難免淪為 主觀標準，此不惟大法官，即各級法院法官亦然。裁判者難 免自命為「合理審慎之人」 ，此種擬制有一標準人之標準， 呈現掌握權力者之權力盲點 ， 有權之人往往將自身及其同類 之人，標舉為「合理審慎之人」 ，其持不同意見者即非合理 17 審慎之人 ， 此與當權者要求他人與自己一般 ， 具有正確思想 ， 否則即為異端邪說，如出一轍。使用 「合理審慎之人」判斷 合理與否，非但未將應屬「客觀判斷依據」之「合理」進一 步客觀化，反委由「合理審慎之人」 之主觀判斷，以決定他 人之確信是否合理。何謂 「合理審慎之人」 ？該用語本身即 為一有待價值判斷之概念，需要其他準據以決定其內涵， 又 如何援為判斷之準據？至今民 、 刑法或行政法中仍有善良管 理人、平均人、行為人等標準，惟此等標準乃人類開發判斷 準則之過渡產物 ，於二十世紀七十年代以後， 較有反省能力 之論著已少使用，蓋因學術研究已漸能獲得某些客觀標準。 本號解釋以尚有未足回應聲請理由，恐遭懷疑為自認係 「合 理審慎之人」 ，而遭權力傲慢之誤解。 五、 本案違憲論述之缺陷 本案聲請法院違憲立論之兩項基本前提為 「無期徒刑係 為無再社會化可能之人而設」 與 「有期徒刑十五年係過去人 類平均壽命較短之時代產物」 。 此二基本命題固可予以質疑 ， 然確為俗世根深蒂固之觀點， 且明載於立法理由之中。 以道 路交通管理處罰條例第三十七條第一項之規定為例，有殺 人 、 搶劫 、 搶奪 、 強盜 、 恐嚇取財 、 擄人勒贖等犯罪前科者 ， 雖服刑期滿仍不得登記為營業小客車駕駛人； 此外，倡議廢 止死刑之際 ， 司法行政機關出現以長期徒刑作為替代措施之 議（註四十六） 。由此二例，足見至少立法者與司法行政機 關之觀念與聲請法官相同，咸認為應處死刑之無可改善之 人，仍應科處長期徒刑，方才無害於社會秩序。是以尚不得 謂聲請法官之違憲論述， 僅法官一方之見，而欠缺客觀之確 信。 18 本案聲請理由之違憲論述真正缺陷在於上述兩項基本 前提之命題非真 。無期徒刑之意義，根本在於確信無不可教 化之人， 即令犯罪人再社會化之期待可能甚低， 亦不放棄犯 罪人， 絕不排除行為人受監獄教化而有再社會化之可能， 於 行為人受刑之執行而顯示有重入社會生活之可能性時 ， 自當 排除宣告時之疑慮，而予其重新投入社會生活之機會， 果非 如此 ， 無期徒刑受刑人即不得享有減刑 、 特赦或大赦之機會 。 因此，假釋制度與無期徒刑併存，邏輯上既不矛盾，現實上 亦始終可行（註四十七） ，藉由假釋制度，於無期徒刑與十 五年有期徒刑上限之間，保留科處其他長期徒刑之彈性空 間，既無違於罪刑相當原則，亦與憲法第二十三條無悖。 至於聲請理由書以人類平均壽命之長短和物理數字評 價刑期之長短，評價方式稍嫌簡化。刑期之上下限，並非以 人類平均壽命為唯一考量 ， 更應考慮特定時空刑罰之執行效 能及國家獄政之負擔。 刑期長短之比較， 亦非以不定期限之 無期徒刑為比較準據， 刑期之下限與財產刑之執行成效， 更 屬現代刑事政策決定刑期上限之重要考量依據 。 對於犯罪人 之處遇， 基本上乃係對其生命價值之貶抑，而生命價值之長 短，無論古今，皆不得單純以生命之物理性長短，作為判定 基準。愈重視人類生命價值，處罰時間愈應縮短，且短時間 剝奪自由人格， 已能充分彰顯對犯罪人生命價值之否定， 因 此於人權意識益形高張之今日社會 ， 於人類科技能力益形提 高之今日社會， 刑事政策之走向 ，傾向於縮短甚至放棄自由 刑，多採用罰金制度，而非反其道而行，提高自由刑之法定 刑。提高自由刑上限之刑事政策，與保障人權、人權意識提 高之時代思潮實屬背道而馳， 尤其延長自由刑， 必將增加守 法人民之稅賦負擔 ， 亦背離講究經濟效能之現代社會發展趨 19 勢，如果守法之人必須於遭到犯罪侵害之後， 仍然繼續藉由 科處犯罪人自由刑，加重本身之經濟負擔，又如何稱得上生 命權受到保障？ 要之 ， 本案聲請理由關於系爭法律違憲之論述缺陷並非 其論證之形式邏輯無效， 而在於論證命題不當， 此種論證瑕 疵必然導致違憲結論遭受反駁。 柒、 具體規範審查機制之政策檢討 一、 具體規範審查機制之定位 具體規範審查之本旨 ， 乃法官於適用法律過程發現立法 之瑕疵， 而致力於協助立法者建立一合憲之規範環境。 此一 合憲規範環境之建立， 關係司法權與立法權之平衡，非僅為 個案之救濟， 亦不以個案救濟為主要目的。而抽象規範審查 之聲請 ， 依本院大法官審理案件法第五條第一項第三款之規 定，乃應由立法機關提出，惟立法機關如認所通過之法律有 違憲疑義，理應自行修法或廢法，無請求司法裁奪之必要， 是以學理咸認抽象規範審查之設 ， 旨在保障國會少數之異議 權限 ， 以避免國會多數暴力以惡法破壞憲政體制或侵害人權 （註四十八） 。 自司法權與立法權之均衡而言 ， 真正之規範審查理應由 司法權發動， 如認抽象規範審查乃典型之規範審查，恐有誤 會，蓋因立法權請求司法權介入，實屬自相矛盾，僅於例外 情況方得許可，反之，司法者乃適用法律之人，法律規範是 否合憲，是否符合人權與正義之要求，影響司法權論是非、 斷公義之能力甚鉅，且司法職司法規之解釋專業 ，較有能力 啟動規範之審查 ，是啟動規範審查之權限，原本即應由司法 者享有，惟復恐司法者任意干涉立法之自由形成 ，破壞兩權 之平衡，因而理應有所節制，乃限於個案審理時，方得針對 20 規範環境是否合憲提出澄清 ， 故不得以個案審理為規範審查 權限發動事由，即否定 （或忽略） 具體規範審查為釋憲制度 中規範審查之典型。 將具體規範審查納入釋憲制度中之最重要意義 ， 在於構 建有憲法意識之司法環境以及合憲之規範環境 ， 而後司法公 信力庶幾有期待之可能，而由於我國之具體規範釋憲聲請， 為法官之權利，非如德國法制係法官之義務（註四十九） ， 各級法院法官復普遍為龐雜之訟案所累， 如乏鼓舞，法官聲 請釋憲之動力無以產生 ， 則具體規範審查機制將無法發揮所 期待之功能 ， 是以有必要於聲請條件 ， 採取較為支持之態度 。 二、 統計資料之意義 我國具體規範審查機制不同於德國之處 ， 在於該國法官 就個案所為之釋憲聲請為法官之義務 ， 因法官如認所應適用 之法規範有違憲疑義， 應停止審判程序， 而我國之具體規範 釋憲聲請，依本院釋字第三七一號解釋，則為法官之權利， 因法官得自行決定是否停止訴訟程序 ， 而就應適用之法律提 出釋憲之聲請 。 此種差別之主要效果為對釋憲機關所造成之 訴訟負擔不同 。 德國文獻上認為該國聯邦憲法法院依裁判重 要性原則而為之審理， 通常採嚴格標準， 不少案件因而未予 受理 ， 自一九八二年二月至一九九九年七月之受理與不受理 比率為：一九八二年二月至一九八八年六月底（註五十） ， 受理九十八件， 不受理三十八件 ，不受理率為百分之三十七 點二四；一九八八年十月至一九九九年七月（註五十一） ， 受理八十件， 不受理二十八件， 不受理比率為百分之二十五 點一（註五十二） 。對照我國情況，自本號解釋客體釋字第 三七一號解釋於民國八十四年作成以來， 凡九年間，依該號 解釋聲請釋憲之案件共五十六件（註五十三） ，有十六件聲 21 請案件已予受理列入議程，但尚未作成解釋， 其中已決議受 理並作成解釋文者十七件，為違憲之解釋者八件 ，為合憲解 釋者九件，作成不受理決議者，則有十三件，其不受理比率 為百分之二十八點三。 觀諸德國相關案件不受理比率， 前六 年與後十一年之比率明顯差距百分之十二點一四 ， 應係法官 運用具體規範審查益愈嫻熟之故 ， 尤其如謂以嚴格之裁判重 要性標準審理 ， 法官之聲請格式符合嚴格標準之比率顯然提 高甚多， 就受理與不受理案件之比率觀之，後十一年之件數 較前六年之件數少二十八件 ， 則可解讀為違憲規範之數量因 逐年清理而遞減當中， 違憲規範之數量愈減， 聲請具體規範 審查之案件自然亦將逐年遞減 。 反觀我國相關案件之不受理 比率， 遠低於德國前六年之比率 ，而僅較後十一年之比率略 高百分之三點一 ，作為具體規範審查機制之繼受國，不受理 比率顯然適中 ， 並未顯示我國法官較德國法官更熱衷於為個 案聲請釋憲 ， 亦未顯示我國法官較德國法官更不理解具體規 範審查之運作流程。 查本院十三件不受理案件中因系爭法律修正或廢止而 不存在者三件（註五十四） ，因事實未調查清楚或法律見解 未確定而應適用之法律不明者二件（註五十五） ，因未提出 確信系爭法律違憲之具體理由者二件（註五十六） ，因聲請 解釋客體為命令而非法律者三件（註五十七） ，因聲請主體 不符合釋字第三七一號解釋者二件（註五十八） ，其中一件 之聲請客體及聲請主 體同時不符合釋字第三七一號解釋之 要求（註五十九） ，另外，聲請人解釋系爭法律錯誤者一件 （註六十） ，因本院大法官會議已作成解釋，而無再予解釋 之必要者一件 （註六十一） 。 其不受理理由之分佈甚為平均 ， 其中適用裁判重要性原則者有五件（註六十二） ，因三段論 22 證有瑕疵而未顯示提出客觀上形成確信違憲之具體理由者 三件（註六十三） ，共佔不受理案件百分之六十二，足見本 會議於歷年不受理決定中 ， 已充分闡明本號解釋之兩項程序 要件，所需努力者，乃藉個案累積具體之規則，而非另作解 釋泛言「亦尚有未足」之空洞標準。 復就聲請具體規範審查之總件數而言 ， 德國於過去十八 年間之聲請總件數為二四六件 ， 我國於過去九年間之聲請總 件數為五十六件 ，可預見者，隨著立法者憲法知識及憲法意 識之提昇、違憲規範逐漸遭受清理，即便再過九年，我國相 關案件之聲請總件數亦不致超越德國 ， 而德國憲法法院法官 十六人， 我國司法院大法官共十五人， 尤其屬於具體規範審 查之案件，自釋字第三七一號解釋作成以來， 僅佔所有聲請 釋憲案件約百分之一點五（註六十四） ，實無任何證據顯示 現行具體規範審查機制之運作 ， 在我國已成為或將成為釋憲 機關之沈重負擔，或浪費司法資源。因此，究竟基於何種疑 慮必須依職權補充釋字第三七一號解釋而作成本號解釋 ， 實 難索解。就個案而言，詳如上述，亦無證據顯示本案聲請法 官或大部分各級法院法官特別誤解釋字第三七一號之本旨 ， 即便真有嚴重誤解，於不受理決定之個案中釋明即可， 又何 須大費周章作成解釋 ， 而自陷於遭抨擊為浪費司法資源之風 險？ 捌、 結論 本院釋字第三七一號解釋，原為我國釋憲史上一大重要創 舉，就各級法院法官憲法意識之培養、憲法教育之深耕、合憲規 範環境之構建，以及人民權益之保障，皆有不可磨滅之貢獻，是 以司法院於九十一年十月完成之司法院大法官審理案件法草案 第十九條第一項第四款及第二項中，已將該號解釋予以明文，依 23 該規定第一項第四款： 「有下列情形之一者，得聲請解釋憲 法：……四 、 法官就其受理之案件 ， 確信有牴觸憲法之疑義者 。 」 ； 第二項 ： 「聲請解釋憲法之法官於聲請解釋憲法之同時 ， 得就其受 理之案件 ， 以裁定停止訴訟程序 。 」 。 該草案刻正於立法院審議中 ， 如認該草案規定尚不周延，理應撤回重新擬議，而非於立法機關 尚未完成立法程序之前，採取任何可能引起誤會之舉措。綜上論 述，不問於法律技術層面，抑或於釋憲制度之政策層面，本號解 釋皆無法自圓其說。爰提出不同意見書如上。 註一：具體規範審查程序乃德國憲法審查法制上之概念，指稱法官 因 個案適用法律而 為釋憲聲請之機制，用以與機關間之違憲爭 議 及 由 國 會 少 數 發 動 之 抽 象 規 範 審 查 程 序 (abstraktes Normenkontrollverfahren ） 互 相 區 隔 （ 參 照 Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 2. Aufl., 2001, 21/707 ff., 22/767 ff.; Sieckmann, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., 2001, 100/36 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth,Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., 1997,93/17 ff., 100/1 ff.; Lechner/Zuck,Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 4. Aufl.,1996, V or 80/20;Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht-Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 3. Aufl., 1994, S. 99 ff., Leibholz/Rinck/Hesseberg, Grundgesetz Kommentar, 7. Aufl., 1993, 93/3; Maunz -Dürig, Grundgesetz, 1991, 93/17 ff.; Umbach/Clemens, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1992, V or 80/1 ff., 4；Stern, Das Staatsrecht der Bundesr epublik Deutschland, Bd. II, 1980, 44/IV 5 a）β, b）; Schäfer, Verfarensfragen der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG, NJW 1954, S. 409 ff. ；施啟揚，西德聯 邦憲法法院論，1971，頁 202 以下，207；劉兆興，德國聯邦憲 法法院總論，1998，頁 185 以下；211 以下。） 。學理上又稱為 24 個案規範審查（inzidente Normenkontrolle）與原則性規範審查 （prinzipale Normenkontrolle）（參照 Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 3. Aufl., 1991, 8/ 1 ff., 13/1 ff.）本院大法 官會議解釋至今則仍未使用類似區隔概念，於此兩種情形，皆 以規範審查概稱之。參考釋字第三七四號、第四○七號、第四 一三號、第四一九號、第四二四號、第四二六號、第四四一號、 第四五三號、第四七一號、第四八八號、第四九一號、第五一 八號、第五二七號、第五三二號、第 五四七號、第五五○號、 第五五三號解釋等。 註二：會台字第五七五二號、第五九○五號、第五九八七號、第六二 五七號及第六二七○號不受理決定。 註三：德國聯邦基本法第一百條第一項第一句：法院如認某一法律違 憲，而其裁判取決於該法律之效力者，應停止審判程序。如係 違反邦憲法，應聲請有權受理憲法爭議之邦法院審判之；如係 違反基本法，應聲請聯邦憲法法院審判之。 註四： Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 2. Aufl., 2001, 23/827 ff.; Sigloch, Ist eine V orlage gema ß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG unzulässig, w enn die zur Pr üfung gestellte Rechtsnorm nach der Auffassung des BVerfG für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens offensichtlich unerheblich ist?, JZ 1961, S. 118 f. 註五：Sieckmann, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., 2001, 100/36. 註六：見本院釋字第三七一號解釋之解釋理由書。 註七：會台字第五七五二號、第五九○五號、第五九八七號、第六二 五七號及第六二七○號不受理決定。 25 註八：例如本院大法官會議會台字第五七五二號、第六二五七號、第 五九八七號不受理決定。 註九：例如本院大法官會議會台字第五九○五號、第六二七○號不受 理決定。 註十：參照德國聯邦憲法法院判決 BVerfGE 20, 350 f.; 42, 90 f.; 72, 51, 61; Umbach/Clemens, V or 80 ff./13; Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/848 ff.:其聯邦憲法法院判決 BVerfGE 69, 150 ff. 即遭批評為未嚴守此原則，而介入財經法專業法院 對實體法之個案審查之中 ；BVerfGE 67, 26 ff.則遭批評為干預社 會法法院之程序權。 註十一：Benda/Klein, Verfassu ngsprozesrecht, 23/829; Sturm, in: Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl., 1999, 100/6; Sieckmann, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., 2001, 100/4, 15, 38, 40. 註十二：BVerfGE 10, 258, 261; 11, 330, 334 ff.; 34, 118, 127. 註十三：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/831 f.; 德國聯邦憲法 法院判決 BVerfGE 79, 256 ff.一案，即子女依法有無提起否認 婚生關係之權利，與子女是否業經證實非於父母婚姻關係存 續期間所生無涉 ， 而得先行審理 。 另外因證據調查曠時費日 ， 而系爭法律於公共福祉關係重大，亦可能不顧事實調查，而 受理聲請，如 BVerfGE 47, 146 ff., 152 ff. 註十四：雖然德國文獻係在裁判重要性原則項下討論聲請法院不得藉 釋憲程序進行原訴訟程序之證據調查。 註十五：許玉秀，刑法導讀，學林分科六法－刑法，二○○三年三月 版，第二十一頁。 註十六 ：Sieckmann, in v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 100/37; Baumgarten, Anforderungen an die Begrundung von 26 Richervorlagen , 1996, S. 26, 102ff.; BVerfGE 11, 330, 335; 63, 1, 27. 註十七：吳庚，憲法的解釋與適用，2003，頁 419 以下。 註十八：前者例如釋字第二一八號、第二二四號、第二五一 號、第三 八四號、第三九二號、第四五二號、第四五五號、第五二三 號解釋等；後者例如釋字第二一八號、第二二四號、第二五 一號、第三八四號、第三九二號、第四五二號、第四五五號、 第五二三號解釋等。 註十九：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 2. Aufl., 2001, 23/827 ff.; Sturm, in: Sachs, Grundgesetz, 100/15. 註二十：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/849. 註二十一：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/848,850 f. 註二十二：德國文獻上歸納之不同裁判結論略如：勝訴與駁回、起訴 或上訴不合法與無理由駁回、發回與移送、令為決定之判 決與駁回上訴、駁回上訴與繼續停止審判、勝訴與敗訴及 一 部 敗 訴 或 全 部 敗 訴 等 等 。 見 Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 13/20; Sturm, in: Sachs, Grundgesetz, 100/15 註二十三：BVerfGE 47, 146, 162; Benda /Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/833; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 13/21. 註二十四：雖然輕重之比較，終究依量刑之高低而定，惟輕重尚有涉 及犯罪構成要件者，刑罰從新從輕之用語，略有不佳。 註二十五：因此刑法第二條並非第一條之例外，必行為時與行為後法 律皆有處罰規定，方有第二條之適用，參照七十二年台上 字第六三○六號刑事判例。 註二十六：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/825. 註二十七：BVerfGE 80, 182, 185 ff.; 77, 34., 344; 78, 232, 243 f. 27 註二十八：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/823. 註二十九：關於內在證立與外在證立可參照 Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1983, S. 273 ff.; 中文文獻參照顏 厥安，法與實踐理性，1998，頁 146 以下。 註三十：Hospers, An Introduction to Philosophical Analysis, 1997, p. 51. 註三十一：例如最高法院七十一年台上字第四八○號民事判例：當事 人以第二審判決違背經驗法則、證據法則為理由，提起第 三審上訴者，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示 該經驗法則 、 證據法則 。 上訴書狀如未依此項方法表明者 ， 難謂已合法表明上訴理由，其上訴自難認為合法。 註三十二：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/823, 825. 即謂只要 聲請法院說明其見解並且邏輯上連貫地（schlussig）證立其 見解即可，憲法法院當然不受聲請法院認為正確之見解所 拘束，然聲請法院見解是否正確，於實體法律審查時方才 審酌。此可視為與本不同意見書持相同之見解。 註三十三：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/821. 註三十四：Copi, Einfuhrung in die Logik, 1998, S. 106 f., 110. 註三十五：最高法院七十四年台上字第一九八七號刑事判例：經驗法 則或論理法則 ， 乃客觀存在之法則 ， 非當事人主觀之推測 。 上訴意旨，對於原審取捨證據之職權行使，任憑自己主觀 意見，漫事指摘，謂為有違經驗法則與論理法則，顯非適 法之第三審上訴理由；最高法院七十一年台上字第四八○ 號民事判例：當事人以第二審判決違背經驗法則、證據法 則為理由，提起第三審上訴者，其上訴狀或其理由書應有 具體之指摘，並揭示該經驗法則、證據法則。上訴書狀未 依此項方法表明者，難謂已合法表明上訴理由，其上訴自 難認為合法。 28 註三十六：德國聯邦憲法法院曾有一不受理 判決即屬是例 （BVerfGE 80, 182 ff.）， 該案聲請法院質疑某刑罰規定違憲 ， 其理由為 入罪應以行為有社會侵害性為必要，無法理解系爭規定所 規範之社會事實具有如何之社會侵害性，因而提出違憲質 疑。德國聯邦憲法法院以該聲請理由並未針對該國聯邦憲 法法院及立法者區分刑事不法與行政不法之標準有何違憲 之處提出具體論述，因而認為釋憲聲請無據。所謂釋憲聲 請無據，即未說明其合理確信之意，聲請法院僅提出大前 提，然未具體陳述不符合大前提之小前提，憲法法院即無 法針對其具體質疑審查究竟立法者立法依據是否違憲。另 如本院無數不受理決定，指摘聲請理由僅敘述原判決認事 用法有何不當，並未指明究竟有何違憲之處而不受理，亦 皆屬之。 註三十七：Copi, Einfuhrung in die Logik, S.110 f. 註三十八 ： 以聲請法院所質疑者 ， 為上級法院對系爭法律規定之詮釋 ， 而非法律規定本身，即屬此種小前提包含兩個中項概念， 或同一中項概念以不同意義被使用之四項謬誤。參照德國 聯邦憲法法院判決 BVerfGE 78, 20, 24, 25 ：德國陣亡將士 撫恤條例第四十四條第二項：陣亡將士配偶再婚者，於新 婚姻關係解除或失效後，原撫恤金請求權應予回 復。該規 定是否包括第二次以後之再婚？ 。 類似案例如 BVerGE 22, 323, 378 f.：針對非婚生子女對父親之撫養請求權範圍，質 疑父母親承擔之義務不平等; BVerGE 68,327, 344 f. ：國際 刑事救助事件，土耳其地方法院依照歐洲協定請求法律協 助 ， 德國法院質疑所依據之歐洲協定與聯邦基本法不一致 ； BVerGE 80, 54, 58 f.：刑事調查程序不完整是否違背憲法上 之依法聽審原則。 29 註三十九：德國聯邦憲法法院判決有不少類似例證： BVerfGE 1, 184, 189; 2, 406,4, 11; 4, 214, 218; 7, 29, 35; 16, 188, 189; 22, 175, 177. 註四十：又如最高法院七十二年台上字第六四三號刑事判例：原審採 信高某之指述與郭某之證言，究有如何違反經驗法則、論理 法則之情形，上訴人既未具體指明，徒以自己之說詞，謂原 審採證違法，要非適法之上訴理由；最高法院二十六年滬上 字第三一號刑事判例：本件上訴意旨，自稱原審判處搶奪罪 刑，實願甘服，因家境貧寒請求第三審從輕減處，顯非以原 判決違背法令為其上訴之理由，本件上訴自屬違背法律上之 程式；最高法院七十年台上字第九四八號刑事判例：本件上 訴人之上訴意旨，僅以家庭子女眾多賴依扶養，請從輕量刑 准予易科罰金為唯一理由，而於判決如何違背法令並無一語 涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。 註四十一：德國聯邦憲法法院判決 BVerfGE 68, 352, 358 f.： 針對國際 法律救助事件，認為依相關規定（德國國際法律救助法第 六十一條第一項第一句） ， 同法第五十九條所准許之救助請 求，以被告在外國不會受死刑宣告為前提，卻又聲請宣告 該條規定違憲，類似例證：BVerfGE 68, 337, 344 f. 註四十二：例如釋字第三四一號、第三六九號、第四五五號、第四六 八號、第四八五號、第五○○號、第五四七號、第五六五 號解釋。 註四十三：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/819. 註四十四：參見聲請法官聲請理由書第十八頁以下。 註四十五：見林山田，刑罰學，1992，頁 240。該書亦引註外國學說 Jescheck, AT, 2. Aufl., 1972, S. 574, 678. 30 註四十六：行政院提出目前在立法院審議之刑法修正草案第三十三條 及第四十七條，見 http://www.ey.gov.tw/web92/upload/ 20031121172333903.doc 註四十七：本案聲請人針對無期徒刑可能變成僅僅較十五年更長之長 期有期徒刑之批評，於七○年代中期以前，亦曾出現於德 國，彼時德國刑法中之無期徒刑，並無准予假釋之規定， 僅能經由赦免程序，使受刑人有提早離開監獄之機會。一 九八一年德國刑法第二十次修正法，方才於第五十七條 a 增訂無期徒刑受刑人准予假釋之規定，該規定於一九八二 年五月一日生效。該規定由憲法法院所催生，德國聯邦憲 法法院於一九七七年六月二十一日針對謀殺罪處無期徒刑 聲請釋憲，解釋無期徒刑合憲，惟 要求立法者應該准予受 刑人有假釋之機會，以便提早重新社會化，認為僅僅有赦 免之機會尚屬不足，因為確實如無期徒刑違憲之訴求所主 張，長期禁錮會嚴重扭曲受刑人之人格，致受刑人於生理 上和心理上受嚴重損害而失去再社會化之能力，其於基本 人權之侵害非常嚴重 （Rus, LK10, 1985, 38/6, 57a/1.） 。德國 法制經驗顯示，聲請理由書對無期徒刑受刑人只能利用赦 免程序提早回到社會之觀點，已經是德國刑法七○年代中 期以前之狀況，而准予假釋之制度正是為保障人權之需求 才增訂。正因為無期徒刑受刑人有經由假釋提早回到社會 之機會，有效調節了無期徒刑和十五年有期徒刑上限間之 差距，使得刑法對刑期之安排更能符合比例原則的要求。 註四十八：陳新民，憲法基本權利之基本理論，上冊，2002，頁 84 以 下； Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 21/ 707, 710 f.; Pestalozza,Verfassung sprozesrecht, 8/1. 註四十九：Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, 13/1, 7 e）. 31 註五十：聯邦憲法法院判決選輯第六十至第七十八冊，BVerfGE 60-78. 註五十一：聯邦憲法法院判決選輯第七十九至第一百冊，BVerfGE 79- 100. 註五十二：Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 23/827, Fn. 191. 註五十三：其中有十件尚未提出列入議程。此外有一件經聲請法官撤 回，另有一件台東地方法院簡易庭聲請之案件，則因其係 在釋字第三七一號解釋作成之前聲請釋憲，自然遭不受理 駁回。 註五十四：會台字第五七五二號、第五九八七號及第六二五七號不受 理決定。 註五十五：會台字第五九○五號及第六二七○號不受理決定。 註五十六：會台字第六一六一號及第六六五四號不受理決定。 註五十七：會台字第六○一七號、第六五○七號及第六九三六號不受 理決定。 註五十八：會台字第六一八三號及第六五○七號不受理決定。 註五十九：會台字第六五○七號不受理決定。 註六十：會台字第六五二七號不受理決定。 註六十一：會台字第六八六六號不受理決定。 註六十二：同註 53、54。 註六十三：同註 55、59。 註六十四 ： 自民國八十四年一月二十日釋字第三七一號解釋作成之後 ， 至九十二年十一月 ， 聲請釋憲案件總數為三千五百三十件 。 ### 3. 572楊大法官仁壽提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377871) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論與架構，惟認「客觀確信違憲具體理由」一節點到為止，須補充闡明。 > **核心主張**：他認為釋字第371號的「合理之確信」應含兩個層面：法官對應適用法律已獲主觀確信，以及該主觀確信須經合理化，亦即從擬制之第三人（深思熟慮之第三人、合理之平均人、善盡職責之法官）的立場，調和主觀確信與客觀蓋然性。此一寬嚴拿捏攸關制度成敗：限制過嚴，法官望而卻步，鼓勵法官聲請違憲審查的美意落空；限制過寬，則少數欠缺敬業精神的法官可能藉聲請釋憲拖延結案，或不用心思考即函送大法官，形同把大法官當作法律諮詢機關。本號把要求具體化為違憲審查的三段論法與涵攝，聲請書須詳敘對系爭法律的闡釋與對據以審查憲法規範意涵的說明（涵攝的外部正當性），再論證兩者的連結（內部正當性）。惟涵攝過程本含評價、目的論考量乃至個人價值觀，故法官的論證只要客觀上無明顯錯誤即為已足，不必強求。 > **與多數意見的差異**：他對多數意見關於「先決問題」的界定（確信系爭法律違憲顯然影響裁判結果）認為言簡意賅、無待深論，分歧集中在後半段：多數受限於傳統「併予指明」的附帶解釋方式，對「客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」僅點到為止，隱晦仍所不免。他因此補上「擬制第三人」的判準，並把三段論法與外部、內部正當性對應到解釋文各項要件，說明何種情形（僅生疑義而未涵攝、未說明法律與憲法規範意涵、未善盡合憲解釋職責）不算已提出具體理由。他並強調本號既已是釋字第371號的補充解釋，將來不宜再對本號作補充解釋，故須一次講清楚。 1 釋字第 572 號解釋協同意見書 楊仁壽大法官 提出 本件解釋，係就本院釋字第三七一號解釋： 「法官於審理案件時， 對於應適用之法律 ， 依其合理之確信 ， 認為有牴觸憲法之疑義者 ， ． ． ． 各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成 確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋」中，所謂「先決 問題」及「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」 ，予以補充。 其理論架構及論點，本席均表贊同。其中所謂「先決問題」 ，本件解釋 認為「係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件 之裁判結果有影響者而言」 ， 亦即原因案件之裁判 ，係以系爭法律有效 為依據，如經審理原因案件之法院審查結果，確信系爭法律無效時， 將會得出與該法律有效時不同之結論，即與此相當。言簡意賅，一目 了然，無待深論。惟關於「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理 由」 部分，格於傳統上附帶的 「併予指明」 之解釋方式，僅點到為止， 隱晦之處，仍所不免。由於本件解釋，已屬釋字第三七一號解釋之補 充解釋，將來不宜再有本件解釋之 「補充解釋」 ，且為期各級法院法官 （指獨任制法官或合議庭法官，以下同）爾後聲請法律違憲審查時， 均能得心應手，進而貫徹憲法秩序，特就本件解釋關於此部分不足之 處，加以闡釋，爰提出協同意見如後： 一、 補充解釋之必要性： 本院釋字第三七一號解釋稱：法官於審理案件時，對於應適 用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許 其先行聲請解釋憲法 。 所謂 「合理之確信」 ， 其義云何 ， 並不明確 。 依本席所信，所謂 「合理之確信」 ，應包括二個層面。第一個 層面，必須審理案件之法官，對於應適用之法律，認為有牴觸憲 法疑義，已獲得其主觀之確信。第二個層面，則應保障其「主觀 2 之確信」合理化，亦即須從「擬制之第三人」立場，加以研判， 法官所認應適用之法律牴觸憲法之疑義 ， 有合理性者 ， 始足當之 。 換言之，在主觀之確信的共同概念下，為確保其有某程度之客觀 性，乃以擬制第三人之能力，調和主觀之確信與客觀之蓋然性， 使之折衷，作為確信之基準。此項「主觀之確信」所受之拘束， 無可諱言者，乃係一內在、假設之命題。從理論上言，所得假定 之第三人，大別之，有三： （一）深思熟慮之第三人。 （二）合理之平均人。 （三）善盡職責之法官。 釋字第三七一號解釋指出 ： 「法官於審理案件時 ， 對於應適用 之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，．．．各 級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形 成確信法律為違憲之具體理由」等語，雖對「合理」之意涵，若 有所指，但所謂「客觀上形成確信法律為違憲」 ，究指由何種 「擬 制第三人」之標準來認定，則未多所著墨。 無可否認者，此一問題，不僅攸關法官聲請違憲審查之意願 甚鉅，且與司改進程，亦有關連。如對之限制過嚴，法官必望而 卻步。其結果，鼓勵法官聲請違憲審查之美意，將無由以達。反 之，如限制過於寬鬆，則少數欠缺敬業精神之法官，可能假聲請 解釋憲法之名，行拖延不結案件之實，或不用心思考其所應適用 之法律，只要認其有違憲之疑義，即將此一問題，函送大法官處 理，此何啻將大法官視同為其法律諮詢機關。以上二種情形，不 論屬於何者，均有違釋字第三七一號解釋之初衷。所謂「鼓勵法 官」提出法律違憲審查之制度，不但未見其利，反受其害，自非 所樂見 ， 故釋字第三七一號解釋有更一步補充解釋之必要 。 （此與 大法官審理案件法草案，兩不關涉，更無發生誤會之可言） 3 二、 法官之職權與責任： 憲法第八十條規定 ： 「法官須超出黨派以外 ， 依據法律獨立審 判，不受任何干涉」 ，法律之解釋與適用，本係法官之職責，其對 法律之合憲性若存有疑義，則應進一步運用其學養，詳加思考判 斷。必竭盡所能，認其所應適用之法律，有客觀上之理由，相信 該 法 律 已 然 違 憲 ， 且 對 之 依 「 合 憲 性 解 釋 原 則 」 （Verfassungskonforme Auslegung） 解釋，亦無法獲致合憲之可能 性，始可裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。 或謂法律之解釋，亦係屬於大法官職掌，普通法院法官並無 此一權限 ， 似不無誤會 。 良以依憲法增修條文第五條第四項規定 ： 「司法院大法官，除依憲法第七十八條規定外，並組成憲法法庭 審理政黨違憲之解散事項」 及憲法第七十八條規定 ： 「司法院解釋 憲法，並有統一解釋法律及命令之權」 ，司法院大法官掌理之事 項，不外有以下三端，即 （一） 解釋憲法， （二） 統一解釋法律及 命令， （三） 組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項。除此之外， 依憲法訴訟的補充性原則（Subsidiaritatsprinzip） ，憲法訴訟不過 屬於普通審判體系外之一種補充性的救濟制度而已，若憲法別無 列舉明文，均已保留由普通審判體系掌理，大法官不再擁有其他 職權，乃屬當然。 墨理曼教授（J.Merryman）就此曾有一段鞭辟入裡的解釋， 稱 ： 「解釋法律之法定權限 ， 在於以民 、 刑訴訟等以最高法院為頂 點之普通法院體系，並非在憲法法院。因此，依照通說，憲法法 院不能同時兼有法律合憲性判斷，以及法律有權解釋這種權限」 等語，可謂一言中的。其對我國目前現行制度，具有啟示性，不 言可喻。以此而言，大法官對於具體個案之事實問題，固然無權 碰觸；即令對於通常法律問題或法律解釋問題，未涉及合憲性爭 議或疑義者，亦無權介入。要之，大法官所關切之事，並非特定 4 人之憲法上之權利受到何種侵害之特定具體事實，而係某種抽象 之法律，其合憲性究為如何。亦即大法官之職責，端在確定法律 之憲法秩序，而非在純為訴訟案件當事人之權利而服務。 反之 ， 憲法第七十七條規定 ： 「司法院為最高司法機關 ， 掌理 民事 、 刑事 、 行政訴訟之審判及公務員之懲戒」 及第八十條規定 ： 「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」可 知，具體案件之審判，不僅係法官之職權，且責無旁貸。本此以 論，法律之解釋及適用，既係審判之核心，則釋字第三七一號解 釋： 「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信， 認為有牴觸憲法之疑義者……」中，所指「法官」乃係一適任的 法官，亦即善盡職責之法官，殆無可疑。此與擬制之第三人，在 理論上，適相吻合，僅一為現實之法官，一為擬制之法官，如此 而已。做為一位法官，其學養自須隨時保持與「擬制之法官」同 一或以上之程度，始能勝任，不言自明。 三、 提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由： 如上析述，釋字第三七一號解釋所指 「法官」 ，乃係一 「善盡 職責之法官」 ，在理論上，法官職司平亭獄訟，定分止爭，每位法 官均須善盡職責 ， 始能達成使命 ， 因此責成其聲請大法官解釋時 ， 須善盡其責 「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」 ， 乃屬 當然。惟如何始得謂為客觀？其標準為何？宜有準繩可據，此為 「補充解釋」旨趣之所在。按法學屬於社會科學之一種，自亦具 科學之性格，有其客觀性之一面，絕不能背離邏輯關係，而成其 為科學。大法官違憲審查，為求其具客觀性，於憲法價值之判斷 外，以邏輯的分析方法，為其操作方式，亦即以憲法或憲法原則 為大前提，法律規範為小前提，運用演繹的邏輯方式，以三段論 法（Syllogismus）推論，並基於民主原則及權力分立等自由民主 5 憲政秩序原理，依法律合憲性解釋之原則（ The interpretation of constitutionality）導出結論。 而如前所述，法律之解釋與適用，係屬法官之職責，惟法律 解釋與法律適用 ， 並非同義 。 前者端在發現或形成一般法律規範 ， 以為裁判之大前提；而後者則以所發現或形成之一般法律規範為 大前提，以所認定之事實為小前提，運用「演繹」的邏輯方式， 導出結論。其操作方式與大法官之違憲審查，可謂雷同。所不同 者，僅法官之法律適用，係以法律規範為大前提，以所認定之事 實為小前提 ； 而大法官之 「違憲審查」 ， 則以憲法或憲法原則為大 前提，以法律規範為小前提，如是而已。二者均可導致結論具有 客觀性，則無異致。 因之 ， 本件解釋有鑒於法官已熟諳 「法律適用」 之三段論法 ， 遂 仿 德 國 聯 憲 法 法 院 「 具 體 法 規 審 查 」 （ Konkrete NormenKontrolle）實務上作法，將提出「客觀上形成確信法律為 違憲之具體理由」 ， 「具體化」為提出「違憲審查」之三段論法， 允屬至當。事實上，自民國八十四年一月二十日本院釋字第三七 一號解釋公布以來，不啻已肯定各級法院於審理具體個案時，享 有對應適用之法律「審查」其是否有效存在之權限，祇是不認法 官有逕行拒絕適用違憲法律或宣告其違憲無效之 「非難權」 ， 須向 大法官聲請解釋憲法而已 。 亦即法院於 「審查」 應適用之法律後 ， 如認為有效時，應以之為大前提予以適用。反之，於「審查」應 適用之法律後，如確信其牴觸憲法無效時，不得以無效為理由逕 行拒絕適用或宣告其無效，而應裁定停止訴訟程序，聲請大法官 解釋憲法。因此，其對於違憲審查之 「審查權」 ，所應用之操作方 式，應亦不陌生。本件解釋將之「具體化」為「違憲審查」之三 段論法，對法官而言，應都可得心應手。 6 擬加以說明者，三段論法係將「法律規範」置於憲法之下， 以獲致合憲或違憲之思維過程，必須經過涵攝 （Subsumtion） ，始 能導出結論。而成功的涵攝，則必須具備兩個要素，其一為「外 部正當性」 （aussere Rechtfertigung） ，其任務端在對所使用的大、 小前提進行說明；其二為 「內部正當性」 （innere Rechtfertigung）， 則須成功的「說服」及「推演」大、小前提間之聯繫關係，俾維 持其邏輯之一貫性。 本件解釋稱：本院釋字第三七一號解釋所謂「提出客觀上形 成確信法律為違憲之具體理由，係指聲請法院應於聲請書內詳敘 其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說 明 （按：指涵攝之外部正當性） ，並基於以上見解，提出其確信系 爭法律違反該憲法規範之論證 （按 ： 指涵攝之內部正當性） 云云 ， 實即係對「違憲審查」三段論法涵攝之文字說明。 又三段論法祇能描述違憲之基本結構，其並非可如數學般能 夠計算出精準的結論。在涵攝的過程中，仍包含著評價的要素， 亦有目的論的考量，甚至個人之價值觀及世界觀，亦難免摻入其 中。故法官之論證祇須在客觀上無明顯之錯誤，即已足夠，無須 多事強求。如僅對法律是否違憲發生疑義 （按：指未涵攝） ，或未 詳敘其對系爭違憲法律之解釋及對據以審查之憲法規範意涵之 說明 （按 ： 指未具備涵攝之外部正當性） ， 或系爭法律有合憲解釋 之可能，個案審判法院未善盡解釋與適用法律之職責（按：指未 具備涵攝之內部正當性） ， 皆不能謂已描述 「違憲審查」 三段論法 之基本結構，自不能認為已提出客觀上形成確信法律為違憲之具 體理由。 ## 相關法條 - [[憲法第7條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第15條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第22條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第23條]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第371號解釋]] - [[刑法第1條]]（版本 92.06.25） - [[刑法第2條第1項]]（版本 92.06.25） - [[刑法第33條第3款本文]]（版本 92.06.25） - [[刑法第271條第1項]]（版本 92.06.25） --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：補充釋字第371號，界定法官聲請釋憲所需的先決問題與客觀確信違憲具體理由的要件。 **爭點拆解** 釋字第371號允許各級法院法官於審理案件時，就應適用的法律依合理確信認有違憲疑義者，得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲的具體理由後聲請解釋。本件由法官聲請宣告刑法第33條第3款有期徒刑十五年上限的規定違憲。爭點在於何謂先決問題、何謂客觀上形成確信法律為違憲的具體理由，以及本件是否符合這些要件。 **結論與理由** 解釋界定所謂先決問題，係指審理原因案件的法院確信系爭法律違憲，且顯然於該案件的裁判結果有影響者；若系爭法律已修正或廢止而原因案件應適用新法，或原因案件事實不明無從認定應否適用系爭法律者，皆難謂構成先決問題。適用到本件，縱依聲請意旨宣告刑法第33條第3款本文違憲，基於人權保障及罪刑法定、刑罰從新從輕原則，憲法解釋不得使原因案件的刑事被告更受不利益的結果，法院對被告仍應依有利於其的現行法裁判，故系爭法律是否違憲於裁判結果無影響；無期徒刑應否適用假釋亦非法官審理案件時所應適用的法律。解釋另界定所謂提出客觀上形成確信法律為違憲的具體理由，係指聲請法院應於聲請書內詳敘對系爭違憲法律的闡釋、對據以審查的憲法規範意涵的說明，並基於此提出確信系爭法律違反該憲法規範的論證，且論證客觀上無明顯錯誤者始足當之；若僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋的可能，尚難謂已提出具體理由。本件聲請就刑法第33條第3款本文如何牴觸憲法第7條、第15條及第23條的闡釋亦有未足。釋字第371號應予補充。 **在體系中的位置** 本則是釋憲程序法上的重要補充，處理法官聲請釋憲制度的門檻要件，屬對釋字第371號的明示補充。其實質功能是提高法官聲請的論證要求，並以合憲解釋優先與裁判結果關聯性兩項標準過濾聲請。其中憲法解釋不得使原因案件刑事被告更受不利益的立場，將釋憲的效果與刑事被告的權利保障相連結。