--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第623號" 案名: "" 公布日期: "2007-01-26" 公布日期_民國: "96年01月26日" 院令字號: "" 爭點: "兒童及少年性交易防制條例第29條違憲？" 相關法條: ["憲法第11條", "憲法第15條", "憲法第23條", "憲法第152條", "兒童權利公約第19條", "兒童權利公約第34條", "兒童及少年性交易防制條例第1條", "兒童及少年性交易防制條例第2條", "兒童及少年性交易防制條例第22條", "兒童及少年性交易防制條例第23條", "兒童及少年性交易防制條例第24條", "兒童及少年性交易防制條例第29條", "刑法第227條", "社會秩序維護法第80條", "司法院釋字第414號解釋", "司法院釋字第432號解釋", "司法院釋字第521號解釋", "司法院釋字第577號解釋", "司法院釋字第594號解釋", "司法院釋字第602號解釋", "司法院釋字第617號解釋"] 意見書篇數: 4 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310804" 抓取時間: "2026-07-27T14:50:08+0800" --- # 釋字第623號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310804) · 公布 96年01月26日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 兒童及少年性交易防制條例第29條違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。 **（2）** 　　促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。中華民國八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第二十三條規定之比例原則，尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，併此指明。 ## 理由書 **（1）** 　　憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。 **（2）** 　　促使人為性交易之訊息，乃促使人為有對價之性交或猥褻行為之訊息（兒童及少年性交易防制條例第二條、第二十九條參照），為商業言論之一種。至於其他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促使人為性交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九條規範之範圍。由於與兒童或少年為性交易，或十八歲以上之人相互間為性交易，均構成違法行為（兒童及少年性交易防制條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條、社會秩序維護法第八十條參照），因此促使人為性交易之訊息，係促使其為非法交易活動，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。 **（3）** 　　兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權（聯合國於西元一九八九年十一月二十日通過、一九九０年九月二日生效之兒童權利公約第十九條及第三十四條參照），為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保護兒童及少年之身心健康與健全成長。兒童及少年性交易防制條例第一條規定：「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」，目的洵屬正當。 **（4）** 　　兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃在藉依法取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿十八歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪。惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。 **（5）** 　　保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削，乃普世價值之基本人權，為國家應以法律保護之重要法益，上開規定以刑罰為手段，取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童少年之性剝削，自為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的之有效手段；又衡諸保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動之重大公益，相對於法律對於提供非法之性交易訊息者權益所為之限制，則上開規定以刑罰為手段，並以傳布以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人傳布足以促使一般人為性交易之訊息為其適用範圍，以達防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的，尚未逾越必要合理之範圍，與憲法第二十三條規定之比例原則，並無牴觸。又系爭法律規定之「引誘、媒介、暗示」雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背（本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號、第六０二號及第六一七號解釋參照）。 **（6）** 　　兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定為危險犯，與同條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條、社會秩序維護法第八十條規定之實害犯之構成要件不同，立法目的各異，難以比較其刑度或制裁方式孰輕孰重；另電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求。至聲請人臺灣高雄少年法院法官何明晃聲請意旨主張兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第十五條及第一百五十二條疑義一節，僅簡略提及系爭法律間接造成人民工作權或職業自由之限制，惟就其內涵及其如何違反該等憲法規範之論證，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，均併此指明。 大法官會議主席　大法官　翁岳生 　　　　　　　　大法官　林永謀　王和雄　謝在全　賴英照 　　　　　　　　　　　　余雪明　曾有田　廖義男　徐璧湖 　　　　　　　　　　　　彭鳳至　林子儀　許宗力　許玉秀 ## 相關文件 釋字第六二三號解釋事實摘要(大法官書記處整理提供) （一）蕭０煒聲請案： 聲請人蕭０煒於九十年三月間，在網路上刊登足以引誘人為性交易之訊息，嗣為警查獲。案經臺灣板橋地方法院板橋簡易庭判處有期徒刑參月，得易科罰。聲請人不服提起上訴，經同院九十年度簡上字第一五三號判決駁回其上訴，並諭知緩刑四年，交付保護管束，全案遂告確定。聲請人認前開判決所適用之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，有牴觸憲法第七條、第十一條、第二十三條比例原則及明確性原則之疑義，爰聲請大法官解釋。 （二）高０洋聲請案： 聲請人高０洋於九十二年八月間在電腦網路上刊登足以引誘、媒介、暗示使人為性交易訊息之留言乙則，嗣為警查獲。案經新竹地方法院認聲請人之犯罪尚屬不能證明而諭知無罪。檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院九十三年度上訴字第二八二九號撤銷原判決，判處聲請人有期徒刑二月得易科罰金，緩刑二年。聲請人不服，提起上訴，案經最高法院以九十五年度台上字第四九五三號判決駁回上訴而告確定。聲請人認前開判決所適用之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，有牴觸憲法第七條、第十一條、第二十三條之疑義，爰聲請大法官解釋。 （三）臺灣高雄少年法院法官何明晃聲請案： 臺灣高雄少年法院法官何明晃為審理該院九十三年度少調字第一０五八號等兒童及少年性交易防制條例案件，案件事實皆為少年使用電腦網路之方式刊登足以引誘暗示或促使人為性交易之訊息，聲請人認其所應適用兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，有違反憲法第十一條、第十五條、第二十三條及第一百五十二條之疑義，聲請解釋。 （四）姜０輝聲請案： 聲請人姜０輝以一定對價，受託在花蓮市區不特定汽車車窗上，黏貼印有「性感尤物」字樣與手機號碼之小廣告，於九十三年間為警察查獲，案經臺灣花蓮地方法院九十三年度簡上字第八八號刑事判決判處有期徒刑得易科罰金而確定。聲請人認確定終局判決所適用之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，有牴觸憲法第十一條及第二十三條之疑義，聲請解釋。 （五）王０傑聲請案： 聲請人王０傑為００護膚中心副理，因散發印有「激情浪漫TEL00000000漂亮寶貝優質感性」等廣告名片，為警查獲。經臺灣臺北地方法院以其違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條等規定，判處一年十個月之刑。聲請人不服循序提起上訴，最後經最高法院九十二年度台上字第五九０五號刑事判決駁回上訴而全案確定。 ## 意見書（4 篇） ### 1. 許大法官玉秀提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=442247) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成限縮方向，反對以合憲限縮結案，認應宣告違憲，法定刑非限縮所能處理。 > **核心主張**：肯定多數意見排除構成要件逾越比例原則的部分，藉要求行為人採取限制閱聽對象的必要措施，已適度保障性消費者的性自由與性言論自由，以及以成年人為對象的商業性言論自由。但指出多數意見實質上已認定系爭規定違憲，理由是構成要件所架構的行為規範過度限制言論自由，卻迴避作成違憲宣告，且未貫徹比例原則對法定刑及構成要件明確性的審查。並批評必要隔絕措施的有無同時決定不法構成要件範圍與行為人故意之有無，引致證明義務可能違反原告舉證原則的疑慮；系爭規定五年以下有期徒刑得併科一百萬元罰金，相較兒少條例第二十二條與社會秩序維護法第八十條顯然輕重失衡。 > **與多數意見的差異**：多數意見以合憲性目的限縮維持合憲；本意見書認為法定刑的調整取決於相類犯罪構成要件類型家族的整體設計，因規範不完備，合憲限縮方法根本不可能處理法定刑違反比例原則的問題，只有立法者全盤重新規劃才能解決，這正是必須部分不同的根本原因。內文並嘗試歸納合憲性限縮解釋的內在條件（法律概念多義、構成要件明確性較低）、外在條件，以及不能使其正當化的消極條件（避免聲請人尋求特別救濟的動機）。 1 釋字第六二三號解釋部分不同意見書 許大法官玉秀 針對民國八十八年六月二日修正公布的兒童及少年性 交易防制條例（以下簡稱兒少條例）第二十九條規定：「以 廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他 媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使 人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一百萬元以下罰金」（以下簡稱系爭規定），多數意見依據兒 少條例第一條所揭示的立法目的，採取與系爭規定立法理由 不同的立場，對於系爭規定作合憲的目的限縮解釋。 就憲法第二十三條比例原則的規定而言，多數意見排除 系爭規定構成要件逾越比例原則部分，限縮系爭規定構成要 件的適用範圍，避免對人民言論自由乃至性自由的過度侵 害，本席原本沒有必要反對，因為多數意見藉由要求行為人 採取限制閱聽對象的必要措施，已經適度保障性消費者的性 自由與性言論自由，以及以成年人為性交易對象的商業性言 論自由。但是多數意見雖認為系爭規定違反比例原則，卻迴 避作成系爭規定違憲的宣告，且未能貫徹比例原則對法定刑 2 及構成要件明確性的審查；因限縮不法構成要件的適用範圍 而增加採取必要隔絕措施的要件，必要隔絕措施之有無，決 定不法構成要件的範圍，同時決定行為人故意之有無，引致 證明必要隔絕措施可能違反原告舉證原則的疑慮；對於言論 自由的審查論述陷於循環論證等等，皆有另行補充與釐清的 必要。此外，釋憲機關難免需要採用合憲性目的限縮解釋類 型，有必要嘗試逐步確立採取此種解釋類型的必要條件。是 以提出部分不同意見書補充論述理由如下。 壹、審查比例原則的正確與不足 一、多數意見認為系爭規定行為規範違反比例原則 多數意見認為系爭規定所處罰的行為，限於傳布促使兒 童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容 的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對象地散布一般性 交易的訊息。之所以處罰沒有限制對象地散布一般性交易的 訊息，因為有導致兒童及少年接近一般性交易訊息的危險， 而有促成兒童及少年為性交易的風險。因此如果已採取防止 兒童及少年接近性交易訊息的必要措施，即不在系爭規定處 罰之列。 3 多數意見上開解釋結論，明顯反對立法理由所謂「由於 廣告之內容，通常不會記載被引誘對象之年齡，因此本條之 被引誘對象無未滿十八歲之限制 1 」，也就是根本上認為，不 區分訊息內容和傳布對象地全面禁止傳布性交易訊息，作為 防制兒童及少年為性交易行為的手段，顯然逾越立法目的， 因此必須從所傳布的性交易訊息內容、傳布對象，以及是否 採取限制對象的傳布方式上面，限縮系爭規定構成要件的適 用範圍，方能符合憲法第二十三條的比例原則。換言之，多 數意見實質上正確地認為系爭規定違憲，理由是：構成要件 所架構的行為規範過度限制人民的言論自由。 雖然限縮的解釋及時排除系爭規定構成要件逾越比例 原則的部分，但是所要求的必要措施可能發生認定上的困 難，例如網路不能識別年齡，標示、警告未滿十八歲之人不 得進入是否已屬足夠，即不無疑義。 二、多數意見不能證立系爭規定罪刑相當 兒少條例第二十二條規定對於與十六歲以上未滿十八 歲少年為性交易的行為，處一年以下有期徒刑、拘役或新台 幣十萬元以下罰金；社會秩序維護法第八十條規定對於性交 1 參見謝啟大委員等三十人提案之立法理由，立法院公報 86 卷 46 期，頁 111。 4 易行為及引誘性交易行為科以三日以下拘留或三萬元以下 罰鍰。相較之下，系爭規定的法定刑，五年以下有期徒刑、 得併科一百萬元以下罰金，顯然輕重失衡，難道兒少條例所 要防制的性交易，比傳布促使人為性交易訊息，更不嚴重？ 多數意見以系爭規定與其他處罰性交易行為的規定，如 兒少條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二 百二十七條及社會秩序維護法第八十條等規定，因為分別屬 於危險犯及實害犯，構成要件不同，立法目的各異，難以比 較相互之間的刑度或制裁方式孰輕孰重，而迴避對系爭規定 法定刑為是否符合比例原則的審查。如果多數意見的說法可 以成立，那麼實害犯的既遂犯與未遂犯的法定刑，也是無從 比較？刑法第二百七十二條殺人罪與第二百九十四條遺棄 罪的法定刑也無從比較？刑法第一百九十五條偽造貨幣罪 與第一百九十九條製造、交付或收受偽造貨幣器械原料罪的 法定刑也無從比較？如果再繼續舉例質疑，將不能理解整部 刑法一切犯罪構成要件的法定刑究竟是如何制定出來。多數 意見應該並非對於實害犯與危險犯之間的輕重關係無所知 悉，只是自陷矛盾而不自知。多數意見一方面在解釋文及解 釋理由書第二段以下，認為傳布促使人為性交易訊息，目的 5 在於防制兒童及少年的性交易或與兒童及少年為性交易，另 一方面卻在解釋理由最後一段主張處罰傳布促使人為性交 易訊息的危險犯與處罰性交易的實害犯立法目的不同，法定 刑輕重難以比較。 就刑法第二百二十七條與幼年男女為性交罪的法定刑 三年以上十年以下而言，傳布促成這種行為的訊息，處以五 年以下有期徒刑，看似尚非難以容忍，但是就兒少條例第二 十二條第二項的法定刑而言，一年以下有期徒刑與系爭規定 的五年以下有期徒刑，顯然出現難以理解和容忍的輕重失 衡。立法者既然針對不同年齡的兒童及少年為性交易，給予 非常懸殊的法律效果，在傳布促使人為性交易訊息時，竟然 未顧及會促成哪一種年齡的人為性交易，而沒有依年齡區隔 接收訊息的階層 ， 並定管制效果 ， 明顯與罪刑相當原則不符 。 貳、多數意見實質推翻釋字第五０九號解釋所堅持的原告舉 證原則 一、反證歸屬不能推翻原告舉證原則 多數意見特別提到「對於檢察官以行為人違反上開法律 規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真 6 實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年為性交易或 促使兒童及少年從事性交易為內容，且已採取必要之隔絕措 施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有 使兒童及少年為性交易對象之危險，而不在該條規定規範範 圍之內。」所謂檢察官起訴所舉證的事實，指的自然是構成 要件事實，系爭規定的構成要件事實，經多數意見限縮解 釋，限於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年 從事性交易為內容的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制 對象地散布一般性交易的訊息兩種。檢察官如果以前者起訴 行為人，自然必須證明行為人傳布的訊息內容，是關於傳布 促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易 為內容的訊息，這些證據必然是非供述證據，根據不自證己 罪原則，被告可以保持緘默，檢察官所提出的證據，如果不 足以證明被告實施構成要件所涵攝的行為，也就是曾傳布促 使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為 內容的訊息，即不能論被告以系爭規定之罪，被告並不需要 舉證證明自己不曾傳布促使兒童及少年為性交易或促使與 兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以求免罪，至於被告 有權利舉出反證，推翻檢察官的控訴，自不待言。如果檢察 7 官所起訴的犯罪事實，是被告針對兒童及少年或沒有限制對 象地傳布一般性交易的訊息，則檢察官必須證明被告有以兒 童及少年為特定對象，傳布足以促使一般人為性交易的訊 息，或者證明被告所傳布足以促使一般人為性交易的訊息， 因為沒有對兒童及少年採取隔絕措施，人人皆可接近取得， 亦即必須積極證明人人皆可接近取得。由於所謂沒有隔絕措 施是措施不存在的證據，除非檢察官隱匿所掌握的隔絕證 據，可能觸犯刑法第一百二十五條濫權追訴罪之外，有隔絕 措施的反面證據，自然只有被告才可能提出，被告如果不能 舉出採取隔絕兒童及少年接近或取得所傳布足以促使人為 性交易訊息的措施，例如所採取的隔絕措施遭到破壞而無從 舉證，即不能推翻檢察官的控訴，不利益將歸屬於被告，多 數意見上述特別描述反證的舉證歸屬，看似可以避免被質疑 為舉證責任的倒置，但是確實有舉證責任倒置的實質效果。 二、必須證明足以引誘、媒介人為性交易 多數意見正確地認為系爭規定意旨為：行為人一旦有傳 布性交易資訊的行為，不問是否真正促成性交易，皆已成 罪。但是如果因此將系爭規定解釋為抽象危險犯，而認為不 必證明所傳布的性交易資訊是否足以促使人為性交易，則屬 8 誤會。制定兒少條例的目的，在於防制未滿十八歲兒童及少 年免於為性交易而遭受性剝削，因此而處罰傳布足以引誘或 媒介兒童及少年或促使與兒童及少年為性交易訊息的行 為，因為提前處罰有導致與兒童及少年為性交易之虞的危險 行為，方能更有效地攔截促成兒童及少年為性交易或與兒童 及少年為性交易的機會，防止兒童及少年因性交易，而淪為 性剝削的對象。是否傳布了特定訊息，足以導致兒童與少年 的性交易，取決於所傳布的訊息，是否具有促成兒童及少年 性交易的風險。所以如要證明被告的行為符合系爭規定的構 成要件，必須證明訊息內容有促成性交易的可能。 這種以有某種危險能力描述構成要件行為的構成要件 類型，在上個世紀六０年代後期，開始有德國學者 2 稱之為抽 象具體危險犯 （abstrakt-konkrete Gefahrdungsdelikte）， 其後被稱為虞犯（Eignungsdelikte） 3 ，因為被認為不需要 如具體危險犯必須證明有具體危險，例如證明致生損害於公 眾或他人（例如刑法第二百十條）、致生危害於安全（例如 刑法第三百０五條）等；又不若抽象危險犯不需要證明危 險，但也只需要證明有某種危害能力，而成為環境刑法、消 2 Schröder, Abstrakte-konkrete Gefährdungsdelikte, JZ 1967, 522 ff.; ders, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81 (1969), 7 ff. 3 本席曾經翻譯為適格犯。 9 費者保護法等領域重要的立法選擇。在我國刑法典中，繼受 自德國刑法第三百一十六條的我國刑法第一百八十五條之 三醉態駕駛罪，屬於這種構成要件的描述形式。 就行為必須具有某種危險能力而言，系爭規定的構成要 件類型其實可以歸類為具體危險犯，就任何抽象危險犯的構 成要件行為都是具有某種危險能力的行為而言，也可以歸類 為抽象危險犯 4 ，因此，在德國文獻上，虞犯這種構成要件類 型曾經受到不少質疑 5 。 主張虞犯這種構成要件類型有獨立存 在價值的理由，在於抽象危險犯的成立，不需要證明因果關 係，具體危險犯的成立需要證明具體因果流程的具體因果關 聯，虞犯的成立則只需要證明一般的因果關係(generelle Kausalitat, generelle Geeignetheit) 6 。 參、空洞的構成要件明確性原則 多數意見解釋理由 書對於系爭規定的構成要件明確性， 可以說並沒有審查。在對所解釋的概念沒有進一步的說明之 下，所謂「雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文 4 許玉秀，無用的抽象具體危險犯，台灣本土法學雜誌第 8 期，2000 年 3 月，頁 88。 5 Roxin, Strafrecht ATI4, 2006, 11/127; Schünemann 著 ， 鍾豪峰 、 彭文茂合譯 ， 批判德國刑法思潮， 收錄於許玉秀、陳志輝合編，不移不惑獻身法與正義－許迺曼教授刑事法論集，春風煦日論壇刑 事法叢書系列 9-1，2006 年 12 月，頁 71 以下。 6 Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, S. 17. 10 義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規 範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性 原則尚無違背」幾乎可以稱為審查法律確性原則的陳腔濫 調。多數意見面對構成要件明確性原則的質疑，其實只有回 應沒有審查。 系爭規定對構成 要件的描述有兩個根本的問題：其一， 使用文法結構不清楚的語句，文法結構之所以不清楚，因為 動詞概念位階混亂。所不准許傳布的訊息，應該是足以引誘 或媒介性交易的訊息，至於引誘或媒介的方法，可能是暗示 或其他具有能發生引誘或媒介效果的促使人為性交易的方 法。構成要件將引誘、媒介與暗示或其他方法並列，已經使 得語句不可能被理解，之所以至今仍然被適用，是因為適用 系爭規定這個構成要件的裁判者，基本上脫離構成要件的語 句在適用系爭規定。其二，暗示作為例示的方法，顯然不是 一個好的例子，因為暗示的涵蓋範圍非常不確定，尤其在語 言面臨解構的時代更困難。例如在黃色笑話充斥的環境裡， 雙關語盛行，任何語句都可能有暗示意味，要確定對話者之 間的意思，已經很困難，加上裁判者的語言習慣如果與社會 的語言環境有一些距離，使用暗示作為認定事實的依據，顯 11 然十分危險。而因為暗示概念過於不確定，要從暗示類推理 解出「其他」是什麼，有明顯的困難。 多數意見甚至沒有企圖將構成要件語句結構釐清，不能 認為已經完成構成要件明確性的審查。 肆、論述言論自由的循環論證 本院大法官歷來對對商業言論的審查論述，至少有兩個 值得檢討之處，釋字第四一四號解釋認為商業言論與實現自 我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能 得以發揮的言論有所差距，似乎仍然受士、農、工、商階級 意識所支配。這個盲點在釋字第五七七號解釋獲得修正，釋 字第五七七號解釋認為，商業言論與其他領域的言論並無二 致，但是仍然認為應受憲法保障的商業言論是合法的言論。 這個盲點持續到本號解釋，多數意見依舊主張「商業言論所 提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而 有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自 由之保障」。 憲法所要審查的是，法律是否過度限制人民基本權，如 果憲法卻回答，因為法律保護你，我才保護你，人民不禁要 12 問，那我何必來向憲法求救？憲法保障言論自由，如果應該 有界限，並進而有限制準則，所依據的不是有無法律規定， 法律是否應該保護或限制基本權，取決於憲法是否認為有保 護的必要，以法律是否認可，決定憲法是否應該保護，是降 低憲法的位階，而且是倒果為因，而不可避免地會導致循環 論證。 多數意見對憲法言論自由保護界限的論述之所以重蹈 覆轍，因為沒有查覺不是「憲法保障合法言論」，而應該是 「憲法所保障的言論合法」。 伍、檢討本件聲請採取合憲性限縮解釋的妥當性 一、合憲性限縮解釋的誘惑 如果釋憲者背負必須立刻解決問題的壓力，或者是對於 立法者的怠惰拖延感到不耐，甚至是面對立法者的不友善而 陷於權力對抗的漩渦時，不管是基於護憲、保護人民基本權 的使命，或者是為了捍衛司法權的基本尊嚴，採取所謂合憲 性解釋的釋憲政策，最能立竿見影、回復憲法秩序。從反面 來說，如果釋憲者想要採取所謂的合憲性限縮解釋，有類如 上述諸多理由，可以自我正當化。在這些正當化的動機當 中，實現權力是一個根本的誘惑。尤其當實現權力的誘惑， 13 可以隱藏在反抗立法權壓迫的悲情當中，可以隱藏在滿足救 天下蒼生的使命感當中時，合憲性限縮解釋的精（幽）靈就 會出現。 二、採取合憲性限縮解釋的可能條件 這些正當理由都顯示，合憲性限縮解釋可以有一定正當 的基礎，正因為有一定正當的基礎，所以這些正當基礎都可 以掩飾釋憲權力機關的慾望或單純的偏見，這使得它猶如刀 之兩刃，可以福國利民，也可以是恣意的擴權。恣意擴權的 時候，所侵害的不只是立法權，因為使立法者沒有行使立法 權修法或立法的機會，也可能侵害普通法院的權限，因為在 憲法的界限內操作法律，正好就是普通法院法官的職責，而 且實際掌握足夠案例的普通法院法官，才能比較精準地預測 系爭規定構成要件的操作效果。 究竟採取合憲限縮解釋的可能條件是什麼？從實務的 經驗所能知悉的是：難以掌握。也就是確立一個標準縱使不 是不可能，也是非常不容易。因為不只是標準不容易找到， 邏輯常識更告訴我們，再好的標準都可能在個案中被濫用， 本席也只能就本件解釋的個案來檢視合憲性限縮解釋在本 件中的價值。就明白而清楚的立法意旨而言，本件合憲性限 縮的解釋的確不符合立法的意旨，但是就目前國內的立法環 境而言，如果就本件解釋作成違憲解釋，等待立法者在時程 上加緊處理，似乎不太能夠期待，這不管能不能成為一個標 14 準，卻會是釋憲機關採取合憲限縮解釋最強的一個藉口，而 有機會成為一個採取合憲性限縮解釋政策的條件。本席姑且 稱之為合憲性限縮解釋的外在條件。 採取合憲性限縮解釋當然需要有一個存在於解釋客體 的客觀解釋可能性，這個可能性應該存在於系爭規定構成要 件的描述方法當中。以本件聲請為例，系爭規定的所謂促使 人為性交易，雖然沒有明白限縮為兒童及少年，但是在兒少 條例的立法目的脈絡之下，因為人可以涵蓋的範圍夠廣，進 行目的限縮解釋相對容易。換言之法律概念的多義性、構成 要件明確性較低，皆有利於合憲性限縮解釋，這或許可以稱 為合憲性限縮解釋的內在條件。 除了上述這些可以表面化的或隱藏的理由之外，釋憲實 務上還可能存在一個促成合憲限縮解釋的動機：避免聲請人 尋求特別救濟的機會。這個動機當然不能讓合憲限縮解釋正 當化，它和滿足權力慾望一樣，都是最危險、卻最有驅動力 的理由，他們應該歸類為合憲性限縮解釋的消極條件。 就前述兩個積極內在及外在條件而言，多數意見在本件 聲請選擇合憲性限縮解釋，確有便利之處，但是就系爭規定 的法定刑而言，並非透過合憲性限縮解釋可以處理，因為法 定刑的調整，取決於相類犯罪構成要件態樣的設計，本件聲 請系爭規定應該屬於一個犯罪構成要件類型家族，必須在相 屬的犯罪構成要件類型家族中，才可能找到適當的刑罰高 15 度，例如性交易的可罰性，包括成年人與兒童及少年性交 易；兒童及少年的性交易與與幼年男女性交罪的區隔；傳布 性資訊與性交易資訊的區隔，包括不同傳布對象的區隔、不 同傳布方法的區隔等等。因為規範的不完備，使得合憲性限 縮的解釋方法不可能處理法定刑違反比例原則的問題，這並 不是實害犯與危險犯難以比較、無從比較的問題，而是只有 立法者全盤重新規劃，才能解決的問題，因此採取合憲性限 縮解釋並不是解決本件聲請系爭規定所涉違憲疑義的適當 方法，這也是本意見書之所以必須部分不同的根本原因。 ### 2. 許大法官宗力提出之部分協同與部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=442248) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成抽象危險犯設計合憲，反對要求行為人就已採隔絕措施負客觀舉證責任。 > **核心主張**：認立法者係將系爭規定設計為抽象危險犯，把刑罰前置化至言論散布層次；抽象危險犯毋庸證明損害與因果關係，比實害犯更容易入罪，會大幅降低被告防禦可能性、淡化受害者存在，長期而言傷害不法的可辨識性，故須檢驗「不前置處罰會來不及保護法益」的真實性。就本件，與兒少為性交易、強制或引誘容留媒介兒少為性交易的行為現行法皆已有刑罰規定，主管機關資料充其量只說明系爭規定有效，未能有說服力地回答前置的必要性；惟衡諸保護兒童及少年免於性交易乃普世價值、重大公益，而該類訊息屬較低價值言論，願採較寬容的審查態度，參酌過往雛妓氾濫資料，認立法者的事實認定合乎事理而可以支持。 > **與多數意見的差異**：多數意見在合憲限縮之下要求行為人抗辯並證明訊息非以兒少性交易為內容且已採必要隔絕措施；本意見書指出經限縮後，該範圍以外的行為根本非系爭規定所禁止，與殺人罪得因正當防衛阻卻違法、由行為人就阻卻事由舉證的情形無法相提並論。若該項證明包含客觀舉證責任在內，無異要求行為人自行證明犯罪構成要件不存在，違反不自證己罪原則與無罪推定原則甚鉅，當非多數意見本意。 1 部分協同與部分不同意見書 大法官 許宗力 一、兒童及少年性交易防制條例之立法目的在防制、消弭兒 童及少年淪為性交易對象，以保護兒童及少年之身心健康與 健全成長（本條例第一條參照）。根據系爭兒少條例第二十 九條規定，凡促使人為性交易之訊息，而以兒童及少年性交 易或促使其為性交易為內容者，或縱非以兒童及少年性交易 或促使其為性交易為內容，但廣泛散布或針對兒童及少年傳 布，皆有引誘或媒介兒童及少年為性交易之危險，故一經散 布訊息即構成犯罪，不以使兒童及少年實際上發生性交易為 必要。是很明顯地，立法者係將系爭規定設計為抽象危險 犯，認為非將刑罰前置化，使刑罰制裁範圍往前擴大至言論 散佈之層次，即不足以達到有效保護兒童及少年免於從事性 交易之目的。 二、抽象危險犯的基本理念是法益保護的前置，乃立法者就 無數個案的觀察歸納，發現某些行為與實害結果之間的關連 性特別強，且通常隨著這類行為會造成個人法益或公眾法益 或結合兩者之法益等等的嚴重侵害，認為若不前置處罰會來 2 不及保護法益，才將此類行為抽離出來，界定為一種獨立的 犯罪類型。因為抽象危險犯犯罪之構成不以發生實害為必 要，所以不僅毋庸證明損害之發生，也當然毋庸證明因果關 係，比實害犯更容易入罪，所以在不同層面也同時產生不利 影響，例如大幅降低被告的防禦可能性，也大幅降低立法者 原本藉由立法以指導司法者解釋各該構成要件之機會。也因 為抽象危險犯沒有受害者或淡化受害者之存在，是長期以 觀，抽象危險犯會傷害、降低不法（Unrecht）的可辨識性 與可察覺性 1 。因此，將刑罰前置化的立法設計是需要謹慎 的，為通過比例原則的試煉，有必要檢驗「不前置處罰會來 不及保護法益」的真實性。就本件而言，因為與兒童及少年 為性交易 ， 強制兒童及少年為性交易 ， 或引誘 、 容留 、 媒介、 協助兒童及少年為性交易之行為，現行法皆已有刑罰制裁之 規定，故是否有必要另外設計抽象危險犯，將刑罰制裁擴張 至言論層次，相信會有仁智之見。主管機關提供本院資料， 充其量只說明系爭規定對保護兒童及少年免於從事性交易 之目的之達成是有效的，對是否「不前置處罰會來不及保護 法益」之疑惑，未能提供有說服力之解答。惟衡諸保護兒童 1 Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen de s modernen Strafrechts, ZRP 1992, S.378ff.,381. 3 及少年免於從事性交易，乃普世價值，為重大公益，而傳布 以兒童及少年為性交易之訊息屬較低價值之言論，本席願採 較寬容之審查態度。參酌主管機關所提供過往雛妓氾濫之資 料，就立法者有關「不前置處罰會來不及保護法益」之事實 認定，本席認為應係合乎事理，可以支持的。 三、抽象危險犯基本上是對有發生實害之危險的擬制，因此 是不許針對「不會發生危險」舉出反證以排除犯罪之構成 的。如果可以反證推翻的話，抽象危險犯就變成具體危險 犯，而兩者是明顯有別的犯罪類型。是倘能證明設計為容許 以反證推翻犯罪構成之具體危險犯，即足以達成保護法益之 目的，則抽象危險犯的設計即難逃違反比例原則之指摘。惟 判斷未必容易。例如在德國，非法持有槍械之行為，不需證 明持有槍械是否真正發生危險，一律處以刑罰，不容許反證 推翻，一般並無異議。至縱火罪，倘無鄰宅，並已確定無人 在場，是否可以此反證推翻犯罪之構成，學說則產生爭議 2 。 以本件而論，如行為人所傳布訊息，並非以兒童及少年性交 易或促使其為性交易為內容，且已採必要之隔絕措施，使其 2 德國學者相關討論 ， 中文文獻可參林東茂 ， 危險犯的法律性質 ， 台大法學論叢23 卷 1 期，1994， 頁 40 以下。 4 訊息之接收人僅限於十八歲以上之人，是否應允許以反證推 翻？由於既已採必要之隔絕措施，可以避免兒童及少年接觸 該訊息，當無使兒童及少年為性交易之危險，是要求予以除 外不罰，並非無據。惟亦有擔心不怕一萬，只怕萬一者，認 為再有如何之隔絕措施，仍無法百分之百排除兒少接觸之可 能性，是為防杜僥倖，仍以一律處罰為當。不同看法導致系 爭規定合憲與否之不同命運，究以何見解為當，司法者當有 形成更明確審查基準之必要。 本件多數意見認為行為人只要採取必要之隔絕措施，即得 免罰。理由是既然已採必要之隔絕措施，「使其訊息之接收 人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交 易對象之危險，自不在該條規範範圍之內」。顯然，多數意 見是訴諸立法意旨，將系爭規定直接以具體危險犯視之。姑 不論此番立法意旨之解讀是否過於一廂情願，是否妥適，就 此例外情形不罰之結論而言，本席認為是正確的。因系爭規 定無異於禁止任何促使人為性交易之廣告，則連促使成年人 與成年人間為性交易之廣告，亦在本條刑罰處罰之列，業已 遠遠超出兒少條例保護兒童及少年之規範目的。況成年人間 自主之性交易行為，根據現行法固仍屬不法之行為，惟充其 5 量亦只是構成違反社會秩序維護法（第八十條）之秩序犯， 並不構成犯罪。是促使成年人間為性交易之廣告倘構成犯 罪，會造成實際行為不構成犯罪，鼓吹該行為之言論卻構成 犯罪的荒謬現象，其荒謬猶如對預備行為之處罰重於已實施 行為之處罰，違背體系正義至為顯然。是本席認為系爭規定 因涵蓋過廣而難謂與比例原則暨平等原則無違。多數意見顯 然也意識到系爭規定因涵蓋過廣，將導致違憲結果，才對其 作合憲性的目的限縮解釋，將已採必要隔絕措施之成年人間 性交易廣告排除於系爭規定之適用範圍。惟本件作成合憲解 釋是否妥適，如下述，非無疑慮。 四、如本席所指出，就已採必要隔絕措施之成年人間性交易 廣告排除於處罰範圍之外之結果言，本席是持肯定立場的。 惟以合憲性解釋途徑達此目的，本席擔心有違反權力分立之 虞。本席於本院釋字第 585 號解釋部分不同意見書曾指出， 合憲解釋固然可以勉力維繫住法律之合憲性，然適用合憲解 釋原則仍有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範 圍，並不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定或規範核心。 如果逾越立法的基本價值決定或規範核心，強賦予法律明顯 6 非立法者所欲之內容，再宣告其合憲，這種解釋方式，與其 說是出於對立法者意志儘可能最大的尊重，倒不如說是司法 者僭越立法者地位立法，與對立法者的善意強暴無異，在此 情形，反而是直接宣告其違憲，讓立法者有機會重新思索， 或選擇作進一步修正，繼續追求其原始的立法目的，或選擇 改弦更張，以嶄新思維另立新法，才是對立法者的真正尊 重。就本件言，立法者明顯係將系爭規定設計為抽象危險 犯，抽象危險犯之設計無疑構成系爭規定明顯可辨之基本價 值決定或規範核心，今多數意見經由合憲解釋途徑將其更改 為迥然有異之具體危險犯，實難脫逾越合憲解釋界限之指 摘。 五、最後，姑且不論多數意見是否逾越合憲解釋界限，就多 數意見所指出，「惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對 之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明 其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交 易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息接收者僅限 於十八歲以上之人者，----自不在該條規範範圍之內」等相 關內容，是否違反無罪推定原則，本席認為有進一步澄清之 7 必要 。 依本席之見 ， 欲對行為人定罪 ， 檢察官至少應證明（1） 行為人所傳布之訊息，以兒童及少年性交易或促使兒童及少 年為性交易為內容，或證明（2）對非以兒童及少年性交易 為內容之性交易訊息，有可能使兒童及少年得以接觸到。至 所謂「行為人應證明」其已採必要之隔絕措施云云，應僅止 於指行為人針對其已採必要之隔絕措施之抗辯負有「提出證 據之責任」（burden of producing evidence），也就是主觀 舉證責任，並不及於說服責任（burden of persuasion）， 也就是客觀舉證責任。蓋有利於被告的抗辯事由 （affirmative defenses），被告自己知悉或掌握得最清楚， 由其負證據提出之責任 3 ，較能夠使爭點單純化，並提升訴訟 程序之效率。至於行為人就有利之抗辯事由提出證據後，該 有利抗辯事由存在與否依然不明時，就此事實不明之不利益 究應由控方或辯方承擔？換言之，抗辯事由的說服責任（客 觀舉證責任） 該由何方負擔？美國法院實務曾有不同見解 4 ， 3 我國刑事訴訟並非採美式當事人進行主義，例如根據刑事訴訟法第163 條第二項，法官對被告 之利益有重大關係事項，也應依職權調查之。是在我國，學者認為由誰提出證據之主觀舉證責任 問題並沒有一般想像之重要 ， 案件經過審理調查後客觀上已否證明至毫無合理懷疑 ， 亦即是否達 到無罪推定原則所要求之有罪確信的客觀舉證責任問題，才是關鍵。詳參閱林鈺雄，誹謗罪之實 體要件與訴訟證明---兼評大法官釋字第五０九號解釋，台大法學論叢，32 卷 2 期，頁 84 以下。 4 在 Mullancy v. Wilbur（421 U.S. 684 (1975)）中，美國聯邦最高法院認為，緬因州法律就殺人罪 之被告能證明其係因他人「突如其來之挑釁」（sudden provocation），「滿懷激憤」（in the heat of passion）而殺人者，將由處以無期徒刑之重罪（felonious homicide ）降為處以 20 年以下有期徒 刑或 1,000 元以下罰金之輕罪（manslaughter）之規定違憲，蓋聯邦最高法院認為「突如其來之 挑釁」及「滿懷激憤」係屬犯罪構成要件（elements of the crime）之一環，依正當法律程序條款 （Due Process Clause） 應由檢察官負舉證責任。但在兩年後之Patterson v. New York (432 U.S. 197 8 我國最高法院近年裁判則傾向有利於被告之見解，例如九十 四年台上字第七一六九號判決即指出，「刑事訴訟法規定被 告有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義 務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不 能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。」 本席除根據無罪推定與不自證己罪原則支持最高法院上開 見解，另一考慮是，一般而言，立法者很容易利用文字之操 控，將犯罪構成要件轉為有利之抗辯事實要件，藉以減輕控 方之舉證負擔，而使辯方承擔更多舉證之不利益，則堅持由 辯方就有利抗辯事由亦負擔客觀舉證責任，自非妥適。以本 件事實為例，假設立法者決定修改系爭規定，將內容不涉兒 童及少年性交易，且有必要防護措施之廣告排除於處罰範圍 之外，他有可能選擇「檢察官以行為人未採必要之隔絕措 施，致使十八歲以下之人得以接受性交易之訊息」等之文 字，也可能選擇「行為人如抗辯檢察官起訴所舉證之事實不 真實 ， 並證明其所傳布訊息 ， 已採必要之隔絕措施」之文字， 前者情形 ， 就表示「未採必要之隔絕措施」屬犯罪構成要件， (1977))中，聯邦最高法院則認為，紐約州法律規定殺人罪之被告非證明其行為係受 「極度情緒干 擾」（extreme emotional disturbance）等事由，即構成二級謀殺罪之規定，係屬合憲，蓋「極度情 緒干擾」屬於「有利抗辯事由」（affirmative defense ）而非犯罪構成要件，立法者得規定由被告 負舉證責任。由 Justice Powell 執筆之不同意見書指出，Patterson 之多數意見乃「使立法者得任 意轉換刑事案件中任何要素的說服責任」，無法令人信服。 9 應由檢察官負主觀、客觀舉證責任；後者情形，至少就字面 言，很容易令人解讀為有利之抗辯事實（例如阻卻違法事 由），而變成由辯方負客觀舉證之責。是在界定為犯罪構成 要件，或有利抗辯事由，純繫乎立法者一心之情形下，實不 宜要求由行為人就有利抗辯事實之存在負客觀舉證之責。 縱有人堅持檢察官就犯罪構成要件之存在，負主、客觀舉證 責任，行為人則就有利之抗辯事由負主、客觀舉證責任，根 據該主張 ， 仍難獲致本件之行為人應就「已採必要隔絕措施」 之事實負客觀舉證責任之結論。蓋本件多數意見基於合憲性 的目的限縮解釋，已指明兒少條例第二十九條乃在「限制人 民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之 訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使 一般人為性交易之訊息」，則在此範圍以外之「散布、播送 或刊登足以引誘 、 媒介 、 暗示或其他促使人為性交易之訊息」 行為，核非兒少條例第二十九條所禁止之犯罪行為。此與殺 人罪乃刑法所禁止之犯罪行為，但得因正當防衛而阻卻違 法，故檢察官僅須證明殺人行為之存在，而由行為人就正當 防衛要件之存在負主觀與客觀舉證責任之情形，無法相提並 論。是倘認為多數意見所稱「行為人證明已採取必要之隔絕 10 措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人」，亦包括 客觀舉證責任在內，無異是要求行為人自行證明犯罪構成要 件不存在，此違反「不自證己罪原則」及「無罪推定原則」 甚鉅，當非多數意見之本意。 ### 3. 林大法官子儀提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=442249) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：根本反對。認縱採目的限縮解釋，系爭規定仍違比例原則而牴觸言論自由保障。 > **核心主張**：認為系爭規定旨在阻斷兒童及少年接收以性作為交易客體的訊息，目的自屬正當而毋庸細究，爭議在於手段是否規範過廣、處罰過重。引用聲請人何明晃法官從實務運作提出的質疑：立法技術不當間接導致員警以守株待兔或引誘方式逮捕一時好奇的訊息張貼者，其中不乏涉世未深的少年，真正有意規避者反而逍遙法外，並使犯罪偵查發生排擠作用，司法實務又多判處短期自由刑而伴隨其流弊。並指出依現有資訊科技，網站與電腦遊戲內容分級、內容過濾辨識軟硬體、數位憑證結合身分資料庫的會員制封閉平台等，均為已證明可行且侵害較小的手段，足以有效防止兒少接收該類訊息，故系爭規定所選手段並非必要手段。 > **與多數意見的差異**：多數意見以目的限縮解釋限縮適用範圍而認合憲；本意見書認為即使限縮，手段仍不符比例原則，並主張應定期要求立法者檢討修正，妥善運用現有資訊科技擬定侵害較小的手段。就多數意見要求行為人抗辯並證明已採必要隔絕措施是否違反無罪推定，明白表示贊同許宗力大法官部分協同部分不同意見書就此所表示的意見。 1 釋字第六二三號解釋 不同意見書 大法官 林子儀 緣聲請人蕭○煒、高○洋、姜 ○輝為違反兒童及少年性交易 防制條例案件，王○傑為妨害風化案件，認確定終局判決所適用 之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第十一 條及第二十三條等規定之疑義，分別先後向本院提出解釋憲法之 聲請；另臺灣高雄少年法院法官何明晃為審理兒童及少年性交易 防制條例案件，亦認其所應適用之兒童及少年性交易防制條例第 二十九條規定有相同牴觸憲法之疑義，乃聲請本院解釋憲法。本 院大法官茲就上開聲請案件併案審查系爭規定有無違反上開憲法 規定之意旨，而作成本號解釋。 多數意見以目的限縮解釋之方 法，將系爭規定適用之範圍予 以限縮，而認系爭規定尚無與憲法牴觸。然本席認為系爭規定即 使採取目的限縮之解釋方法限縮該條適用之範圍，系爭規定仍不 符憲法第二十三條之比例原則，牴觸憲法保障言論自由之意旨， 而屬違憲之規定。爰提不同意見書如下： 一、兒童及少年防制條例第二十九條規定之目的與實際執行產生 落差現象之檢討。 維護兒童及少年身心健康與發 展健全人格之機會，為國家對 國民之基本保護義務。保護兒童及少年免於從事任何非法之性活 動，更為普世價值之基本人權，國家應有積極建立制度之保護義 2 務。兒童及少年性交易防制條例係為防制、消弭以兒童少年為性 交易對象事件而制定（同條例第一條參照），對於維護兒童及少 年身心健全發展與基本權利之維護，誠屬重要規範。而同條例第 二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、 電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示 或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科 新台幣一百萬元以下罰金。」其立法意旨係在阻斷兒童及少年接 收以性作為交易客體之訊息， 進而防制兒童及少年性交易的發 生。係為維護重大法益所制定，目的自屬正當，而毋庸細究。本 案所爭議者，乃在該條規定之手段（包括經由法定構成要件所規 範禁止之行為與對其之處罰）是否因規範過廣而將不應予以處罰 之行為予以處罰，是否因對違反本條規定者之處罰過重，而不符 憲法第二十三條規定之比例原則。 本案聲請人之一，何明晃法官 為臺灣高雄少年法院法官，以 保護兒童及少年為職責，如從目前我國現實社會仍有雛妓存在之 事實，兒童及少年遭性剝削之情形嚴重，從儘可能讓系爭規定發 揮保護兒童及少年之功能著眼，應會支持系爭規定之手段才是。 何以其仍主張系爭規定違憲 ， 而聲請本院解釋 ， 自有深究之必要。 何明晃法官於其聲請書中，從實務運作結果分析，系爭規定含有 諸多規範上之疑義，包括：(1)系爭規定立意雖善，然因刑法規定 有其特性與限制，若未謹慎使用，將反受其害，未必能夠達成立 法目的。(2)由於系爭規定之立法技術不當，間接導致許多員警動 3 輒運用公權力，專注在網路聊天室或網站中，以守株待兔或引誘 方式，將一時好奇之訊息張貼者加以逮捕、移送，其中不乏涉世 未深之少年，而真正有意規避者，則往往逍遙法外，長此以往， 反使犯罪偵查發生排擠作用，對於社會秩序之維護助益有限。(3) 司法實務對此類案件多判處短期自由刑，再予易科罰金或給予緩 刑之宣告，如此，短期自由刑之流弊亦伴隨而至。(4)系爭規定有 違反憲法上之比例原則，及牴觸憲法所保障之言論自由等。 1 上述質疑之部分原因應係屬執 行不當或解釋適用法律不當所 生之問題，諸如警察業績考核制度所造就之執法文化，或者法院 於具體適用系爭規定之際，僅著眼於客觀構成要件之合致，未能 衡諸系爭條例之整體立法意旨而為判決等因素。凡此，當非司法 釋憲所能管轄及解決之問題。惟若係因法律規定不明確所致，則 本案應予重視並予審查。 且若由違反系爭規定案件裁判結果之實際統計數據來看 ， 2 不 僅以該法處罰以營利為目的而媒介性交易之案件數極低 ，3 絕大多 1 請參見何明晃法官聲請釋憲書， 「壹、聲請解釋憲法之目的」 。在此段文字中，何法官並引用其聲請書 之附件中，之附件一：臺灣高雄少年法院九十年度～九十二年度（一月至十二月）、九十三年度（一月 至十月） 因違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定 ， 經警方移送之少調字案件裁判結果統計表、 與附件二：臺灣高雄地方法院九十二年度（一月至十二月）、九十三年度（一月至九月）因違反兒童及 少年性交易防制條例第二十九條規定遭起訴之裁判案號、判決結果（判決主文）統計表，以為其論述之 佐證。又何明晃法官聲請書，同時亦主張系爭規定牴觸憲法所保障之工作權而違憲。惟其就該部分之論 述，僅簡略言及系爭規定間接造成人民工作權或職業自由之限制，尚難謂已提出客觀形成確信系爭規定 為違憲之具體理由，無從為實體審查，多數意見因此就該部分即未予審理。 2 因時間短促，本席僅能以所蒐集之 94 年度與 95 年度之案件統計為例。 3 95 年度台北地方法院判決違反系爭規定之有罪案件共 125 件，其中以該方法媒介性交易而營利之案件 4 數的案件所處罰之對象僅止於單純刊登訊息之行為，且判決有罪 案件中，宣告六個月以下有期徒刑者為最大宗，大多又得易科罰 金及同時宣告緩刑 ， 4 司法實務運作結果的確相當程度地反映了如 前開何明晃法官所言之系爭規定本身之缺陷，亦即立法者對於系 爭條文所規範之行為而給予的評價（五年以下有期徒刑，得併科 新台幣一百萬元以下罰金），並未獲法院實務之認同，二者之間 存有極大的落差；而伴隨著大量短期自由刑的宣告，刑罰之威嚴 亦有減損之可能與危險。而法院實務所以會對此類案件多判處短 期自由刑，再予易科罰金或給予緩刑之宣告，應係法官認系爭規 定所規定之刑罰與實際違反該 條規定行為之處罰，並不相當所 致。而刑、責之不相當，即與憲法第二十三條所規定之比例原則 有違，而有違憲之可能。 僅有 1 件，同年度桃園地方法院有罪案件為 112 件，其中媒介性交易而營利之案件為 4 件。 4 94 至 95 年間全國地方法院刑事第一審違反系爭規定之裁判結果統計如下（資料來源：本院統計處）： 單位：人 被 告 人 數 科刑 有期徒刑 年別 總計 計 小計 6 月 以下 逾 6 月至 1 年 以下 逾 1 年至 2 年 以下 拘役 罰金 無 罪 免 訴 不 受 理 管 轄 錯 誤 通 緝 撤 回 駁 回 公 訴 其 他 宣 告 緩 刑 得 易 科 罰 金 94 702 656 652 643 5 4 4 0 21 6 2 3 10 2 0 1 384 648 95 802 765 762 753 7 2 3 0 26 2 1 2 3 2 1 0 380 754 5 二、多數意見雖以目的限縮解釋之方法，將系爭規定適用之範圍 予以限縮，系爭規定仍不符憲法第二十三條之比例原則，而與憲 法保障言論自由之意旨有所牴觸。 多數意見認系爭規定以目的限 縮解釋之方法，將系爭規定適 用之範圍予以限縮 ， 系爭規定即不牴觸憲法 。 故多數意見主張 「行 為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內 容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲 以上之人者，即不在該條規定規範範圍之內。」然本席認為系爭 規定即使採取目的限縮之解釋方法限縮該條適用之範圍，系爭規 定仍不符憲法第二十三條之比例原則，牴觸憲法保障言論自由之 意旨，而屬違憲之規定。 （一）多數意見雖採目的限縮之解釋方法，限縮系爭規定之適用 範圍，惟其解釋並未減少對言論自由之限制。 按系爭規定之文字內容為 「以廣告物、出版品、廣播、電視、 電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、 媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒 刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」暫且不論該條規定是否 符合法律明確性原則，亦不論立法者立法技術是否妥當，就該條 文義解釋，其所擬規範者係任何人以廣告物、出版品、廣播、電 視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以促 使人為性交易之訊息之行為；條文規定之「引誘、媒介、暗示」 6 均屬立法者就所欲規範之「促使」人為性交易之行為態樣例示。 而多數意見認該條係「以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以 兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年 或不特定年齡之多數人 ， 傳布足以促使一般人為性交易之訊息」 。 是依其解釋，系爭規定在規範以下三種類型之言論或行為：(1) 傳 布任何以兒童及少年性交易為內容之訊息；(2)促使兒童及少年為 性交易為內容之訊息；及 (3) 向兒童少年或不特定年齡之多數 人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。準此，則於上述第一 種類型言論之情形，多數意見應認為任何人只要「傳布任何以兒 童及少年性交易為內容之訊息」，即屬足以促使人為性交易之訊 息，而得以系爭規定處罰之。 惟以兒童及少年性交易為內容 之訊息，與足以促使一般人為 性交易之間並不具有必然性，若未同時強調該訊息尚須係「足以 使人為性交易」者，則依據多數意見解釋之結果，系爭規定之規 範範圍即有過廣之嫌。雖然多數意見於解釋理由書中，言及「其 他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促成使人為性 交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為 性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九條規 範之範圍」，然其意旨並非清楚。即使所言之「其他描述性交易 或有關性交易研究之言論」，包括描述兒童及少年性交易或有關 兒童及少年性交易研究之言論在內，仍有相當多其他類型言論並 7 未在排除於不適用系爭規定之範圍 ， 例如文學 、 政治主張等類型5。 是多數意見對系爭條文之解釋，因認「以兒童及少年性交易為內 容之訊息」屬系爭規定所規範之範圍，凡符合此一要件者，不論 是否引起促使人為性交易之危險，即構成系爭規定處罰之對象， 則其結果無疑反而擴大對言論自由之限制，並違反憲法保障言論 自由之意旨。 6 （二）系爭規定雖經多數意見採目的限縮之解釋方法，限縮其適 用範圍，仍不符法律明確性原則。 基於法治原則，涉及限制人民 權利之法律，應符合法律明確 性原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有 預見可能性。而刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生 命、自由及財產權利之制裁手段，自應以嚴格之標準要求其規範 5 例如肯認十六歲以上之人即應有決定是否從事性交易之自由 、 主張兒童及少年性交易應予合法化之政治 主張，或如以兒童及少年性交易為內容之小說或藝術創作等。 6 憲法保障言論自由之目的之一，即在允許人民得以經由自由之言論，對現行制度提出批評檢討，進而獲 取社會多數支持，俾能以符合民主程序之方式，達到變革之目標。如有主張兒童及少年性交易應予合法 化之言論或主張，雖與目前法律規範者不符，其主張與直接促使人（包括兒童及少年）性交易之言論仍 有不同，應給予表達及促成公眾討論之空間。 又多數意見於解釋理由書中謂：「惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行 為人如抗辯爭執其不真實 ， 並證明其所傳布之訊息 ， 並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容， 且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交 易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。」僅排除傳布非以兒童及少年性交易為內容之訊息，且已 採取必要隔絕措施 ， 使兒童及少年無以接收該訊息之情形 ， 是傳布以兒童及少年性交易為內容之訊息者， 其仍無法透過證明並無促使他人為性交易之主觀意圖，或證明傳布該等訊息並不會造成促使他人為性交 易之危險，而免於系爭規定之刑罰。如此，亦與系爭規定文義解釋及立法意旨不符。 8 內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之 根本意義所在，本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。7 系爭規定雖經多數意見限縮其 適用範圍，惟其規定仍以「足 以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易」為構成要件，其中 所謂「『足以』引誘、媒介、暗示」與「促使」等語，係立法者 基於社會生活事實複雜性與立法技術之考量，而運用不確定法律 概念作為規範方式。惟不確定法律概念之使用，須符合意義非難 以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認等 要求，始與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解，迭經解 釋在案。從文義解釋而言，系爭條文中「引誘、媒介、暗示」皆 係達成「促使」之手段類型，因此，系爭規定所欲規範之行為， 係傳布足以促使人為性交易之訊息。然而，所謂「足以促使」之 意涵究何所指，有無客觀、一致之認定標準，不僅一般人難以明 確掌握，即使司法實務亦常有將凡與性交易可能有關之言論，即 認係屬於「足以引誘、媒介、暗示」而促使人為性交易之言論， 而以系爭規定予以處罰之例，致人民有關性交易言論動輒得咎。 是依系爭規定，何種與性交易 有關之言論屬該規定所規範之範 圍，非受規範者所得具體預見，不符法律明確性原則。且司法實 務對於構成要件合致之解釋寬嚴不一，雖未必有執法不公或濫權 之情事，仍徒增法官在認事用法上的分歧與困擾。 法律明確性之要求同時亦在維 護法律之安定性，並防止執法 7 參見本院釋字第六一七號解釋，本席所提之部分不同意見書，有關檢討法律明性原則之部分。 9 者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序 所要求。若法律規定不夠明確，最顯而易見之後果即為漫無標準 之執法。 從本件釋憲聲請書中所提出之 分析，可以發現系爭規定確已 在實務運作上出現任意性執法之流弊，致受處罰者多為涉世未深 之少年，而專業之色情業者，卻往往逍遙法外。此等流弊，乃基 層執法單位為求表面成效選擇 性執法之後果。而該條之文義不 清，正是助長此等現象之主因之一。而法院實務對此類案件多判 處短期自由刑，再予易科罰金或緩刑宣告之現象，亦顯示法院即 使對被告之行為是否應科與刑罰有所懷疑，卻礙於系爭條文之涵 攝範圍寬廣，故以輕刑之方式處理。是從實務執行情形，即可佐 證系爭規定不符法律明確性原則，而屬違憲之規定。 又若欲以法律限制言論自由， 則尚須慮及對於公民社會一般 言論所造成之效果。網際網路之開放特性，早已使其成為一般庶 民對公眾事務發言之最佳管道，原為民主社會不可多得之言論平 台。但正因其開放之特性，使言論之發生原點與最終之接受者之 間，存在多元且多層次之中介傳播者，例如學校之各級單位，網 路聊天室之站長、室長，討論區之站長、版主等等。此等中介傳 播者多數不僅缺乏法律專業知 識，亦無傳統媒體編審人員之經 驗。則在從事司法實務之人業已對系爭條文之解釋發生強烈疑義 之際，又如何期待上述中介傳 播者得以毫無刑責相繩可能之疑 慮，而不進行過度之言論監控？此等寒蟬效應，有悖於健全言論 10 自由發展之精神，實非吾人所樂見。 (三) 系爭規定雖經多數意見以目的限縮之解釋方法，限縮其適用 範圍，於法律規範之體系正義，仍有未符。 刑罰係國家最嚴峻的權力作用 ，因而不免具有制裁、嚇阻犯 罪之形象，惟刑罰本身並非即為目的，刑法第一要義不在於炫示 其威嚴，而在彰顯法律所承認並加以保護的利益。法益之保護才 是刑法存在目的 ， 就侵害法益行為予以處罰 ， 刑罰始具正當性 。 8惟 對侵害法益行為之刑度，應依法益受侵害程度之差異而有區別； 故刑法規範應以法益侵害之密度為基準，對侵害法益之行為給予 適當之評價。是就兒童及少年性交易防制條例之規範體系而言， 第二十二條至第二十八條規定之要件包括對未滿十六歲或未滿十 八歲之人為性交易、性交或猥褻之行為，在文義解釋上，該等規 定均係針對侵害未滿十六歲或未滿十八歲之個人利益而為處罰， 為保護個人法益之刑罰規定；但系爭第二十九條規定之要件並無 年齡身分上的限制，從此一差異性出發，明顯得知系爭規定所欲 規範者，並非侵害特定兒童或少年個人利益之行為，而是助長性 交易風氣之行為，將對不特定兒童及少年之個人利益造成侵害之 危險。 9立法者就系爭規定所欲防範之危險，規定了五年以下有期 徒刑、得併科新台幣一百萬元以下罰金之刑度；然若將之與同條 8 參見蘇俊雄，《刑法總論 I》，1998 年 3 月修正再版，頁 5-6。 9 參見黃榮堅，〈今夜你寂寞嗎？〉，月旦法學雜誌第 42 期，1998 年 11 月，頁 18-19。 11 例第二十二條所規定之與兒童少年性交易實害犯相較，該條第二 項規定十八歲以上之人與十六歲以上、未滿十八歲之人為性交易 者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金，二者 相較，明顯可知系爭規定之刑度遠高於前開第二十二條第二項規 定。因刑度規定與法益侵害程度實為一體兩面的關係，於上開規 定，立法者所為法益侵害及行為評價之權衡，顯係認為形成危險 比發生實害更具有法益侵害性，致於處罰規定有如此之評價。其 結果法益衡平考量上輕重失序，有違體系正義。 10是以，即便多數 意見以目的限縮之解釋方法，限縮系爭規定之適用範圍，但仍無 法解決系爭規定在法益保護上之不均衡，以及所形成之個別立法 與整體法律體系規範間之衝突，若要嚴格貫徹立法者在系爭規定 所預設之行為評價，勢必將造成因法益權衡失序所導致之不平等 現象。 11 （四）在目前可行的資訊科技下，為阻斷兒童及少年接收以性交 易為內容之訊息，不分傳布媒介之特性或類型，一律以刑罰處罰 10 又以刑法第二三一條之規定為例，該條規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容 留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」該條規定 所適用之範圍係以結果發生為必要，然而系爭規定之法定有期徒刑刑度卻與之相同，甚至併科罰金之金 額亦為該條規定之十倍。 11 系爭規定於實務運作上大多皆以重罪輕判的結果收場，以 94 及 95 年度全國地方法院刑事第一審違反 系爭規定案件之裁判結果為例，判決科處有期徒刑六月以下者，佔宣告有罪案件之 99％以上，最重亦未 有宣告逾二年以上之有期徒刑者（請參見前揭註 4 之統計資料）。換言之，絕大多數承審法官均認為此 類案件並不足以科處二年以上之徒刑，更遑論五年有期徒刑之法定刑度。而法官之普遍判斷情形實際上 反映了均衡考量法益侵害性之結果，也證明了立法者於系爭規定所為之評價實與體系正義有間。 12 及限制人民傳布任何以兒童及少年性交易或促使其為性交易內容 之訊息，並非合於憲法第二十三條比例原則之侵害較少之必要手 段。 系爭規定之立法目的係在阻斷 兒童及少年接收以性作為交易 客體之訊息，進而防制兒童及少年性交易的發生。惟兒童與少年 之所以會認知性交易之存在，並非僅有系爭規定所擬禁止之表意 行為一途。故以系爭規定處罰禁止該表意行為，並無法完全阻斷 兒童及少年接收以性作為交易客體之訊息。況以阻斷兒童及少年 接收以性作為交易客體之訊息，作為防制兒童及少年性交易發生 之手段，係採取使其無知之消極方法，彷彿只有置兒童及少年於 完全摒除以性交易為內容之訊息的無毒無菌空間，才可使兒童及 少年在性心理、性觀念上的成熟度獲得建立。再者，兒童及少年 對於性觀念的認知程度，隨年齡、個別心智發展狀況而有不同， 對於以性交易為內容之訊息的理解及可能所受影響亦然，但系爭 規定並未慮及此一差異性，而將全體兒童及少年劃一看待。是以 立法者於系爭規定所採手段，並非適當之治標手段，更遑論屬於 治本之方法。即使認為立法者對於達成目的之手段，應採取積極 教育或消極防止之方法，司法釋憲者原則上不應質疑其合憲性； 惟肯認立法者得採取消極防止之手段，仍須符合憲法第二十三條 規定之比例原則。 姑且不論系爭規定所為刑、責 不相當之規範，不符比例原則 之要求，就手段而言，在目前可行的資訊科技下，為阻斷兒童及 13 少年接收以性交易為內容之訊息，對於傳布媒介之特性或類型不 加以區分，一律以刑罰處罰及限制人民傳布任何以兒童及少年性 交易或此使其為性交易內容之訊息，亦非合於憲法第二十三條比 例原則之侵害較少之必要手段。多數意見於解釋文末段言及「電 子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之 資訊取得方式尚有不同，如可嚴格區分其閱聽對象並建立分級管 理制度，應由主管機關衡酌科技之發展，依比例原則隨時檢討修 正」。是多數意見對於利用電子訊號或電腦網路散布或取得以性 交易為內容之訊息，應與利用傳統媒介散布或取得者，異其管制 方式，已有認識。且依多數意見之解釋，若目前科技發展，已有 可行之資訊科技，得以防止兒童及少年經由電腦網路接收或取得 以性交易為內容之訊息，而不須採取以刑罰處罰之方法直接禁止 使用電腦網路散布以性交易為內容之訊息時，立法者即須檢討修 正目前規定所採取之手段，否則即有違比例原則之可能。多數意 見此種見解，本席完全支持。惟本席與多數意見不同者即在，目 前可行之資訊科技是否已達系爭規定必須作檢討修正之程度，有 不同之認識。 本席認為依目前可行之資訊科 技，就電腦網路的使用而言， 已經存有不必採取以刑罰處罰方法禁止散布以性交易為內容之訊 息，仍能防止兒童及少年接收或取得該類訊息之方法。例如政府 已推動網站與電腦遊戲內容分級制度，家長、學校可藉由具內容 過濾與辨識功能之軟硬體設備，代兒童及少年選擇適宜其接收之 14 網路資訊；又如透過數位憑證與個人身份資料庫的結合，可使網 站或資訊論壇的經營管理者確認參與者之身分，藉以建構會員制 模式，而非不特定人所能任意進出之的封閉型訊息交換平台，如 此可阻絕兒童及少年因加入該 平台而接觸到不適宜其年齡的資 訊 。 以上僅略舉二例 ， 均為現行資訊科技已證明確實可行之方案， 即可有效地防止兒童及少年接收或取得以性交易為內容之訊息。 故就電腦網路的使用而言，既存有侵害較小手段可供選擇，則採 取系爭規定所選擇之手段即並非符合比例原則之必要手段。 目前電腦網路之利用已相當普 及，其低成本之特性，利用電 腦網路而傳布或接收以性交易為內容之訊息，已成為主要態樣。 於此情形，即應定期要求立法者檢討修正系爭規定，妥善利用現 有之資訊科技擬定侵害較小之手段，方屬正途。而立法者為有效 管理兒童及少年接收或取得以性交易為內容之訊息，實際要如何 結合與運用目前已存之資訊科技，作為管制之手段，亦須審慎為 之，以避免利用科技所可能引致侵害人民基本權利之弊。 又多數意見主張「檢察官以行 為人違反上開法律規定而對之 起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳 布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容， 且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上 之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該 條規定規範之範圍。」是否違反無罪推定原則，本席贊同許宗力 大法官部分協同部分不同意見書就此部分所表示之意見，併此指 15 明。 ### 4. 623抄本(含解釋文、理由書、許大法官宗力提出之部分協同與部分不同意見書、許大法官玉秀提出之部分不同意見書及林大法官子儀提出之不同意見書、聲請書及其附件) > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=442250) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：內文僅見解釋文、理由書與原因案件判決，未見意見書本文，無從判斷立場。 > **核心主張**：可見部分為多數意見：商業言論所提供訊息內容真實、無誤導性、以合法交易為目的而有助於消費大眾作合理抉擇者，應受言論自由保障，惟得依憲法第二十三條為適當限制（釋字第四一四號、第五七七號、第六一七號參照）。促使人為性交易的訊息固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，立法者得為合理限制；兒少條例第二十九條係限制傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容的訊息，或向兒童少年及不特定年齡多數人傳布足以促使一般人為性交易的訊息，行為人所傳布訊息如非以兒少性交易為內容且已採必要隔絕措施使接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬規範範圍，與比例原則尚無牴觸。並指明電子訊號、電腦網路與其他媒體資訊取得方式不同，應由主管機關建立分級管理制度。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧。 抄本 司法院 令 發文日期：中華民國96年 1 月 26日 發文字號：院台大二字第 0960002385號 公布本院大法官議決釋字第六二三號解釋 附釋字第六二三號解釋 院長 翁 岳 生 司法院釋字第六二三號解釋 解 釋 文 憲法第十一條保障人民之言論自由 ，乃在保障意見之自由流通 ，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、 宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準 則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交 易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法 言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第 二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之 限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋 在案。 促使人為性交易之訊息，固為商業 言論之一種，惟係促使非法 交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之 限制。中華民國八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易 防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、 電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、 1 媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式， 限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為 內容之 訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般 人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交 易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊 息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範 圍。上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件 之國家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第二十 三條規定之比例原則，尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告 物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同， 如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分 級管理制度，以符比例原則之要求，併此指明。 解釋理由書 憲法第十一條保障人民之言論自由 ，乃在保障意見之自由流通 ，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、 宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準 則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交 易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法 言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第 二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之 限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋 在案。 促使人為性交易之訊息，乃促使人 為有對價之性交或猥褻行為 之訊息（兒童及少年性交易防制條例第二條、第二十九條參照） 2 ，為商業言論之一種。至於其他描述性交易或有關性交易研究之 言論，並非直接促使人為性交或猥褻行為，無論是否因而獲取經 濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性 交易防制條例第二十九條規範之範圍。由於與兒童或少年為性交 易，或十八歲以上之人相互間為性交易，均構成違法行為（兒童 及少年性交易防制條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、 刑法第二百二十七條、社會秩序維護法第八十條參照），因此促 使人為性交易之訊息，係促使其為非法交易活動，立法者基於維 護公益之必要，自可對之為合理之限制。 兒童及少年之心智發展未臻成熟， 與其為性交易行為，係對兒 童及少年之性剝削。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久 且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響 。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價 值之基本人權（聯合國於西元一九八九年十一月二十日通過、一 九九○ 年九月二日生效之兒童權利公約第十九條及第三十四條參 照），為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保護 兒童及少年之身心健康與健全成長。兒童及少年性交易防制條例 第一條規定：「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特 制定本條例」，目的洵屬正當。 兒童及少年性交易防制條例第二十 九條規定：「以廣告物、出 版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播 送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者 ，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃 在藉依法取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童及少 年之性剝削。故凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易 或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危 3 險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。 又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其 為性交易為內容，但因其向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡 之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或 可能包括未滿十八歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性 交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布 訊息即構成犯罪。惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起 訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布 之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為 內容，且 已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之 人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條 規定規範之範圍。 保護兒童及少年免於因任何非法之 性活動而遭致性剝削，乃普 世價值之基本人權，為國家應以法律保護之重要法益，上開規定 以刑罰為手段，取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒 童少年之性剝削，自為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象 事件之立法目的之有效手段；又衡諸保護兒童及少年免於從事任 何非法之性活動之重大公益，相對於法律對於提供非法之性交易 訊息者權益所為之限制，則上開規定以刑罰為手段，並以傳布以 兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向未滿十八 歲之兒童少年或不特定年齡之多數人傳布足以促使一般人為性交 易之訊息為其適用範圍，以達防制、消弭以兒童少年為性交易對 象事件之立法目的，尚未逾越必要合理之範圍，與憲法第二十三 條規定之比例原則，並無牴觸。又系爭法律規定之「引誘、媒介 、暗示」雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文義及該 法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預 4 見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背（ 本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號、第六○ 二號及 第六一七號解釋參照）。 兒童及少年性交易防制條例第二十 九條規定為危險犯，與同條 例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條 、社會秩序維護法第八十條規定之實害犯之構成要件不同，立法 目的各異，難以比較其刑度或制裁方式孰輕孰重；另電子訊號、 電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得 方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由 主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求。至聲請人臺 灣高雄少年法院法官何明晃聲請意旨主張兒童及少年性交易防制 條例第二十九條規定有牴觸憲法第十五條及第一百五十二條疑義 一節，僅簡略提及系爭法律間接造成人民工作權或職業自由之限 制，惟就其內涵及其如何違反該等憲法規範之論證，尚難謂已提 出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，均併此指明。 大法官會議主席 大法官 翁岳生 大法官 林永謀 王和雄 謝在全 賴英照 余雪明 曾有田 廖義男 徐璧湖 彭鳳至 5 林子儀 許宗力 許玉秀 部分協同與部分不同意見書 大法官 許宗力 一、兒童及少年性交易防制條例之立法目的在防制、消弭兒童及 少年淪為性交易對象，以保護兒童 及少年之身心健康與健全 成長（本條例第一條參照）。根據 系爭兒少條例第二十九條 規定，凡促使人為性交易之訊息， 而以兒童及少年性交易或 促使其為性交易為內容者，或縱非以兒童及少年性交易或促 使其為性交易為內容，但廣泛散布或針對兒童及少年傳布， 皆有引誘或媒介兒童及少年為性交 易之危險，故一經散布訊 息即構成犯罪，不以使兒童及少年 實際上發生性交易為必要 。是很明顯地，立法者係將系爭規 定設計為抽象危險犯，認 為非將刑罰前置化，使刑罰制裁範 圍往前擴大至言論散布之 層次，即不足以達到有效保護兒童 及少年免於從事性交易之 目的。 二、抽象危險犯的基本理念是法益保護的前置，乃立法者就無數 個案的觀察歸納，發現某些行為與實害結果之間的關連性特 別強，且通常隨著這類行為會造成 個人法益或公眾法益或結 合兩者之法益等等的嚴重侵害，認 為若不前置處罰會來不及 保護法益，才將此類行為抽離出來 ，界定為一種獨立的犯罪 類型。因為抽象危險犯犯罪之構成 不以發生實害為必要，所 以不僅毋庸證明損害之發生，也當 然毋庸證明因果關係，比 實害犯更容易入罪，所以在不同層 面也同時產生不利影響， 例如大幅降低被告的防禦可能性， 也大幅降低立法者原本藉 6 由立法以指導司法者解釋各該構成 要件之機會。也因為抽象 危險犯沒有受害者或淡化受害者之 存在，是長期以觀，抽象 危險犯會傷害、降低不法（ Unrecht）的可辨識性與可察覺 性（註一） 。因此，將刑罰前置化的立法設計是需要謹慎的， 為通過比例原則的試煉，有必要檢 驗「不前置處罰會來不及 保護法益」的真實性。就本件而言 ，因為與兒童及少年為性 交易，強制兒童及少年為性交易， 或引誘、容留、媒介、協 助兒童及少年為性交易之行為，現 行法皆已有刑罰制裁之規 定，故是否有必要另外設計抽象危 險犯，將刑罰制裁擴張至 言論層次，相信會有仁智之見。主 管機關提供本院資料，充 其量只說明系爭規定對保護兒童及 少年免於從事性交易之目 的之達成是有效的，對是否「不前 置處罰會來不及保護法益 」之疑惑，未能提供有說服力之解 答。惟衡諸保護兒童及少 年免於從事性交易，乃普世價值， 為重大公益，而傳布以兒 童及少年為性交易之訊息屬較低價 值之言論，本席願採較寬 容之審查態度。參酌主管機關所提 供過往雛妓氾濫之資料， 就立法者有關「不前置處罰會來不 及保護法益」之事實認定 ，本席認為應係合乎事理，可以支持的。 三、抽象危險犯基本上是對有發生實害之危險的擬制，因此是不 許針對「不會發生危險」舉出反證 以排除犯罪之構成的。如 果可以反證推翻的話，抽象危險犯 就變成具體危險犯，而兩 者是明顯有別的犯罪類型。是倘能 證明設計為容許以反證推 翻犯罪構成之具體危險犯，即足以 達成保護法益之目的，則 抽象危險犯的設計即難逃違反比例 原則之指摘。惟判斷未必 容易。例如在德國，非法持有槍械 之行為，不須證明持有槍 械是否真正發生危險，一律處以刑 罰，不容許反證推翻，一 7 般並無異議。至縱火罪，倘無鄰宅 ，並已確定無人在場，是 否可以此反證推翻犯罪之構成，學說則產生爭議 （註二） 。以 本件而論，如行為人所傳布訊息， 並非以兒童及少年性交易 或促使其為性交易為內容，且已採必要之隔絕措施，使其訊 息之接收人僅限於十八歲以上之人 ，是否應允許以反證推翻 ？由於既已採必要之隔絕措施，可 以避免兒童及少年接觸該 訊息，當無使兒童及少年為性交易 之危險，是要求予以除外 不罰，並非無據。惟亦有擔心不怕 一萬，只怕萬一者，認為 再有如何之隔絕措施，仍無法百分 之百排除兒少接觸之可能 性，是為防杜僥倖，仍以一律處罰 為當。不同看法導致系爭 規定合憲與否之不同命運，究以何 見解為當，司法者當有形 成更明確審查基準之必要。 本件多數意見認為行為人只要採取必要之隔絕措施，即得 免罰。理由是既然已採必要之隔絕 措施，「使其訊息之接收 人僅限於十八歲以上之人者，即不 具有使兒童及少年為性交 易對象之危險，自不在該條規範範圍之內」。顯然，多數意 見是訴諸立法意旨，將系爭規定直 接以具體危險犯視之。姑 不論此番立法意旨之解讀是否過於 一廂情願，是否妥適，就 此例外情形不罰之結論而言，本席 認為是正確的。因系爭規 定無異於禁止任何促使人為性交易 之廣告，則連促使成年人 與成年人間為性交易之廣告，亦在 本條刑罰處罰之列，業已 遠遠超出兒少條例保護兒童及少年 之規範目的。況成年人間 自主之性交易行為，根據現行法固 仍屬不法之行為，惟充其 量亦只是構成違反社會秩序維護法 （第八十條）之秩序犯， 並不構成犯罪。是促使成年人間為 性交易之廣告倘構成犯罪 ，會造成實際行為不構成犯罪，鼓 吹該行為之言論卻構成犯 8 罪的荒謬現象，其荒謬猶如對預備 行為之處罰重於已實施行 為之處罰，違背體系正義至為顯然 。是本席認為系爭規定因 涵蓋過廣而難謂與比例原則暨平等 原則無違。多數意見顯然 也意識到系爭規定因涵蓋過廣，將 導致違憲結果，才對其作 合憲性的目的限縮解釋，將已採必 要隔絕措施之成年人間性 交易廣告排除於系爭規定之適用範 圍。惟本件作成合憲解釋 是否妥適，如下述，非無疑慮。 四、如本席所指出，就已採必要隔絕措施之成年人間性交易廣告 排除於處罰範圍之外之結果言，本 席是持肯定立場的。惟以 合憲性解釋途徑達此目的，本席擔 心有違反權力分立之虞。 本席於本院釋字第 585 號解釋部分不同意見書曾指出，合憲 解釋固然可以勉力維繫住法律之合 憲性，然適用合憲解釋原 則仍有其界限，例如不得逾越文字 可能合理理解的範圍，並 不能偏離法律明顯可辨的基本價值 決定或規範核心。如果逾 越立法的基本價值決定或規範核心 ，強賦予法律明顯非立法 者所欲之內容，再宣告其合憲，這種解釋方式，與其說是出 於對立法者意志儘可能最大的尊重 ，倒不如說是司法者僭越 立法者地位立法，與對立法者的善 意強暴無異，在此情形， 反而是直接宣告其違憲，讓立法者 有機會重新思索，或選擇 作進一步修正，繼續追求其原始的 立法目的，或選擇改弦更 張，以嶄新思維另立新法，才是對 立法者的真正尊重。就本 件言，立法者明顯係將系爭規定設 計為抽象危險犯，抽象危 險犯之設計無疑構成系爭規定明顯 可辨之基本價值決定或規 範核心，今多數意見經由合憲解釋 途徑將其更改為迥然有異 之具體危險犯，實難脫逾越合憲解釋界限之指摘。 五、最後，姑且不論多數意見是否逾越合憲解釋界限，就多數意 9 見所指出，「惟檢察官以行為人違 反上開法律規定而對之起 訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭 執其不真實，並證明其所 傳布之訊息，並非以兒童及少年性 交易或促使其為性交易為 內容，且已採取必要之隔絕措施， 使其訊息接收者僅限於十 八歲以上之人者，……自不屬該條 規定規範之範圍」等相關 內容，是否違反無罪推定原則，本 席認為有進一步澄清之必 要。依本席之見，欲對行為人定罪 ，檢察官至少應證明（１ ）行為人所傳布之訊息，以兒童及 少年性交易或促使兒童及 少年為性交易為內容，或證明（２）對非以兒童及少年性交 易為內容之性交易訊息，有可能使 兒童及少年得以接觸到。 至所謂「行為人應證明」其已採必 要之隔絕措施云云，應僅 止於指行為人針對其已採必要之隔 絕措施之抗辯負有「提出 證據之責任」（burden of producing evidence ），也就是主觀 舉證責任，並不及於說服責任（ burden of persuasion ），也 就是客觀舉證責任。蓋有利於被告的抗辯事由（ affirmative defenses），被告自己知悉或掌握得最清楚，由其負證據提 出之責任（註三） ，較能夠使爭點單純化，並提升訴訟程序之 效率。至於行為人就有利之抗辯事 由提出證據後，該有利抗 辯事由存在與否依然不明時，就此 事實不明之不利益究應由 控方或辯方承擔？換言之，抗辯事 由的說服責任（客觀舉證 責任）該由何方負擔？美國法院實務曾有不同見解 （註四） ， 我國最高法院近年裁判則傾向有利 於被告之見解，例如九十 四年度台上字第七一六九號判決即 指出，「刑事訴訟法規定 被告有緘默權，被告基於『不自證 己罪原則』，既無供述之 義務，亦無真實陳述之義務，同時亦 不負自證清白之責任， 不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪 10 。」本席除根據無罪推定與不自證 己罪原則支持最高法院上 開見解，另一考慮是，一般而言， 立法者很容易利用文字之 操控，將犯罪構成要件轉為有利之 抗辯事實要件，藉以減輕 控方之舉證負擔，而使辯方承擔更 多舉證之不利益，則堅持 由辯方就有利抗辯事由亦負擔客觀 舉證責任，自非妥適。以 本件事實為例，假設立法者決定修改系爭規定，將 內容不涉 兒童及少年性交易，且有必要防護 措施之廣告排除於處罰範 圍之外，他有可能選擇「檢察官以 行為人未採必要之隔絕措 施，致使十八歲以下之人得以接受 性交易之訊息」等之文字 ，也可能選擇「行為人如抗辯檢察 官起訴所舉證之事實不真 實，並證明其所傳布訊息，已採必 要之隔絕措施」之文字， 前者情形，就表示「未採必要之隔 絕措施」屬犯罪構成要件 ，應由檢察官負主觀、客觀舉證責 任；後者情形，至少就字 面言，很容易令人解讀為有利之抗 辯事實（例如阻卻違法事 由），而變成由辯方負客觀舉證之 責。是在界定為犯罪構成 要件，或有利抗辯事由，純繫乎立 法者一心之情形下，實不 宜要求由行為人就有利抗辯事實之存在負客觀舉證之責。 縱有人堅持檢察官就犯罪構成要件之存在，負主、客觀舉 證責任，行為人則就有利之抗辯事 由負主、客觀舉證責任， 根據該主張，仍難獲致本件之行為 人應就「已採必要隔絕措 施」之事實負客觀舉證責任之結論 。蓋本件多數意見基於合 憲性的目的限縮解釋，已指明兒少 條例第二十九條乃在「限 制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為 內容 之訊息，或向兒童少年或不特定年 齡之多數人，傳布足以促 使一般人為性交易之訊息」，則在 此範圍以外之「散布、播 送或刊登足以引誘、媒介、暗示或 其他促使人為性交易之訊 11 息」行為，核非兒少條例第二十九 條所禁止之犯罪行為。此 與殺人罪乃刑法所禁止之犯罪行為 ，但得因正當防衛而阻卻 違法，故檢察官僅須證明殺人行為 之存在，而由行為人就正 當防衛要件之存在負主觀與客觀舉 證責任之情形，無法相提 並論。是倘認為多數意見所稱「行 為人證明已採取必要之隔 絕措施，使其訊息之接收人僅限於 十八歲以上之人」，亦包 括客觀舉證責任在內，無異是要求行為人自行證明犯罪構成 要件不存在，此違反「不自證己罪 原則」及「無罪推定原則 」甚鉅，當非多數意見之本意。 註一：Winfried Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts , ZRP 1992, S.378ff.,381. 註二：德國學者相關討論，中文文獻可參林東茂，危險犯的法律性質 ，台大法學論叢 23 卷 1 期，1994，頁 40 以下。 註三：我國刑事訴訟並非採美式當事人進行主義，例如根據刑事訴訟 法第 163 條第二項，法官對被告之利益有重大關係事項，也應 依職權調查之。是在我國，學者認為由誰提出證據之主觀舉證 責任問題並沒有一般想像之重要，案件經過審理調查後客觀上 已否證明至毫無合理懷疑，亦即是否達到無罪推定原則所要求 之有罪確信的客觀舉證責任問題，才是關鍵。詳參閱林鈺雄， 誹謗罪之實體要件與訴訟證明 ---兼評大法官釋字第五○ 九號解 釋，台大法學論叢， 32 卷 2 期，頁 84 以下。 註四：在 Mullancy v. Wilbur （421 U.S. 684 (1975)）中，美國聯邦最高 法院認為，緬因州法律就殺人罪之被告能證明其係因他人「突 如其來之挑釁」（sudden provocation ），「滿懷激憤」（ in the heat of passion ）而殺人者，將由處以無期徒刑之重罪（ felonious homicide）降為處以 20 年以下有期徒刑或 1,000 元以下罰金之 12 輕罪（manslaughter）之規定違憲，蓋聯邦最高法院認為「突如 其來之挑釁」及「滿懷激憤」係屬犯罪構成要件（ elements of the crime）之一環，依正當法律程序條款（ Due Process Clause ） 應由檢察官負舉證責任。但在兩年後之 Patterson v. New York (432 U.S. 197 (1977)) 中，聯邦最高法院則認為，紐約州法律規 定殺人罪之被告非證明其行為係受「極度情緒干擾」（ extreme emotional disturbance ）等事由，即構成二級謀殺罪之規定，係 屬合憲，蓋「極度情緒干擾」屬於「有利抗辯事由」（ affirmative defense ）而非犯罪構成要件，立法者得規定由被告負 舉證責任。由 Justice Powell 執筆之不同意見書指出，Patterson 之多數意見乃「使立法者得任意轉換刑事案件中任何要素的說 服責任」，無法令人信服。 部分不同意見書 大法官 許玉秀 針對民國八十八年六月二日修正公 布的兒童及少年性交易防制 條例（以下簡稱兒少條例）第二十九條規定：「以廣告物、出版 品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送 或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者， 處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」（以下 簡稱系爭規定），多數意見依據兒少條例第一條所揭示的立法目 的，採取與系爭規定立法理由不同的立場，對於系爭規定作合憲 的目的限縮解釋。 就憲法第二十三條比例原則的規定 而言，多數意見排除系爭規 定構成要件逾越比例原則部分，限縮系爭規定構成要件的適用範 圍，避免對人民言論自由乃至性自由的過度侵害，本席原本沒有 必要反對，因為多數意見藉由要求行為人採取限制閱聽對象的必 13 要措施，已經適度保障性消費者的性自由與性言論自由，以及以 成年人為性交易對象的商業性言論自由。但是多數意見雖認為系 爭規定違反比例原則，卻迴避作成系爭規定違憲的宣告，且未能 貫徹比例原則對法定刑及構成要件明確性的審查；因限縮不法構 成要件的適用範圍而增加採取必要隔絕措施的要件，必要隔絕措 施之有無，決定不法構成要件的範圍，同時決定行為人故意之有 無，引致證明必要隔絕措施可能違反原告舉證原則的疑慮；對於 言論自由的審查論述陷於循環論證等等，皆有另行補充與釐清的 必要。此外，釋憲機關難免需要採用合憲性目的限縮解釋類型， 有必要嘗試逐步確立採取此種解釋類型的必要條件。是以提出部 分不同意見書補充論述理由如下。 壹、審查比例原則的正確與不足 一、多數意見認為系爭規定行為規範違反比例原則 多數意見認為系爭規定所處罰 的行為，限於傳布促使兒 童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內 容 的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對象地散布一般 性交易的訊息。之所以處罰沒有限制對象地散布一般性交 易的訊息，因為有導致兒童及少年接近一般性交易訊息的 危險，而有促成兒童及少年為性交易的風險。因此如果已 採取防止兒童及少年接近性交易訊息的必要措施，即不在 系爭規定處罰之列。 多數意見上開解釋結論，明顯 反對立法理由所謂「由於 廣告之內容，通常不會記載被引誘對象之年齡，因此本條 之被引誘對象無未滿十八歲之限制 （註一） 」，也就是根本 上認為，不區分訊息內容和傳布對象地全面禁止傳布性交 易訊息，作為防制兒童及少年為性交易行為的手段，顯然 14 逾越立法目的，因此必須從所傳布的性交易訊息 內容、傳 布對象，以及是否採取限制對象的傳布方式上面，限縮系 爭規定構成要件的適用範圍，方能符合憲法第二十三條的 比例原則。換言之，多數意見實質上正確地認為系爭規定 違憲，理由是：構成要件所架構的行為規範過度限制人民 的言論自由。 雖然限縮的解釋及時排除系爭 規定構成要件逾越比例原 則的部分，但是所要求的必要措施可能發生認定上的困難 ，例如網路不能識別年齡，標示、警告未滿十八歲之人不 得進入是否已屬足夠，即不無疑義。 二、多數意見不能證立系爭規定罪刑相當 兒少條例第二十二條規定對於 與十六歲以上未滿十八歲 少年為性交易的行為，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺 幣十萬元以下罰金；社會秩序維護法第八十條規定對於性 交易行為及引誘性交易行為科以三日以下拘留或三萬元以 下罰鍰。相較之下，系爭規定的法定刑，五年以下有期徒 刑、得併科一百萬元以下罰金，顯然輕重失衡，難道兒少 條例所要防制的性交易，比傳布促使人為性交易訊息，更 不嚴重？ 多數意見以系爭規定與其他處 罰性交易行為的規定，如 兒少條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第 二百二十七條及社會秩序維護法第八十條等規定，因為分 別屬於危險犯及實害犯，構成要件不同，立法目的各異， 難以比較相互之間的刑度或制裁方式孰輕孰重，而迴避對 系爭規定法定刑為是否符合比例原則的審查。如果多數意 見的說法可以成立，那麼實害犯的既遂犯與未遂犯的法定 15 刑，也是無從比較？刑法第二百七十二條殺人罪與第二百 九十四條遺棄罪的法定刑也無從比較？刑法第一百九十五 條偽造貨幣罪與第一百九十九條製造、交付或收受偽造貨 幣器械原料罪的法定刑也無從比較？如果再繼續舉例質疑 ，將不能理解整部刑法一切犯罪構成要件的法定刑究竟是 如何制定出來。多數意見應該並非對於實害犯與危險犯之 間的輕重關係無所知悉，只是自陷矛盾而不自知。多數意 見一方面在解釋文及解釋理由書第二段以下，認為傳布促 使人為性交易訊息，目的在於防制兒童及少年的性交易或 與兒童及少年為性交易，另一方面卻在解釋理由書最後一 段主張處罰傳布促使人為性交易訊息的危險犯與處罰性交 易的實害犯立法目的不同，法定刑輕重難以比較。 就刑法第二百二十七條與幼年 男女為性交罪的法定刑三 年以上十年以下而言，傳布促成這種行為的訊息，處以五 年以下有期徒刑，看似尚非難以容忍，但是就兒少條例第 二十二條第二項的法定刑而言，一年以下有期徒刑與系爭 規定的五年以下有期徒刑，顯然出現難以理解和容忍的輕 重失衡。立法者既然針對不同年齡的兒童及少年為性交易 ，給予非常懸殊的法律效果，在傳布促使人為性交易訊息 時，竟然未顧及會促成哪一種年齡的人為性交易，而沒有 依年齡區隔接收訊息的階層，並定管制效果，明顯與罪刑 相當原則不符。 貳、多數意見實質推翻釋字第五○ 九號解釋所堅持的原告舉證原 則 一、反證歸屬不能推翻原告舉證原則 多數意見特別提到「惟檢察官 以行為人違反上開法律規 16 定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實 ，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促 使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊 息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及 少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。 」所謂檢察官起訴所舉證的事實，指的自然是構成要件事 實，系爭規定的構成要件事實，經多數意見限縮解釋，限 於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事 性交易為內容的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對 象地散布一般性交易的訊息兩種。檢察官如果以前者起訴 行為人，自然必須證明行為人傳布的訊息內容，是關於傳 布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交 易為內容的訊息，這些證據必然是非供述證據，根據不自 證己罪原則，被告可以保持緘默，檢察官所提出的證據， 如果不足以證明被告實施構成要件所涵攝的行為，也就是 曾傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事 性交易為內容的訊息，即不能論被告以系爭規定之罪，被 告並不需要舉證證明自己不曾傳布促使兒童及少年為性交 易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以求免 罪，至於被告有權利舉出反證，推翻檢察官的控訴，自不 待言。如果檢察官所起訴的犯罪事實，是被告針對兒童及 少年或沒有限制對象地傳布一般性交易的訊息，則檢察官 必須證明被告有以兒童及少年為特定對象，傳布足以促使 一般人為性交易的訊息，或者證明被告所傳布足以促使一 般人為性交易的訊息，因為沒有對兒童及少年採取隔絕措 施，人人皆可接近取得，亦即必須積極證明人人皆可接近 17 取得。由於所謂沒有隔絕措施是措施不存在的證據，除非 檢察官隱匿所掌握的隔絕證據，可能觸犯刑法第一百二十 五條濫權追訴罪之外，有隔絕措施的反面證據，自然只有 被告才可能提出，被告如果不能舉出採取隔絕兒童及少年 接近或取得所傳布足以促使人為性交易訊息的措施，例如 所採取的隔絕措施遭到破壞而無從舉證，即 不能推翻檢察 官的控訴，不利益將歸屬於被告，多數意見上述特別描述反 證的舉證歸屬，看似可以避免被質疑為舉證責任的倒置，但 是確實有舉證責任倒置的實質效果。 二、必須證明足以引誘、媒介人為性交易 多數意見正確地認為系爭規定 意旨為：行為人一旦有傳 布性交易資訊的行為，不問是否真正促成性交易，皆已成 罪。但是如果因此將系爭規定解釋為抽象危險犯，而認為 不必證明所傳布的性交易資訊是否足以促使人為性交易， 則屬誤會。制定兒少條例的目的，在於防制未滿十八歲兒 童及少年免於為性交易而遭受性剝削，因此而處罰傳布足 以引誘或媒介兒童及少年或促使與兒童及少年為性交易訊 息的行為，因為提前處罰有導致與兒童及少年為性交易之 虞的危險行為，方能更有效地攔截促成兒童及少年為性交 易或與兒童及少年為性交易的機會，防止兒童及少年因性 交易，而淪為性剝削的對象。是否傳布了特定訊息，足以 導致兒童與少年的性交易，取決於所傳布的訊息，是否具 有促成兒童及少年性交易的風險。所以如要證明被告的行 為符合系爭規定的構成要件，必須證明訊息內容有促成性 交易的可能。 這種以有某種危險能力描述構 成要件行為的構成要件類 18 型，在上個世紀六○ 年代後期，開始有德國學者（註二）稱之 為抽象具體危險犯（ abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte ），其後被稱為虞犯（Eignungsdelikte ）（註三），因為被認 為不需要如具體危險犯必須證明有具體危險，例如證明致 生損害於公眾或他人（例如刑法第二百十條）、致生危害 於安全（例如刑法第三百零五條）等；又不若抽象危險犯 不需要證明危險，但也只需要證明有某種危害能力，而成 為環境刑法、消費者保護法等領域重要的立法選擇。在我 國刑法典中，繼受自德國刑法第三百十六條的我國刑法第 一百八十五條之三醉態駕駛罪，屬於這種構成要件的描述 形式。 就行為必須具有某種危險能力 而言，系爭規定的構成要 件類型其實可以歸類為具體危險犯，就任何抽象危險犯的 構成要件行為都是具有某種危險能力的行為而言，也可以 歸類為抽象危險犯（註四），因此，在德國文獻上，虞犯這種 構成要件類型曾經受到不少質疑 （註五） 。主張虞犯這種構 成要件類型有獨立存在價值的理由，在於抽象危險犯的成 立，不需要證明因果關係，具體危險犯的成立需要證明具 體因果流程的具體因果關聯，虞犯的成立則只需要證明一 般的因果關係（generelle Kausalität, ge nerelle Geeignetheit ）（註六）。 叁、空洞的構成要件明確性原則 多數意見解釋理由書對於系爭規定的構成要件明確性，可 以說並沒有審查。在對所解釋的概 念沒有進一步的說明之下 ，所謂「雖屬評價性之不確定法律 概念，然其意義依其文義 及該法之立法目的解釋，並非一般 人難以理解，且為受規範 19 者所得預見，並可經由司法審查加 以確認，與法律明確性原 則尚無違背」幾乎可以稱為審查法 律明確性原則的陳腔濫調 。多數意見面對構成要件明確性原 則的質疑，其實只有回應 沒有審查。 系爭規定對構成要件的描述有兩個根本的問題：其一，使 用文法結構不清楚的語句，文法結 構之所以不清楚，因為動 詞概念位階混亂。所不准許傳布的 訊息，應該是足以引誘或 媒介性交易的訊息，至於引誘或媒 介的方法，可能是暗示或 其他具有能發生引誘或媒介效果的 促使人為性交易的方法。 構成要件將引誘、媒介與暗示或其 他方法並列，已經使得語 句不可能被理解，之所以至今仍然 被適用，是因為適用系爭 規定這個構成要件的裁判者，基本 上脫離構成要件的語句在 適用系爭規定。其二，暗示作為例 示的方法，顯然不是一個 好的例子，因為暗示的涵蓋範圍非 常不確定，尤其在語言面 臨解構的時代更困難。例如在黃色 笑話充斥的環境裡，雙關 語盛行，任何語句都可能有暗示意 味，要確定對話者之間的 意思，已經很困難，加上裁判者的 語言習慣如果與社會的語 言環境有一些距離，使用暗示作為 認定事實的依據，顯然十 分危險。而因為暗示概念過於不確 定，要從暗示類推理解出 「其他」是什麼，有明顯的困難。 多數意見甚至沒有企圖將構成要件語句結構釐清，不能認 為已經完成構成要件明確性的審查。 肆、論述言論自由的循環論證 本院大法官歷來對商業言論的審查論述，至少有兩個值得 檢討之處，釋字第四一四號解釋認 為商業言論與實現自我、 溝通意見、追求真理及監督各種政 治或社會活動之功能得以 20 發揮的言論有所差距，似乎仍然受 士、農、工、商階級意識 所支配。這個盲點在釋字第五七七 號解釋獲得修正，釋字第 五七七號解釋認為，商業言論與其 他領域的言論並無二致， 但是仍然認為應受憲法保障的商業 言論是合法的言論。這個 盲點持續到本號解釋，多數意見依 舊主張「商業言論所提供 之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助 於消費大眾作出經濟上之合理抉擇 者，應受憲法言論自由之 保障」。 憲法所要審查的是，法律是否過度限制人民基本權，如果 憲法卻回答，因為法律保護你，我 才保護你，人民不禁要問 ，那我何必來向憲法求救？憲法保 障言論自由，如果應該有 界限，並進而有限制準則，所依據 的不是有無法律規定，法 律是否應該保護或限制基本權，取 決於憲法是否認為有保護 的必要，以法律是否認可，決定憲 法是否應該保護，是降低 憲法的位階，而且是倒果為因，而 不可避免地會導致循環論 證。 多數意見對憲法言論自由保護界限的論述之所以重蹈覆轍 ，因為沒有查覺不是「憲法保障合 法言論」，而應該是「憲 法所保障的言論合法」。 伍、檢討本件聲請採取合憲性限縮解釋的妥當性 一、合憲性限縮解釋的誘惑 如果釋憲者背負必須立刻解決 問題的壓力，或者是對於 立法者的怠惰拖延感到不耐，甚至是面對立法者的不友善 而陷於權力對抗的漩渦時，不管是基於護憲、保護人民基 本權的使命，或者是為了捍衛司法權的基本尊嚴，採取所 謂合憲性解釋的釋憲政策，最能立竿見影、回復憲法秩序 21 。從反面來說，如果釋憲者想要採取所謂的合憲性限縮解 釋，有類如上述諸多理由，可以自我正當化。在這些正當 化的動機當中，實現權力是一個根本的誘惑。尤其當實現 權力的誘惑，可以隱藏在反抗立法權壓迫的悲情當中，可 以隱藏在滿足救天下蒼生的使命感當中時，合憲性限縮解 釋的精（幽）靈就會出現。 二、採取合憲性限縮解釋的可能條件 這些正當理由都顯示，合憲性 限縮解釋可以有一定正當 的基礎，正因為有一定正當的基礎，所以這些正當基礎都 可以掩飾釋憲權力機關的慾望或單純的偏見，這使得它猶 如刀之兩刃，可以福國利民，也可以是恣意的擴權。恣意 擴權的時候，所侵害的不只是立法權，因為使立法者沒有 行使立法權修法或立法的機會，也可能侵害普通法院的權 限，因為在憲法的界限內操作法律，正好就是普通法院法 官的職責，而且實際掌握足夠案例的普通法院法官，才能 比較精準地預測系爭規定構成要件的操作效果。 究竟採取合憲限縮解釋的可能 條件是什麼？從實務的經 驗所能知悉的是：難以掌握。也就是確立一個標準縱使不 是不可能，也是非常不容易。因為不只是標準不容易找到 ，邏輯常識更告訴我們，再好的標準都可能在個案中被濫 用，本席也只能就本件解釋的個案來檢視合憲性限縮解釋 在本件中的價值。就明白而清楚的立法意旨而言，本件合 憲性限縮的解釋的確不符合立法的意旨，但是就目前國 內 的立法環境而言，如果就本件解釋作成違憲解釋，等待立 法者在時程上加緊處理，似乎不太能夠期待，這不管能不 能成為一個標準，卻會是釋憲機關採取合憲限縮解釋最強 22 的一個藉口，而有機會成為一個採取合憲性限縮解釋政策 的條件。本席姑且稱之為合憲性限縮解釋的外在條件。 採取合憲性限縮解釋當然需要 有一個存在於解釋客體的 客觀解釋可能性，這個可能性應該存在於系爭規定構成要 件的描述方法當中。以本件聲請為例，系爭規定的所謂促 使人為性交易，雖然沒有明白限縮為兒童及少年，但是在 兒少條例的立法目的脈絡之下，因為人可以涵蓋的範圍夠 廣，進行目的限縮解釋相對容易。換言之，法律概念的多 義性、構成要件明確性較低，皆有利於合憲性限縮解釋， 這或許可以稱為合憲性限縮解釋的內 在條件。 除了上述這些可以表面化的或 隱藏的理由之外，釋憲實 務上還可能存在一個促成合憲限縮解釋的動機：避免聲請 人尋求特別救濟的機會。這個動機當然不能讓合憲限縮解 釋正當化，它和滿足權力慾望一樣，都是最危險、卻最有 驅動力的理由，他們應該歸類為合憲性限縮解釋的消極條 件。 就前述兩個積極內在及外在條件而言，多數意見在本件 聲請選擇合憲性限縮解釋，確有便利之處，但是就系爭規 定的法定刑而言，並非透過合憲性限縮解釋可以處理，因 為法定刑的調整，取決於相類犯罪構成要件態樣的設計， 本件聲請系爭規定應該屬於一個犯罪構成要件類型家族， 必須在相屬的犯罪構成要件類型家族中，才可能找到適當 的刑罰高度，例如性交易的可罰性，包括成年人與兒童及 少年性交易；兒童及少年的性交易與與幼年男女性交罪的 區隔；傳布性資訊與性交易資訊的區隔，包括不同傳布對 象的區隔、不同傳布方法的區隔等等。因為規範的不完備 23 ，使得合憲性限縮的解釋方法不可能處理法定刑違反比例 原則的問題，這並不是實害犯與危險犯難以比較、無從比 較的問題，而是只有立法者全盤重新規劃，才能解決的問 題，因此採取合憲性限縮解釋並不是解決本件聲請系爭規 定所涉違憲疑義的適當方法，這也是本意見書之所以必須 部分不同的根本原因。 註一：參見謝啟大委員等三十人提案之立法理由，立法院公報 86 卷 46 期，頁 111。 註二：Schröder, Abstrakte-konkrete Gefähr dungsdelikte, JZ 1967, 522 ff.; ders, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81 (1969), 7 ff. 註三：本席曾經翻譯為適格犯。 註四：許玉秀，無用的抽象具體危險犯，台灣本土法學雜誌第 8 期， 2000 年 3 月，頁 88。 註五：Roxin, Strafrecht ATI 4, 2006, 11/127; Schünemann 著，鍾豪峰、彭 文茂合譯，批判德國刑法思潮，收錄於許玉秀、陳志輝合編， 不移不惑獻身法與正義－許迺曼教授刑事法論集，春風煦日論 壇刑事法叢書系列 9-1，2006 年 12 月，頁 71 以下。 註六：Zieschang, Die Gefährdun gsdelikte, 1998, S. 17. 不同意見書 大法官 林子儀 緣聲請人蕭○ 煒、高○ 洋、姜○ 輝為違反兒童及少年性交易防 制條例案件，王○ 傑為妨害風化案件，認確定終局判決所適用之 兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第十一條 及第二十三條等規定之疑義，分別先後向本院提出解釋憲法之聲 請；另臺灣高雄少年法院法官何明晃為審理兒童及少年性交易防 制條例案件，亦認其所應適用之兒童及少年性交易防制條例第二 24 十九條規定有相同牴觸憲法之疑義，乃聲請本院解釋憲法。本院 大法官茲就上開聲請案件併案審查系爭規定有無違反上開憲法規 定之意旨，而作成本號解釋。 多數意見以目的限縮解釋之方法， 將系爭規定適用之範圍予以 限縮，而認系爭規定尚無與憲法牴觸。然本席認為系爭規定即使 採取目的限縮之解釋方法限縮該條適用之範圍，系爭規定仍不符 憲法第二十三條之比例原則，牴觸憲法保障言論自由之意旨，而 屬違憲之規定。爰提不同意見書如下： 一、兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定之目的與實際執 行產生落差現象之檢討 維護兒童及少年身心健康與發展健全人格之機會，為國家 對國民之基本保護義務。保護兒童 及少年免於從事任何非法 之性活動，更為普世價值之基本人 權，國家應有積極建立制 度之保護義務。兒童及少年性交易 防制條例係為防制、消弭 以兒童少年為性交易對象事件而制 定（同條例第一條參照） ，對於維護兒童及少年身心健全發 展與基本權利之維護，誠 屬重要規範。而同條例第二十九條 規定：「以廣告物、出版 品、廣播、電視、電子訊號、電腦 網路或其他媒體，散布、 播送或刊登足以引誘、媒介、暗示 或其他促使人為性交易之 訊息者，處五年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一百萬元以下 罰金。」其立法意旨係在阻斷兒童 及少年接收以性作為交易 客體之訊息，進而防制兒童及少年 性交易的發生。係為維護 重大法益所制定，目的自屬正當， 而毋庸細究。本案所爭議 者，乃在該條規定之手段（包括經 由法定構成要件所規範禁 止之行為與對其之處罰）是否因規 範過廣而將不應予以處罰 之行為予以處罰，是否因對違反本 條規定者之處罰過重，而 25 不符憲法第二十三條規定之比例原則。 本案聲請人之一，何明晃法官為臺灣高雄少年法院法官， 以保護兒童及少年為職責，如從目 前我國現實社會仍有雛妓 存在之事實，兒童及少年遭性剝削 之情形嚴重，從儘可能讓 系爭規定發揮保護兒童及少年之功 能著眼，應會支持系爭規 定之手段才是。何以其仍主張系爭 規定違憲，而聲請本院解 釋，自有深究之必要。何明晃法官 於其聲請書中，從實務運 作結果分析，系爭規定含有諸多規 範上之疑義，包括：（１ ）系爭規定立意雖善，然因刑法規 定有其特性與限制，若未 謹慎使用，將反受其害，未必能夠 達成立法目的。（２）由 於系爭規定之立法技術不當，間接 導致許多員警動輒運用公 權力，專注在網路聊天室或網站中 ，以守株待兔或引誘方式 ，將一時好奇之訊息張貼者加以逮 捕、移送，其中不乏涉世 未深之少年，而真正有意規避者， 則往往逍遙法外，長此以 往，反使犯罪偵查發生排擠作用， 對於社會秩序之維護助益 有限。（３）司法實務對此類案件 多判處短期自由刑，再予 易科罰金或給予緩刑之宣告，如此 ，短期自由刑之流弊亦伴 隨而至。（４）系爭規定有違反憲 法上之比例原則，及牴觸 憲法所保障之言論自由等（註一）。 上述質疑之部分原因應係屬執行不當或解釋適用法律不當 所生之問題，諸如警察業績考核制 度所造就之執法文化，或 者法院於具體適用系爭規定之際， 僅著眼於客觀構成要件之 合致，未能衡諸系爭條例之整體立 法意旨而為判決等因素。 凡此，當非司法釋憲者所能管轄及 解決之問題。惟若係因法 律規定不明確所致，則本案應予重視並予審查。 且若由違反系爭規定案件裁判結果之實際統計數據來看 （ 26 註二），不僅以該法處罰以營利為目的而媒介性交易之案件數 極低（註三） ，絕大多數的案件所處罰之對象僅止於單純刊登 訊息之行為，且判決有罪案件中， 宣告六個月以下有期徒刑 者為最大宗，大多又得易科罰金及同時宣告緩刑 （註四） ，司 法實務運作結果的確相當程度地反 映了如前開何明晃法官所 言之系爭規定本身之缺陷，亦即立 法者對於系爭條文所規範 之行為而給予的評價（五年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一 百萬元以下罰金），並未獲法院實 務之認同，二者之間存有 極大的落差；而伴隨著大量短期自 由刑的宣告，刑罰之威嚴 亦有減損之可能與危險。而法院實 務所以會對此類案件多判 處短期自由刑，再予易科罰金或給 予緩刑之宣告，應係法官 認系爭規定所規定之刑罰與實際違 反該條規定行為之處罰， 並不相當所致。而刑、責之不相當 ，即與憲法第二十三條所 規定之比例原則有違，而有違憲之可能。 二、多數意見雖以目的限縮解釋之方法，將系爭規定適用之範圍 予以限縮，系爭規定仍不符憲法第 二十三條之比例原則，而 與憲法保障言論自由之意旨有所牴觸 多數意見認系爭規定以目的限縮解釋之方法，將系爭規定 適用之範圍予以限縮，系爭規定即 不牴觸憲法。故多數意見 主張「行為人所傳布之訊息如非以 兒童少年性交易或促使其 為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接 收人僅限於十八歲以上之人者，即 不屬該條規定規範之範圍 。」然本席認為系爭規定即使採取 目的限縮之解釋方法限縮 該條適用之範圍，系爭規定仍不符 憲法第二十三條之比例原 則，牴觸憲法保障言論自由之意旨，而屬違憲之規定。 （一）多數意見雖採目的限縮之解 釋方法，限縮系爭規定之適 27 用範圍，惟其解釋並未減少對言論自由之限制 按系爭規定之文字內容為「以廣告物、出版品、廣播 、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送 或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之 訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元 以下罰金。」暫且不論該條規定是否符合法律明確性原 則，亦不論立法者立法技術是否妥當，就該條文義解釋 ，其所擬規範者係任何人以廣告物、出版品、廣播、電 視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊 登足以促使人為性交易之訊息之行為；條文規定之「引 誘、媒介、暗示」均屬立法者就所欲規範之「促使」人 為性交易之行為態樣例示。而多數意見認該條係「以科 處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或 促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定 年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息」 。是依其解釋，系爭規定在規範以下三種類型之言論或 行為：（１）傳布任何以兒童及少年性交易為內 容之訊 息；（２）促使兒童及少年為性交易為內容之訊息；及 （３）向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促 使一般人為性交易之訊息。準此，則於上述第一種類型 言論之情形，多數意見應認為任何人只要「傳布任何以 兒童及少年性交易為內容之訊息」，即屬足以促使人為 性交易之訊息，而得以系爭規定處罰之。 惟以兒童及少年性交易為內容之訊息，與足以促使一 般人為性交易之間並不具有必然性，若未同時強調該訊 息尚須係「足以使人為性交易」者，則依據多數意見解 28 釋之結果，系爭規定之規範範圍即有過廣之嫌。雖然多 數意見於解釋理由書中，言及「其他描述性交易或有關 性交易研究之言論，並非直接促使人為性交或猥褻行為 ，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交 易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九 條規範之範圍」，然其意旨並非清楚。即使所言之「其 他描述性交易或有關性交易研究之言論」，包括描述兒 童及少年性交易或有關兒童及少年性交易研究之言論在 內，仍有相當多其他類型言論並未在排除於不適用系爭 規定之範圍，例如文學、政治主張等類型 （註五） 。是多 數意見對系爭條文之解釋，因認「以兒童及少年性交易 為內容之訊息」屬系爭規定所規範之範圍，凡符合此一 要件者，不論是否引起促使人為性交易之危險，即構成 系爭規定處罰之對象，則其結果無疑反而擴大對言論自 由之限制，並違反憲法保障言論自由之意旨 （註六）。 （二）系爭規定雖經多數意見採目 的限縮之解釋方法，限縮其 適用範圍，仍不符法律明確性原則 基於法治原則，涉及限制 人民權利之法律，應符合法 律明確性原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受 規範者對法律有預見可能性。而刑罰係以國家強制力為 後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手 段，自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性，此即 「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所 在，本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋 （註七）。 系爭規定雖經多數意見限 縮其適用範圍，惟其規定仍 以「足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易」為 29 構成要件，其中所謂「『足以』引誘、媒介、暗示」與 「促使」等語，係立法者基於社會生活事實複雜性與立 法技術之考量，而運用不確定法律概念作為規範方式。 惟不確定法律概念之使用，須符合意義非難以理解，且 為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認等要 求，始與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解， 迭經解釋在案。從文義解釋而言，系爭條文中「引誘、 媒介、暗示」皆係達成「促使」之手段類型，因此，系 爭規定所欲規範之行為，係傳布足以促使人為性交易之 訊息。然而，所謂「足以促使」之意涵究何所指，有無 客觀、一致之認定標準，不僅一般人難以明確掌握，即 使司法實務亦常有將凡與性交易可能有關之言論，即認 係屬於「足以引誘、媒介、暗示」而促使人為性交易之 言論，而以系爭規定予以處罰之例，致人民有關性交易 言論動輒得咎。是依系爭規定，何種與性交易有關之言 論屬該規定所規範之範圍，非受規範者所得具體預見， 不符法律明確性原則。且司法實務對於構成要件合致之 解釋寬嚴不一，雖未必有執法不公或濫權之情事，仍徒 增法官在認事用法上的分歧與困擾。 法律明確性之要求同時亦 在維護法律之安定性，並防 止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦 為正當法律程序所要求。若法律規定不夠明確，最顯而 易見之後果即為漫無標準之執法。 從本件釋憲聲請書中所提 出之分析，可以發現系爭規 定確已在實務運作上出現任意性執法之流弊，致受處罰 者多為涉世未深之少年，而專業之色情業者，卻往往逍 30 遙法外。此等流弊，乃基層執法單位為求表面成效選擇 性執法之後果。而該條之文義不清，正是助長此等現象 之主因之一。而法院實務對此類案件多判處短期自由刑 ，再予易科罰金或緩刑宣告之現象，亦顯示法院即使對 被告之行為是否應科與刑罰有所懷疑，卻礙於系爭條文 之涵攝範圍寬廣，故以輕刑之方式處理。是從實務執行 情形，即可佐證系爭規定不符法律明確性原則，而屬違 憲之規定。 又若欲以法律限制言論自 由，則尚須慮及對於公民社 會一般言論所造成之效果。網際網路之開放特性，早已 使其成為一般庶民對公眾事務發言之最佳管道，原為民 主社會不可多得之言論平台。但正因其開放之特性，使 言論之發生原點與最終之接受者之間，存在多元且多層 次之中介傳播者，例如學校之各級單位，網路聊天室之 站長、室長，討論區之站長、版主等等。此等中介傳播 者多數不僅缺乏法律專業知識，亦無傳統媒體編審人員 之經驗。則在從事司法實務之人業已對系爭條文之解釋 發生強烈疑義之際，又如何期待上述中介傳播者得以毫 無刑責相繩可能之疑慮，而不進行過度之言論監控？此 等寒蟬效應，有悖於健全言論自由發展之精神，實非吾 人所樂見。 （三）系爭規定雖經多數意見以目 的限縮之解釋方法，限縮其 適用範圍，於法律規範之體系正義，仍有未符 刑罰係國家最嚴峻的權力 作用，因而不免具有制裁、 嚇阻犯罪之形象，惟刑罰本身並非即為目的，刑法第一 要義不在於炫示其威嚴，而在彰顯法律所承認並加以保 31 護的利益。法益之保護才是刑法存在目的，就侵害法益 行為予以處罰，刑罰始具正當性 （註八） 。惟對侵害法益 行為之刑度，應依法益受侵害程度之差異而有區別；故 刑法規範應以法益侵害之密度為基準，對侵害法益之行 為給予適當之評價。是就兒童及少年性交易防制條例之 規範體系而言，第二十二條至第二十八條規定之要件包 括對未滿十六歲或未滿十八歲之人為性交易、性交或猥 褻之行為，在文義解釋上，該等規定均係針對侵害未滿 十六歲或未滿十八歲之個人利益而為處罰，為保護個人 法益之刑罰規定；但系爭第二十九條規定之要件並無年 齡身分上的限制，從此一差異性出發，明顯得知系爭規 定所欲規範者，並非侵害特定兒童或少年個人利益之行 為，而是助長性交易風氣之行為，將對不特定兒童及少 年之個人利益造成侵害之危險 （註九） 。立法者就系爭規 定所欲防範之危險，規定了五年以下有期徒刑、得併科 新臺幣一百萬元以下罰金之刑度；然若將之與同條例第 二十二條所規定之與兒童少年性交易實害犯相較，該條 第二項規定十八歲以上之人與十六歲以上、未滿十八歲 之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 十萬元以下罰金，二者相較，明顯可知系爭規定之刑度 遠高於前開第二十二條第二項規定。因刑度規定與法益 侵害程度實為一體兩面的關係，於上開規定，立法者所 為法益侵害及行為評價之權衡，顯係認為形成危險比發 生實害更具有法益侵害性，致於處罰規定有如此之評價 。其結果法益衡平考量上輕重失序，有違體系正義 （註十 ）。是以，即便多數意見以目的限縮之解釋方法，限縮 32 系爭規定之適用範圍，但仍無法解決系爭規定在法益保 護上之不均衡，以及所形成之個別立法與整體法律體系 規範間之衝突，若要嚴格貫徹立法者在系爭規定所預設 之行為評價，勢必將造成因法益權衡失序所導致之不平 等現象（註十一）。 （四）在目前可行的資訊科技下， 為阻斷兒童及少年接收以性 交易為內容之訊息，不分傳布媒介之特性或類型，一律 以刑罰處罰及限制人民傳布任 何以兒童及少年性交易或 促使其為性交易內容之訊息，並非合於憲法第二十三條 比例原則之侵害較少之必要手段 系爭規定之立法目的係在 阻斷兒童及少年接收以性作 為交易客體之訊息，進而防制兒童及少年性交易的發生 。惟兒童與少年之所以會認知性交易之存在，並非僅有 系爭規定所擬禁止之表意行為一途。故以系爭規定處罰 禁止該表意行為，並無法完全阻斷兒童及少年接收以性 作為交易客體之訊息。況以阻斷兒童及少年接收以性作 為交易客體之訊息，作為防制兒童及少年性交易發生之 手段，係採取使其無知之消極方法，彷彿只有置兒童及 少年於完全摒除以性交易為內容之訊息的無毒無菌空間 ，才可使兒童及少年在性心理、性觀念上的成熟度獲得 建立。再者，兒童及少年對於性觀念的認知程度，隨年 齡、個別心智發展狀況而有不同，對於以性交易為 內容 之訊息的理解及可能所受影響亦然，但系爭規定並未慮 及此一差異性，而將全體兒童及少年劃一看待。是以立 法者於系爭規定所採手段，並非適當之治標手段，更遑 論屬於治本之方法。即使認為立法者對於達成目的之手 33 段，應採取積極教育或消極防止之方法，司法釋憲者原 則上不應質疑其合憲性；惟肯認立法者得採取消極防止 之手段，仍須符合憲法第二十三條規定之比例原則。 姑且不論系爭規定所為刑 、責不相當之規範，不符比 例原則之要求，就手段而言，在目前可行的資訊科技下 ，為阻斷兒童及少年接收以性交易為內容之訊息，對於 傳布媒介之特性或類型不加以區分，一律以刑罰處罰及 限制人民傳布任何以兒童及少年性交易或促使其為性交 易為內容之訊息，亦非合於憲法第二十三條比例原則之 侵害較少之必要手段。多數意見於解釋文末段言及「電 子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其 他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可 嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度 ，以符比例原則之要求」。是多數意見對於利用電子訊 號或電腦網路散布或取得以性交易為內容之訊息，應與 利用傳統媒介散布或取得者，異其管制方式，已有認識 。且依多數意見之解釋，若目前科技發展，已有可行之 資訊科技，得以防止兒童及少年經由電腦網路接收或取 得以性交易為內容之訊息，而不須採取以刑罰處罰之方 法直接禁止使用電腦網路散布以性交易為內容之訊息時 ，立法者即須檢討修正目前規定所採取之手段，否則即 有違比例原則之可能。多數意見此種見解，本席完全支 持。惟本席與多數意見不同者即在，目前可行之資訊科 技是否已達系爭規定必須作檢討修正之程度，有不同之 認識。 本席認為依目前可行之資 訊科技，就電腦網路的使用 34 而言，已經存有不必採取以刑罰處罰方法禁止散布以性 交易為內容之訊息，仍能防止兒童及少年接收或取得該 類訊息之方法。例如政府已推動網站與電腦遊戲 內容分 級制度，家長、學校可藉由具內容過濾與辨識功能之軟 硬體設備，代兒童及少年選擇適宜其接收之網路資訊； 又如透過數位憑證與個人身分資料庫的結合，可使網站 或資訊論壇的經營管理者確認參與者之身分，藉以建構 會員制模式，而非不特定人所能任意進出之封閉型訊息 交換平台，如此可阻絕兒童及少年因加入該平台而接觸 到不適宜其年齡的資訊。以上僅略舉二例，均為現行資 訊科技已證明確實可行之方案，即可有效地防止兒童及 少年接收或取得以性交易為內 容之訊息。故就電腦網路 的使用而言，既存有侵害較小手段可供選擇，則採取系爭 規定所選擇之手段即非符合比例原則之必要手段。 目前電腦網路之利用已相 當普及，其低成本之特性， 利用電腦網路而傳布或接收以性交易為內容之訊息，已 成為主要態樣。於此情形，即應定期要求立法者檢討修 正系爭規定，妥善利用現有之資訊科技擬定侵害較小之 手段，方屬正途。而立法者為有效管理兒童及少年接收 或取得以性交易為內容之訊息，實際要如何結合與運用 目前已存之資訊科技，作為管制之手段，亦須審慎為之 ，以避免利用科技所可能引致侵害人民基本權利之弊。 又多數意見主張「檢察官 以行為人違反上開法律規定 而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實 ，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或 促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使 35 其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使 兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範 之範圍。」是否違反無罪推定原則，本席贊同許宗力大 法官部分協同部分不同意見書就此部分所表示之意見， 併此指明。 註一：請參見何明晃法官聲請釋憲書，「壹、聲請解釋憲法之目的」 。在此段文字中，何法官並引用其聲請書之附件中，之附件一 ：臺灣高雄少年法院九十年度 ～九十二年度（一月至十二月） 、九十三年度（一月至十月）因違反兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定，經警方移送之少調字案件裁判結果統計表 、與附件二：臺灣高雄地方法院九十二年度（一月至十二月） 、九十三年度（一月至九月）因違反兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定遭起訴之裁判案號、判決結果（判決主文） 統計表，以為其論述之佐證。又何明晃法官聲請書，同時亦主 張系爭規定牴觸憲法所保障之工作權而違憲。惟其就該部分之 論述，僅簡略言及系爭規定間接造成人民工作權或職業自由之 限制，尚難謂已提出客觀上形成確信系爭規定為違憲之具體理 由，無從為實體審查，多數意見因此就該部分即未予審理。 註二：因時間短促，本席僅能以所蒐集之 94 年度與 95 年度之案件統 計為例。 註三：95 年度臺北地方法院判決違反系爭規定之有罪案件共 125 件， 其中以該方法媒介性交易而營利之案件僅有 1 件，同年度桃園 地方法院有罪案件為 112 件，其中媒介性交易而營利之案件為 4 件。 註四：94 至 95 年間全國地方法院刑事第一審違反系爭規定之裁判結果 統計如下（資料來源：本院統計處）： 36 單位：人 被 告 人 數 科刑 有期徒刑 年別 總計 計 小計 6 月 以下 逾 6 月至 1 年 以下 逾 1 年至 2 年 以下 拘役 罰金 無 罪 免 訴 不 受 理 管 轄 錯 誤 通 緝 撤 回 駁 回 公 訴 其 他 宣 告 緩 刑 得 易 科 罰 金 94 702 656 652 643 5 4 4 0 21 6 2 3 10 2 0 1 384 648 95 802 765 762 753 7 2 3 0 26 2 1 2 3 2 1 0 380 754 註五：例如肯認十六歲以上之人即應有決定是否從事性交易之自由、 主張兒童及少年性交易應予合法化之政治主張，或如以兒童及 少年性交易為內容之小說或藝術創作等。 註六：憲法保障言論自由之目的之一，即在允許人民得以經由自由之 言論，對現行制度提出批評檢討，進而獲取社會多數支持，俾 能以符合民主程序之方式，達到變革之目標。如有主張兒童及 少年性交易應予合法化之言論或主張，雖與目前法律規範者不 符，其主張與直接促使人（包括兒童及少年）性交易之言論仍 有不同，應給予表達及促成公眾討論之空間。 又多數意見於解釋理由書中謂：「惟檢察官以行為人違反上 開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不 真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促 使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之 接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性 交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。」僅排除傳布 非以兒童及少年性交易為內容之訊息，且已採取必要隔絕措施 ，使兒童及少年無以接收該訊息之情形，是傳布以兒童及少年 37 性交易為內容之訊息者，其仍無法透過證明並無促使他人為性 交易之主觀意圖，或證明傳布該等訊息並不會造成促使他人為 性交易之危險，而免於系爭規定之刑罰。如此，亦與系爭規定 文義解釋及立法意旨不符。 註七：參見本院釋字第六一七號解釋，本席所提之部分不同意見書， 有關檢討法律明確性原則之部分。 註八：參見蘇俊雄，《 刑法總論 I 》，1998 年 3 月修正再版，頁 5-6。 註九：參見黃榮堅，〈今夜你寂 寞嗎？〉，月旦法學雜誌第 42 期， 1998 年 11 月，頁 18-19。 註十：又以刑法第二百三十一條之規定為例，該條規定： 「意圖使男女 與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者， 處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者 ，亦同。」該條規定所適用之範圍係以結果發生為必要，然而 系爭規定之法定有期徒刑刑度卻與之相同，甚至併科罰金之金 額亦為該條規定之十倍。 註十一：系爭規定於實務運作上大多皆以重罪 輕判的結果收場，以 94 及 95 年度全國地方法院刑事第一審違反系爭規定案件之裁判 結果為例，判決科處有期徒刑六月以下者，佔宣告有罪案件 之 99％以上，最重亦未有宣告逾二年以上之有期徒刑者（請 參見前揭註 4 之統計資料）。換言之，絕大多數承審法官均 認為此類案件並不足以科處二年以上之徒刑，更遑論五年有 期徒刑之法定刑度。而法官之普遍判斷情形實際上反映了均 衡考量法益侵害性之結果，也證明了立法者於系爭規定所為 之評價實與體系正義有間。 38 抄蕭○ 煒聲請書 茲依司法院大法官審理案件法第 五條第一項第二款及第八條 第一項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項說明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的 請求解釋臺灣板橋地方法院九十年度簡上字第一五三號刑 事確定判決所適用之兒童及少年性 交易防制條例第二十九條 規定牴觸憲法。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、疑義之性質與經過： （一）緣聲請人蕭○ 煒涉嫌於民國 （下同）九十年三月十八 日下午，在其台北縣中○ 路○ 巷○ 號○ 樓住處，以家 中之電腦，在奇摩網站 刊台灣新世紀同 志交友站，化名小明，刊登「 173/62/18y援助我、住 新店、短髮、 內雙眼、無誠勿試 0919954526」之足 以引誘人為性交易之訊息 ，引誘上網瀏覽之不特定人 ，以前開訊息內所登載之電話與其聯繫進行性交易， 嗣於同年三月二十三日下 午四時許，為警在台北縣新 店市北新路二段一五○ 號 前查獲，並扣得其所有之行 動電話 0919954526 號晶片卡乙張。案經台北縣警察 局樹林分局報請臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，經臺灣板橋地方法 院檢察署以違反兒童及少年 性交易防制條例（以下簡 稱本條例）第二十九條罪嫌 （以下簡稱系爭條文）， 向臺灣板橋地方法院聲請簡 易處刑判決（臺灣板橋地 方法院檢察署九十年度偵字 第六四○ 一號），經臺灣 板橋地方法院審理認聲請人 39 觸犯系爭條文，判處聲請人有期徒刑叁月（九十三年 度訴字第二三五號）。案 經上訴，臺灣板橋地方法院 審理後亦為相同之認定， 駁回聲請人之上訴（九十年 度簡上字第一五三號）， 聲請人遂因違反系爭條文而 遭判處有期徒刑叁月確定。 按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規 定，「人民、法人或政黨 於其憲法上所保障之權利， 遭受不法侵害，經依法定 程序提起訴訟，對於確定終 局裁判所適用之法律或命 令發生有牴觸憲法之疑義者 」得聲請解釋憲法，聲請 人經向臺灣板橋地方法院提 起上訴遭駁回確定後，就 其所遭受侵害之權利，已依 法用盡救濟途徑，爰依本條向 鈞院聲請解釋憲法， 以保障聲請人受憲法保障之權益。 （二）系爭條文之立法沿革及爭議性質： 本件起訴罪名即系爭條文規定（ 89 年 11 月 8 日修 正）：「以廣告物、出版 品、廣播、電視、電子訊號 、電腦網路或其他媒體， 散布、播送或刊登足以引誘 、媒介、暗示或其他促使 人為性交易之訊息者，處五 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一百萬元以下罰金」 。上開現行法規定與八十 四年八月十一日舊法該條： 「利用宣傳品、出版品、 廣播電視或其他媒體刊登或 播送廣告、引誘、媒介、 暗示或以他法使人為性交易 者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科一百萬元 以下罰金」之規定，在構 成要件及法律效果上有下述 重大之差異： （１）犯罪方法增加以「電子訊號」、「電腦網路」散 40 布、播送者。 （２）不採結果犯： 因實務上在適用舊法第二十九條案件，解釋「 使人為性交易」之構成要件時，多數意見認以發 生性交易結果為必要（最高法院八十七年刑庭決 議採丑說），立法院乃於八十九年修法時修改該 句條文為「促使人為性交易之訊息」者，明示不 採實務上之「結果犯說」，亦即祇須行為上「足 以……促使人為性交易」者，即構成該條罪名， 不以有無實際發生性交易結果為必要（參見附件 二）。 （３）刑度降低： 舊法處一年以上七年以下有期徒刑部分，新法 修降為五年以下有期徒刑。 二、涉及之憲法條文： 系爭條文修法增加以電腦網路 為散布、播送方法，並將 該罪自結果犯修改為即成犯後，引起是否侵害言論自由等 基本權利之違憲爭議。聲請人認系爭條文已涉及牴觸憲法 第七、十一及二十三條之嫌，違反比例原則及法治國原則 ，發生有牴觸憲法之疑義。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解 一、系爭條文違反憲法第十一條言論自由保障條款： （一）按憲法第十一條規定：「人 民有言論、講學、著作及 出版之自由」，司法院釋字第 509 號解釋並進一步闡 釋：「言論自由為人民之 基本權利，憲法第十一條有 明文保障，國家應給予最 大限度之維護，俾其實現自 41 我、溝通意見，追求真理 及監督各種政治或社會活動 之功能得以發揮」，而該 號解釋蘇俊雄大法官之協同 意見書更指出：「言論自 由既攸關人性尊嚴，此項憲 法核心價值的實現，在多 元社會的法秩序理解下，國 家原則上理應儘量確保人 民能在開放的規範環境中， 發表言論，不得對其內容設置所謂『正統』的價值標 準而加以監督。從而針對 言論自由本身對人類社會所 造成的好、壞、善、惡的 評價，應儘量讓言論市場自 行節制，俾維持社會價值層出不窮的活力」。 （二）基於以上對憲法保障言論自 由的核心價值理念，聲請 人認系爭條文使人「因言 獲罪」，確有牴觸憲法保障 人民言論自由之虞： １、「性交易」的社會容許性問題，牽涉高度的道德判斷 ，在法律規範層面對「賣 春行為」或「性工作者」的 評價，不必然是採「禁絕 政策」，反而通常是有條件 承認其合法性（如公娼制 度），即令現行法如社會秩 序維護法第八十條對賣淫 者加以非難，亦僅以賣淫者 或拉客之人為處罰對象， 且其法律效果為拘留或罰鍰 之非刑罰手段，而對買淫 之人則無任何處罰，此即所 謂「罰娼不罰嫖」。在社 會對「性交易」的道德容許 性猶有爭議，而刑法或社 會秩序維護法就此爭議問題 亦採低度規範的情形下， 系爭條文似乎急於對此一道 德爭議問題，藉由法律強 制方法定於一尊，且既有刑 法或行政秩序法之規範意 旨均僅以實際上有性交易行 為存在為其處罰要件，而 系爭條文竟將之擴大至「言 論」層面（刑罰前置化） ，再加以「暗示」、「引誘 42 」等不確定法律概念相繩 ，既不問行為人之主觀意圖 為何（開玩笑、學術研究 、好奇心、社會調查……等 均非所問）？也不問所謂 傳播之性交易訊息事實上有 無回應（例如在網路上回 覆訊息）？有無受害人？而 所要約之「性交易對象」 是否為未成年人亦所不論？ 造成新法規定擴大化、肥 大化之異象。該法實施以來 ，在主管機關制定「檢察 機關偵辦違反兒童及少年性 交易防制條例刑事案件獎 懲辦法」（參見附件三）的 激勵下，檢警人員頻頻於 網路出擊，釣魚辦案之爭議 層出不窮，而移送違反系 爭條文之案件亦節節高升（ 參見附件四），系爭條文 不啻已成為現代網路文字獄 的製造機。 ２、如前所述，系爭條文造成法律體系上「罰言論，不罰 行為」的錯謬現象，且執 法者在「業績」的考量下， 冠冕堂皇扮演起媒介平台 檢查者的角色，大開人權倒 車而不自知，已嚴重損害 人權立國的國際形象。蓋「 性交易」在道德上的對錯 問題，本應由言論市場決定 ，法律上或許可以基於禁 止「性剝削」或保護兒童與 少年身心發展，而對此具 體法益保護予以設限及規範 ，但畢竟要以有發生侵害 具體法益之行為或結果為必 要，若謂有人在理念上是 無條件支持「性交易」（不 論是道德上或法律上）， 就會有構成犯罪之虞，則豈 不是要以公權力壟斷或獨 占「性議題」的討論空間？ 又豈不是藉此刑罰手段來 壓縮性自主表達的言論自由 ？凡此可知系爭條文使人 「因言獲罪」，並未能保障 任何具體值得保護的法益 ，其因果關係亦難以建立， 43 對於援助交際，以妨害風 化作為論罪的理由，恐怕只 是人們在為自己性觀念上的自我奴役尋找維護尊嚴的藉 口，未能符合最低限度的利益衡平原則（參見附件五） ，反而斷喪人民表達意見，實現自我的言論自由。 ３、亦即吾人認為網路援交問題，性交易主體如涉及兒童 或少年者，為避免其因不 當的性觀念影響，法律雖有 權介入干涉，但管制對象 應有所選擇，不應以言論的 表達即作為刑事科刑之手 段，只罰言論，不罰行為， 甚至連「暗示性交易」的 偏離客觀標準的不確定法律 概念，也予以羅織入罪， 顯示政府極端高壓的言論管 制模式，顯然已侵害人民 依憲法所受保障之言論自由 權。 ４、本條不符危險犯性質：立法者將網際網路視為危害社 會秩序的洪水猛獸，粗率 將「引誘、媒介或暗示之訊 息」列為刑罰處罰對象， 不採結果犯。此是否符合危 險犯性質，存有疑問。蓋 刑法上就「預備犯」之處罰 亦限於行為本身已經具有 相當的危險性，有難以控制 、支配的趨向，並且與犯 罪構成要件有密切的關係， 處罰散布、播送或刊登訊 息之行為似乎比刑法上處罰 故意犯罪行為之陰謀階段 ，還要更甚為前置。故本條 例第二十九條顯有違憲之處（參見附件六）。 （三）就比較法觀點：美國聯邦最 高法院曾一再強調，政府 限制未成年人可取得之資 訊，以達到保護未成年人身 心健康之目的時，應採取 對於成年人之言論自由限制 或資訊取得限制最少之規 制手段，而且必須通過立法 用語明確以及涵蓋範圍適 當之檢驗，否則即被判定為 44 違憲（參見附件七）。 １、美國有各種可以讓父母師長自行決定用那種適合自己 所要保護的未成年人身心 成熟度的過濾軟體供參考的 現狀。 ２、美國聯邦最高法院就網路內容強制分級和過濾的做法 ，至今仍堅持「政府未採 取侵害最小且最為可行的管 制措施」因而構成違憲的 態度，建立對言論自由的核 心價值理念。 ３、美國法院在審查政府立法或管制措施是否合憲時，必 須先審查該政府立法或管 制措施所追求的管制目的或 者政府利益（government interest）是否非常重要而具 有重大急迫（compelling ）利益的性質，其次則是審 查其所採取的具體管制手 段是否為必要且侵害最小之 管制手段。由於此嚴格審 查的標準，自美國法院判決 歷史觀察，只要法院選擇 嚴格適用嚴格審查基準，幾 乎所有被審查的政府立法 與管制措施均難逃被宣告違 憲的命運。 ４、歐洲則採取鼓勵業者自律模式，鼓勵使用者自行篩選 內容，俾符言論價值意涵。 ５、參考上述外國法例，我國立法者顯然過度規範。蓋國 家倘若要對言論內容進行管制，尤其對網際網路所出 現的「援交訊息」進行管 制，不免阻礙言論自由保障 的功能，縱使將援交訊息 定義為低價值的猥褻性言論 ，仍然只有在猥褻性言論 足以明顯產生或造成對兒童 或少年身心上對性觀念有 急迫或立即的社會失序時， 方得禁止，現行兒少條例 第二十九條顯然不符合此標 45 準。何況，現行法是否有 利於遏阻或減少網路色情或 網路援助交際的發生，仍 有疑問的前提下，謹請爰引 美國司法審查之標準，宣告本條文違憲。 二、系爭條文違反憲法第七條平等原則及體系正義原則： （一）按憲法第七條規定：「中華 民國人民，無分男女、宗 教、種族、階級、黨派， 在法律上一律平等」，此一 平等原則之規定立法、行 政、司法各權應均受其拘束 。再者，立法者於個別立 法時尚須注意既有法律體系 間之平衡與平等問題，避 免因規範衝突而生不平等情 形，法律是否符合體系正 義應係憲法第七條平等原則 檢驗標準之一。 （二）系爭條文規定散布或傳播足 以促使人為性交易之訊息 者即構成犯罪，但對未以 散布或傳播為方法而實際發 生性交易之行為人，反而 在既有法律規範體系中對之 不加處罰。系爭條文的立 法造成一種荒謬的不平等現 象－「嘴巴講的成罪，實 際行動者卻不處罰」。其與 刑法第二百三十一、二百 三十一之一條之妨害風化罪 及社會秩序維護法第八十 條第一項第二款妨害善良風 俗之處罰均以處罰有行為 結果為必要，大異其趣，甚 至空有言論而無行為之人 ，其所受之處罰又重於「意 圖賣淫或媒合賣淫而拉客 者」，造成不同法律體系中 對法益保護的輕重失衡， 違反體系正義與憲法第七條 平等原則，應堪認定。 三、系爭條文違反憲法第二十三條 比例原則及罪刑法定原則中 的「明確性原則」： （一）按憲法第二十三條規定揭櫫 法律保留原則與比例原則 46 ，憲法所保障之基本權利 ，原則上不得以法律限制之 ，除非是該條所列舉事由 且屬「必要」者，始得以法 律限制之。比例原則要求 行政、立法及司法行為，其 所採手段與其所欲達成之 目的間，要有合理的比例關 係，手段與目的間不得不成比例或不相當，其 內涵包 括適當性原則、最小侵害 原則及狹義比例原則等，大 法官亦迭著多號解釋闡明。 （二）比例原則在刑事立法上可導 出「法益保護原則」，亦 即立法者欲將某行為予以 「入罪化」時，應考慮其欲 保護之法律利益為何？以 及其所採之手段是否適當？ 是否相當？刑罰之最後手 段性正是比例原則的一種呈 現。系爭條文所規範的範 圍擴及對成年人的性交易訊 息的散播，其法益保護與 本條例已難謂適切（本條例 立法目的原係為保護兒童 與少年，並不及成年人）， 且禁止為促使人為性交易 訊息之散播，而又不以實際 上有發生具體性交易行為 為必要，則其要保護的顯非 特定之具體法益，無寧是 基於所謂「善良風俗」的考 量，而以刑罰的強烈手段 ，禁止散播違反善良風俗的 言論或意見（支持性交易 是否違反善良風俗猶有爭議 ），豈非法律管制過度？ 其真能達到所欲管制言論之 目的（適當性原則）？將 散播違反善良風俗言論者以 「罪犯」視之，能謂侵害 最小？投入龐大的檢警資源 偵辦網路援交，果已發生 杜絕性交易之立法目的？網 路色情有因此而收歛，或 者反而更加蓬勃？如此以刑 罰管制網路言論的必要性 與有效性，當然令人質疑其 手段與目的間不成比例。 47 （三）特別是，以法律規範管制的 手段，選擇以刑事制裁處 罰時，尤應考慮到手段的 必要性（刑罰謙抑思想）， 以美國為例，現行法分級 制度要求一九九八年之後出 售的電視機都必須裝置特 殊的電腦晶片，亦能夠讓收 視者藉以控制其所欲接收 的節目；網路亦有過濾軟體 。本條例不規範網路平台 提供者應有之管理監督責任 ，卻對於網路平台使用之 人，課予嚴格的刑事責任， 顯然違反比例原則。退萬 步言之，法律若課予網路平 台提供者，負有管理排除 猥褻訊息的責任，已足以達 到規範目的，並能避免國 家耗費巨額檢警人力，蒐集 、網羅或偵辦網路言論之 處罰。以期充分運用國家警 力，全力打擊危害社會治 安之犯罪。何況，政府對人 民違法行為欲加以制裁時 ，理應選擇較輕之處罰手段 ，如仍不能達到警惕及嚇 阻作用時，才考慮處以較重 、嚴厲且痛苦性的刑罰制 裁，該條捨「先行政，後司 法」的處理原則，已違反 刑法最後手段性原則。現行 法網路色情防範成效有限 ，反而造成警察捨大案就小 案以及誘捕偵查手段的濫用（參見附件六）。 （四）刑事制裁須符合「維護法益 」的目的，國家刑罰權才 有實質正當性，防止恣意 的立法，俾符「適當性原則 」。然若以該條例第二十 二條至第二十七條規定，均 分別載明「未滿十六歲之 人」、「十六歲以上未滿十 八歲之人」、「未滿十八 歲之人」，而第二十九條則 僅謂使「人」為性交易之 訊息者，足見第二十九條規 定係有意省略年齡，將其 擴張解釋為十八歲以上之人 時，則成年人間單純的違 反道德行為，亦屬本條文射 48 程之內，則為干預性的立法，無法符合憲法第二十三 條有關「適當性原則」之規定（參見附件六）。 （五）刑法罪刑法定主義體現憲法 法治國原則保障人民基本 權利之精神，而罪刑法定 主義不僅係罪與刑應均受法 律保留原則的拘束，且亦 應符合「明確化」原則之要 求，倘犯罪構成要件寬廣 、模糊不清，違反罪刑明確 原則，恐與法治國原則有 悖。系爭條文規定之犯罪方 法為「引誘」、「暗示」 促使人為性交易之訊息，設 若行為人於網路散發之訊 息為所謂之網路文學，而文 章中有援交或性交易、一 夜情之描述，能否謂為「暗 示」，又如何決定或判斷 所散發之訊息有「暗示」性 交易？均非明確，有流於 因人而異之弊，不符明確性 原則之要求。 （六）本條例第二十九條均違反憲 法第二十三條所要求的適 當性原則、必要性原則及 禁止過度原則，且此言論之 散布、播送或刊登予產生 兒童及少年受到性剝削之結 果，應有行為輕重及法益 侵害程度區分之必要性，方 符罪責原則，故本條顯然 違反憲法第二十三條之規定 。另條文內容亦不符合「明確性原則」，顯然有違憲 之虞。 肆、綜上所述，聲請人所持立場，認系爭條文有違憲之疑義，爰 依司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款及第八條之 規定聲請憲法解釋，謹請宣告系爭 條文無效，以保障人民權 益為禱。 伍、相關文件 附件一、本件刑事案件確定判決（ 臺灣板橋地方法院九十年度 49 簡上字第一五三號）影本乙份。 附件二：立法院公報第八十七卷第二十八期（節本）乙件。 附件三：檢察機關偵辦違反兒童及 少年性交易防制條例刑事案 件獎懲辦法乙件。 附件四：王唯鳳撰「網路援助交際 與刑法之比較法研究－以美 國法制為借鏡」碩士論文（節本）乙件（參第 45 頁 以下）。 附件五：黃榮堅教授著書「基礎刑法學」（上）第 20 頁及「 刑法妨害風化罪章增修評論一文」各乙件。 附件六：鄭昆山教授、王唯鳳撰文 「評兒童及少年性交易防制 條例第二十九條」一文乙件（參第 7 頁以下）。 附件七：劉靜怡教授撰文「一個自 由主義女性法學者的憲法反 思：錯亂『淨化』價值觀 下的情色言論規範框架曾否 改變？」一文乙件（參第 41、43、46 及 47 頁）。 此 致 司 法 院 聲 請 人：蕭 ○ 煒 訴訟代理人：羅 秉 成 律師 尤 伯 祥 律師 馬 在 勤 律師 徐 立 信 律師 中華民國九十五年十一月二十四日 50 （附件一） 臺灣板橋地方法院刑事判決 九十年度簡上字第一五三號 上 訴 人 即 被 告 蕭 ○ 煒 住（略） 選任辯護人 陳 志 豪 律師 右列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服本院板橋簡 易庭九十年度板簡字第八七一號，中華民國九十年六月二十日第 一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣板橋地方法院檢察署 九十年度偵字第六四○ 一號），提起上訴，本院管轄第二審之合 議庭判決如左： 主 文 上訴駁回。 蕭○ 煒緩刑肆年，緩刑期間交付保護管束。 事 實 一、蕭○ 煒於民國（下同）九十年三月十八日下午，在其臺北縣土 城市中○ 路○ 巷○ 號○ 樓住處，以家中之電腦，在奇摩網站 刊台灣新世紀同志交友站，化名小明，刊登「 173/62/18 ｙ援助我、住新店、短髮、 內雙眼、無誠勿試 0919954526」之足以引誘人為性交易之訊息，引誘上網瀏灠 之不特定人，以前開訊息內所登載之電話與其聯繫進行性交 易，嗣於同年三月二十三日下午四 時許，為警在台北縣新店 市北新路二段一五○ 號前查獲，並扣得其所有之行動電話 0919954526 號晶片卡乙張。 二、案經台北縣警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 51 理 由 一、訊據被告蕭○ 煒固坦承，有於前開時地在網站上刊登前開訊 息，惟矢口否認有與他人為性交易 之意，且迄今僅透過該訊 息結識某些網友，並未發生任何性 交易行為云云。惟查，以 電腦網路刊登足以引誘他人為性交 易之訊息，即該當於兒童 及少年性交易防制條例第二十九條 之罪，該條文並不以使非 自己之他人為性交易，或以有性交 易之發生為要件，與刑法 第二百三十一條之規定迥不相同， 辯護人爰引前開條文欲作 相同解釋，自非適法，合先敘明。 再查右揭事實業據被告於 警、偵訊中坦承不諱，並有上開網頁列印資料及行動電話 0919954526 號晶片卡乙張在卷可稽。且被告在網路上刊登 「173/62/18ｙ援助我、住新店、短髮、內 雙眼、無誠勿試 0919954526」等文詞，介紹自己，並請求「援助」，觀之即 有引誘他人與之性交易之意，自係 以電腦網路刊登足以引誘 他人為性交易之訊息，與兒童及少 年性交易防制條例第二十 九條之罪之構成要件相符，所辯無 與他人為性交易之意，顯 為事後卸責之詞諉不足採，被告犯行事證明確，洵堪認定。 二、核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之 罪。原審認被告罪證明確，適用前 開條項、刑法第十一條前 段、第四十一條第一項前段，罰金 罰鍰提高標準條例第一條 前段、第二條，並審酌被告並無前 科，犯罪動機、目的，所 生危害及犯後坦白承認之態度一切情狀，量處有期徒刑 叁月 ，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，核其認事用法，並無不 合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認 有犯罪之意，而指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。末 查：被告未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，此有臺灣高等法院 檢察署刑案紀錄簡覆表在 52 卷可稽，因年輕識淺，誤蹈法網， 經此偵審程序，應知警惕 ，當無再犯之虞，本院認其所宣告 之刑以暫不執行為當，併 諭知緩刑四年，緩刑期間交付保護 管束，以勵自新。扣案行 動電話晶片雖為被告所有，惟非專 供本件犯罪所用之物，業 據被告陳明在卷，毋庸沒收，原審疏未論及，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項 、第三百六十八條，刑法第七十四條第一款、第九十三條第一項 ，判決如主文。 本案經檢察官毛有增到庭執行職務。 中華民國九十年九月二十八日 （本件聲請書其餘附件略） 抄高○ 洋聲請書 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第八條第一 項之規定，聲請解釋憲法，並將有關事項說明如下： 壹、聲請解釋憲法之目的 請求解釋最高法院九十五年度台上字第四九五三號、臺灣 高等法院九十三年度上訴字第二八 二九號、臺灣新竹地方法 院九十三年度訴字第二三五號刑事 確定判決所適用之兒童及 少年性交易防制條例第二十九條規定牴觸憲法。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 一、疑義之性質與經過： （一）緣被告高○ 洋涉嫌於 民國（下同）九十二年八月二日 十九時三十一分，在新竹 縣 鎮 路 段 號工業技術研究院○ 館○ 樓 內，以 LEON 之名義， 利用電腦在「台灣性網」 之「一夜情、性經驗－情色 53 討論區」內刊登標題為：「徵求一夜情」，內容為： 「用過的都說好！試徵北部 GIRL，條件不拘，援交 ，開玩笑勿擾」等足以引 誘、媒介、暗示使人為性交 易訊息之留言一篇，經臺 灣新竹地方法院檢察署以違 反兒童及少年性交易防制 條例（以下簡稱本條例）第 二十九條罪嫌（以下簡稱 系爭條文），向臺灣新竹地 方法院聲請簡易處刑判決 （九十三年度偵字第九八號 ），案經臺灣新竹地方法 院審理認其犯罪尚屬不能證 明，而諭知被告無罪判決 （九十三年度訴字第二三五 號）；檢察官不服提起上 訴，經臺灣高等法院九十三 年度上訴字第二八二九號 撤銷原判決，判處被告有期 徒刑二個月得易科罰金，緩刑兩年，被告高○ 洋不服 ，提起上訴，經最高法院 九十五年度台上字第四九五 三號駁回上訴，被告高○ 洋被判決有罪確定。 （二）系爭條文之立法沿革及爭議性質： 本件起訴罪名即系爭條文規定（ 89 年 11 月 8 日修 正）：「以廣告物、出版 品、廣播、電視、電子訊號 、電腦網路或其他媒體， 散布、播送或刊登足以引誘 、媒介、暗示或其他促使 人為性交易之訊息者，處五 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一百萬元以下罰金」 。上開現行法規定與八十 四年八月十一日舊法該條： 「利用宣傳品、出版品、 廣播電視或其他媒體刊登或 播送廣告、引誘、媒介、 暗示或以他法使人為性交易 者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科一百萬元 以下罰金」之規定，在構 成要件及法律效果上有下述 重大之差異： 54 （１）犯罪方法增加以「電子訊號」、「電腦網路」散 布、播送者。 （２）不採結果犯： 因實務上在適用舊法第二十九條案件，解釋「 使人為性交易」之構成要件時，多數意見認以發 生性交易結果為必要（最高法院八十七年刑庭決 議採丑說），立法院乃於八十九年修法時修改該 句條文為「促使人為性交易之訊息」者，明示不 採實務上之「結果犯說」，亦即祇須行為上「足 以……促使人為性交易」者，即構成該條罪名， 不以有無實際發生性交易結果為必要（參見附件 二）。 （３）刑度降低： 舊法處一年以上七年以下有期徒刑部分，新法 修降為五年以下有期徒刑。 二、涉及之憲法條文： 系爭條文修法增加以電腦網路 為散布、播送方法，並將 該罪自結果犯修改為即成犯後，引起是否侵害言論自由等 基本權利之違憲爭議。聲請人認系爭條文已涉及牴觸憲法 第七、十一及二十三條，違反比例原則及法治國原則，發 生有牴觸憲法之疑義。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解 一、系爭條文違反憲法第十一條言論自由保障條款： （一）按憲法第十一條規定：「人 民有言論、講學、著作及 出版之自由」，司法院釋字第 509 號解釋並進一步闡 釋：「言論自由為人民之 基本權利，憲法第十一條有 55 明文保障，國家應給予最 大限度之維護，俾其實現自 我、溝通意見，追求真理 及監督各種政治或社會活動 之功能得以發揮」，而該 號解釋蘇俊雄大法官之協同 意見書更指出：「言論自 由既攸關人性尊嚴，此項憲 法核心價值的實現，在多 元社會的法秩序理解下，國 家原則上理應儘量確保人 民能在開放的規範環境中， 發表言論，不得對其內容設置所謂『正統』的價值標 準而加以監督。從而針對 言論自由本身對人類社會所 造成的好、壞、善、惡的 評價，應儘量讓言論市場自 行節制，俾維持社會價值層出不窮的活力」。 （二）基於以上對憲法保障言論自 由的核心價值理念，聲請 人認系爭條文使人「因言 獲罪」，確有牴觸憲法保障 人民言論自由之規定： １、「性交易」的社會容許性問題，牽涉高度的道德判斷 ，在法律規範層面對「賣 春行為」或「性工作者」的 評價，不必然是採「禁絕 政策」，反而通常是有條件 承認其合法性（如公娼制 度），即令現行法如社會秩 序維護法第八十條對賣淫 者加以非難，亦僅以賣淫者 或拉客之人為處罰對象， 且其法律效果為拘留或罰鍰 之非刑罰手段，而對買淫 之人則無任何處罰，此即所 謂「罰娼不罰嫖」。在社 會對「性交易」的道德容許 性猶有爭議，而刑法或社 會秩序維護法就此爭議問題 亦採低度規範的情形下， 系爭條文似乎急於對此一道 德爭議問題，藉由法律強 制方法定於一尊，且既有刑 法或行政秩序法之規範意 旨均僅以實際上有性交易行 為存在為其處罰要件，而 系爭條文竟將之擴大至「言 56 論」層面（刑罰前置化） ，再加以「暗示」、「引誘 」等不確定法律概念相繩 ，既不問行為人之主觀意圖 為何（開玩笑、學術研究 、好奇心、社會調查……等 均非所問）？也不問所謂 傳播之性交易訊息事實上有 無回應（例如在網路上回 覆訊息）？有無受害人？而 所要約之「性交易對象」 是否為未成年人亦所不論？ 造成新法規定擴大化、肥 大化之異象。該法實施以來 ，在主管機關制定「檢察 機關偵辦違反兒童及少年性 交易防制條例刑事案件獎 懲辦法」（參見附件三）的 激勵下，檢警人員頻頻於 網路出擊，釣魚辦案之爭議 層出不窮，而移送違反系 爭條文之案件亦節節高升（ 參見附件四），系爭條文 不啻已成為現代網路文字獄 的製造機。 ２、如前所述，系爭條文造成法律體系上「罰言論，不罰 行為」的錯謬現象，且執 法者在「業績」的考量下， 冠冕堂皇扮演起媒介平台 檢查者的角色，大開人權倒 車而不自知，已嚴重損害 人權立國的國際形象。蓋「 性交易」在道德上的對錯 問題，本應由言論市場決定 ，法律上或許可以基於禁 止「性剝削」或保護兒童與 少年身心發展，而對此具 體法益保護予以設限及規範 ，但畢竟要以有發生侵害 具體法益之行為或結果為必 要，若謂有人在理念上是 無條件支持「性交易」（不 論是道德上或法律上）， 就會有構成犯罪之虞，則豈 不是要以公權力壟斷或獨 占「性議題」的討論空間？ 又豈不是藉此刑罰手段來 壓縮性自主表達的言論自由 ？凡此可知系爭條文使人 「因言獲罪」，並未能保障 57 任何具體值得保護的法益 ，其因果關係亦難以建立， 對於援助交際，以妨害風 化作為論罪的理由，恐怕只 是人們在為自己性觀念上的自我奴役尋找維護尊嚴的藉 口，未能符合最低限度的利益衡平原則（參見附件五） ，反而斷喪人民表達意見，實現自我的言論自由。 ３、亦即吾人認為網路援交問題，性交易主體如涉及兒童 或少年者，為避免其因不 當的性觀念影響，法律雖有 權介入干涉，但管制對象 應有所選擇，不應以言論的 表達即作為刑事科刑之手 段，只罰言論，不罰行為， 甚至連「暗示性交易」的 偏離客觀標準的不確定法律 概念，也予以羅織入罪， 顯示政府極端高壓的言論管 制模式，顯然已侵害人民 依憲法所受保障之言論自由 權。 ４、本條不符危險犯性質：立法者將網際網路視為危害社 會秩序的洪水猛獸，粗率 將「引誘、媒介或暗示之訊 息」列為刑罰處罰對象， 不採結果犯。此是否符合危 險犯性質，存有疑問。蓋 刑法上就「預備犯」之處罰 亦限於行為本身已經具有 相當的危險性，有難以控制 、支配的趨向，並且與犯 罪構成要件有密切的關係， 處罰散布、播送或刊登訊 息之行為似乎比刑法上處罰 故意犯罪行為之陰謀階段 ，還要更甚為前置。故本條 例第二十九條顯有違憲之處（參見附件六）。 （三）就比較法觀點：美國聯邦最 高法院曾一再強調，政府 限制未成年人可取得之資 訊，以達到保護未成年人身 心健康之目的時，應採取 對於成年人之言論自由限制 或資訊取得限制最少之規 制手段，而且必須通過立法 58 用語明確以及涵蓋範圍適 當之檢驗，否則即被判定為 違憲（參見附件七）。 １、美國有各種可以讓父母師長自行決定用那種適合自己 所要保護的未成年人身心 成熟度的過濾軟體供參考的 現狀。 ２、美國聯邦最高法院就網路內容強制分級和過濾的做法 ，至今仍堅持「政府未採 取侵害最小且最為可行的管 制措施」因而構成違憲的 態度，建立對言論自由的核 心價值理念。 ３、美國法院在審查政府立法或管制措施是否合憲時，必 須先審查該政府立法或管 制措施所追求的管制目的或 者政府利益（government interest）是否非常重要而具 有重大急迫（compelling ）利益的性質，其次則是審 查其所採取的具體管制手 段是否為必要且侵害最小之 管制手段。由於此嚴格審 查的標準，自美國法院判決 歷史觀察，只要法院選擇 嚴格適用嚴格審查基準，幾 乎所有被審查的政府立法 與管制措施均難逃被宣告違 憲的命運。 ４、歐洲則採取鼓勵業者自律模式，鼓勵使用者自行篩選 內容，俾符言論價值意涵。 ５、參考上述外國法例，我國立法者顯然過度規範。蓋國 家倘若要對言論內容進行管制，尤其對網際網路所出 現的「援交訊息」進行管 制，不免阻礙言論自由保障 的功能，縱使將援交訊息 定義為低價值的猥褻性言論 ，仍然只有在猥褻性言論 足以明顯產生或造成對兒童 或少年身心上對性觀念有 急迫或立即的社會失序時， 59 方得禁止，現行兒少條例 第二十九條顯然不符合此標 準。何況，現行法是否有 利於遏阻或減少網路色情或 網路援助交際的發生，仍 有疑問的前提下，謹請爰引 美國司法審查之標準，宣告本條例違憲。 二、系爭條文違反憲法第七條平等原則及體系正義原則： （一）按憲法第七條規定：「中華 民國人民，無分男女、宗 教、種族、階級、黨派， 在法律上一律平等」，此一 平等原則之規定立法、行 政、司法各權應均受其拘束 。再者，立法者於個別立 法時尚須注意既有法律體系 間之平衡與平等問題，避 免因規範衝突而生不平等情 形，法律是否符合體系正 義應係憲法第七條平等原則 檢驗標準之一。 （二）系爭條文規定散布或傳播足 以促使人為性交易之訊息 者即構成犯罪，但對未以 散布或傳播為方法而實際發 生性交易之行為人，反而 在既有法律規範體系中對之 不加處罰。系爭條文的立 法造成一種荒謬的不平等現 象－「嘴巴講的成罪，實 際行動者卻不處罰」。其與 刑法第二百三十一、二百 三十一之一條之妨害風化罪 及社會秩序維護法第八十 條第一項第二款妨害善良風 俗之處罰均以處罰有行為 結果為必要，大異其趣，甚 至空有言論而無行為之人 ，其所受之處罰又重於「意 圖賣淫或媒合賣淫而拉客 者」，造成不同法律體系中 對法益保護的輕重失衡， 違反體系正義與憲法第七條 平等原則，應堪認定。 三、系爭條文違反憲法第二十三條 比例原則及罪刑法定原則中 的「明確性原則」： 60 （一）按憲法第二十三條規定揭櫫 法律保留原則與比例原則 ，憲法所保障之基本權利 ，原則上不得以法律限制之 ，除非是該條所列舉事由 且屬「必要」者，始得以法 律限制之。比例原則要求 行政、立法及司法行為，其 所採手段與其所欲達成之 目的間，要有合理的比例關 係，手段與目的間不得不成比例或不相當，其 內涵包 括適當性原則、最小侵害 原則及狹義比例原則等，大 法官亦迭著多號解釋闡明。 （二）比例原則在刑事立法上可導 出「法益保護原則」，亦 即立法者欲將某行為予以 「入罪化」時，應考慮其欲 保護之法律利益為何？以 及其所採之手段是否適當？ 是否相當？刑罰之最後手 段性正是比例原則的一種呈 現。系爭條文所規範的範 圍擴及對成年人的性交易訊 息的散播，其法益保護與 本條例已難謂適切（本條例 立法目的原係為保護兒童 與少年，並不及成年人）， 且禁止為促使人為性交易 訊息之散播，而又不以實際 上有發生具體性交易行為 為必要，則其要保護的顯非 特定之具體法益，無寧是 基於所謂「善良風俗」的考 量，而以刑罰的強烈手段 ，禁止散播違反善良風俗的 言論或意見（支持性交易 是否違反善良風俗猶有爭議 ），豈非法律管制過度？ 其真能達到所欲管制言論之 目的（適當性原則）？將 散播違反善良風俗言論者以 「罪犯」視之，能謂侵害 最小？投入龐大的檢警資源 偵辦網路援交，果已發生 杜絕性交易之立法目的？網 路色情有因此而收歛，或 者反而更加蓬勃？如此以刑 罰管制網路言論的必要性 與有效性，當然令人質疑其 61 手段與目的間不成比例。 （三）特別是，以法律規範管制的 手段，選擇以刑事制裁處 罰時，尤應考慮到手段的 必要性（刑罰謙抑思想）， 以美國為例，現行法分級 制度要求一九九八年之後出 售的電視機都必須裝置特 殊的電腦晶片，亦能夠讓收 視者藉以控制其所欲接收 的節目；網路亦有過濾軟體 。本條例不規範網路平台 提供者應有之管理監督責任 ，卻對於網路平台使用之 人，課予嚴格的刑事責任， 顯然違反比例原則。退萬 步言之，法律若課予網路平 台提供者，負有管理排除 猥褻訊息的責任，已足以達 到規範目的，並能避免國 家耗費巨額檢警人力，蒐集 、網羅或偵辦網路言論之 處罰。以期充分運用國家警 力，全力打擊危害社會治 安之犯罪。何況，政府對人 民違法行為欲加以制裁時 ，理應選擇較輕之處罰手段 ，如仍不能達到警惕及嚇 阻作用時，才考慮處以較重 、嚴厲且痛苦性的刑罰制 裁，該條捨「先行政，後司 法」的處理原則，已違反 刑法最後手段性原則。現行 法網路色情防範成效有限 ，反而造成警察捨大案就小 案以及誘捕偵查手段的濫用（參見附件六）。 （四）刑事制裁須符合「維護法益 」的目的，國家刑罰權才 有實質正當性，防止恣意 的立法，俾符「適當性原則 」。然若以該條例第二十 二條至第二十七條規定，均 分別載明「未滿十六歲之 人」、「十六歲以上未滿十 八歲之人」、「未滿十八 歲之人」，而第二十九條則 僅謂使「人」為性交易之 訊息者，足見第二十九條規 定係有意省略年齡，將其 擴張解釋為十八歲以上之人 62 時，則成年人間單純的違 反道德行為，亦屬本條文射 程之內，則為干預性的立法，無法符合憲法第二十三 條有關「適當性原則」之規定（參見附件六）。 （五）刑法罪刑法定主義體現憲法 法治國原則保障人民基本 權利之精神，而罪刑法定 主義不僅係罪與刑應均受法 律保留原則的拘束，且亦 應符合「明確化」原則之要 求，倘犯罪構成要件寬廣 、模糊不清，違反罪刑明確 原則，恐與法治國原則有 悖。系爭條文規定之犯罪方 法為「引誘」、「暗示」 促使人為性交易之訊息，設 若行為人於網路散發之訊 息為所謂之網路文學，而文 章中有援交或性交易、一 夜情之描述，能否謂為「暗 示」，又如何決定或判斷 所散發之訊息有「暗示」性 交易？均非明確，有流於 因人而異之弊，不符明確性 原則之要求。 （六）本條例第二十九條均違反憲 法第二十三條所要求的適 當性原則、必要性原則及 禁止過度原則，且此言論之 散布、播送或刊登予產生 兒童及少年受到性剝削之結 果，應有行為輕重及法益 侵害程度區分之必要性，方 符罪責原則，故本條顯然 違反憲法第二十三條之規定 。另條文內容亦不符合「明確性原則」，顯然違憲。 肆、綜上所述，聲請人所持立場，認系爭條文有違憲之疑義，爰 依司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款及第八條之 規定聲請憲法解釋，謹請宣告系爭 條文無效，以保障人民權 益為禱。 伍、相關文件 附件一、本件刑事案件歷審判決影 本（含簡易判決處刑聲請書 63 ）各乙件。 附件二：立法院公報第八十七卷第二十八期（節本）乙件。 附件三：檢察機關偵辦違反兒童及 少年性交易防制條例刑事案 件獎懲辦法乙件。 附件四：王唯鳳撰「網路援助交際 與刑法之比較法研究－以美 國法制為借鏡」碩士論文（節本）乙件（參第 45 頁 以下）。 附件五：黃榮堅教授著書「基礎刑法學」（上）第 20 頁及「 刑法妨害風化罪章增修評論一文」各乙件。 附件六：鄭昆山教授、王唯鳳撰文 「評兒童及少年性交易防制 條例第二十九條」一文乙件（參第 7 頁以下）。 附件七：劉靜怡教授撰文「一個自 由主義女性法學者的憲法反 思：錯亂『淨化』價值觀 下的情色言論規範框架曾否 改變？」一文乙件（參第 41、43、46 及 47 頁）。 聲 請 人：高 ○ 洋 訴訟代理人：羅 秉 成 律師 中華民國九十五年十一月二十三日 （附件一） 最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四九五三號 上 訴 人 高 ○ 洋 選任辯護人 羅 秉 成 律師 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高 等法院中華民國九十五年六月七日第二審判決（九十三年度上訴 字第二八二九號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢 察署九十三年度偵字第九八號），提起上訴，本院判決如下： 64 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷 內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人高○ 洋以 電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息罪刑，併予 宣告緩刑。已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對 上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；如何未依上訴人辯護人 之聲請，裁定停止審判，聲請司法院大法官解釋；均已依據卷 內 資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令 之處。上訴意旨置原判決之論敍於不顧，仍執陳詞為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭 法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴意 旨請求本院裁定停止審判，聲請司法院大法官解釋一節，本院認 無必要，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中華民國九十五年九月七日 臺灣高等法院刑事判決 93 年度上訴字第 2829 號 上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被 告 高 ○ 洋 65 選任辯護人 魏 順 華 律師 羅 秉 成 律師 上列上訴人因被告兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣新 竹地方法院 93 年度訴字第 235 號，中華民國 93 年 8 月 31 日第 一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署 93 年度偵字第 98 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 高○ 洋以電腦網路，刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息， 處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。 事 實 一、高○ 洋於民國九十二年八月二日十九時三十一分許，在位於 新竹縣 鎮 路 段 號工業技術研究院○ 館○ 樓 內之工作地點，利用該研究院之電 腦，進入一般不特定人皆 可任意進入之「台灣性網」（ ）網站之「一 夜情、性經驗─ 情色討論區」 內，以 Leon 之名義刊登標題 為：「徵求一夜情」、內容為：「用過的都說好！誠徵北部 GIRL，條件不拘，援交，開玩笑勿擾。信箱： Leonkau@ yahoo.com.tw」等語之訊息，而於電腦網路刊登此一足以引 誘、暗示促使人為性交易之訊息。 嗣經警根據此一訊息追查 來源之 IP 位置並發信至上開信箱內與高○ 洋聯絡而為警查 獲。 二、案經臺南縣警察局新營分局函移臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 66 一、訊據被告高○ 洋固承認 其有利用工作地點之電腦於上揭網 站討論區內刊登上揭訊息之事實，惟否認有何違反兒童及 少年性交易防制條例之犯意，辯稱：我刊登該訊息是開玩 笑，並沒有真的要援交的意思云云，又辯稱：當時就是希 望不要給人援交的訊息，所以才會寫「援交，開玩笑勿擾 」，那只是開玩笑的話，我是要一夜情，所以援交和開玩 笑的人都不要來找我，因我使用的工研院內部共用電腦， 其內只有安裝微軟新注音輸入法，並無安裝平常慣用之「 自然輸入法」，我不會以微軟新注音輸入法輸入「頓號」 ，所以才輸入「逗號」，我的真意是援交、開玩笑的人均 勿擾云云。 二、經查： （一）被告於事實欄一所示之時地 以電腦網路刊登上揭訊息 之事實，為被告始終供承 在卷，並經證人即查獲本案 之警員謝貴琳於原審證述 其寄發電子郵件至被告上揭 訊息所留之信箱與被告聯 絡因而查獲本案之過程明確 （見原審卷第三九頁），復有上揭刊登內容之網站網 頁影本及被告電子郵件信 箱之資料在卷可稽（見偵查 卷第六頁、第十一頁至第 十二頁，對此二文書證據之 證據能力，被告及辯護人 均表示無意見，未予爭執） 。而上開網站及網頁，並 未限制資格，一般不特定人 皆可隨意進入之情，亦經 被告於警詢中供承在卷（見 偵查卷第十頁正面）。則 被告有以電腦網路於上開網 頁刊登上揭訊息使不特定 人均得共見之事實，堪以認 定。 （二）按兒童及少年性交易防制條 例第二十九條之制定，係 67 鑒於各種媒體上色情廣告 泛濫，助長淫風，且因廣告 內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設之處罰規 定，並非僅以未滿十八歲 之兒童、少年為保護對象。 又自條文之比較觀之，本 規定並無如同條例第二十二 條至第二十七條明定以未 滿十八歲或未滿十六歲，或 十六歲以上未滿十八歲之 人為性交易對象，足見本條 所稱之「人」不以未滿十 八歲為限。又從立法意旨而 言，本規定在處罰利用各 種廣告物、媒體等以散布、 刊登或播送足以引誘、媒 介、暗示或其他促使人為性 交易之訊息者，藉以防制 淫風之訊息，淨化社會風氣 。故本規定之「暗示」， 依其文義自指非以明示方式 而得此性交易之訊息，意 即凡一般稍具社會經驗者依 此訊息內容，足以引發性交易之聯想皆屬之（最高法 院 93 年度台上字第 330 號判決意旨參照）。查所謂 「援交」，乃「援助交際 」之簡詞，源於日本，原意 係指「女中學生與中年男 子進行性交或愛撫，藉以交 換金錢或商品對價」之行 為，近來日風逐漸傳入國內 ，成為性交易之另一代名 詞，依現今社會對於「援交 」一詞之理解，大多數使 用網路之人均知「援交」即 代表性交易之意思，被告 於警詢中自承：「（問：你 在刊登訊息中有提到『援 交』，請問是否指『援助交 際』？）正確」等語（見 偵查卷第十頁正面），亦見 被告對「援交」一詞係指 性交易之情，知之甚明。而 被告於上開網頁上以「Leon」名義刊登標題為：「徵 求一夜情」、內 容為：「用過的都說好！誠徵北部 GIRL，條件不拘，援交，開玩笑勿擾」等語之訊息 68 ，被告既明示「徵求一夜情」、「誠徵北部 GIRL， 條件不拘，援交」之語， 於文字意義上，知「援交」 意義之具有社會經驗之人 見此訊息，應皆會聯想到該 訊息之刊登者有意與北部 女子進行一夜情之性交易， 且刊登者希望單純開玩笑 者，不要打擾，是該訊息顯 屬足以引誘、暗示他人與 之為性交易之訊息，此當為 知「援交」含意之被告所 明知，其仍以上揭方法刊登 該一訊息，則被告有以電 腦網路於上開網頁刊登足以 引誘、暗示他人與之為性 交易訊息之故意及行為，亦 至為灼然。至於同網頁之 其他刊登訊息者使用之文字 為何，是否係明示欲與人 為性交易或僅暗示欲與人為 性交易，係該等他人是否 亦有同類行為之問題，與被 告使用之文字是否屬足以 引誘、暗示促使人為性交易 訊息之判斷，並無關連性 。另對被告刊登之訊息有無 人於網頁內回應，或與刊登之時間及警員下載網頁之 時間有關（即尚無人回應 時警方即下載作為證據）， 亦或與被告於訊息內留有信箱聯絡方法有關（既留有 信箱，有意者直接寄發電 子郵件聯絡即可，如警員即 係透過該信箱與被告取得 聯繫），是卷附之上開網頁 資料顯示無人於網頁內回應，尚不足為異，亦不足為 有利於被告認定之證據。 （三）被告於檢察官偵查、原審及 本院審理時，雖皆以：因 使用工研院內部共用電腦，內中只有安裝微軟新注音 輸入法，並無安裝其平常 慣用之「自然輸入法」，其 不會以微軟新注音輸入法 輸入「頓號」，所以才在「 援交，開玩笑勿擾」之語 中間打逗號，其真意是援交 69 、開玩笑的人均勿擾云云 置辯。惟查，被告係研究所 畢業之學歷，且當時在工 業研究院任職，為被告自承 在卷，對上開訊息所代表 之意義，其應有清楚之認識 ，且觀其上揭用語中除有 「逗號」外，並有「驚嘆號 」，文字部分亦無任何錯 字，顯示其輸入文字及標點 符號實無何困難可言，其 稱：因其不會以微軟新注音 輸入法輸入「頓號」，所 以才在「援交，開玩笑勿擾 」之語中間打逗號云云， 已難採信。再者，被告於九 十二年八月四日之警詢中 並未曾主張其標點符號用錯 或打錯或不會打微軟新注 音輸入法之「頓號」，而係 辯稱：「（刊登此訊息目 的）只是想知道到底有沒有 在援交。……我的用意不 是要援交，只是想知道網路 一夜情援交是否為真，我 不是要援交」等語（見偵查 卷第十頁正面），與其嗣 於九十三年二月三日偵查庭 訊時起，以標點符號為內容之辯解（見偵查卷第二二 頁），實有出入，證人即 製作警詢筆錄之警員謝貴琳 於原審亦證稱：筆錄製作 完後，沒有印象被告有請其 教被告以微軟新注音輸入 法打頓號等語（見原審卷第 四○ 頁），是被告嗣以標點符號為辯解，實難採信。 原審判決認被告使用文字 之可能解釋或許有二：（一 ）為希望與他人援交；（ 二）為不希望援交與開玩笑 之人與被告聯絡，而不希 望與他人援交云云，實與被 告明白用字之文意及被告 於警詢中之供述不符，自不 足採。 （四）被告雖另以：整篇皆是開玩 笑，其無援交之真意為辯 。姑且不論被告有於上揭訊息內留有自己之信箱，若 70 僅係開玩笑，則實無留信 箱之必要及理由，被告此一 辯解與其留有自己信箱供 與人聯絡之用之動作，實有 齟齬。且按刑法第十三條 第一項規定：「行為人對於 構成犯罪之事實，明知並 有意使其發生者，為故意」 。學理上稱之為直接故意 或確定故意，係指行為人認 識犯罪構成之事實，進而 決意使之發生。至同法第五 十七條所稱「犯罪之動機 」，則指決定犯罪之原因， 而非犯罪構成事實之意欲。二者內涵不同，不容相混 。兒童及少年性交易防制 條例第二十九條所定以媒體 散布性交易訊息罪，係以 行為人以廣告物、出版品、 廣播、電視、電子訊號、 電腦網路或其他媒體上，散 布、播送或刊登，足以引 誘、媒介、暗示或促使人為 性交易之訊息，作為犯罪 之特別構成要件，雖亦必須 具備一般構成要件之故意 ，但祇要行為人認識其在廣 告物、出版品、廣播、電 視、電子訊號、電腦網路或 其他媒體上，一旦散布、 播送或刊登訊息，即足以引 誘、媒介、暗示或促使人 為性交易，乃仍決意為散布 、播送或刊登之行為，即 成立該條之罪，至於其行為 動機究係出於營利、介紹 或其他原因（如開玩笑）， 在所不問，亦不以確有發 生性交易為必要（最高法院 94 年度台上字第 6261 號判決意旨參照）。查上開表 明「援交」之意之訊息顯 屬足以引誘、暗示他人與之 為性交易之訊息，既應為 知「援交」含意之被告所明 知，其仍決意以上揭方法 刊登該一訊息，則足認被告 有以電腦網路於上開網頁 刊登足以引誘、暗示他人與 之為性交易訊息之故意， 業見前述，被告所辯整篇都 71 是開玩笑云云，亦不足採 且無解於被告本案犯罪之成 立。 （五）又兒童及少年性交易防制條 例第二十九條所定以媒體 散布性交易訊息罪，只須 行為人認識其在廣告物、出 版品、廣播、電視、電子 訊號、電腦網路或其他媒體 上，一旦散布、播送或刊 登訊息，即足以引誘、媒介 、暗示或促使人為性交易 ，乃仍決意為散布、播送或 刊登之行為，即成立犯罪 ，至於被告是否確有與他人 援交之真意及行為，尚非 所問。更何況，於網路上尋 找援交對象者，因彼此皆 不相識，其態樣各異，更未 必會刊登自己身體之特徵 ，而本件被告復留有信箱供 他人得以私下聯絡之用， 若憑被告學歷、地位，即謂 ：「苟被告希望給付相當 對價而希望有居住北部之女 孩願意與其從事性交易行 為，則依一般常情而論，被 告應會同時要求有意願者 符合相當之條件，其竟然刊 載『條件不拘』，顯然非 以給付對價之方式希望他人 與其援交」；而苟被告係 希望他人給付對價與其援交 ，依常情以觀，似應將自己身體特徵刊登在網站 內容 裡，以引誘、暗示促使他 人願意給付對價與被告為性 交易，惟被告刊登上開短 文，又似非右述情況，當不 得僅以被告所刊登之內容有『援交』之文字，在客觀 上即遽認定被告確有援交 之意思」云云，實屬個人理 想或經驗之詞，且有針對 同一文字訊息會依被告學歷 、地位為不同事實判斷、 認定之嫌，其論理之不足採 ，至為明顯。至於兒童及 少年性交易防制條例第二十 九條之罪顯未以行為人屬 不法業者為客觀犯罪構成要 72 件，此見該條規定自明， 自尚不得以被告係研究所畢 業，任職工業技術研究院 ，有正當之工作，應非與性 交易行業有關係之「不肖 業者」云云，而依被告身分 認被告不成立該條犯罪，附此敘明。 三、綜上所述，本件事證明確，被 告所辯要屬事後圖卸刑責之 詞，無一足採，其本案犯行洵堪認定。 貳、論罪科刑部分： 一、核被告所為，係犯兒童及少年 性交易防制條例第二十九條 之以電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息 罪。 二、原審採信被告辯解，並以被告 刊登之上開訊息有二種解釋 可能，及被告非不肖業者等理由，為被告無罪之判決，尚 有未當，檢察官認被告應成立上開犯罪，提起上訴，指摘 原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告無其他前科紀錄，有本院被告前案紀錄表及前案 案件異動查證作業表各一份在卷可考，素行良好，本件應 係一時失慮，未知行為之嚴重性，並斟酌被告未有與他人 為性交易之行為等一切情狀，量處有期徒刑二月，並諭知 易科罰金之折算標準。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，已見前述，因一時失慮，偶觸法網，經此偵審教 訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以 暫不執行為適當，併宣告緩刑二年，以勵自新。 叁、至於兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有無違反憲 法第七條、第十一條、第二十三條 之規定，因本合議庭評議 結果未達違憲之確信，而未依被告 辯護人之聲請，裁定停止 審判，聲請司法院大法官解釋，惟 該條條文是否確有違反憲 73 法本旨，既尚有商榷、討論之餘地 ，實務上如本件事實之案 例極多（即一般網友於電腦網路刊 登類似訊息未實際進行性 交易而為警查獲），事涉憲法保障 之人民基本權利及比例原 則，若被告本案日後經判決有罪確 定，被告仍得依司法院大 法官審理案件法第五條第一項第二 款之規定聲請解釋憲法， 以求澈底解決爭議，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第 364 條、第 299 條第 1 項前段，兒童及少年性交易防制條例第 29 條，刑法 第 11 條前段、第 41 條第 1 項前段、第 74 條第 1 款，罰金罰鍰 提高標準條例第 2 條，判決如主文。 本案經檢察官陳維練到庭執行職務。 中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 （本件聲請書其餘附件略） 抄臺灣高雄少年法院函 中華民國 93 年 11 月 11 日 高少秋文字第 0930002411 號 受文者：司法院大法官書記處 主 旨：檢送本院何明晃法官聲請釋憲書一份，請 釋示。 院長 莊 秋 桃 釋憲聲請書 茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款及第八條第一 項規定，聲請解釋憲法，並將有關事項敘明如左： 壹、聲請解釋憲法之目的 目前各種媒體充斥色情廣告，影響社會風氣，立法者試圖 以刑罰手段加以規制，特設兒童及 少年性交易防制條例第二 十九條規定，處罰此種不當利用媒 體之行為，以淨化社會風 74 氣，其用意雖善，惟仔細思索，卻 未必能達成目的。蓋刑法 之規定有其特性與限制，倘未謹慎 使用，反受其害。舉例言 之，由於該條文立法技術不當，加 上司法實務之解釋，間接 導致許多員警動輒運用公權力，專 注在網路聊天室或網站中 ，以守株待兔或引誘方式，將一時 好奇之訊息張貼者加以逮 捕、移送，其中不乏涉事未深之少 年（參閱附件一），而真 正有意規避者，則往往逍遙法外， 長此以往，可能使犯罪偵 查產生排擠作用。此外，從附件二 之統計表可得知，司法實 務針對此類案件多判處短期自由刑 ，再予易科罰金或給予緩 刑之宣告，惟此種處理模式，短期 自由刑之流弊亦伴隨而至 ，因此，該條文之運作缺失可見一 斑。再者，倘深入檢視， 更不難發現該條文內容有違反憲法上之比例原則，及牴觸憲法 所保障之工作權與言論自由，因認有透過大法官解釋，將兒童 及少年性交易防制條例第二十九條宣告違憲之必要。 貳、疑義之性質暨所涉及之憲法條文 一、按法官於審理案件時，對於應 適用之法律，依其合理之確 信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問 題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違 憲之具體理由，聲請大法官解釋，司法院釋字第三七一號 解釋在案。目前本院受理之少年保護事件（參閱附件三） ，雖未必依少年事件處理法第二十七條第一項、第二項規 定移送檢察官偵查、起訴、判決，但兒童及少年性交易防 制條例第二十九條規定內容，既有違憲之疑義（容後述） ，此乃適用法規之先決問題，爰依上述解釋意旨，裁定停 止調查程序，提出相關具體理由，提起本件聲請，合先敘 明。 75 二、細繹兒童及少年性交易防制條 例第二十二條至第二十八條 條文，或明定「未滿十六歲」、或明定「未滿十八歲」、 或明定「十六歲以上未滿十八歲」，倘對照同條例第一條 之立法目的（為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件 ，特制定本條例），足認兒童及少年性交易防制條例所欲 規範之對象，係未滿十八歲者之性交易行為，殆無疑義！ 三、惟兒童及少年性交易防制條例 第二十九條規定：「以廣告 物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒 體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使 人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金」，條文中全然未敘及「未滿十六歲 」、「未滿十八歲」、或「十六歲以上未滿十八歲」等年 齡規定，此一立法技術之失當，加上八十八年六月二日修 法前之規定，導致司法審判實務運作上，對本罪存在相當 多之爭議（參閱附件四）。 四、茲有疑義者，並不在於附件四 所臚列之意見爭執，而在於 本條例制定之初係為救援雛妓，然而，由於時空變換，本 條文之執行，能否真正達成最初之立法目的，已非無疑？ 且該條文內容明顯侵害憲法第十一條、第十五條所保障之 工作權及言論自由，亦與憲法第二十三條揭櫫之比例原則 有違，更與刑法之效益原則、罪刑均衡原則與最後手段性 原則嚴重悖離，應屬牴觸憲法而無效。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 一、侵害工作權部分： （一）按「人民之生存權……應予 保障」、「人民具有工作 能力者，國家應予以適當 之工作機會。」憲法第十五 76 條及第一百五十二條定有 明文。憲法保障人民有從事 與選擇工作之權利，使人 民得因工作而獲得物質生活 之基本需求，使個人人格 得以自我實現，從而，工作 權可謂人民生存與物質生活之基礎。 （二）不論男、女，若達相當年齡 ，均有權享有就業上之選 擇權，甚至包括對身體之 自我掌控－從事性交易。兒 童及少年性交易防制條例第二十九條規定內容，固未 直接限制性工作、職業之 選擇自由，但本條文所規定 之處罰，已間接造成對人 民工作權或職業自由之限制 ，無疑係不當之侵害，應屬違憲。 二、侵害言論自由部分： （一）有鑑於言論自由有實現自我 、溝通意見、追求真理、 滿足人民知之權利，並具 有形成公意，促進各種合理 之政治、社會活動，及維 持民主多元社會正常發展不 可或缺等機制，國家應給 予最大限度之保障，故我國 憲法第十一條即明定：人 民之言論自由應予保障，司 法院釋字第五○ 九號解釋理由書亦載述甚明。 （二）已滿十八歲之人自願與他人 發生性關係，甚至以性作 為交易之對價，現行刑罰 法規並無處罰明文，何以單 純以文字或訊息表達上開內容，卻須負擔刑事責任， 兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定無異對於 言論自由與思想自由造成箝制。 （三）或謂：網路世界難以設防， 為避免未滿十八歲之人接 觸不當性交易訊息之危險 ，適度加以限制，應無不當 云云。上開顧慮看似成理 ，但實屬多慮，蓋本罪所規 範之相關行止，是否會直 接造成未滿十八歲之人之立 77 即危險，尚未可知，但相 較於本罪已明顯對於言論自 由所構成之實質限制，兩 者相衡，輕重偏失，灼然自 明！況且，色情訊息傳播 管道五花八門，豈能完全以 刑罰方式加以禁絕？ 三、違反比例原則部分： （一）國家對於犯罪行為之處罰， 固屬立法自由形成之範疇 ，但就特定行為科處之刑 罰，仍須與憲法第二十三條 所要求之目的正當性、手 段必要性及限制妥當性符合 ，始符比例原則。 （二）如前所述，已滿十八歲者自 願與他人從事性交易，縱 使真正進行性交行為，依 現行刑罰法律，既無任何處 罰明文，為何尚未真正從 事性交易之散布、張貼性交 易訊息之單純行止，竟然 可判處最重五年之有期徒刑 （按：相當於直接侵犯他 人財產法益之竊盜、侵占、 詐欺等罪），於情、於理、於法，均不合乎比例！ 四、違反恣意立法禁止原則部分： （一）凡以法律加以保護之生活利 益，即稱之為法益，刑事 立法上將某種侵害法益之 行為界定為犯罪，必該行為 已侵害公益或嚴重侵害個 人權益或具有立即之危險性 ，換言之，唯有對社會危 害重大之行為，方可予以犯 罪化。 （二）兒童及少年性交易防制條例 第二十九條條文，其所欲 保護之法益為何，並未臻 明確？本罪之犯罪被害人為 何，亦未可知？在此等法 益保護不明確之情況下，竟 須犯罪行為人以其人身自 由相贖（或應報以自由刑） ，立法過程是否失之輕率，不無可議！ 78 五、違反刑法基本原則部分： （一）效益原則：國家刑罰權之行 使，應考量成本效益。以 網路張貼色情訊息為例， 目前偵查實務中，警方運用 相關科技手段所能破獲者 ，多為缺乏經驗、一時好奇 或惡作劇等實質違法性甚 低之個案，更不乏許多在學 學生；反之，真正利用該 條所規定之媒體從事性交易 者，則有其規避管道，根 本不易查緝，長此以往，不 僅不符效益原則，更間接 排擠刑事偵查工作之推展， 足見本條文之設計，顯無 法達成刑事犯偵查之最大邊 際效用。 （二）罪刑均衡原則：依據現行條 文之解釋，單純張貼足以 促使人為性交易之訊息， 不論有無因而引發性交易行 為，均足以成立本罪。本 罪之設計，猶如性交易行為 之預備犯。然而，對照刑 法僅針對重大犯罪行為始設 有預備犯罪之處罰，及本 條規定之最重本刑竟高達五 年有期徒刑參互以觀，罪刑明顯失所均衡。 （三）最後手段性原則：刑罰之法 律效果，乃所有法律規範 中最具嚴厲性、最具痛苦 性、最具強制性者，立法者 若有其他法律或社會控制 機制可資運用而防制不法行 為，即應避免使用刑罰， 以免輕易動用刑罰充當制裁 之手段，減損刑法之規範 功能，亦即刑法具有謙抑思 想。試問：立法者是否已 窮盡其他社會控制手段或其 他法律規定，仍無法達成 防制性交易訊息傳播之目的 ，始決定採用刑罰之法律效果制裁相關行為？ 六、性犯罪或性交易行為自古即有 之，性觀念之改變更係與時 俱進，苟試圖以刑罰手段禁絕性交易訊息之傳播，或冀望 79 透過刑罰之力量提昇人民性道德，無異緣木求魚！誠然， 立法機關難免為應付社會一時現況，而制定侵害人權之規 範，形式上縱符合法律保留原則，但究其實質，不少仍屬 情緒性之立法，實應由釋憲機關利用憲法審查之機會，將 之回歸憲政常軌。綜合前述，兒童及少年性交易防制條例 第二十九條規定，對於防制兒童及少年從事性交易，並無 實質之助益，反有明顯牴觸憲法之疑義，為此聲請宣告該 條文違憲無效。 肆、關係文件之名稱及件數 附件一：臺灣高雄少年法院九十年 度（一月至十二月）、九十 一年度（一月至十二月） 、九十二年度（一月至十二 月）、九十三年度（一月 至十月）因違反兒童及少年 性交易防制條例第二十九 條，經警方移送之少調字案 件裁判結果統計表。 附件二：臺灣高雄地方法院九十二 年度（一月至十二月）、九 十三年度（一月至九月） ，因違反兒童及少年性交易 防制條例第二十九條規定 遭起訴之裁判案號、判決結 果（判決主文）統計表。 附件三：臺灣高雄少年法院九十三 年度少調字第一○ 五八號事 件卷面及移送書。 附件四：歷年來與兒童及少年性交 易防制條例第二十九條有關 之實務見解及相關法律問題。 此 致 司 法 院 聲 請 人：臺灣高雄少年法院法官何明晃 （本件聲請書附件略） 80 抄姜○ 輝聲請書 主 旨：為因臺灣花蓮地方法院刑事判決（附件一），適用兒童 及少年性交易防制條例第二十九條之規定，牴觸憲法第 十一條、第二十三條，向 貴院聲請解釋憲法。 說 明： 一、聲請解釋憲法之目的 按人民、法人或政黨於其 憲法上所保障之權利，遭受 不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判 所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請 解釋憲法，此乃司法院大法官審理案件法第五條第一項 第二款定有明文。本案因違反兒童及少年性交易防制條 例（下稱本條例）第二十九條之規定，科處聲請人三個 月有期徒刑之刑罰；惟該刑罰應屬違法且侵害聲請人之 言論表述之自由權，且已盡訴訟程序，故基於憲法第十 一條：「人民有言論、講學、著作及出版之自由」之保 障，及前開法條意旨提起 貴院解釋。 二、疑義之經過與性質及涉及之憲法條文 （一）疑義之經過 聲請人於民國九十三年三月二十二日，於工作所 在地（批發茶莊），受老板之友人委請雇用，為其 將開設之酒店張貼「性感尤物、裸露左胸電腦製作 虛擬女子人像圖、0917-931712 」之文字圖形、號 碼為內容之宣傳廣告，而於同年月二十三日為警查 獲，案經移送、偵查、審理過程中，聲請人積極主 張該廣告之作為，矢口否認違反本條例第二十九條 規定之行為；案經檢察官聲請簡易裁決（未開簡易 81 調查庭）聲請人科處四個月有期徒刑之刑罰，其後 聲請人不服該判決，依法提起上訴，經臺灣花蓮地 方法院合議裁定科處三個月有期徒刑之刑罰；因屬 簡易程序，經地方法院合議裁定，且按判決書裁示 不得上訴，而告確定。 （二）疑義之性質及涉及憲法條文 按人民有言論表述自由權之保障。憲法所列舉之 自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難 、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，不得以 法律限制之，憲法第十一條與第二十三條分別定有 明文，明白揭示言論自由應符合憲法對於基本權限 制之法律保留原則與比例原則。 鈞院釋字第五○ 九號解釋文揭示，為兼顧對個人名譽、隱私及公共 利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方 式為合理之限制。又 鈞院釋字第四七六號等多號 解釋亦揭示限制人民之權利須無違比例原則。尤以 鈞院釋字第五五一號等多號解釋揭櫫人民身體自由 與生存權應予保障，國家為實現刑罰權，將特定事 項以特別刑法規定特別之罪刑，其內 容須符合目的 正當性、手段必要性、限制妥當性，方符合憲法第 二十三條之規定。然上開機關，僅以聲請人受僱張 貼文字、圖形、號碼之宣傳廣告，竟認定違反本條 例第二十九條之規定：「以廣告物、出版品、廣播 、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、 播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為 性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新 82 臺幣一百萬元以下罰金」，科處聲請人刑罰，無視 上揭憲法之規定與 鈞院多號解釋之意旨；且聲請 人按本條例第一條立法之目的及第二條犯罪構成要 件，多次提起非常上訴，意略：「原判決僅以聲請 人受僱張貼文字、圖形、號碼之內容廣告，作為主 觀事實之依據，而尚未發見性交易工作者（賣淫者 ）客觀證明存在，顯於法不合」，而審查機關皆駁 回救濟訴訟之聲請，不法侵害聲請人憲法上之權利 ，亦有違憲法保障人民基本權利之意旨。 三、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解 （一）比例原則 按限制人民權利須符合憲法第二十三條比例原則 之精神， 鈞院釋字第五五一號、第五一○ 號、第 四三六號等多號解釋闡釋在案。又 鈞院釋字第五 ○ 九號、第四七六號等多號解釋亦明白揭示，限制 人民權利須與憲法第二十三條所要求之目的正當性 、手段必要性、限制妥當性符合者，即無乖於比例 原則。 １、按本條例第一條立法目的，「為防制、消弭以兒童 少年為性交易對象事件，特制定本條例」，究其立 法目的與意旨，為避免兒童少年因懵懂無知或環境 因素影響下，涉足性交易之行為，淪為性方面受害 者，導致身心受創及行為偏差，並立本法強制有意 者遠離或涉及以兒童少年性交易對象之行為而限制 ，為其立法之根本。 然本條例第二十九條規定中，並無對行為人或當 83 事人之年齡限制，僅由主管機關，以預防兒童少年 涉及之名義，及任意舉出維護社會善良風俗之大纛 ，作為認定事實之依據，無異以該規定，適於裁量 中任意濫用，傷及無辜與人民權利，致使立法目的 及意旨盡殆，動輒得咎，成為一體適用肅殺人民言 論自由之惡法，與毒蘋果樹原理何異？ 系爭僅以文字、圖形、號碼表述內容與兒童及少 年性交易防制條例，顯屬南轅北轍，且本條例第二 十九條規定，非客觀能預見發生事實之可能，僅憑 主觀預設立場作為認知之可能，足顯該規範屬逾越 母法，不當且違憲，有違目的正當性原則。 ２、次從手段必要性而言，「刑法謙抑」之思想，貫穿 整體刑事法領域之基本理念，尤其於價值多元、開 放現代社會，刑法謙抑之思想更須予強調。於此原 則下，期許藉由刑法規定來提升道德或倫理水準， 而將某一行為犯罪化，否則即屬刑法之濫用，因而 足以危害刑法本質與其規範之功能。且對於行為者 主觀並無犯罪意願，亦非於客觀侵害國家或他人法 益之人民，科處刑罰；易言之，其侵害人民權益至 鉅，造成傷害難以回復。 按社會秩序維護法第八十條第一項第二款規定， 「在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫（從 事性交易工作者）或媒合賣淫而拉客者，處三日以 下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰」。 系爭本條例第二十九條之規定，人民僅為維持生 計，受僱張貼廣告工作，且廣告表述內容以文字、 84 圖形、號碼，標示組合而成，主管機關竟未善盡職 責，查究其目的，而以本條例第二十九條規定，處 罰人民，不當且違憲侵害人民權益，且與意圖賣淫 （從事性交易工作者）或媒合賣淫而拉客處罰者相 較，此一手段顯非侵害對人民權益損害最小之方法 ，違反手段必要性原則。 ３、復從限制妥當性而言，按本條例第二條規定，「本 條例所稱之性交易，指有對價之性交或猥褻行為」 ，換言之，本條例所謂對價關係，除客觀上須有對 價之交付外，尚須當事人間一方兒童少年，雙方主 觀上有以之為性交對價或猥褻對價之認識，且雙方 均具有為此合意之能力，始克當之。 然本條例第二十九條規定，「以廣告物、出版品 、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體， 散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促 使人為性交易之訊息者」，依主管機關認定其成立 要件，並非以行為人以傳播方式使接受該訊息之人 ，因而發生性交易之結果為必要，亦無須具有第一 條及第二條規定之性質外，且無須客觀證明行為人 傳播之目的，僅憑接受者或主管機關依其表述 內容 ，作為主觀認定，犯罪要件即成立，顯該規範屬侵 害人民言論表述自由權之無之限制，且以該規定處 罰與達成目的顯失均衡，均已逾越母法授權之範圍 ，亦違反限制妥當性原則。 綜前所述，本條例第二十九條規定，違反憲法第 二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制 85 妥當性三大原則，有違比例原則。 （二）法律保留原則 基於法治原則，憲法第二十三條法律保留原則之 法律，應符合法律明確原則，以確保法律具有預先 告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性，同 時亦可維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解 法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程 序所要求。惟立法者制定法律，免不了須斟酌法律 所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性， 適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規 定，如其意義非難以理解，且為受規範者所得預見 ，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原 則無違，此乃 鈞院一向之見解，迭經多號解釋在 案。 又刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民 生命、自由及財產權之制裁手段，自應以嚴格之標 準要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定主義 」作為刑法規範基本原則之根本意義所在， 鈞院 釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。若刑法規 範內容對受規範之人而言不具可預見性者，則其規 範之正當性基礎將因而動搖。 人民有積極表意與消極不表意之自由，憲法第十 一條所保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實 之陳述；然而，現今社會發展進步，受外來文化風 俗之影響而有所不同，開閱報章雜誌、電視、電腦 網路，行人路上廣告招牌，其內容含引誘性、暗示 86 性，以全裸或半裸之真人為表述廣告，比比皆是， 主管機關均未依法取締，反而以聲請人類此個案之 弱勢人民，無辜遭殃，難道僅以文字、圖形、號碼 為標示內容，即構成犯罪要件嗎？ 系爭條文，其規範並非在傳述行為人，於客觀能 預見其可發生之行為與目的；而係以引發接受人主 觀之聯想認知，作為構成犯罪要件；申言之，縱以 傳述者，以簡明性交易或相關文義作為傳述，而行 為者主體並無此意願行為與目的，僅以客體聯想認 知作為結果，無庸置疑其規範使人民生活在任何言 行舉止不確定危機之中，有欠缺明確性之虞；且主 管機關亦未深究其事實與目的，僅任意舉出為維護 社會善良風俗，且又能兼顧兒童少年之名義，即能 對人民任意入罪、恣意處罰，實有違「法律明確性 原則」。 次查，內政部於中華民國八十四年八月十一日制 定本法，經立法公布本條例全文三十九條條文；於 民國八十八年四月二十一日刪除本條例第五章附則 第三十七條規定，「對十八歲以上之人犯第二十四 條或第二十五條之罪者，依本條例規定處罰」，又 於同年六月二日修正公布本條例第二十九條規定， 「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電 腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、 媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，立 法者為考量行為（成年）人利用兒童少年涉及，將 上開規定擴張，並非以無之名義將該規定作為預見 87 或未能預見之一體適用之年齡範圍，與其開宗明義 之立法宗旨；背道而馳，實有違反憲法上「法律保 留原則」、「法律明確性原則」，應屬無效。 綜上所陳，本條例第二十九條規定，違反憲法上 「比例原則」、「法律保留原則」，且侵害人民基 於憲法保障之言論自由權，懇請 鈞院惠予宣告上 開規定牴觸憲法而無效。 四、附件 附件一：臺灣花蓮地方法院刑事判決影印本乙份。 附件二：最高法院檢察署函影印本乙份 附件三：同上 附件四：同上 附件五：同上 附件六：同上 附件七：同上 謹 狀 司 法 院 公鑒 聲 請 人 姜 ○ 輝 中華民國九十五年十二月五日 （附件一） 臺灣花蓮地方法院刑事判決 九十三年度簡上字第八八號 上 訴 人 即 被 告 姜 ○ 輝 住（略） 右列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服本院花 蓮簡易庭九十三年度花簡字第一八四號，中華民國九十三年四月 88 二十八日第一審判決（聲請簡易處刑案號：九十一年度偵字第五 六五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左： 主 文 原判決撤銷。 姜○ 輝共同連續以廣告物散布足以引誘人為性交易之訊息，處有 期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 扣案之小廣告伍佰貳拾伍張沒收。 事 實 一、緣一姓名年籍不詳綽號「江先生」之人，於民國九十三年初 ，委請姜○ 輝在花蓮縣花蓮 市區不特定汽車車窗上，黏貼印 有「性感尤物 0917-931172」字樣的小廣告，並言明一次黏 貼六百張小廣告可得報酬新臺幣（ 下同）三百元，姜○ 輝明 知該小廣告上印有性感尤物等字樣 ，有些小廣告上並有以電 腦製作，裸露左胸部的虛擬女子人像，內容含有足以引誘、 媒介、暗示使人為性交易之訊息， 竟仍同意受「江先生」的 雇用，而與「江先生」及另一名姓 名年籍不詳同樣受「江先 生」僱用，綽號「阿忠」之人，共 同基於概括的犯意，先後 於九十三年三月二十二日下午及三 月二十三日下午，自「阿 忠」處各領得三百元報酬及上述印 有「性感尤物」字樣的小 廣告約六百張後，隨機黏貼在花蓮 市市區各街道所停放的汽 車車窗上，以此方式散布足以引誘、暗示使人為性交易之訊息 。嗣於三月二十三日下午六時三十分許，在花蓮市國聯五路與 國興五街口，為警當場查獲，並扣得小廣告五百二十五張。 二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 89 一、訊據被告姜○ 輝雖坦承受姓名年籍不詳人稱「江先生」之人 的僱用，自姓名年籍不詳綽號「阿 忠」之人處取得報酬及小 廣告後，分別於上述的時間、地點 ，連續黏貼扣案小廣告於 汽車車窗上的事實，但是仍矢口否 認有違反兒童及少年性交 易防制條例第二十九條規定之犯行 ，辯稱：他是幫老闆的朋 友江先生張貼作為開酒店宣傳用， 但江先生說不是賣春色情 的那一種酒店，且小廣告上的女子 像為電腦製作，有無裸露 胸部並不明顯，該圖像並無足以引誘、暗示或促使人為性交易 的訊息，而且小廣告上的電話經檢察官當庭打出並無人回應， 事後江先生也說店沒開成等語。但是經本院調查後認為： （一）按兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定：「以廣 告物、出版品、廣播、電視、 電子訊號、電腦網路或其 他媒體，散布、播送或刊登足 以引誘、媒介、暗示或其 他促使人為性交易之訊息者， 處五年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一百萬元以下罰金 」，此項規定雖制定在兒 童及少年性交易防制條例之法規下，但該法條 內並未限 制「促使人為性交易」之對象 須為未滿十八歲之人，此 觀該條例第四章罰則中第二十 二至二十七條均有對被害 人為年齡限制之規定，僅該條 無此限制，究其該條立法 目的，無非係為避免有關「促 使人為性交易」之訊息， 透過傳播而對社會善良風氣產 生戕害，故該條之規定並 不以行為人有因廣告為引誘、 媒介、暗示等方法，使接 受該廣告之人因而發生性交易 之結果為成立之要件，此 合先敘明。 （二）上述犯罪事實，除據被告坦 白承認有散布該小廣告的事 實外，並有卷內所附的現場照片三幀，以及扣案的小廣 90 告五二五張可供佐證，又扣案 的小廣告經本院當庭勘驗 的結果，其中一百八十五張小 廣告上僅印有「性感尤物 0917-931172」字樣,另外三百四十張小廣告除印有「性 感尤物 0917-931172」字樣外,並有以電腦製作,裸露左 胸之虛擬女子人像印製在小廣告上,此有本院審判筆錄 在卷可按（詳本院卷第四十九 頁），上開廣告既以性感 尤物、裸露左胸之性暗示圖像為內容，且僅有電話，而 無任何足以辨識酒店店名、地 址之訊息，一般人明顯即 知此與開設酒店之廣告不符， 而屬引誘人為性交易之廣 告物，被告將印有類此字樣及 圖像的廣告黏貼於不特定 的汽車車窗上，自屬足以引誘 促使人為性交易之訊息。 揆之上述說明，縱使「江先生 」所欲經營之酒店並無為 性交易的情形，且依小廣告上 的電話打出並無人回應， 被告的行為仍與兒童及少年性 交易防制條例第二十九條 之構成要件相當，被告前開辯解，尚無足取。 （三）綜上，本案事證明確，被告 右揭犯行，均堪認定，自應 依法予以論罪科刑。 二、被告以廣告物散布足以引誘、暗示促使人為性交易之行為， 係犯兒童及少年性交易防制條例第 二十九條之罪。被告與姓 名年籍不詳綽號「江先生」及「阿 忠」之人間，均有犯意聯 絡及行為分擔，皆為共同正犯。又 被告先後二次犯行，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意為之，應依連 續犯之規定論以一罪，並加重其刑 。原審對被告予以論罪科 刑，固非無見，被告否認所為構成 犯罪，並以原審量刑過重 為由，要求撤銷改判，核無理由， 惟原審漏未審酌被告與「 江先生」及「阿忠」二人應構成共 同正犯，實有未洽，原審 91 判決既有前開瑕疵而無可維持 ，自應將原判決撤銷，由本院 管轄之第二審合議庭自為判決。爰審酌被告犯罪的動機僅為貪 得小利，然已破壞社會善良風氣，犯罪後態度尚稱良好等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準。 三、扣案之小廣告五百二十五張，為共同正犯「江先生」所有， 而且是供犯罪所用之物，應依法併為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百 六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項 前段，兒童及少年性交易防制條例第二十九條，刑法第十一條前段 、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條 第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官許建榮到庭執行職務。 中華民國九十三年八月三日 （本件聲請書其餘附件略） 抄王○ 傑聲請書 壹、聲請解釋憲法之目的 請求解釋最高法院九十二年度台上字第五九○ 五號刑事確 定終局判決適用兒童及少年性交易 防制條例第二十九條規定 牴觸憲法。 貳、疑義之性質與經過，及涉及之憲法條文 聲請人於八十九年三月三十一日遭臺灣臺北地方法院檢察 署以違反兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定及其他 法律規定而起訴，於地方法院審理 中，聲請人雖抗辯本案所 查獲之男客均為已滿十八歲之人， 從業女子亦為已滿十八歲 之人，無兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定之適用 92 ；惟臺灣臺北地方法院謂該條所稱 之「人」不以未滿十八歲 者為限，而認聲請人觸犯兒童及少 年性交易防制條例第二十 九條之罪及其他法規，並判處聲請 人一年十個月之自由刑（ 附件二）。案經上訴後，聲請人為 相同辯解，臺灣高等法院 九十年度上訴字第三○ 八一 號判決仍認聲請人構成兒童及少 年性交易防制條例第二十九條之罪 ，亦判處聲請人一年十個 月之自由刑（附件三）。本案再經 上訴最高法院，最高法院 九十二年度台上字第五九○ 五號判 決亦為相同認定，而駁回 聲請人之上訴（附件四）；聲請人 因此因違反兒童及少年性 交易防制條例第二十九條規定及其 他法規，而遭判處有期徒 刑一年十個月確定。鑑於上開確定 判決適用兒童及少年性交 易防制條例第二十九條規定有牴觸 憲法第八條第一項保障人 身自由之規定，第十一條言論自由 之規定，及第二十三條比 例原則等規定之疑義，爰依司法院 大法官審理案件法第五條 第一項第二款之規定，聲請 鈞院解釋憲法。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持之立場與見解： 一、最高法院九十二年度台上字第 五九○ 五號確定判決適用兒 童及少年性交易防制條例第二十九條規定，乃違反憲法第 八條第一項規定： （一）憲法第八條第一項規定「人 民身體之自由應予保障」 ，刑法第一條規定「行為 之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限」，故凡 剝奪人民身體自由之刑罰規 範，均須明確；對刑事規 範之解釋，亦須依立法目的 從嚴為之，以貫徹罪刑法 定主義及憲法保障人身自由 之旨。 （二）次查兒童及少年性交易防制 條例第一條規定「為防制 93 、消弭以兒童少年為性交 易對象事件，特制定本條例 」，同條例第五條亦規定 「本條例為有關兒童及少年 性交易防制事項之特別法 ，優先他法適用」，均一再 明示「兒童及少年性交易 防制條例」之立法目的係為 防制兒童及少年為性交易 ；則同條例第二十九條處罰 散布性交易訊息之刑事規 範，亦應出於「防制兒童及 少年為性交易」之目的所 制定，故該條刑事規範規定 之「……促使人為性交易 之訊息」之「人」，依上開 立法目的為解釋，自應限 於「未滿十八歲之兒童或少 年」。最高法院八十六年 度台上字第六二七三號判決 謂：「……該條例第二十 九條所稱『使人為性交易』 ，雖無兒童、少年字樣， 但其係指『使兒童及少年與 他人為性交易』而言，此 乃依前揭立法意旨當然應為 之限制解釋」（附件五），即採相同見解。 （三）矧最高法院九十二年度台上 字第五九○ 五號確定判決 將兒童及少年性交易防制 條例第二十九條規定之「人 」，超出立法目的而擴張 解釋為包括超過十八歲以上 之人；而於本案判斷上， 不問是否有散布性交易訊息 予未滿十八歲之兒童少年 之事實（按依該確定判決所 載犯罪事實，並無任何兒 童或少年獲得性交易訊息之 情事），遽認聲請人構成 兒童及少年性交易防制條例 第二十九條規定之罪，乃 未依立法目的從嚴解釋剝奪 人民身體自由之刑事規範 ，殊違反憲法第八條第一項 保障人身自由之規定。 二、最高法院九十二年度台上字第 五九○ 五號確定判決適用兒 童及少年性交易防制條例第二十九條規定，乃違反憲法第 94 十一條言論自由之規定，憲法第二十三條比例原則之規定 ： （一）憲法第十一條規定「人民有 言論、講學、著作及出版 之自由」， 鈞院釋字第四四五號解釋謂「……憲法 第十一條規定之言論、講 學、著作及出版之自由，同 屬表現自由之範疇，為實 施民主政治最重要的基本人 權」，釋字第五○ 九號解釋亦稱「言論自由為人民基 本權利，憲法第十一條有 明文保障，國家應給予最大 限度之維護，俾其實現自 我、溝通意見、追求真理及 監督各種政治或社會活動 之功能得以發揮」；該憲法 第十一條保障之言論自由 ，自包括「散布訊息」之言 論自由在內。再「若欲對人民之自由權利加以限制， 必須符合憲法第二十三條所定必要之程度」，此除 鈞院釋字第四四三號解釋 明文闡釋之外，釋字第三七 三、四五四、四七九、四 八八、五四二號等解釋亦均 有相同意旨。另「國家為 實現刑罰權，將特定事項以 特別刑法規定特別之罪刑，其內容須符合目的正當性 、手段必要性、限制妥當 性，方符合憲法第二十三條 之規定」， 鈞院釋字第五五一、四七六號解釋均闡 釋在案。 （二）查兒童及少年性交易防制條 例第二十九條規定，以「 散布、播送或刊登性交易 訊息」作為科處刑罰之構成 要件行為，自屬限制人民 言論自由規定；既係限制人 民憲法第十一條所保障之 言論自由之規定，依前引釋 字解釋，自須符合憲法第 二十三條所定必要之程度。 次查若依本案確定判決之 見解，將兒童及少年性交易 95 防制條例第二十九條規定 「……促使人為性交易之訊 息」之「人」，擴張解釋 為包括十八歲以上之人，則 限制「對十八歲以上之人 散布性交易訊息」之「手段 」，並無法達成「防制、 消弭以兒童少年為性交易對 象」之「目的」；既「手 段」無從達成「目的」，其 限制言論自由之手段當然 違反憲法第二十三條所定必 要之程度。 （三）再十八歲以上之人為性交易 係刑法未處罰之行為，縱 認社會秩序維護法第八十 條第一項第一款規定「有左 列各款行為之一者，處三 日以下拘留或新臺幣三萬元 以下罰鍰：一、意圖得利 與人姦、宿者」，而處罰為 性交易行為之人，惟該處 罰僅屬行政罰，其處罰目的 則僅為一抽象之「善良風 俗」（見社會秩序維護法第 三篇第二章章名），故處 罰之效果至多僅為拘留三日 或罰鍰新臺幣三萬元。既 十八歲以上之人為性交易為 刑法所不處罰或社會秩序 維護法至多處罰三日拘留之 行為，則就「對十八歲以 上之人散布性交易訊息」之 「事前輔助」之行為，自 亦不應予以刑事處罰、或其 處罰亦不應大於對於「為 性交易行為之人」之三日拘 留之處罰，如此所限制之 手段（限制言論自由）與所 欲達成之目的（善良風俗 ）始妥當相當。而若依最高 法院九十二年度台上字第五九○ 五號確定判決之見解 ，即將兒童及少年性交易 防制條例第二十九條規定「 ……促使人為性交易之訊 息」之「人」擴張解釋為包 括十八歲以上之人，則將 導致兒童及少年性交易防制 條例第二十九條刑事規範 限制對十八歲以上之人散布 96 性交易訊息之限制言論自 由之「手段」（即兒童及少 年性交易防制條例第二十 九條規定之「處五年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一 百萬元以下罰金」），與社 會秩序維護法第八十條處 罰為性交易行為之人之「目 的」（「善良風俗」，見 社會秩序維護法第三篇第二 章章名；又社會秩序維護 法第八十條規定「處三日以 下拘留或新臺幣三萬元以 下罰鍰」）顯不相當，而違 反憲法第二十三條比例原 則中之「手段必要性」及「 限制妥當性」原則。 肆、關係文件之名稱及件數： 附件一：委任書原本乙件。 附件二：臺灣臺北地方法院八十八 年度少連訴字第五六號、八 十九年度少連訴字第十五號刑事判決影本乙件。 附件三：臺灣高等法院九十年度上 訴字第三○ 八一號刑事判決 影本乙件。 附件四：最高法院九十二年度台上 字第五九○ 五號刑事判決影 本乙件。 附件五：最高法院八十六年度台上 字第六二七三號判決要旨影 本乙件。 謹 呈 司 法 院 公鑒 聲 請 人 王 ○ 傑 代 理 人：戴 嘉 慧 律師 中華民國九十三年一月六日 97 （附件四） 最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五九○ 五號 上 訴 人 施 ○ 遠 住(略) 選任辯護人 鄭 庭 壽 律師 上 訴 人 蘇 ○ 齊 住(略) 高 ○ 通 住(略) 莊 ○ 達 住(略) 右二人共同 選任辯護人 吳 尚 昆 律師 上 訴 人 賴 ○ 輝 住(略) 陳 ○ 偉 住(略) 呂 ○ 偉 住(略) 葉 ○ 宏 住(略) 陳 ○ 宏 住(略) 右 一 人 選任辯護人 鄧 湘 全 律師 上 訴 人 王 ○ 傑 住(略) 選任辯護人 戴 森 雄 律師 戴 嘉 慧 律師 上 訴 人 陳 ○ 娟 改名(陳○ 婷) 住(略) 右上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一 年五月十六日第二審判決（九十年度上訴字第三○ 八一號，起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第七三七七、七 七一九、一一八六八、一三三四九、一三九七七、一三九七八、 一八七二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 98 上訴駁回。 理 由 一、關於上訴人施○ 遠、蘇○ 齊、高○ 通、賴○ 輝、莊○ 達、葉 ○ 宏、呂○ 偉、陳○ 宏、王○ 傑、陳○ 偉部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院， 非以判決違背法令為理由，不得為 之。是提起第三審上訴， 應以原判決違背法令為理由，係屬 法定要件；如果上訴理由 狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或 如何適用不當，或所指摘原判決違 法情事，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相 適合時，均應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。本 件原判決撤銷第一審關於 上訴人施○ 遠、蘇○ 齊、高○ 通、賴○ 輝、莊○ 達、葉○ 宏 、呂○ 偉、陳○ 宏、王○ 傑、陳○ 偉部分之科刑判決，改判 論上訴人施○ 遠、蘇○ 齊、陳○ 偉以共同以意圖使女子與他 人為性交之行為，而媒介以營利為 常業罪，依序判處有期徒 刑叁年、貳年、壹年陸月；論上訴人高○ 通、賴○ 輝、莊○ 達、葉○ 宏、呂○ 偉、陳○ 宏、王○ 傑以共同以意圖使女子 與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪，呂○ 偉（為 累犯）、高○ 通、賴○ 輝、莊○ 達、葉○ 宏均各判處有期徒 刑壹年陸月；陳○ 宏有期徒刑壹年 捌月；王○ 傑有期徒刑壹 年拾月。係依憑共同被告何○ 伸 （經原判決論以共同以意圖 使女子與他人為猥褻之行為，而媒 介以營利為常業罪，判處 有期徒刑貳年陸月，未提起第三審上訴，已確定）、蘇○ 雯 （經臺灣臺北地方法院以民國八十 八年度少連訴字第五六號 、八十九年度少連訴字第一五號判 決論以共同意圖為自己不 法之所有，以詐術使人將本人之物 交付罪，判處有期徒刑陸 99 月確定）、蔡○ 文（經同上 第一審判決論以共同以意圖使女 子與他人為猥褻之行為，而媒介以 營利為常業罪，判處有期 徒刑壹年拾月確定）及上訴人施○ 遠、蘇○ 齊、莊○ 達、葉 ○ 宏、陳○ 宏等人於審理中所供「貝○ 柔美容名店」、「現 代巴○ 美容名店」、「蒂○ 妮護膚中心」，均為案外人陳○ 嘉、常○ 道（未提起公訴）合夥開設，並在○ ○ 市○ ○ ○ 路 四一三號東光大樓十二樓成立總管 理處，各店成員須輪流至 總管理處開會或上課，其上課情形 為教櫃台人員如何接電話 ……該總管理處在中山區就有十二家連鎖店，蒂○ 妮護膚中 心是其中之一，幹部去開會，基層的去聽課，講習 內容包括 如何應對警察臨檢訊問，如問做什 麼就說做美容；問有沒有 做色情就說沒有；電話線要拔掉； 如何推銷會員卡，在介紹 會員卡過程中會吹噓說加入會員後 可到俱樂部去，但實際上 這些都是詐騙的，並沒有所謂的俱 樂部；美容小姐也會去上 課，副理以上及美容小姐可以賣卡 ，由美容小姐先推銷確定 客人要買講好價錢，刷了卡或付現 後，再由經理或副理進來 要客人加價買另外一種會員卡，再 帶到外面虛晃……公司（ 按即總管理處）就是希望客人加入 會員，公司會開會，有一 位姓杜的顧問，他會上課教員工， 公司的原則就是去遊說客 人，讓客人覺得似有似無（性交易 ），若有爭執，就退費給 客人，若無爭執，公司的原則是能 拖多久就拖多久，沒辦法 時只好退費，公司如倒了，公司就 置之不理……公司要我們 告訴客人說有俱樂部，但事實上沒 有。總管理處上課時，他 們教如何為客人服務，要我們告訴 客人有俱樂部，有特別的 服務，來吸引客人加入會員，但事 實上客人加入會員並沒有 特別的優待。所有美容師、副理都 要到總管理處上課，賣卡 100 可以抽成，賣新臺幣（下同）一萬 元可抽二千元，如果副理 、經理也要抽成賺錢的話，他們要 再增額推銷……剛進去公 司時都會去上課，有告訴我們如何 推銷會員卡，教我們所謂 的「話術」等情之供詞，而認該總 管理處人員經由上課、講 習與各分店人員在職期間形成共識 ，而有犯意之聯絡。並以 （一）、上訴人施○ 遠、蘇○ 齊就原判決事實一（關於「貝 ○ 柔美容名店」）部分：係依憑上訴人施○ 遠、蘇○ 齊及共 同被告何○ 伸、蘇○ 雯、曾○ 玫 （經同上第一審判決論以共 同連續以出版品，刊登足以暗示促 使人為性交易之訊息罪， 判處有期徒刑捌月確定）、黃○ 明（經同上第一審判決論以 共同以意圖使女子與他人為猥褻之 行為，而媒介以營利為常 業罪，判處有期徒刑壹年拾月確定 ）、證人即被媒介之美容 師女子王○ 芳等人供認：伊 等明知並無所謂俱樂部及特別服 務，推由蘇○ 雯向客人洪○ 忠詐稱加入會員即可到俱樂部享 受性交易之特別服務，而騙取洪○ 忠會員費，當日洪○ 忠總 共刷卡五萬四千六百元等情之自白，及共同被告何○ 伸坦承 小廣告係伊去刊登的等語，參酌證人洪○ 忠、黃○ 星之證詞 ，及卷附廣告名片、中國信託商業 銀行信用卡簽帳單影本（ 洪○ 忠），台北市政府營利 事業登記證影本、人事資料卡影 本、信用卡刷卡單存根聯影本（黃 ○ 星）、報紙分類廣告剪 報影本、客戶進報表、美容師業績表、營業日報表、抽成表 、報紙分類廣告底稿影本等證據資 料，而為論斷，已敘述其 所憑之證據及認定之理由。而以上訴人施○ 遠、蘇○ 齊否認 有詐欺、恐嚇取財未遂、妨害風化 及散發色情廣告之犯行， 施○ 遠辯稱：有在「貝○ 柔 美容名店」工作，我們推薦的會 員卡是客人以後到店中消費可以打 折，卡分為一至五萬元共 101 五級，並沒有俱樂部，我不知道小 姐為何會騙人，蘇○ 雯告 訴我有客人要求退費，我出來時客 人已經報警了，客人要求 退費我說好，但要經總公司同意，當時店內已無客人，不可 能跟他說有竹聯幫大哥在店內，並未恐嚇客人，洪○ 忠這事 發生時我在睡覺，我們自己了解有沒有色情；蘇○ 齊辯謂： 伊擔任「貝○ 柔美容名店」副理， 客人洪○ 忠要退費，我說 我不能處理，因有客人來退卡才知 有辦卡之事，竹聯幫大哥 付費之事，我不知道，應是沒這回 事，當時伊原坐在沙發上 談，後來他們改在辦公室談，辦公室內只有施○ 遠一人，竹 聯幫大哥一事，伊有問施○ 遠，施 告以沒這回事各等語，均 為飾卸之詞，不足採取，在理由內 依憑卷證資料，詳加指駁 ；並說明證人洪○ 忠係受蘇○ 雯詐騙，倘其存心構陷，當無 獨捨蘇○ 雯之理？其所為指訴應係屬真實；證人王○ 芳雖供 述：黃○ 星於店中做全套餐 （不含撫摸生殖器）服務，費用 九千元云云，惟與黃○ 星所 供其做半套付費六千元加基本消 費共九千五百元不符，而該黃○ 星消費確共支付九千五百元 ，有刷卡單存根聯影本在卷可參， 足見王○ 芳所供並非實在 。況該店美容師均曾至總管理處上 課，授以如何應付警察訊 問之技巧，自難期其為真實之陳述 。縱使美容師事先書立不 准作色情之合約，亦僅係該店預作 逃避刑責之措施而已，否 則美容師違約時，為何未依法索賠 ，且又未提出合約以供法 院審認？該店廣告名片或報紙廣告 之設計、刊登係由總管理 處統籌規劃，並每日與各該店核對廣告內容、電話等，由總 管理處僱工讀生散發，或交各店由 少爺、副理、新進人員散 發，各店須逐日派員工剪下已刊登 之報紙廣告，以便核對廣 告公司之請款，副理亦須詢問客人 是否看廣告而來，以統計 102 櫃檯業績，櫃檯人員再據以抽佣， 足證各店員工顯均分擔部 分工作。上訴人等利用媒體中國時 報第五十九版等報紙，刊 登「秘密 不要張揚」之廣告，再行媒介性交易， 復有猥褻之結果，顯係以間接方法 而媒介女子與不特定男客 為性交易，其所刊登之內容係暗示促使人為性交易訊息，上 訴人施○ 遠、蘇○ 齊犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財 罪、第三百四十六條第三項、第一 項之恐嚇取財（洪○ 忠） 未遂罪，兒童及少年性交易防制條 例第二十九條以廣告物、 出版品散布或刊登足以暗示促使人 為性交易之訊息罪及刑法 第二百三十一條第二項、第一項之 以圖利容留使人猥褻為常 業罪之犯行堪以認定之理由。（二）、上訴人莊○ 達、高○ 通、賴○ 輝、葉○ 宏、王○ 傑、陳○ 宏、呂○ 偉就原判決事 實二（關於「蒂○ 妮護膚中 心」）部分：係依憑共同被告何 ○ 伸供稱：總公司有規定， 副理或經理一早要把總公司所登 報紙之廣告剪下來，集中後再傳回 公司，供公司核對，以便 廣告公司請款，扣案之登報廣告稿 是由總公司當中間人，若 要刊登此廣告，總公司會傳回各店 ，經理都看得到，且經理 還要核對電話，若內容要更正，還要傳回總公司；共同被告 黃○ 明供以：廣告有部分是 自己交給報社處理，有些是交給 總公司處理；共同被告蔡○ 文供述：店 內有時會發 DM，有 時刊登廣告，我們副理沒有參與內容製作及和報社交涉，大 多是由新進人員去發，印象中陳○ 宏有發過；上訴人施○ 遠 供明：刊登之廣告都是總公司登的 ，報社會打電話告知廣告 已經登好了；廣告方面總公司有陳小姐處理， DM 小廣告是 總公司找廠商印製，剛開始是由少 爺、副理發，因危險性高 ，所以後來請工讀生散發；陳○ 偉供陳：登廣告之事也都是 103 施○ 遠處理；葉○ 宏供謂： 發廣告的事我不知情，公司告訴 我們說如果去發會被抓去關；副理 的工作有一項是要去問客 人……若是第一次來，是看廣告來 的還是朋友介紹來的…… 這樣會和客人熟一點，也可統計櫃檯的業績；廖○ 璋是早班 的客人，由早班的經理處理，這個 客人又哭又跪的，當時我 們處理的人有大小聲，客人要求退 費，但店裏拖延；上訴人 王○ 傑、陳○ 宏均陳明：有對廖○ 璋說安靜點或聲量放小， 不要吵各等語，並參酌證人廖○ 泉、蔡○ 智、廖○ 璋、黃○ 明等人於警訊、第一審審理時及證 人周○ 德於警訊時之證詞 ，及卷附印有「激情浪漫 TEL 漂亮寶貝優質感性 」、「神秘特區 n 引爆登場、意亂情迷ｎ視覺享受、碰觸之 間ｎ貼身的服務，野性的呼喚 」等字樣之廣告名 片、電話介紹台詞表、帳單十八張 、交易所得一萬六千五百 元、自動櫃員機交易紀錄五張、本 票十張、黃○ 明簽發之本 票三紙、贓物認領保管收據等證據 資料，而為論斷，已敘述 其所憑之證據及認定之理由。而以 上訴人莊○ 達、高○ 通、 賴○ 輝、葉○ 宏、王○ 傑、陳○ 宏均否認有散發色情廣告及 妨害風化之犯行；上訴人呂○ 偉 亦否認有妨害風化、恐嚇犯 行；王○ 傑、陳○ 宏則否認有恐嚇犯行，上訴人葉○ 宏辯稱 ：發廣告的事我不知情，公司告訴 我們說如果去發會被抓去 關；呂○ 偉辯謂：知道店 內有發名片、刊登廣告之事，是老 闆叫副理去的，伊未發過，「蒂○ 妮護膚中心」包廂有一小 玻璃門，自外可窺見內部，工作期間絕無從事性交易，客人 廖○ 璋之事剛發生時，伊在當班，但不在店 內，伊是外出用 餐後再回來，回來時廖某已穿好衣 服，在櫃檯爭執要退錢了 ，當時只是去了解，若有恐嚇就不 會領六萬元要還他，是因 104 廖某不願寫收據，所以未還他，當時在場者還有蔡○ 文、王 ○ 傑、陳○ 宏等，伊未恐嚇廖某；莊○ 達辯稱：伊是晚班人 員為代理經理（晚上八時至翌晨六 時），公司運作不是很清 楚；陳○ 宏辯以：警方所查 獲之廣告名片、報紙廣告，僅係 為吸引顧客而以較誇大、煽情之字 眼表達，主觀上並無引誘 、暗示他人為性交易之意圖，且該 店所印製、刊登之廣告， 乃伊任職前即已存在，與伊無涉，有關店內所謂撫摸生殖器 之指控，不過係證人片面之詞，況 證人周○ 德於審判中亦已 推翻前供，改稱小姐並未撫摸其生殖器，且伊在店 內僅係副 理，店內小姐縱有撫摸客人生殖器 ，亦屬該人之個人行為。 伊係在廖○ 璋與店內 人員理論時，前往關心，並請其聲量放 小，以免打擾其他客人之安寧而已 ，伊只是說話比較大聲， 告訴他不要吵，並非恐嚇或欲對其 不利，廖○ 璋所指姓依的 經理應是呂，他雖是晚班經理，但 有時也會比較早來，又事 實上都是蔡○ 文和呂○ 偉和他談， 伊和王○ 傑只是在旁邊； 王○ 傑亦辯稱：消費男客均 為十八歲以上之人，與兒童及少 年性交易防制條例第二十九條規定 無關，又其為低層之副理 ，絕無散發廣告或刊登促使人為性 交易之訊息，尤無與該店 負責人黃○ 明等人有犯意聯絡可言 ，男客廖○ 璋並非由伊接 待，僅係於將下班之際，見廖某在 客廳吵鬧，即趨前對廖表 示「你安靜點，裡面還有別的客人 ，你不要吵」，絕無恐嚇 之言詞，且伊隨後即下班離去，伊 離去時，廖某尚未離去， 此由廖某於審理中供證稱「當時他 （按指王○ 傑）只是態度 不友善，他說的不算恐嚇」、「陳 ○ 宏說不要吵，不然要打 我，蔡○ 文也說類似這種話 ，呂○ 偉逼我簽本票，作勢要打 我，王○ 傑類似把風角色」 可得證明，男客黃○ 明於八十八 105 年六月九日自願簽發三張本票交伊 之後，當日隨即離去，係 數日後，黃某反悔，再次前來店中 ，要求退還本票，伊僅向 黃某表示：拿錢換回本票，並無恐 嚇情事；高○ 通則辯以： 公司未叫我去上課，也未派我去發 小廣告；賴○ 輝辯謂：店 內應是沒有色情交易，因他們在美 容室我們沒去看，且美容 室的門有透明玻璃各等語，均為飾 卸之詞，不足採取，在理 由內依憑卷證資料，詳加指駁；並 說明關於刊登廣告部分， 是各店員工均分擔部分工作，已如 前述；且兒童及少年性交 易防制條例第二十九條所為規定， 並無如同條例第二十二條 至第二十七條明定以未滿十八歲或 未滿十六歲，或十六歲以 上未滿十八歲之人為性交易對象， 足見本條所稱之「人」不 以未滿十八歲為限；證人周○ 德 雖於審理中翻異前詞改稱小 姐根本未挑逗伊及撫摸性器官云云 ，惟依警訊筆錄所載，其 教育程度為大學肄業，在臨檢紀錄 表及警訊筆錄中均供承： 美容師許○ 英曾以手隔著紙 內褲撫摸碰觸及生殖器數次，並 予簽名負責，其當無不知所載內容而予簽認，是其翻異前供 ，要係事後迴護之詞，並無可採； 證人廖○ 璋於對質時亦改 稱：我不覺得恐嚇我等語，惟其既 稱當時害怕，又謂不覺得 恐嚇我，要係面對曾對之為惡害通 知者，猶有懼意之故，並 無違常情。另依前開證人廖○ 璋 所供：上訴人等對其恫稱如 果在他們店內鬧，他們就要打我……一堆小弟不要我說話， 只要我趕快走等情節觀之，應係證人在該店內欲索還現金， 不願離去，引起爭執，上訴人等始 有「不要吵（鬧），不然 要打你」等恐嚇言詞，是則上訴人 呂○ 偉應同係要廖某不要 吵（鬧），作勢要打人，雖非逼廖 某簽本票，惟仍是恐嚇危 害安全犯行，是上訴人等所辯未恐 嚇廖○ 璋，並無可採。上 106 訴人莊○ 達、高○ 通、賴○ 輝、葉○ 宏、王○ 傑、陳○ 宏等 均犯有兒童及少年性交易防制條例 第二十九條以廣告物、出 版品散布或刊登足以暗示促使人為 性交易之訊息罪及與呂○ 偉共犯刑法第二百三十一條第二項 、第一項之以圖利容留使 人猥褻為常業罪之犯行，上訴人王○ 傑、陳○ 宏、呂○ 偉又 犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全 罪均堪以認定之理由。（ 三）、上訴人施○ 遠、蘇○ 齊、陳 ○ 偉就原判決事實三（關 於現代巴○ 美容名店）部分 ：係依憑蘇○ 齊於第一審供稱： 現代巴○ 美容名店確有與樺○ 賓 館合作，以應客人需求之詞 ，並參酌證人梁○ 泰、阮○ 育於警訊、第一審審理中之證詞 ，及卷附利用媒體在自立晚報、中 國時報刊登「男來店配對 」之廣告等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之 證據及認定之理由。而以上訴人施○ 遠、蘇○ 齊、陳○ 偉等 人均否認有散發色情廣告、妨害風化之犯行，上訴人施○ 遠 辯稱：刊登之廣告都是總公司登的 ，報社會打電話告知廣告 已經登好了，內容不清楚，伊非現代巴○ 的負責人，只是店 長，約在八十八年五月中旬離職， 出事時已不是店長了，因 伊是登記負責人才被找去，離職後 因登記負責人為伊，曾回 去與老闆陳○ 嘉爭執；陳○ 偉辯以：登廣告之事都是施○ 遠 處理；店內完全沒有做性交易，因現場只有伊一個男的，所 以就被帶走了，查獲之大陸女子不 是伊介紹的，但聽裡面的 副理說如果要小姐的話，可以到樺 ○ 賓館那裡叫，當時客人 在店裡消費後，問何處有色情的地 方，我僅帶他下樓，告訴 他那邊可能有在做，然後我去便利 商店買東西，絕非我帶去 的；蘇○ 齊辯謂：客人梁○ 泰之事，陳○ 偉有告訴我不是他 帶去的，當時我不在現場，事發後我問陳○ 偉，陳○ 偉說不 107 是他帶的各等語，為飾卸之詞，不足採取，在理由 內依憑卷 證資料，詳加指駁；並說明證人梁 ○ 泰於原審證稱：女子王 ○ 宣是拫據先前朋友給他電 話，自己叫來的云云，此與其先 前所陳迥異，應係迴護之詞，非可 採信。關於刊登廣告部分 ，由各店員工各分擔部分工作，亦 如前述。而上訴人等分別 使男子梁○ 泰、阮○ 育受引誘前往，再行媒介性交易，復有 性交易之結果，顯係以間接方法而 媒介女子與不特定男客為 性交易，其所刊登之內容係暗示促使人為性交易之訊息。上 訴人施○ 遠、蘇○ 齊、陳○ 偉犯兒童及少年性交易防制條例 第二十九條以廣告物、出版品散布 或刊登足以暗示促使人為 性交易之訊息罪及刑法第二百三十 一條第二項、第一項之以 圖利容留使人性交為常業罪堪以認 定之理由。（四）、上訴 人施○ 遠就原判決事實四（關於「 敦○ 名品店」）部分：係 依憑證人趙○ 勇於警訊、審理中之指證及共同被告林○ 立於 警訊及偵查中所供：公司規定刷卡 消費不知可否領到帳款， 故要求客人刷到七萬元之後才可退 費等語，及卷附趙○ 勇之 信用卡消費明細表、人事資料卡、 和解書、台北市政府營利 事業登記證、員工名冊等證據資料 ，而為論斷，已敘述其所 憑之證據及認定之理由。而以上訴 人施○ 遠否認有詐欺犯行 ，辯稱：伊當時只是去了解而已， 當時客人一刷卡就要求退 費，但事實上客人還是有意思要買 ，並沒要他補七萬元，是 警察寫錯了，若要退現金則由老闆 處理云云，為飾卸之詞， 不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明如證 人趙○ 勇刷卡三萬元時不能退費， 何以補足七萬元即可退費 ？徵之上訴人施○ 遠前曾述 及受過推銷會員卡之講習，行為 態樣復如出一轍，所辯洵非可採， 其犯刑法第三百三十九條 108 第一項之詐欺取財罪已堪認定之理 由。從形式上觀察，原判 決並無採證違法之情形存在。按取 捨證據及認定事實，乃事 實審法院職權之行使，其對證據證 明力所為之判斷，苟係基 於吾人日常生活之經驗，而未違背 客觀上應認為確實之定則 ，並已敘述其何以為此一判斷之理 由者，即不能指為違法。 查（一）、證人廖○ 泉、阮○ 育 均證稱：伊等係看廣告單或 報紙廣告，認為有做性交易而打電 話聯絡後，前往消費。足 證不論上訴人所屬公司散發之廣告 單或在報紙刊登之廣告， 均已傳達暗示促使人為性交易之訊息無訛。證人黃○ 星、廖 ○ 泉、蔡○ 智、周○ 德、廖○ 璋等人均證稱：美容小姐有為 渠等撫摸生殖器等語，而證人梁○ 泰、阮○ 育亦均因陳○ 偉 之媒介而與大陸女子完成姦淫之性 交易，亦經證人梁○ 泰、 阮○ 育二人證述在卷。而上開「貝 ○ 柔美容名店」、「蒂○ 妮護膚中心」、「現代巴○ 美容名店」、「敦○ 名品店」經 營方式及性質均相同，並成立總管 理處，各店成員須輪流至 總管理處上課或開會，各上訴人等 雖分屬不同之店，但各店 經營手法完全相同，縱廣告係由總 管理處處理，上訴人等既 須每日核對廣告內容陳報，渠等縱未實際散發或刊登廣告， 仍難以其上班時數較短或未至總管 理處上課為詞，諉謂不知 情而卸責。（二）、上訴人等所經營或工作之「蒂○ 妮護膚 中心」有散發如事實欄二、之色情廣告單，業經證人廖○ 泉 、蔡○ 智供證屬實，並有渠等提供 之色情廣告單附卷可按（ 八十八年度偵字第一一八六八號卷 第二十五頁），其上所刊 載之電話號碼「 」、「 」，亦經上訴人高○ 通、及共同被告黃○ 明供稱：係「蒂○ 妮護膚中心」所使用或曾使用之電 話無誤（詳同上卷第六十 109 五頁），上訴意旨以原審以「貝○ 柔美容名店」之廣告名片 認定「蒂○ 妮護膚中心」員 工有參與其事，及該廣告名片係 非法搜索扣押者，即有誤認。（三 ）、原判決事實認定：被 害人廖○ 璋同意代提領其所 有台灣中小企業銀行之存款，而 由江○ 如取出廖某之金融卡，交由「蒂○ 妮護膚中心」之副 理至自動提款機提領七萬元等情， 並未認定該款係上訴人等 所盜領，上訴人陳○ 宏上訴意旨以 廖某前後指證不一，伊等 未盜領廖某存款，而指摘原判決違 法，即有誤會。又原判決 事實欄就恐嚇被害人黃○ 明 、廖○ 璋部分，並未認定上訴人 葉○ 宏為參與其事之共犯，上訴人 葉○ 宏上訴意旨以其當時 未在場，原判決對此有利於伊證據 未予說明，而指摘原判決 不當，亦屬誤謬。又警方係以上訴人陳○ 宏工作之「蒂○ 妮 護膚中心」人事資料卡上照片及身分證影本供被害人廖○ 璋 指認（詳八十八年度偵字第一三九 七七號卷第九、六十七頁 ）。上訴意旨以警方提供陳○ 宏身分證影本供被害人廖○ 璋 指認，易生違誤云云，同有誤會。 （四）、原判決係以上訴 人呂○ 偉、王○ 傑、陳○ 宏等人於廖○ 璋拒絕購買六萬元之 會員卡而要求返還其委託代為提領 之款項時，出言恐嚇以「 如果在店內鬧，將毆打，對伊不利」等語，致廖某心生畏懼 ，而認上訴人等三人另犯恐嚇罪等情。查被害人廖○ 璋係因 要求店家退款而與上訴人等爭執， 其乃為排除該店家之不法 侵害所為權利之行使，上訴人等為 阻止廖某行使其權利而為 上開恐嚇言詞，顯非基於正當之目 的，此與防止他人不法侵 害而附條件以「如再偷東西，就打 死你」之情並不相同，自 非可引喻失義，認係附條件之言論 ，不構成恐嚇罪。（五） 、按兒童及少年性交易防制條例第 二十九條所為規定，並無 110 如同條例第二十二條至第二十七條 明定以未滿十八歲或未滿 十六歲；或十六歲以上未滿十八歲 之人為性交易對象，則本 條所稱之「人」不以未滿十八歲為 限，上訴意旨以本件所查 獲之男客為已滿十八歲之男子，從 業女子亦為已滿十八歲之 女子，無兒童及少年性交易防制條 例第二十九條之適用云云 ，尚屬無據。（六）、原判決理由 八係說明公訴意旨以：「 蒂○ 妮護膚中心」於八十八 年五月二十一日遭查獲後，上訴 人呂○ 偉、莊○ 達、高○ 通、賴○ 輝、葉○ 宏、陳○ 宏、王 ○ 傑，仍共同基於概括之犯意聯絡，並以散發印有 、 電話之廣告名片，且在報紙刊登廣告 ，散布足以引誘、暗示人為性交易 之訊息，對外招攬客人等 情。因認渠等另涉有兒童及少年性 交易防制條例第二十九條 罪嫌云云。原審以此部分無論廣告 名片或報紙分類廣告，俱 未經扣案，無從印證是否有散布足 以引誘、暗示人為性交易 之訊息，且查無其他佐證，而認此 部分犯罪自屬不能證明， 此與前開判決有罪部分係屬不同之 事實，上訴意旨以原判決 理由有前後矛盾之違誤，實有誤會 。以上俱難認已符合首揭 法定之第三審上訴要件。另原判決事實認上訴人施○ 遠就事 實一、四所犯詐欺罪部分，係基於 概括之犯意，應為連續犯 刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪，其理由說明上訴 人施○ 遠所犯詐欺罪與其所犯兒童 及少年性交易防制條例第 二十九條、刑法第二百三十一條第 二項、第一項、第三百四 十六條第三項、第一項各罪間有方 法結果之牽連關係，應從 一重之以圖利使人性交為常業罪論 處。雖原判決理由欄六、 （五）就施○ 遠上開連續詐欺犯行 ，未論以連續犯，容有疏 漏，惟既於判決之主旨及上訴人應 負刑之刑責，不生影響， 111 本即不構成撤銷之原因，亦不得執 以指摘資為第三審上訴之 正當理由。上訴人等其餘上訴意旨 主張原判決有採證違法、 認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判 期日調查之證據未予調查之違法云 云，核係對原審取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權行使 及原判決理由已經說明之 事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單 純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。 二、關於上訴人陳○ 娟（即陳○ 婷）部分： 按當事人對於下級法院之判決有不服者，得提起上訴，其 上訴期間為十日，自送達判決後起 算，刑事訴訟法第三百四 十九條前段定有明文。本件上訴人陳○ 娟（即陳○ 婷）因妨 害風化案件，經原審判決後，於民 國九十一年六月五日送達 於上訴人收受，有送達證書附卷可 按，其上訴期間，因上訴 人居住於原審法院所在地，無在途 期間可言，截至九十一年 六月十七日即已屆滿（其期間之末 日九十一年六月十五日為 星期六，經順延至九十一年六月十 七日為上訴期間屆滿日） ，惟其竟至九十一年六月十九日始 行提起上訴，顯已逾期， 其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中華民國九十二年十月二十二日 （本件聲請書其餘附件略） 112 ## 相關法條 - [[憲法第11條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第15條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第23條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第152條]]（版本 36.01.01） - [[兒童權利公約第19條]]（版本 78.11.20） - [[兒童權利公約第34條]]（版本 78.11.20） - [[兒童及少年性交易防制條例第1條]] - [[兒童及少年性交易防制條例第2條]] - [[兒童及少年性交易防制條例第22條]] - [[兒童及少年性交易防制條例第23條]] - [[兒童及少年性交易防制條例第24條]] - [[兒童及少年性交易防制條例第29條]] - [[刑法第227條]]（版本 96.01.24） - [[社會秩序維護法第80條]]（版本 80.06.29） - [[司法院釋字第414號解釋]] - [[司法院釋字第432號解釋]] - [[司法院釋字第521號解釋]] - [[司法院釋字第577號解釋]] - [[司法院釋字第594號解釋]] - [[司法院釋字第602號解釋]] - [[司法院釋字第617號解釋]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：兒童及少年性交易防制條例第29條處罰散布促使人為性交易訊息，合憲。 **爭點拆解** 兒童及少年性交易防制條例第29條規定，以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。爭議在於此一以刑罰限制訊息傳布的規定，是否過度侵害憲法第11條所保障的言論自由，特別是商業言論；以及構成要件中的引誘、媒介、暗示是否違反法律明確性原則。聲請人之一並主張該條間接限制工作權或職業自由。 **結論與理由** 解釋認定促使人為性交易的訊息屬商業言論之一種，但因與兒童或少年為性交易、成年人相互間為性交易均構成違法行為，該等訊息係促使非法交易活動，立法者基於維護公益的必要得為合理限制。保護兒童及少年免於非法性活動所致性剝削為重大公益，該條例第1條所定立法目的正當；以刑罰取締此類訊息，從根本消弭性剝削，為達成目的的有效手段，且其適用範圍限於以兒童少年性交易為內容之訊息，或向未滿十八歲之人或不特定年齡多數人傳布之訊息，尚未逾越必要合理範圍，與憲法第23條比例原則無牴觸。關於構成要件，解釋認為引誘、媒介、暗示雖屬評價性不確定法律概念，但依文義及立法目的解釋非一般人難以理解，且為受規範者所得預見並可經司法審查確認，與法律明確性原則無違。解釋同時劃出適用範圍的界線：行為人若能證明所傳布訊息並非以兒童少年性交易為內容，且已採取必要隔絕措施使接收人僅限於十八歲以上之人，即不具使兒童少年成為性交易對象的危險，不屬該條規範範圍；其他描述性交易或性交易研究之言論亦不在規範之列。最後以併此指明方式要求主管機關於科技發展可嚴格區分閱聽對象時建立分級管理制度，以符比例原則。 **在體系中的位置** 本則屬言論自由（商業言論）之限制審查，同時涉及比例原則與法律明確性原則，並以危險犯的立法形式為審查對象。理由書就商業言論受保障及其得以法律限制之基本命題，明白援引釋字第414號、第577號及第617號解釋；就法律明確性原則之判準，援引釋字第432號、第521號、第594號、第602號及第617號解釋。解釋採取合憲但限縮適用範圍的處理方式，以隔絕措施抗辯排除部分行為於構成要件之外，並附帶要求建立分級管理制度作為警告性指示。