--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第656號" 案名: "" 公布日期: "2009-04-03" 公布日期_民國: "98年04月03日" 院令字號: "" 爭點: "民法第195條第1項後段由法院為回復名譽適當處分合憲？" 相關法條: ["憲法第11條", "憲法第22條", "憲法第23條", "司法院釋字第399號解釋", "司法院釋字第486號解釋", "司法院釋字第509號解釋", "司法院釋字第577號解釋", "司法院釋字第587號解釋", "司法院釋字第603號解釋", "民法第195條第1項", "司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第3項"] 意見書篇數: 8 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310837" 抓取時間: "2026-07-27T14:50:47+0800" --- # 釋字第656號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310837) · 公布 98年04月03日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 民法第195條第1項後段由法院為回復名譽適當處分合憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。 ## 理由書 **（1）** 　　名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第三九九號、第四八六號、第五八七號及第六０三號解釋參照) 。民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」其後段之規定 (下稱系爭規定) ，即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形，藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽之方法，民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分，且著有判決先例。 **（2）** 　　憲法第十一條保障人民之言論自由，依本院釋字第五七七號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之不表意自由。系爭規定既包含以判決命加害人登報道歉，即涉及憲法第十一條言論自由所保障之不表意自由。國家對不表意自由，雖非不得依法限制之，惟因不表意之理由多端，其涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切 (本院釋字第六０三號解釋參照) 。故於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，有限制加害人不表意自由之必要，自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第二十三條所定之比例原則。 **（3）** 　　查系爭規定旨在維護被害人名譽，以保障被害人之人格權。鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢賠償未必能填補或回復，因而授權法院決定適當處分，目的洵屬正當。而法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自由。依據上開解釋意旨，系爭規定即與憲法維護人性尊嚴與尊重人格自由發展之意旨無違。 **（4）** 　　末就聲請人其餘聲請解釋部分，關於民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項前段、最高法院十九年上字第二七四六號、九十年台上字第六四六號判例等， 係爭執法院適用法令見解當否之問題，尚不生確定終局判決所適用之法令於客觀上有何牴觸憲法之處。至最高法院六十二年台上字第二八０六號判例， 並未為確定終局判決所適用；而同院五十一年度台上字第二二三號民事判決，並非司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之法律或命令；是均不得以之作為聲請解釋之客體。而有關聲請補充解釋部分，查本院釋字第五０九號解釋係就刑法第三百十條所為之解釋，有關侵權行為損害賠償部分，不在該號解釋範圍，自不生就此聲請補充解釋之問題。是上開部分之聲請，均核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併此敘明。 大法官會議主席　大法官　賴英照 　　　　　　　　大法官　謝在全　徐璧湖　林子儀　許宗力 　　　　　　　　　　　　許玉秀　林錫堯　池啟明　李震山 　　　　　　　　　　　　蔡清遊　黃茂榮　陳　敏　葉百修 　　　　　　　　　　　　陳春生　陳新民 ## 意見書（8 篇） ### 1. 許大法官宗力提出之部分協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444560) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：勉予同意合憲結論，實則主張國家不應強制公開道歉。 > **核心主張**：多數係權衡被害人名譽權與加害人不表意自由、人性尊嚴的衝突，闡明強迫登報道歉在何種條件下始得充當「回復名譽之適當處分」，並在此解釋脈絡下依合憲解釋原則作成合憲結論，其對系爭規定所持法律見解對各級法院日後適用當然有拘束力。就有無侵犯普通法院審判權的質疑，本意見指出不確定法律概念的適用在具體個案與較前的法律解釋階段都須作利益衡量，差別僅在個案取向衡量與規則取向衡量，釋字第509號闡明刑法第310條第3項即為規則取向衡量的適例，此屬憲法取向的法律解釋，於釋憲方法上並無可非議。實體上，道歉若出於公權力所迫並在公開場合為之，受影響者不僅是不表意自由，因令其感到屈辱還及於人格尊嚴，所涉內容若涉及倫理對錯的良心問題甚至涉及良心自由。本意見不反對道歉，但將道歉界定為道德層次的義務，只能靠教育、勸說促使實踐，行為人不認為自己有錯而拒絕道歉時，不宜由國家介入強制其履行。 > **與多數意見的差異**：多數並不根本排斥強迫公開道歉作為回復名譽的適當處分，本意見則認若改以刊載澄清事實聲明或勝訴判決啟事即可回復名譽，強迫登報道歉的作用大概只剩滿足被害人的洩恨報復心理與對社會的嚇阻教育，代價卻是公開羞辱與人格尊嚴的侵害，且行為人已承擔金錢賠償甚至可能受刑事制裁，整體以觀不符比例性。惟因多數僅允許其以最後手段之姿使用，而現實上難以想像還有連澄清聲明、勝訴啟事、判決書登報都不足以回復名譽的情形，此一手段的啟動應已幾無可能，故最後勉予同意。 1 釋字第 656 號解釋部分協同意見書 大法官 許宗力 一、 本件解釋爭執焦點在於，系爭民法第一百九十五條規定所 稱「回復名譽之適當處分」，是否包括由法院以判決命侵害 名譽之加害人登報向被害人公開道歉在內。聲請人認為強迫 登報道歉侵害被告的不表意自由，系爭規定未明文排除強迫 登報道歉作為回復名譽之手段，因此違憲。本件解釋多數意 見則認為，名譽遭侵害之個案情狀不一，以「回復名譽之適 當處分」此一不確定法律概念，正可以授權法院依個案情節 所需，決定適當的回復名譽方法，且所謂「回復名譽之適當 處分」，如屬以判決命加害人公開道歉，倘係在命加害人負 擔費用「刊載澄清事實之聲明、登載被害人勝訴判決之啟事 或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人名 譽」時，始予採行，且未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊 嚴之情事，在此範圍內，系爭規定即使未明文排除強迫登報 道歉作為回復名譽之手段，亦不違憲。 2 二、 明顯地，多數意見在此係秉持憲法保護基本權之意旨，權 衡被害人之名譽權，暨加害人不表意自由、人性尊嚴等之衝 突，闡明強迫登報道歉在如何條件下，始得充當系爭「回復 名譽之適當處分」，同時在此法律解釋脈絡下，根據合憲解 釋原則，對系爭規定作成合憲之結論。由於大法官係在特定 解釋脈絡下，始對系爭規定作成合憲之結論，則大法官對系 爭規定所持法律見解，對各級法院日後適用該法律規定，當 然有拘束力。 或以為大法官闡明強迫登報道歉只能在不得已的情況 下，以最後手段之姿，充當系爭「回復名譽之適當處分」， 業已進入個案法律適用的利益衡量，涉及法院審理個案後， 適用法律所表示之見解，因此有侵犯普通法院審判權之嫌。 實則，只要涉及不確定法律概念之適用，不僅在具體個案的 法律適用須作利益衡量，在較前的法律解釋階段，同樣須作 利益衡量，不同之處僅在於，前者是比較具體的「個案取向 衡量」（fallbezogene Abwagung），後者則是比較抽象的「規 則取向衡量」（regelbezogene Abwagung）罷了。本院釋字 第 509 號解釋闡明刑法第 310 條第 3 項的疑義，認為依該規 定，有關誹謗事項之真實，不應由被告單獨負擔證明義務， 3 被告雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認 其有相當理由確信所言為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相 繩等語，就是「規則取向衡量」的適例。大法官行使法律違 憲審查權，原本就有必要先行瞭解系爭法律之意義，要瞭解 法律不能不解釋法律，而在解釋法律階段根據憲法保障基本 權之意旨作法益權衡，正是所謂「憲法取向之法律解釋」原 則的具體實踐，這在釋憲方法與法律解釋方法上均無可非議 之處，若以侵害審判權相責，未免顯得無稽。總之，在此值 得深究者，絕不在於大法官是否侵犯普通法院的審判權，反 而是 ， 對系爭「回復名譽之適當處分」此一不確定法律概念， 大法官自己是否正確無誤地根據憲法意旨作出解釋。以本件 解釋而論，多數意見並不根本排斥強迫公開道歉作為「回復 名譽之適當處分」之一種，就此，其是否屬秉持憲法意旨作 出的正確解釋，是有值得商榷之餘地的。 三、 按所謂道歉，指行為人對自身過去之行為，承認錯誤，並 對被害人表示歉意。道歉如係出於公權力所迫，並在公開場 合為之，則道歉人受影響的，就不僅僅是不表意自由，也因 令其感到屈辱，還包括人格尊嚴，且所涉內容如涉及倫理對 4 錯的良心問題，甚至還涉及良心自由。故公權力是否宜強迫 人民登報公開道歉，即涉及基本權衝突，也就是被害人一方 的名譽權，以及加害人一方不表意自由、人格權，乃至良心 自由雙方間衝突的問題。而有義務根據憲法保障基本權的精 神，解釋系爭「回復名譽之適當處分」此一不確定概念的本 院大法官，要解決基本權衝突，自然就須對相衝突之基本權 作適切的利益衡量。利益衡量不脫價值判斷。一涉及價值判 斷，利益衡量就難免披上一層神秘面紗，令外界不易窺其堂 奧。然再怎樣神秘，權衡相衝突之基本權，總不得任憑衡量 者自身之恣意與好惡，最基本的要求是不得偏袒任何一方基 本權，致作出全有或全無之認定，而是必須在對雙方基本權 盡可能兼顧，盡可能都傷害最小的前提下，作出適當之調 和，以避免對任一方基本權造成過度侵害，否則將構成錯 誤、違憲的利益衡量。 四、 據此，以強迫登報公開道歉作為「回復名譽之適當處分」 之一種，本席認為明顯不是在對雙方基本權盡可能兼顧，盡 可能都傷害最小的前提下，所作出之適當調和，而是明顯錯 誤、違憲的利益衡量。因受害人一旦贏得侵害名譽訴訟，通 5 常勝訴判決本身就已還其公道，回復其名譽。如考量個案情 形，為回復名譽，而有進一步讓勝訴判決廣為周知之需要， 則充其量採取諸如由法院判命敗訴之加害人負擔費用，刊載 澄清事實之聲明，或被害人勝訴判決之啟事，或將判決書重 要內容登報等手段，即為已足，因為這些手段，都是既可以 達成回復被害人名譽之目的，又不至於對加害人之不表意自 由、人格權與良心自由等構成侵害的兩全其美手段，根本無 須動用到命公開道歉這尊大砲。本席不否認，公開道歉亦可 回復被害人名譽，本席也深深同意，名譽乃人之第二生命， 不法侵害他人名譽者，向被害人道歉，天經地義，且大街罵 人者，亦絕無僅於小巷道歉之理。然而，強迫公開道歉於回 復被害人名譽之外，所溢出的副作用實在太大、太強了，姑 且不論對加害人不表意自由，乃至良心自由的侵害，還因具 有心理上、精神上與道德上的公開懲罰功能，使加害人受到 類似遊街示眾的屈辱，嚴重打擊其人格尊嚴。是客觀上明明 有兩全其美之手段可供選擇，而竟允許可以捨此不由，選擇 這種大大超出回復名譽所必要限度之手段，此種解釋方式， 或許迎合了一般人的素樸法感，但站在憲法高度看，天秤明 顯嚴重偏向一方，難謂是對相衝突基本權所作之適當調和。 五、 6 其實，不從法益權衡是否明顯失當、錯誤著手，單單強迫 登報公開道歉本身的採用，是否在憲法面前站得住腳，就已 值得強烈懷疑。依本席所見，強迫一個不願認錯、不服敗訴 判決的被告登報道歉，對其所造成人格尊嚴的屈辱，與強迫 他（她）披掛「我錯了，我道歉」的牌子站在街口，或手拿 擴音器，對著大庭廣眾宣讀「我錯了，我道歉」的聲明，委 實說並無本質上的不同，充其量只是百步與五十步的程度差 別，如果我們允許強迫登報道歉，就沒有理由反對強迫在大 眾面前公開道歉，而這種道歉方式或許在未經人權洗禮的傳 統農業或部落社會習以為常，但於尊重人格尊嚴的現代文明 社會，實難想像還有存在空間。況嚴重的犯罪，現行法甚且 未強迫行為人就其所作所為對被害人、對整個社會公開道 歉，則我們又憑甚麼強迫較輕微的民事侵權被告公開道歉？ 或謂，強迫登報道歉，在很多情形終究只是由國家代為履 行罷了，並不是真的由國家以武力為後盾，強押被告聯繫報 社刊登道歉廣告，因倘被告堅持不願登報道歉，國家充其量 也只能自行，或命第三人以加害人名義刊登道歉啟事，事後 再向加害人徵取登報費用了事，難謂侵害被告人格尊嚴。然 則，單是公開道歉的啟事本身，就已對被告造成公開屈辱， 至於道歉啟事是由被告所親為，或國家、第三人所代勞，結 7 果並無不同。再說，違反人民之意思，逕以人民之名義登載 道歉啟事，雖是出自公權力所為，但難道不是侵犯人民姓名 權，構成某種意義上的偽造文書？何況這種道歉啟事的刊 登，絕多數不知情的閱讀大眾無不以為是加害人所親為的書 面道歉，實情卻不是，就結果言實與欺騙大眾無異，像這種 自欺欺人的行徑，本席亦難想像是一崇奉憲政主義之文明國 家所當為。 六、 本席對強迫登報道歉固有所批評，但不代表本席反對道 歉。相反的，本席不但不反對道歉，更認為道歉是人類建構 文明、和諧社會的重要元素之一，而極力鼓勵道歉，並以勇 於道歉為美德，故任何人只要違法傷害他人名譽，本席認為 都應該誠摯道歉，以幫助慰撫受害人的精神創傷，並彌補人 際裂縫，找回社會的和諧。只是本席把道歉界定為一種道德 層次的義務，認為道歉只能靠教育、靠勸說來促使實踐，在 行為人不認為自己有錯，而拒絕道歉的情況下，並不宜由國 家介入，強制其履行。本席認為，如果我們能改以刊載澄清 事實之聲明，或被害人勝訴判決之啟事等方式回復被害人名 譽，則強迫登報道歉的作用，大概只剩滿足被害人的洩恨與 8 報復心理，以及對社會大眾的嚇阻與教育等項罷了，付出的 代價則是對行為人的公開羞辱，侵害其人格尊嚴。如果我們 再考量行為人已因其違法侵權行為承擔了金錢賠償責任，甚 且也可能受到刑事制裁，則整體以觀，所得與所失間，是否 符合比例性之要求，答案應是清楚不過。 本件多數意見並不根本排斥強迫公開道歉作為「回復名譽 之適當處分」之一種，這一點固與本席主張相左，但多數意 見對強迫登報公開道歉作為回復名譽的手段，也是採取極為 審慎的態度，僅允許其以最後手段之姿使用，也就是只有在 命加害人負擔費用「刊載澄清事實之聲明、登載被害人勝訴 判決之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回 復被害人名譽」時，始准訴諸此一最後手段。由於現實生活 上，很難想像還有那些侵害名譽事件，是連「刊載澄清事實 之聲明、登載被害人勝訴判決之啟事或將判決書全部或一部 登報等手段」，都還不足以回復被害人名譽者，所以啟動強 迫登報公開道歉此一最後手段，現實上應該已不再可能，即 使還存有一絲絲可能性，原告與法院也須極盡舉證、說理的 義務，相信可以逼使此一最後手段的使用更趨嚴謹、慎重。 是本席最後對多數意見仍勉予同意，爰提協同意見補充說明 如上。 ### 2. 李大法官震山提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444561) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲限縮之方法與結論，補充受理與必要性論據。 > **核心主張**：贊同多數採限縮系爭規定的合憲性解釋方法與結果，惟相關論據仍有補充必要。就受理問題，反對受理者認「回復名譽之適當處分」係立法者授予承審法官的裁量權，其行使有無瑕疵屬認事用法，可經審級救濟匡正，受理恐有侵害審判權之虞；本意見指出系爭規定的解釋與適用大多依循「登報謝罪」源遠流長的立法精神（大清民律草案第961條及其立法理由），並秉持最高法院62年台上字第2806號判例明示登報道歉係回復名譽適當方法的意旨，法院判命公開登報道歉時鮮少審酌是否過度限制不表意自由，偶有以憲法意旨限縮的判決亦因上級審堅持判例而不被維持，故系爭規定與強制公開道歉難謂毫無牽涉。手段比較上，刊載澄清聲明或勝訴啟事性質屬事實資訊，相較於強制人民以自己名義道歉，應屬對不表意自由侵害較小的方式；多數雖未逐一比較各種方法，但仍可得出強制公開道歉係最後手段的結論。 > **與多數意見的差異**：與多數的結論一致，差異在於補充受理的正當性論據與各種手段的比較。就限縮的界限，多數僅以「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之範圍者」作概括例示，有意委由法院個案認定；本意見進一步指出，強迫自認無過咎者背於自身確信而公開低頭認錯，公開報復羞辱形成精神上處罰的意味甚濃，民事法院不應成為以牙還牙的促成者或道德倫理的強制教化者，法院於此的裁量空間已大幅萎縮。 1 釋字第六五六號解釋協同意見書 大法官 李震山 本件解釋認為民法第一百九十五條第一項後段規定： 「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」 ( 下 稱系爭規定) 中之「適當處分」的解釋與適用，顯未排除法 院判命加害人「公開道歉」，且若其「未涉及加害人自我羞 辱等損及人性尊嚴之情事者」，系爭規定即「未違背憲法第 二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」 就多數意見採限縮系爭規定之合憲性解釋方法與結果，本席 敬表贊同。但為有助於對本解釋正確理解，相關論據仍有補 充說明必要，爰提協同意見書如后。 一、本件解釋應否受理之問題 針對本件解釋之受理，仍有不同意見。主要原因是，名 譽被侵害者依系爭規定除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判 中權衡個案具體情形，以適當處分回復其名譽。至於「回復 名譽之適當處分」，顯係立法者授予承審法官之裁量權，而 裁量權行使是否有瑕疵純屬認事用法，自得透過審級救濟監 督或匡正之。況以我國釋憲制度之建置，本院大法官針對裁 判之合憲性並無置喙餘地，若受理本件聲請，恐有侵害審判 權之虞。 問題癥結在於 ， 當系爭規定之解釋與適用 ， 大多依循「登 2 報謝罪」源遠流長之立法精神，1且秉持判例意旨 ( 按：明示 登報道歉係回復名譽之適當方法) 2行之 ， 法院依名譽受侵害 人之請求，以判決強制名譽加害人公開登報道歉時，即鮮少 費心審酌該處分是否因干預人性尊嚴與人格權而過度限制 「不表意自由」。若偶而出現以憲法意旨檢證或限縮系爭規 定之判決，該等判決所持之見解往往因上級審堅持維護判例 意旨而不被維持。 3順此 ，判命登報道歉作為回復名譽適當方 1 法院「強制公開道歉」雖非系爭規定明文 ， 然考系爭規定來源 ， 大清民律草案於第961 條規定： 「審判衙門因名譽被害人起訴，得命加害人為回復名譽之適當處分，以代損害賠償，或於回復 名譽外，更命其為損害賠償。」立法理由稱：「名譽被害人之利益，非僅金錢上之損害賠償足 以保護者，遇有此情形，審判衙門得命其為適於恢復名譽之處分，例如登報謝罪等事是也，此 本條所由設。」至14 年民律第二草案於第 267 條第 1 項後段則規定：「其名譽被侵害者，並得 向加害人請求為回復名譽之適當處分。」18 年現行民法草案再將「向加害人」等四字刪除， 照案通過成為現行系爭規定 。 故現行民法雖無具公文書效力之立法理由， 然系爭規定既一脈相 承自大清民律草案，似難否認立法伊始所預想之「適當處分」，即為或包括另命加害人「登報 謝罪」。況大清民律草案之立法理由，已廣為學術與實務逕予援用，現行民事審判實務上，法 院判命公開道歉之例亦汗牛充棟，足見系爭規定於從未修正之情況下，似難認與 「強制公開道 歉」毫無牽涉。 2 聲請書指摘有關法院判命公開道歉者，除系爭規定外，尚包括最高法院 62 年台上字第 2806 號判例：「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回 復其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」 該判例雖相當於 命令而得為本院審查客體 ， 惟其究有無為最高法院確定終局判決援用？本件解釋多數意見持否 定見解。惟臺灣高等法院就原因案件判決指稱：「……按『公司係依法組織之法人，其名譽遭 受損害……登報道歉已足回復其名譽』……，最高法院著有六十二年台上字第二八 0 六號判 例……可稽， 足見最高法院認登報道歉係回復名譽之適當方法。 原審判決以道歉係良心層面之 問題，將…請求之『道歉聲明』改為『澄清聲明』，與最高法院上開見解相悖，且係就當事人 所未聲明之事項為裁判，自有違誤。」 ( 臺灣高等法院 91 年度上字第 403 號民事判決參照) 。 3 典型者即如本件原因案件之臺灣臺北地方法院判決，認 「強制公開道歉」 文義雖位於系爭規定 所稱「適當處分」範圍內，「惟『道歉』二字之意涵，包括澄清事實及被告認錯並願意向對方 表示歉意二個面向。被告是否認錯，係被告良心之自主決定問題，具人格專屬性，非外力所得 強制 ， 亦非他人所得替代 。 在道德良心層面上 ， 原告固得向被告…要求道歉 ， 被告…亦應道歉。 但在法律義務上，應顧及現代憲法維護人性尊嚴之基本精神。是以，本院認為，原告請求『道 歉』 已逾越回復名譽適當處分範圍，爰將 『道歉』 改為 『澄清』，逾越澄清之部分，為無理由， 應予駁回。」 ( 臺灣臺北地方法院 89 年度訴字第 5548 號民事判決參照) ；但此見解並不為上 級法院支持。其他又如臺灣臺北地方法院 92 年度訴字第 4312 號民事判決，即稱：「被害人請 求加害人在報紙之上刊登道歉聲明或其他方式以回復名譽時 ， 應斟酌被害人所受損害是否現尚 存在，以及被害人之名譽可否經由道歉聲明等方式予以回復，以為決定。……然而，原告名譽 權受損，其結果係導致原告在社會上評價遭貶損，縱使…對原告表達道歉之意旨，亦難認原告 在社會上評價得以回復。其次，參酌司法院大法官會議解釋釋字第五七七號所闡述：『憲法第 十一條保障人民有積極表意之自由， 及消極不表意之自由， 其保障之內容包括主觀意見之表達 及客觀事實之陳述。……』 等語，可知……原告請求被告……表達道歉意思，實已侵犯此等被 告消極不表意之自由， 原告該部分請求實已逾越保障其名譽權之必要手段及合理程度。 本院認 為原告請求被告刊登……道歉聲明，非屬回復原告名譽之適當處分，不予准許。」同院 92 年 度訴字第 3796 號民事判決，亦有類似論述得為參照。 3 法之案件量累積一多，自然就通案化。4換言之，其對法官、 名譽受侵害者及其他關係人產生一般、抽象之規範效果，馴 致不分「公開登報道歉」之內容、不問拒絕道歉之理由，皆 可能被認為與「適當方法」無違，「不表意自由」在類似案 件上幾無立錐之地，形同遭到實質剝奪。此時形式上雖為法 官個案認事用法的問題，但因量變導致質變為確定終局判決 所適用法律有無違憲疑義的問題。最高法院若無依憲法法理 填補系爭規定漏洞，以杜絕不斷如縷之違憲性爭議跡象，本 院大法官若再以慣用理由，包括「查聲請人係對法院適用法 令所表示之見解為爭執，尚非具體指陳系爭規定有何牴觸憲 法之處」，或「查聲請人僅就法院認事用法為指摘，並未具 體指陳系爭規定客觀上究有何牴觸憲法之處」等，而不受理 本件解釋，相關問題若又未獲立法者青睞予以調整，法院合 憲性控制之分工就產生明顯的漏洞，司法作為正義的最後一 道防線即有所罅隙。此時，由大法官基於補遺的補充性原則 (Subsidiaritätsprinzip) ， 闡明憲法真義 ， 使系爭規定之適用與 解釋趨近憲法，即具有憲法上原則重要性。 多數意見以本件解釋合於司法院大法官審理案件法第 五條第一項第二款之要件而予以受理，本席認為確有助於保 障人民基本權利或促進整體法規範合於憲法理念與精神，應 可謂克盡職責的具體表現。 二、本件解釋以「不表意自由」為論據的問題 4 茲以 「回復名譽」 為關鍵字，搜尋本院法學資料檢索系統之民事裁判，可得出近4000 筆結果； 若再以「登報道歉」為關鍵字 ， 則進一步得出730 筆結果 。 當中法院雖未必每件均准許原告「登 報道歉」之請求，但兩者比例換算約 5 比 1，亦即每 5 件法院「回復名譽」之裁判中，即有 1 件與 「登報道歉」 有關 ， 更毋庸論及其他例如於網路 、 公告欄 、 其他平面或電子媒體等處之 「公 開道歉」請求。足見公開道歉於回復名譽事件中，因案件量累積之通案化傾向。 4 與我國社會、文化背景較相近的日本與韓國，其最高裁 判所及憲法法院亦曾審理有關「道歉謝罪」之合憲性案件， 惟皆從思想自由或良心自由切入，5本件解釋卻以 「不表意自 由」為據，值得注意。消極「不表意自由」與相對的積極表 意自由，兩者皆屬憲法第十一條保障人民言論自由之範圍， 本院釋字第五０九號解釋已釋示言論自由具有「實現自我、 溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進 各種合理的政治及社會活動之功能」。再依本院釋字第五七 七號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之不 表意自由。「不表意自由」係以沉默方式行之，重在實現自 我與追求真理。 6本件解釋並指出：「因不表意之理由多端， 其涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值 者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維 護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係 密切 ( 本院釋字第六０三號解釋參照 ) 。」據此，將不表意 自由與人格尊嚴作合理緊密的連結。 5 參陳洸岳譯，〈請求刊登道歉啟事事件－道歉啟事與憲法上之良心自由〉，《日本最高法院裁判 選譯 ( 第一輯) 》，司法院，91 年 12 月，頁 123 以下。See generally Dai-Kwon Choi, Freedom of Conscience and the Court-Ordered Apology for Defamatory Remarks, 8 CARDOZO J. INT’L & COMP. L. 205 (2000). See also generally Ilhyung Lee, The law and Culture of the Apology in Korean Dispute Settlement (with Japan and the United States on Mind), 27 MICH. J. INT’L. L. 1 (2005). 又日 本係附隨於個案審查並判定合憲， 韓國則以較為接近德國之審查制度而認定違憲， 情形與我國 均有所差異。參吳佳霖，〈你給我道歉！－論判決公開道歉之合憲性〉，《法學新論》，第 2 期， 97 年 9 月，頁 68-71。 6 對不表意自由已闡述甚詳者，可參本院余雪明大法官釋字第577 號解釋之協同意見書。另請參 林子儀，〈言論自由導論〉，《台灣憲法之縱剖橫切》，元照，91 年 12 月，頁 112。許宗力，〈談 言論自由的幾個問題〉，氏著，《法與國家權力 ( 二) 》，元照，96 年 1 月，頁 198。又美國聯 邦最高法院 1943 年著名之強制宣誓效忠及向國旗致敬為違憲之 West Virginia State Board of Education v. Barnette (319 U.S. 624) 案中，即稱：「除非認為人權法案僅保障個人表意心中想 法，而讓諸公權力強制個人表意心中所無之言論 ([Unless] Bill of Rights which guards the individual's right to speak his own mind, left it open to public authorities to compel him to utter what is not in his mind.) 。」 否則不表意自由當然在憲法保障之列，並甚至將之比喻為憲法星圖中的 恆星 (fixed star in our constitutional constellation) ，其重要性可見一斑。See id. at 634, 642. 5 本件解釋擇「不表意自由」作為審查「強制公開道歉」 合憲性之論據，應有如下理由：首先，係考量我國憲法並未 明文規定「思想自由」7或「良心自由」8之保障，在與明文 規定之「言論自由」產生競合情況下，自以優先適用憲法已 列舉且較為具體之基本權利為宜。其次，「不表意自由」與 「思想自由」或「良心自由」皆側重於內在自由，而內在範 圍的自由作為「不得強制」或「拒絕作為」之正當性基礎甚 強，「不表意自由」與「良心自由」即互為表裏、甚至有果 和因之關係。最重要的是，該三種自由皆觸及道德範疇，進 而與「人性尊嚴」及「自主決定權」等基本權利核心價值極 為貼近。基於權利性質之相近，在我國基本權利保護理論與 實務發展的現況下，多數意見同意以「不表意自由」作為本 件解釋之論據，雖不中亦不遠，應屬允當。 「不表意自由」 並非絕對，故依法限制人民不表意自由 之情形不在少數，甚至對不從者以處罰相繩。 9至於規範之強 度與密度，需視國家強制表意之言論性質，以及所可能涉及 7 本院釋字第 567 號解釋理由書已針對「思想自由」釋示，稱：「思想自由保障人民內在精神活 動，是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主 憲政秩序之存續， 具特殊重要意義， 不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯 之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。」 8 良心自由係源自選擇信仰的自由，至所謂信仰，除宗教以外，尚包括世界觀、主義、倫理道德 觀等信念，在宗教、思想、言論等自由個別化而有其特定保護範圍後，良心自由即偏重在善與 惡、是與非判斷的倫理道德取向上，而以維護道德上人格 (sittliche Persönlichkeit) 為要旨。參 Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Stand:52. Erg.lief., München Mai 2008, Art.4 III Rdnr.127. 若不承認人民有良心自由，「個人的主體性將成為國家祭壇上的犧牲品」 (Der Einzelne hat seine Subjektivität auf dem Altar des Staates zu opfern) 。參 H. Scholler, Das Gewissen als Gestalt der Freiheit; Das Gewissen als Sinngestalt und Strukturprinzip im Verfassungsrecht, Heymann Köln, 1962, S.49. 9 例如訴訟法中之作證義務、報稅時須陳述資訊等。又例如社會秩序維護法第 67 條第 1 項第 2 款規定：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：二、於警 察人員依法調查或查察時，就其姓名、住所或居所為不實之陳述或拒絕陳述者。」 亦為強制表 意之適例。至於政府各部門，雖均會使用公權力 ( 例如合法使用強制力或有拘束全國各機關及 人民之效力) 影響人民思想言論之形成，例如宣揚「民主憲政優於獨裁專制」，或「不表意自 由乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺」 等。但政府表意之強制力，終究與政府 強制人民表意，有所不同。且政府使用強制力要求人民被動忍受，例如拘束人身自由或強制執 行財產，與使用強制力要求人民積極表意，亦未可一概而論。 6 之基本權利衝突而異。就本件解釋言，多數意見認為於強制 公開道歉中行使「不表意自由」者，其拒絕表意之理由若涉 及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值者， 應給予充分保障，確屬的論。本席甚至認為，於價值多元、 道德根基難有一致性的情況下，國家對高度自治、自律的內 心領域為表意之強制，難免可能產生形成錯誤表象、侵蝕個 人信念、扭曲言論市場、強制標準同化，以及破壞人格完整 等不當後果。 10故國家應保持中立11與寬容12的立場，原則上 不應介入。 三、選擇「合憲的法律解釋」方法之問題 吳庚大法官於釋字第五０九號解釋協同意見書中指 出：「惟基於諸多因素，大法官盱衡現階段社會發展實際情 況，並未採納時論甚囂塵上之誹謗除罪化主張，而對刑法第 三百十條誹謗罪之構成要件該當性作限縮解釋，在此一前提 10 See LOUIS M. SEIDMAN, SILENCE & FREEDOM 157-66 (2007) (Stanford University Press). See generally Larry Alexander, Compelled Speech, 23 CONST. COMMENTARY 147 (2006). 申言之，對不 欲表意者強制表意，將使外界誤解其所欲傳達之訊息，而個人對外界所傳達之訊息，將構成或 影響對表意人之印象與觀感 (the compelled speaker will convince others) 。雖然，藉由被強制表 意人再次出於自主之表意而可更正，然一來一往之間，不但對外產生先入為主效應，表意人自 身個人信念， 亦恐因國家公權力介入而有所動搖， 甚至將產生非理性反抗而強化原來之個人信 念。雖然內心思維辯證有助表意人慎言，但公權力之強制介入應儘量減至最低。況且，公權力 介入強制表意，亦可能使個人信念逐漸侵蝕，緩慢位移至公權力所欲之價值判斷 (the speaker herself will become convinced) 。而真理之形成，雖可透過辯證、溝通、說服等方式為之，但最 忌諱國家以強制力之方式介入，公權力在此領域宜謹慎為之，否則作之親師的父權思想，造成 的結果，乃是掌握公權力者得藉由強制表意，間接使得人民思想標準規格地同化，進而破壞各 人之獨特性及人格完整性。 11 德國學者 Stefan Huster 博士於其升等教授論文之扉頁中稱：「現代共同生活，人民於宗教、世 界觀 (Weltanschauung) 及個人生活方式上展現其不一致性，自由憲政國家於因應該多元化現 象，在維持正常共同生活之規範面上就受到如下的限制；即不應介入人民的道德取向，並應致 力於人民基本權利之確保。而前述自由秩序的模式，常被稱之為宗教的、世界觀的、或者更廣 的國家道德中立。」點出國家在現代生活中應保持中立的領域及其正當性基礎。見氏著，Die ethische Neutralität des Staates － Eine liberale Interpretation der Verfassung, Mohr Siebeck, 2002. 12 於國家應保持中立之領域內，若涉及對非主流的少數或弱勢價值觀為干預，公權力更應審慎 並保持寬容的態度。見拙著，〈憲法意義下之寬容理念〉，《多元、寬容與人權保障》，元照，96 年 9 月，頁 73-77。 7 之下，認為上開刑法條文符合憲法第二十三條之比例原則， 與憲法保障言論自由之意旨，尚無違背。是本件係以轉換 (Umdeutung) 同條第三項涵義之手段，實現對言論自由更大 程度之維護同時又不致於宣告相關條文違憲，在解釋方法上 屬於典型之符合憲法的法律解釋 (verfassungskonforme Gesetzesauslegungen) 。」 13該解釋以「轉換」方式「限縮」 刑法系爭規定之意涵後，續稱：「就此而言，刑法第三百十 條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」本院其他 類同之解釋，尚可舉釋字第五三五號解釋為例，該號解釋並 未宣告系爭警察勤務條例第十一條第三款臨檢之規定違 憲，在以憲法意旨闡明臨檢應有之合憲要件後稱：「於符合 上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法 意旨。」至於本件解釋係基於前例，並在「系爭規定之文義 解釋範圍內，且不違反立法者的規範價值與目的 ( 按：指回 復名譽) 」， 14以尊重立法形成自由及既成之法秩序為前提， 所審慎理性抉擇的釋憲方法。15 13 德國聯邦憲法法院採用此種方法作成解釋不在少數。Vgl. BVerfGE 64,229(242); 69,1(55); 74,297(299,345,347); 88,203(331). 14 此乃德國聯邦憲法法院於其裁判中所揭示，於採 「合憲的法律解釋」所不能逾越的界限。Vgl. BVerfGE 54,277(299); 71,81(105). Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht － Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.449. 15 採該種釋憲方式，並非沒有爭議。有德國學者將之稱為聯邦憲法法院「裁判的變體」 (Entscheidungsvariante) ，並認為如果有宣告系爭法令違憲之可能性而不宣告其違憲，而採前 揭之解釋方式 ， 對立法形成自由權干涉更大 ， 易遭「以變更規範之名行主動立法之實」 (Positive Gesetzgebung durch Normvariation) 的批評。Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht － Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.440,449,450. 此 外，蘇 永 欽 教授為文檢討大法官對民事裁判的違憲審查時指出：「大法官所以會在運用合憲解釋方法時， 對於是否給予聲請人個案救濟，反覆不決，應該是認知到不予救濟固然有公平問題，但若無限 制的給予救濟 ， 將形成大法官解釋權與法院審判權之間功能分工的一大破綻， 人民永遠可以在 終審確定之後 ， 以裁判所適用的法律違憲為理由聲請解釋， 而希冀大法官以合憲法律解釋方法 對終審法院的裁判見解作違憲審查，實質上等於引進了憲法訴願制度。本文基本上認為，合憲 法律解釋方法的運用雖會造成大法官與終審法院分工上的灰色地帶， 但如審慎操作 ， 仍不失為 一合理劃分立法與司法界限的方法， 惟既以聲請原因案件裁判見解已經違憲， 即沒有不開放特 別救濟的道理。」見氏著，〈民事裁判中的人權保障〉，氏著，《尋找新民法》，元照，97 年 9 月，頁 311-324。 8 四、強制公開道歉與比例原則 依本院操作比例原則之慣常模式 ， 係先就系爭規定立法 目的之合憲性審查，續就手段與目的之關聯性從適當性原則 與必要性原則分別審理，最後或再及於狹義比例原則。 (一) 系爭規定之立法目的 名譽權與不表意自由同等重要 ， 故本件解釋逕將兩項權 利直接聯結到人格與尊嚴之維護。侵害他人之名譽權致人格 與尊嚴受損，加害人當受法律之非難，並負擔一定法律責 任。同理，為回復被害人之名譽權而限制加害人之不表意自 由，亦應注意後者之人格與尊嚴，以免以惡制惡，無益於良 性循環。 名譽 ， 指對他人品性 、 德行 、 名聲 、 信用等的社會評價； 名譽權指享有名譽的權利，為人格權之一種；均已為學說及 實務所公認。 16而私法上人格權與憲法上人格權具有一定關 連，情形猶如私法上財產權與憲法上財產權， 17本院已多次 釋示憲法保障人格權，名譽權自亦同在保障之列 ( 本院釋字 第三九九號、第四八六號、第五八七號及第六０三號解釋參 照) 。本件解釋多數意見即正確指出 ：「名譽權旨在維護個人 主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二 十二條所保障。」且稱：「鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不 一，金錢賠償未必能填補或回復，因而授權法院決定適當處 16 王澤鑑，〈人格權保護的課題與展望 ( 三) －人格權的具體化及保護範圍 (4) －名譽權 (上) 〉，《台灣本土法學雜誌》，第 89 期，95 年 12 月，頁 36。 17 王澤鑑，〈憲法上人格權與私法上人格權〉，《「馬漢寶講座」論文彙編》，96 年 8 月，頁 20。 9 分，目的洵屬正當。」可資贊同。 (二) 強制公開道歉與必要性原則 系爭規定既係得請求法院為「回復名譽之適當處分」， 足見法院所採取之處分，須以「回復名譽」為前提。按現行 法除規定政府應採積極措施，以道歉或其他方式回復受害者 名譽者外 ， 18明文規定道歉者 ， 多數出現於行政或刑事法規。 19系爭規定屬民事損害賠償制度之一環，本以回復原狀、填 補損害為目的，如具有制裁懲罰之想法，需再明文規定，其 合憲性亦屬另一問題。 20至名譽權受侵害，可能係因他人指 摘傳述不實事實，亦可能係因他人侮辱謾罵，然所發生之非 財產上損害，均為精神上痛苦，其有無回復可能性，或有爭 論。 21如不具回復可能性，則所採取之手段，應以排除違法 狀態減輕被害人痛苦為度。如具回復可能性，因名譽為社會 客觀之評價，自應以回復其原有或應有之社會評價為度。22 道歉，應指表意人真摯知錯，希冀獲得原諒，並使被害 人之心理產生平和，減輕被害人精神上痛苦，本應以事實上 18 例如漢生病病患人權保障及補償條例第 3 條、二二八事件處理及賠償條例第 8 條規定參照。 19 例如立法院紀律委員會組織規程第 7 條、立法委員行為法第 28 條、刑法第 74 條、刑事訴訟 法第 253 條之 2、第 299 條、第 451 之 1 條、第 455 之 2 條等。此類規定，性質多屬制裁懲罰 或其替代手段，與系爭規定之性質不同。其他尚包括地方立法機關組織準則第 28 條、農田水 利會會長及會務委員考核獎懲辦法第 21 條、性別平等教育法第 25 條、少年事件處理法第 29 條、軍事審判法第 140 條、第 165 條規定等。當中較值得注意者，乃少年事件處理法第 29 條 第 3 項第 1 款規定，少年法院為不付審理裁定及輔導、管教或告誡處分時，「得斟酌情形，經 少年、少年之法定代理人及被害人之同意，命少年為下列各款事項：一、向被害人道歉。」此 處規定欲命少年道歉 ， 須經少年本人同意 ， 對不表意自由較無侵害疑慮 ， 當屬較為進步之立法。 20 此典型者即為所謂「懲罰性賠償金」之規定，例如消費者保護法第 51 條、健康食品管理法第 29 條、千禧年資訊年序爭議處理法第 4 條、公平交易法第 32 條、證券投資信託及顧問法第 9 條、專利法第 85 條、著作權法第 88 條、營業秘密法第 13 條規定等。 21 學者對非財產上損害有無回復可能性素有爭論 ， 多數學者持肯定說 ， 然少數說亦非毫無見地。 例參王澤鑑，《民法概要》，自 刊，97 年 9 月，頁237。曾世雄，《非財產上之損害賠償》， 自刊， 78 年 2 月，頁 134。 22 參曾世雄，同前註 21，頁 127-36。 10 可能及倫理上妥當為度，法院對其為強制的空間極其有限。 23本件解釋未對「道歉」意涵有所釐清與著墨，先持強制所 獲得之虛假性道歉亦為法律所容認，自然會得出公權力得強 制道歉甚至足以回復名譽之結論，就手段與目的關聯之適當 性審查，自有未足。 再者 ， 現行法中如系爭規定以概括方式明定得為回復名 譽之適當或必要處分者，不在少數。 24但於概括規定外，亦 不乏先有列舉規定者，例如專利法第八十四條、著作權法第 八十五條及植物品種及種苗法第四十條規定前段等，均設有 得請求表示姓名之更正方式。又例如專利法第八十九條、著 作權法第八十九條規定，均定有得以加害人費用將判決書全 部或一部登報之手段。此項手段所費雖然可能不貲，但並非 國家公權力強制人民須以自己之名義表意，情形較為接近本 院釋字第五七七號解釋所涉之菸品上尼古丁及焦油含量標 23 現行實務在加害人不表意之情況下，就命登報道歉之判決執行方式，往往係代替加害人於報 紙刊登被害人所擬之道歉聲明或啟事後，再對加害人財產執行所支出之費用。嚴格而言，此舉 實係除判命公開道歉外，對不表意自由之二次侵害。道歉於不可代替之性質上，情形勉強可認 為類同夫妻之同居義務 ； 而依強制執行法第128 條第 1 項及第 2 項規定， 夫妻同居之判決係不 可代替行為中不適合以強制方式執行者。類似之例，尚包括民法第 975 條規定：「婚約不得請 求強迫履行。」以及其他民法上之身分行為。況且，上開身分行為不得強制執行，其精神恐怕 並非僅因不可代替，應亦蘊含著尊重個人人格完整，避免個人成為客體或工具之思想。道歉亦 然，不但根本無法以直接強制之方式執行，亦不應以間接強制方式執行。茲舉近來關於「涼山 情歌」 著作權之爭議為例， 原審之臺灣屏東地方法院97 年度附民字第 74 號刑事附帶民事訴訟 判決，以被告並未侵害原告之著作人格權，故而對原告登報道歉、刊登判決書之請求，駁回前 者、准許後者。上級審之智慧財產法院 97 年度附民上字第 1 號刑事附帶民事訴訟判決，則認 為被告已侵害原告之著作人格權，從而撤銷原判決、准許登報道歉之請求。然本件被告自始於 原審即以「不願向原告道歉等語置辯」，後因雙方當事人均未上訴而告確定，縱然裁判已定讞 並移送執行，據報載，被告仍公開宣稱「堅持不登報道歉」、「登報後，豈不向所有的人，承認 羅○○才是原創？」，足見國家公權力能否或得否長驅直入人民內心，不待辭費。參〈爭「涼 山情歌」敗訴 賠錢拒道歉〉，《聯合報》，社會新聞，98 年 3 月 11 日。 24 例如性騷擾防治法第 9 條、電腦處理個人資料保護法第 27 條、專利法第 84 條、著作權法第 85 條、通訊保障及監察法第 19 條、植物品種及種苗法第 40 條、性別工作平等法第 29 條規定 等。以著作權法第 85 條規定之立法理由為例，即稱：「侵害著作人格權者，可能造成財產上或 非財產上之損害。例如，改竄他人著作而致著作殘缺不全，損害著作人著作聲譽，間接肇致其 著作之滯銷。爰參考韓國著作權法第九十五條之立法例，增訂侵害著作人格權之救濟規定，除 得請求財產上與非財產上之損害賠償外，並得為回復名譽等之請求，以落實著作人格權之保 護。」作為保護被害人人格權、回復其名譽之概括規定。 11 示，性質屬事實資訊，相較於強制人民須以自己名義道歉， 應可認係對不表意自由侵害較小之方式。 25除法有明文之手 段外，其他諸如不論以加害人或被害人之名義或費用，刊載 澄清聲明或勝訴啟事，亦可適度減輕被害人精神上痛苦。就 此，多數意見並未就各種方法詳為比較下指出，斟酌各種有 助於達成目的之手段後，「仍不足以回復被害人之名譽者， 法院以判決命加害人公開道歉，作為回復名譽之適當處分， 尚未逾越必要之程度。」似也得出強制公開道歉是「仍不足 以回復被害人之名譽」所採之「最後手段」，配合整體論證 脈絡，其仍值參考。 末就本件解釋限縮系爭規定之部分，多數意見僅以 「未 涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之範圍者」為限縮之概 括例示，有意將道歉或強制道歉是否有損人性尊嚴，委由法 院依個案認定之。然而強迫自認無過咎者背於自身確信而道 歉，使表意人產生是否成為他人宣示信念工具、應否認同他 人價值判斷之內心衝突時，若再涉「公開」而要求表意人眾 所矚目下「低頭認錯」，公開報復羞辱形成精神上處罰之意 味甚濃。於此情形下，加害人既不願道歉，被害人又執意為 之，民事法院豈能成為以牙還牙之促成者，又豈能成為道德 倫理之強制教化者，法院本於「不損及人性尊嚴」之解釋意 旨，於前述情事下之裁量空間恐已大幅萎縮。且若系爭規定 仍得作為該等強制加害人公開道歉之依據，即已逾越回復名 譽之必要程度而不符合必要性原則。故系爭規定應於符合本 件解釋意旨範圍內予以適用，始合於憲法比例原則而無悖於 憲法衡平維護基本權利之本旨。 25 德國法上即認為強制於菸品上標示「吸菸有害健康」，如係強制菸商以自己之名義，即屬對不 表意自由之干預，但如係強制以主管機關之名義，則否。參許宗力，同前註 6。 ### 3. 陳大法官春生提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444562) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲限縮結論，補充道歉何以得入法之論證。 > **核心主張**：贊同多數的解釋原則，並補充兩層問題：公開道歉並非法律概念、原可劃歸道德領域，能否在法無明文的情況下導引入法規範領域並發展為民法上回復名譽的一種制度；若可，其界限或範圍何在。道歉的實質內涵可能包括承認自己行為在道德上的錯誤、進而承認人格低劣或表示改過遷善的決心等不同程度，其範圍亦可能包含更正啟事、刊載全部或部分判決；道歉可作實體概念理解（由立法者明定概念特徵），亦可作形式概念理解（內容由法院依申請人請求的內容與方式充實之），縱目前未於法律明確定義，未嘗不可引進法的領域適用。就法與道德的區別，依Radbruch的見解可分就外部與內部的規範對象、價值的目的主體、課予義務的方式及正當性來源的他律與自律等面向說明；二者於社會規範中互為表裏，某一倫理道德規範若未牴觸公序良俗且合乎社會通念為社會大眾接受者，未嘗不可轉換為法規範的概念或制度，惟仍應受公法原則與憲法基本權利保護的限制。 > **與多數意見的差異**：與多數的結論一致，本意見補充公開道歉何以得由道德領域進入法規範領域的方法論基礎，並指出本號一方面係對民法第195條第1項的合憲限縮解釋，透過言論自由與人性尊嚴適用於私法領域，同時亦提醒當事人與法院注意民法第148條第1項與第72條。就界限的設定，本意見自被害人、加害人與法院三方面觀察，認對加害人而言並無人性尊嚴受限制的問題，但相應地回復不得超過適當的程度範圍，法院則須判斷所請求的內容與方法是否適當。 1 釋字第六五六號解釋協同意見書 大法官 陳春生 本號解釋多數意見指出：「民法第一百九十五條第一項 後段規定，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處 分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開 道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者， 即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意 自由之保障。」 對此解釋原則本席敬表同意，以下謹述幾點淺見以為補充： 本解釋牽涉兩個層次問題，一是，本號解釋之判決命加 害人公開道歉，其中公開道歉並非法律概念，或屬道德領域 之行為，是否可以於法無明文情況下，導引入法規範領域， 並發展成為民法上回復名譽之一種制度。二是，若為肯定， 則其界限或範圍何在? 簡單說明如下： 壹、關於第一問題，首先究明道歉之意涵，其次說明法之特 質與功能： 2 一、關於道歉概念之意涵 判決命加害人公開道歉是否憲法上允許問題?首須判明 道歉之意涵。 道歉一詞本非法律概念，因此其內涵與特徵，雖實務上 長期援用，卻未必明確。道歉之實質內含可能包括：承認自 己行為在道德上之錯誤，或因此進一步承認自己人格之低 劣，或進而表示將來改過遷善之決心，等程度之不同。而其 範圍亦可能包含更正啟事、刊載全部或部分判決。 而道歉除可將其視為實體概念外，亦可能將其解為形式 之概念，即其內涵於具體案件，依當事人之請求內容與方式 充實之。亦即，將其解為形式概念，則內容由法院依申請人 之道歉內容決定之；若視為實體概念，則應由立法者將道歉 之概念特徵明定。而無論如何，即使目前道歉之概念未於法 律明確定義，未嘗不可引進法之領域而適用。 二、法與道德之區別 公開道歉原本應可劃歸道德領域。 3 過去對於道德與法律之區別，有各種見解，諸如法規範 人之外在，道德規範人之內在。或法規範乃具有強制性，此 為其重要特徵。或法乃最低程度之道德。上述論點，有些於 現行時代容有再討論空間，惟就向來法與道德之內在、外在 區分主張，多少可見兩者本質上之不同。 法與道德之區別，其一為法之外部性與道德之內部性， 依 Radbruch 1 之見解 ， 1. 法為規範人外部行為 ， 道德則規範 人內部型態，此為法與道德其基礎(根本)上之不同。2. 從 目的主體而言，法之價值乃某一行為對人類共同生活之善的 表示，而道德之價值本身即是善的表示。3. 課予義務方式 之不同，道德依其義務之感情而為，法則允許其他動機存 在，只要合乎法規要求即可。4. 正當性之來源兩者不同， 法課予行為人義務，是來自外來之意志，即他律性，道德之 義務則是發自固有之人倫人格，即自律性。 而兩者於社會規範中，常互為表裏，相輔相成，因此， 從民法上，第一條，民事法律所未規定者，依習慣；無習慣 者，依法理，以及某一倫理道德規範若未牴觸民法上公序良 俗，只要合乎社會通念為社會大眾接受者，未嘗不可轉換成 1 G . Radbruch, Rechtsphilosophie, Hrsg. V on E. Wolf und H.-P. Schneider, 8 Aufl., 1973, S. 127 ff. 4 法規範之概念或制度。而某一道德，除未牴觸民法規定外， 是否亦應受公法上原則或憲法上基本權利保護之限制? 此 於國外(如德國 2 學界、實務界見解)及國內學界，多予肯定。 三、法與強制 一般認為，法具有強制性，指對於違反法規範者，可以 違背其意志課予其刑罰、損害賠償等，並具有最終地經由物 理上之實力排除當事人的抵抗之制裁規定。 強制之概念，雖被頻繁使用，其內容相當複雜，基本上 乃與自由概念相對應，在政治、道德與法之領域，其具體意 涵有相當差異。在法之領域中所謂法上制裁，可有以下三種 意義：1. 對於欲違反法規範者，為確保其遵守之意圖，所 為之制裁上威嚇。 2. 行使物理上實力之直接制裁之實行行 為 3. 為法規範之實現，可違反當事人之意志，而最終地以 物理上實力之行使之謂。 固然，在今日法之機構不只發揮對脫序行為之抑止、公 權力行使之規制等消極之功能，並以各種各樣之方法擴大市 民之能力 、 促進其自發之活動 ， 發揮多樣文化 、 經濟之功能。 2聯邦憲法法院在其 Lüth 判決 BverfGE 7, 198 (205)中指出，德國基本法在基本權領域，亦建立 了客觀價值秩序， 此適用於所有法領域 。 憲法中之客觀價值秩序 ， 於憲法之基本權規定中具體化 ， 它原則上明示並使基本權之效力強化，並且作為憲法上之基本決定，而適用於所有之法領域。 5 但是，儘管法律如此地多樣、圓滑地發揮擴大其功能，但唯 有依賴有效地實力行使之法規制，才可能鞏固其基礎。如此 般，不論市民相互間或經由國家之強制權力，所謂實力行使 之法規制，不論法功能如何多樣化與擴大化，法之強制如何 退至背後，對於法功能之發揮，仍占基礎之位置。而此強制 力正是道德較少具有者。而基於民法第一條不排除習慣作為 民事紛爭之適用依據，且本件系爭之以登報道歉為回復名譽 之方法，亦為我國向來民事審判實務所採行，是以將性質上 屬道德領域之登報公開道歉，引進法律規範領域成為一制 度，法理上應無窒礙難行之處。 四、判決命加害人公開道歉之容許性 判決命加害人公開道歉之容許性，法理上有不同見解， 比較法上，在日本有認為，受強制執行或刑罰、有罪或有責 判決本身，對被告而言均為一種屈辱，但此與命被告表明和 法院意見相同所受之屈辱，不只有程度上之差別，而是本質 之不同。又現今民事責任制度，將行為者之制裁，由國家公 權力，公共權力制裁分出來，而以填補被害人損害為目的。 命刊登道歉啟事，以判決命行為人為超越民事目的，且會留 6 下不必要副作用的處分，實屬不當。 但亦有認為，不伴隨道歉意思之道歉，在法的世界中， 對於被害人仍具有意義，因為所謂名譽乃社會上之觀念，因 此在社會通念上，會認為登報道歉係回復被害人名譽之有效 方法(日本最高裁判所昭和 31.07.04 大法廷判決 ， 田中耕太 郎，協同意見書)。 吾人基於上述理由，應認為可以允許判決命加害人公開 道歉。 貳、第二個問題為，如本案件中判決命加害人公開道歉之是 否牴觸憲法上不表意自由及大法官向來所宣示之人性 尊嚴保護之限制。 一、憲法中人性尊嚴之意義與本質 簡單言即人本身即是目的、人性尊嚴之核心內涵為自治 與自決以及人性尊嚴之主體是每個人 3 。 本件之判決命加害人 公開道歉，可能觸及違反人性尊嚴核心內涵之自治自決問 題 ， 換言之 ， 可能因此違反加害人之自身道德 、 倫理 、 正義、 良心等其內心之信念與價值者，此攸關其內在精神活動及自 3 參照李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版社，2009 年，頁 11 以下。 7 主決定權，而違反憲法所保障之人性尊嚴。 惟基於：1.正如同本解釋理由書中所述，名譽權旨在維 護個人主體性及人格完整，為實現人性尊嚴所必要，是以加 害人既依法院之判斷已侵害被害人之名譽，亦即可能侵害被 害人之人性尊嚴在先，則判決命加害人公開道歉以回復名 譽，從平衡雙方法律上地位而言，不能即謂侵害加害人之人 性尊嚴。2. 基於下述格勞秀斯之刑罰權屬於上位者理論之 法理，本解釋雖關於民事法律，亦應可推出類似結論。3. 德 國聯邦憲法法院對犯謀殺罪者處以無期徒刑，尚不能認為已 侵害其自主決定權而侵害其人性尊嚴 4 之見解，為相同之法 理。 二、強制登報道歉之根據 關於刑罰權之根據有各種見解，而依格勞秀斯之刑罰權 屬於上位者理論 5 ，格勞秀斯（Hugo Grotius,1583-1645）首 先從犯罪者(即受刑罰處罰者)之角度，認為被處罰者被處罰 乃是基於契約，亦即人們事先已基於自己之意思締結關於若 犯罪願意接受處罰之契約。因此，犯罪與刑罰乃基於人們之 4 李震山前揭書頁 15。 5 ‘åÀ•Ûº•Ò，í‘ˆ‚Æ•½˜a‚Ì–@，“ŒM“°o”Å，‚P‚X‚W‚V，•Å‚R‚T‚RˆÈ‰ºB 8 自由意思之合意所締結之契約。 其次，就誰得對犯罪者加以處罰，即刑罰權歸屬問題? 以及對犯罪者加以處罰之正當化根據為何? 此兩問題，格勞 秀斯主張以擬制之上位者理論說明之。換言之，依自然法， 對犯罪者科以刑罰由較犯罪者為優位者為之最妥當，依格勞 秀斯之見解，犯罪者因其犯罪行為，使其與其他未犯同種犯 罪之其他所有人相比，猶如將自己轉落於下位，因此其他未 犯同種犯罪之所有人，均居於其上位，因此可以對之加以處 罰 6 。 三、本解釋一方面是對民法第一百九十五條第一項為合憲限 縮解釋，亦即透過基本權利(憲法第十一條言論自由及人性 尊嚴)之適用於民法(私法)領域，同時亦宣示或提醒系爭當 事人及法院，注意民法第 148 條 1 項(權利之行使，不得違 反公共利益 ， 或以損害他人為主要目的 。 )及同法第 72 條(法 律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。)等相關規 定。 6 此種刑罰權屬於上位者之理論，其主張在格勞秀斯之前即已存在，但格勞秀斯與先前學說不同 者乃在於其將其他未犯同種犯罪之所有不特定之社會平等者 ， 擬制地使其位置上升 ， 而一舉擴大 刑罰權者之範圍，與之前之學說主張不同。 9 參、民法第一百九十五條第一項後段規定，其名譽被侵害 者，並得請求回復名譽之適當處分。其中回復名譽之適 當處分，可分從三方面觀察：1.對被害人而言，不論加 害人是否真心道歉，均無損於對被害人而言回復其被侵 害名譽所具有之社會意義，因為此牽涉其社會形象、觀 感或顏面問題(風俗、道德問題)。2.對加害人而言，無 人性尊嚴受限制問題，但相應地，須保護其回復，不得 超過適當之程度範圍 3.就法院而言，必須判斷被害人 所要求公開道歉之回復名譽之內容、方法等是否適當。 而除私法相關規定外，另須注意憲法規定(亦即基本權 之私法上效力)。 ### 4. 陳大法官新民提出之部分協同、部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444563) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成強制道歉合憲，反對最後手段之限縮與不受理部分。 > **核心主張**：贊同解釋文認民法第195條第1項後段規定法官得為回復名譽的適當處分（包括判決命侵權人登報道歉）不違憲的部分。就不表意自由，我國憲法未明文保障良心自由，只能援用言論自由為依據；釋字第577號雖承認消極不表意自由，但同時明白提及其須受公共利益的拘束（如菸害警告用語的強制刊登），釋字第414號並將商業言論視為低價值言論，刑事訴訟法亦不承認人民有免於擔任證人的義務。本意見認登報道歉行諸我國近八十年，已深入國民的法律感情，不宜由釋憲者更易，否則我國法律中極少數附存的道德成分都將被盡數刮除。又解釋主文既已強調法官行使裁量權時不得有侵犯人性尊嚴的措辭，已足以防止強制道歉可能產生的弊害，理由書即不應再附加最後手段論。 > **與多數意見的差異**：多數於理由書將判令登報道歉列為最後手段，須在刊載澄清事實聲明、登載勝訴啟事或將判決書登報等手段仍不足以回復名譽時始得為之；本意見認法院原應能依個案情形在各種手段間平行決定，此一附加條件剝奪法官裁量權、對被告未必有利（被告可能寧願選擇花費較少的登報道歉），並使「並不違憲」與「宣告違憲」相去僅五十步與百步，混淆釋憲權與審判權的界分。本意見另對解釋文及理由書第四段就補充解釋釋字第509號、檢討最高法院90年台上字第646號判例的聲請議決不予受理，亦歉難贊同。 1 釋字第六五六號部分協同、部分不同意見書 陳大法官新民 榮譽，是眼中的彩虹；它也是淚眼中消逝的陽光。 匈牙利‧裴多芬 對於一個爭議的事件，「記憶力」說：「我曾經做過此事」；「自 尊心」則說：「我絕沒幹過這事」；經過一陣子的僵持後，復歸 沈靜。但輸者的一方總是——「記憶力」！ 德國‧尼采 本席對於本號解釋文認定民法第一百九十五條第一項 後段（下稱 ： 系爭規定）規定法官得為回復名譽之適當處分， 包括判決命侵權人登報道歉，並不違反憲法規定之部分，敬 表贊同。 然解釋理由書第三段將法院判令登報道歉方式，須在： 「…權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟 狀況等情形，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載 澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全 部或一部登載等手段，仍不足以回復被害人之名譽…」方得 2 為之。 此見解無異是將判令被告登報道歉列為 「最後手段」， 而非法院能夠依個案情形，「平行決定」判令由被告付費， 將勝訴判決主文或部分刊載或宣讀於媒體，或逕以判令登報 道歉。此種解釋無異剝奪法官的裁量權，且對被告並非一定 有利：按被告可能寧願以花費較少的登報道歉以取代高額的 在媒體刊登或宣讀判決書。但這句「附加條件」，即使稱之 為「合憲（限縮）解釋」，但實質上卻將容易導致出此「並 不違憲」的意旨，可能「峰迴路轉」轉成為與「宣布違憲」， 兩者相差已經只是「五十步與百步」之遙的結論！如果不澄 清此誤解及避免此危險性，將混淆大法官釋憲權與承審法院 審判權限的界分，也過度偏向對侵權人不表意自由的保障， 與誇大其「內心強制」的違憲性 ， 而曲解本號解釋文之意旨， 本席歉難贊同；另外解釋文及解釋理由書第四段，對於要求 補充解釋—釋字第五○九號解釋，以及檢討最高法院九十年 台上字第六四六號判例是否為違憲之釋憲聲請，議決不予受 理，本席亦歉難贊同，爰提出「部分協同及部分不同意見 書」，以陳本席若干一愚之見： 壹、 強迫道歉並不具違憲性： 一、 強迫道歉所涉及憲法位階的法益— 「不言論自由」 的重 3 要性問題 本件聲請釋憲的主要論點乃謂：判令名譽侵權者登報道 歉，乃強迫其抒發內心所不贊同的意志，自侵犯其言論自由 權所包括的「不表意自由」，以致侵犯其人性尊嚴及人格發 展而言。 在憲法沒有明文保障良心自由或良知自由的我國，討論 此問題不能如其他國家，例如：日本可以直接援引該國憲法 第十九條保障良心自由為依據 1 。我國憲法上的依據，只能援 用言論自由。誠然我國大法官在釋字第五七七號解釋曾提及 憲法第十一條的規定人民有言論自由，乃包括消極不表意的 自由。此種見解洵屬正確，正如同我國憲法第十三條保障人 民的宗教自由，即包括保障人民有不信教的自由在內（大法 官釋字第四九○號即承認這種消極宗教自由權）。而大法官 在釋字第五七七號解釋且明白提及這種不表意自由必須受 到公共利益（菸害警告用語刊登的強制）的拘束。所以並非 不可因公益而限制之。同時針對這種屬於「商業言論」的限 制（如釋字第四一四號解釋，認為這是屬於「低價值之言 論」），如同其他商品標示法所規定的「為保護消費者」的法 1 日本早在一九五○年代即有一個類似的案例，見幾代通著，莊柏林譯，對侵害名譽者命道歉啟 事之判決，法學叢刊，第十五期，一九五九年七月，第九十八頁以下。日本最高裁判所認為日 本與我國相同的立法例並未違反日本憲法第十九條所保障的思想與良心之自由。 4 益，而強迫刊載的資訊，都不是屬於高強度的公益保留。 至於屬於「非商業言論」也有涉及「不言論自由」者， 例如刑事訴訟法並不承認人民有免於擔任證人的義務（刑事 訴訟法第一百七十六條之一）。因此，除非法律有特別的規 定，例如擔任公務員、身分關係或業務關係等，才得免除人 民履行此項義務 （刑事訴訟法第一百七十九條以下）。因此， 人民也不能夠指稱「基於良知」而拒絕作證，拒絕為一定之 證言，來杯葛或漠視國家司法程序之實踐 2 。 所以「不言論的自由」如同言論自由一樣，都可受到法 律之拘束，釋字第五○九號解釋雖云對言論自由應給予最大 限度維護，但也重申「惟兼顧對個人名譽、隱私及公共利益 之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限 制。」尤其應注意的是對該案所涉及刑法誹謗罪之處罰合憲 性，並未遭到大法官質疑。因此，「不言論的自由」仍一樣 可為合理限制，而沒有比個人名譽權…等權利，認為可援引 人性尊嚴等原則為由，享有更高、更值得保障的法益。 二、 法律後果的特色—強制主義之 「無庸獲得內心同意」 的 2 至於類似要人民「表態」，有可能才會涉及到牴觸憲法相關規定者，例如投票秘密時，則必須 更為謹慎，例如我國總統、副總統選舉罷免法第二十三條以下有所謂的「公民連署制度」，連 署人必須附上加蓋印章身分證之影本，主管機關並可抽查，顯然已無秘密投票之可能，但本院 釋字第四六八號解釋卻肯定為合憲，即不無再斟酌之餘地。 5 原則 這是主張登報道歉制度具有「加害性毒素」最重要的立 論—強迫被告認罪 ， 發表 「內心所不欲」 的道歉言論 。 然而， 持此論者似乎忽視了任何法律後果，都不免強制的色彩，甚 至沒有強制力就沒有法律的效力。法治國家的真諦乃在於法 律之力與法官判決之力，取代原告與被告的意志，以及其所 實施的「力」。因此，若謂經法官確認侵犯他人名譽且必須 登報道歉，方可回復名譽時，侵權人竟可以援引個人「良知 抗拒」時，吾人縱先不論較極端的例子，例如：我國尚未如 世界其他先進國家已步上廢止死刑及承認「良心拒服兵役」 的制度 （這也是本席一再應從速採行的人道法制） 3 ，但即便 在每日發生數以百、千件數計的刑事法院法官判決之應該服 自由刑者，以及民、刑事與行政訴訟判令必須支付一定金額 者，是否更有充分而強烈的抗拒理由（比「內心強制」價值 不一定更低的身體自由及財產自由價值）來否認法律與司法 的公權力？所以本號解釋理由書第二段「這一步跳躍」一舉 越過「舉重以明輕」的柵欄，似乎未免跳躍得過遠？ 3 關於廢止死刑方面可參閱：陳新民主持，我國廢止死刑及替代措施的研究，法務部委託研究計 畫，九十七年十二月印行。關於實施兵役替代役的問題以及大法官釋字第四九○號解釋，否認 國民因為宗教或良心理由 ， 擁有拒服兵役權利的問題 ， 可參見 ： 陳新民 ， 宗教良心與服役正義— 釋字第四九○號解釋與社會役，刊載於：陳新民著，法治國家原則之檢驗，二○○七年五月， 第一八五頁以下，以及陳新民著，社會役制度，揚智出版社，二○○○年二月。 6 三、 登報道歉乃「國民普遍法感情」的反映 涉及到名譽的損害與填補，必須由受害人的立場來觀察 與探究所遭受損害的程度，並依照所處社會環境與價值觀， 所形成的價值判斷手段方法，來決定如何回復其名譽。因此 這種法律措施的正當性，乃反映出絕大多數國民所產生的 「法感情」（Das Rechtsgefuhl）。而且這是以「普遍性」的 社會價值及目的性來予以決定，絕對無法兼顧到少數特異價 值觀之國民的好惡，因此是一種「普遍的法感情」。這也是 我國民法第一條之規定，除法律以外，第二個最重要的法 源—「習慣」的立論來源。查考系爭規定可早自一九一一年 九月五日（清宣統三年）的「大清民律」草案（第九百六十 一條） 以還 4 ，便將登報道歉作為回復名譽的方式作為立法理 由的例示事項。而實施至今已有數十年，不僅著有判例，且 是日常法院民事判決與報章媒體所常見。按大法官解釋的方 法論必須以「歷史解釋法」為先，以探求立法者之真意，此 觀諸大法官審理案件法第十三條第一項定有明文。故藉此方 法可以徵考出強制道歉乃立法者之本意，只是未明言規定要 4 大清民律草案第九百六十一條規定：「審判衙門因名譽被害人起訴，得命加害人為回復名譽之 適當處分，以代損害賠償，或於回復名譽外，更命其為損害賠償」。理由：「謹按：名譽被害人 之利益，非僅金錢上之損害賠償足以保護者，遇有此種情形，審判衙門得命其為適於恢復名譽 之處分，例如登報謝罪等事是也，此本條所由設也。」參見：中華民國民法制定史料彙編，上 冊，民國六十五年，第六六一頁。 7 強制法官採納也！ 既然系爭規定涉及採行公權力措施的價值判斷，國家立 法機關自然擁有能代表全民決定在何種情況下採行何種補 救措施的價值、手段目的性的判斷決定。此點在本院釋字第 六一七號解釋理由書中「釋憲者就立法者關於社會多數共通 價值所為之判斷，原則上應予尊重」已明白提及 5 。因此，立 法機關代表國民認知，肯定法官可以判定侵害名譽者，應當 登報道歉（如立法理由之例示性說明），方可以回復被害人 之名譽，或能撫平其創痛、挽救其社會地位、人際關係…攸 關個人之切身利益時，這種「價值與手段目的性」的判定， 不應當釋憲者逕予取代 6 。 四、 自辱式道歉的避免—法官的裁量義務與界限 本號解釋主文提及「未涉及加害人自我羞辱等損及人性 尊嚴之範圍，即未違背憲法第二十三條比例原則」而不違 憲。這句看似「合憲限制」的字句，實際上是為「贅言」， 5 蘇俊雄大法官在釋字第五○九號解釋協同意見書也正確指出：「有關誹謗行為是否應予除罪化 的問題，因此仍應尊重立法者於衡量政治、社會文化等各種情狀後，所為的政策決定，而無法 逕由釋憲機關代為決定」。 6 德國研究 「法律感情」 最著名的學者Erwin Riezler 便認為國民的法律感情是如同德國十九世紀 以還，不少大哲學家，例如Puchta、薩維尼、黑格爾等所提倡的「國民精神」（Der V olksgeist） 所形塑出來。不僅形成習慣法，甚至可以 （且應當） 形成法律，也認為唯有這種方式所產生的 法律秩序才能夠深根入社會底層 。 同時這一種國民的法律情感 ， 既然已經透過國民的代表形成 了法律，就應當脫離了只是作為「法律之外」（praeter legem）不確定的法源，而變成了有拘束 力的法規範。參見：Erwin Riezler, Das Rechtsgefuhl—Rechtspsychologische Betrachtungen, 3. Aufl.,1969, SS156, 157, 167. 8 因為這涉及了系爭條文的性質乃是裁量，本即受到比例原則 及裁量處分應有的限制，茲再細述之： 按系爭規定的特色乃授權法官在具體案件就名譽受損害 的情形，就回復名譽的各種可能性，決定可以採行的方法， 因此這種對法官的授權，和具體的侵權事實有密切不可分的 關係，所以必須由實際審理（事實審）的法官，也就是所謂 的「接觸事實的法官」（tatsachennaher Richter）來實際 調查被害者的名譽傷害方式、肇致後果的嚴重性，才能夠具 體決定較有效的回復名譽之方式 7 。所以，系爭條文乃有濃厚 授權法官「接觸事實」及「目的性導向」的特色。 而在適用比例原則方面，系爭規定已經提到「適當處 分」，顯然已經有遏止法官恣意濫用裁量權（及原告過度要 求）之用意。法官如同行政機關一般如獲得法律的授權，並 非擁有自由裁量，而是「合於義務之裁量」 （pflichtsgemasiges Ermessen），必須依授權的目的與界 限，正確地行使之（參見行政程序法第十條、行政訴訟法第 二百一十條）。因此，法官已經負有正確行使該裁量權的義 務，同時構成上級法院審查的對象。就此而言，法官依法律 7 德國聯邦憲法法院在一九九四年四月作出著名的「奧許維茲集中營謊言案」（Die Auschwitzluge） 判決 ， 便強調這是法官在個案相關事實所作的衡量（fallbezogende Abwägung），BVerfGE 90,241. 9 授權在個案所行使的裁量權限是否妥適，尤其是審酌「目的 性」考量方面，並非大法官釋憲的審查標的，應在此再三強 調 8 。 次而在適用比例原則方面，立法規定如果違反此原則， 當構成釋憲審查的內容。然而如何適用比例原則，特別是構 成其子原則的妥當性、必要性與平衡性等三原則中，應當特 別注意規範法規的立法目的。就以系爭規定的要件在於「侵 害名譽」（按法條的結構，侵害名譽與侵害身體、健康、自 由、貞操及隱私等，都和「不法侵犯人格法益而情節重大」 一樣，具有同樣重要的保護法益），因此，對於回復被害人 名譽法益的重要性已無庸置疑。而授權法官之目的，乃在回 復名譽所適當及必要 。 因此比例原則中的「目的性考量原則」 （Das Zweckmasigkeitsgebot），便扮演著第一個、且必須 最重要的考量因素 。 其次 ， 才是考量 「最小侵害原則」 的 「必 要性」原則。蓋此時已經有他人受憲法保障的人權遭受到了 侵害（也就是「補救式的限制人權」），而非「預防性限制人 權」，故因此不能將目的性考量，絕對置於必要性的考量之 下。如果法官一味追求必要性原則，反而將目的性原則拋之 8 參見 C.Starck，法學、憲法法院審判權與基本權利，元照出版社，二○○六年七月，第三七六 頁、第四四九頁。 10 在後，致使判處之處分無法回復被害者之名譽，亦即僅是敷 衍了事、或形式意義的了無實益之勝訴判決，豈是司法救濟 制度與司法正義之本意所在？ 其次，本號解釋文提及強迫被告刊登道歉啟事，特別是 刊登由原告所草擬的道歉聲明稿，可能會使用到自我污衊式 的用語與措辭，以致於傷害及人性尊嚴及人格權。本席亦認 為倘發生此情形，將牴觸憲法之精神。按任何人民，不論出 於自願與否，都不可以發表這種自我貶抑價值的言論，否則 即牴觸現代文明國家所尊崇的 「人性尊嚴」 9 ，特別在傳統的 特別權力關係內，也不允許這種情形發生 10 。因此，如果原 告有提出使用類似用語的道歉稿，則負有裁量義務的法官即 應審查，並刪除之，根本無庸在解釋主文中提及。故也不應 如理由書第三段所指的「逾越比例原則」，今解釋主文既然 強調了這種「裁量界限」，也只能解釋這是大法官的「諄諄 提醒」的作用罷了。 其實，系爭條文還有另一個作用，乃在保護加害人的一 方，亦即系爭規定賦予法官審核原告的請求回補名譽的需要 9 見本院釋字第六三一、六○三、五八五、五六七、五五○、四九○號解釋。 10 例如德國軍人法第十一條第一項規定：「軍人不得服從長官所頒佈違反人性尊嚴的命令」。因 此，在德國軍事懲戒實務上也產生若干實際案例：倘若長官處罰某違紀士兵，要他在大庭廣眾 下，用類似「我是全連最髒的兵」，來責備自己，就是一件侵犯人類尊嚴的非法命令。參見陳 新民著，法治國家的軍隊—兼論德國軍人法，刊載於：軍事憲法論，民國八十三年，第一一一 頁，註六十九處。 11 程度，不僅應刪除 「有害言論」，也要避免原告過度的索求。 例如以本聲請案之原因案件而論，在一審時原告主張被告應 將「道歉聲明」連續三天刊登於十八家報紙、並在十四家電 視台播放朗讀之；又連帶應將判決全文刊登於十八家報紙， 並在十四家電視台及八家廣播電台，播放朗讀之，以恢復名 譽。但是，這將使被告承受高達四億二千三百餘萬元的天文 數字之媒體刊登費。案經第二審判決後裁減為：將原告所示 道歉聲明及原判決主文暨理由，以二分之一之版面刊登於中 國時報、聯合報、自由時報、工商時報之全國版之頭版各一 天。易言之，只在四家報紙，而非原告所要求的十八家報紙 刊登，同時免去在廣播及電視媒體上播放、朗讀，期間也由 三日減為一日 。 便是法官可以行使「適量裁量」權限之適例。 五、 知恥近乎勇，或是「東條英機式的堅持」？ 本席也認為「最後手段論」的意見，實隱含了「誇大」 反對侵權人「內心強制」的措施所具有的「惡性強度」。在 排除了法官可以「容忍」並判令刊登原告所聲請使用的「自 我污衊式」道歉文稿之合憲性後，侵權人對於因自己侵權行 為所造成被害人名譽損害，且法官也確認了刊登道歉確是回 復名譽、弭平傷痕的有效方法，難道侵權人不能 「忍己之憤」 12 來彌補過錯？我國儒家思想所一再薰陶的「知恥近乎勇」， 豈不是被這種「意、必、固、我」（論語‧子罕第九篇）的 極端所摧殘？「知過能改」恐怕早已成為我國傳統社會「善 良風俗」的內容矣。吾等大法官當否「移風易俗」乎？ 本席擔心民法第一百九十五條這一個透過侵權人道歉— 最好是「衷心認錯式的道歉」—能作為填補民事侵權後果的 良方，也是一個極少數的「道德邁入法律」之門徑 11 。如果 在這種價值取捨上不能把握其分寸，豈不是贊同所謂「東條 英機式的堅持」？ 六、 媒體自由權的「減壓制度」必要性 按本號解釋對系爭規定合憲性所適用對象，不分一般人 民或媒體所為之名譽侵權，皆一體適用，是為本號解釋另一 個美中不足—由於「針對性」上無法作更大的區隔。由於原 因案件為媒體所生，故適用在媒體侵權如何回復名譽，似乎 更是本號解釋的標的所在。但是本號解釋的立論，尤其是對 「個人內心強制」的論述，明顯是以自然人，而非媒體的法 人為對象，所以會有「失焦」的現象。 然而，究竟媒體的言論比一般人民所為的言論，不論是 11 Erwin Riezler 也再三強調，在現代國家法規氾濫的情形下，甚至許多法規 （尤其是移植國外而 來的法規），且完全和國民道德觀無涉，甚至相互矛盾，相形之下這種源於國民感情，且是與 國民道德息息相關的法規範，已經是「宛若晨星」，也就更值得珍視，見E. Riezler, aaO. S.158. 13 在重要性及其界限上，皆會有不同的憲法意義。憲法對新聞 媒體的保障，除了一般人民的言論權外，尚有新聞自由保障 的「加持」，而為後者所涵括。因此，其保障也享有了關涉 國家民主憲政發展的高度法益，而邀得憲法最高度的保障 （釋字第五七七號解釋意旨參照）。也因此，對於必須廣泛 提供各種資訊給多元社會下品味不同、關心點不同、教育程 度、專業不同…等讀者需求的媒體，就必須考量其必須「快 速且大量」提供資訊的行業特色，否則就會被消費市場所淘 汰。故對於媒體所肇致侵犯他人名譽的發生機率，一定比來 自於個人言論自由的濫用來得頻繁。因此，為保障新聞自 由，使媒體能夠履行其憲政秩序所賦予的任務，應當衡酌其 「行業特色」所可能帶來的高度風險，而給予適度的「減 壓」。 因此，民法第一百九十五條所規範的侵權後果，特別是 系爭規定的彈性處置，似乎可以透過立法的方式，來有更多 的「針對性」。以我國民法體系較為近似的德國而論，便是 由各邦利用制定新聞法，其中創設一種新的法律制度—「回 應報導」制度（Die Gegendarstellung）來補救。 這個回應報導制度，和源自德國民法侵權行為（德國民 14 法第八百二十三條及第一千零四條第一項）所衍生的「更正 請求權」 12 （Der Berichtigungsanspruch），都是兩個德國 最常見的作為填補他人人格權及名譽權受損的制度。 所謂 「回應報導」， 例如漢堡邦一九六五年一月二十九日 公佈之漢堡邦新聞法第十一條第一項規定：任何人（包括自 然人、法人，以及政府機關團體）認為媒體報導（第一次報 導）侵犯其人格權，但並不一定涉及損害名譽、即可以書面 要求媒體刊登由其所撰寫的「事實真相」。這個「平衡報導 權」，促使報社必須「儘快」在一定的時間（各邦規定情形 不一，大多數的邦法乃規定不能超過三個月）內，以同樣的 方式（包括同樣的篇幅、字體大小，以及版面）刊登當事人 的「回應報導」 13 。我國對此制度並不陌生，目前所有廣播 電視法法制 14 ，都有繼續延續過去出版法未廢止前（民國八 12 德國民法第八百二十三條、第一千零一十四條相當於我國民法第一百八十四條、第七百六十 七條。 13 但這也是法官可以合於義務的裁量，如果回應報導過長，或詞不達意，或有為商業廣告，或 涉及犯罪之嫌，報社也有權刪改或拒絕刊登，原則上報社應負舉證責任，R.Groß, Presserecht, 1982, S.163.；K. Mathy Das Recht der Presse, 3 Aufl., 1984, S.73. 德國聯邦憲法法院在一九九八 年一月十四日所公佈的「摩納哥凱薩琳公主案」裁定（BVerfGE 97, 125），便認為即使是在封 面上也應當刊登這種回應報導。關於回應報導的制度，可參見張永明譯，「雜誌封頁上之回應 報導文章與更正啟事裁定」，德國聯邦憲法法院裁判選輯 （九），民國八十九年十二月，司法院 印行，第三○九頁（特別在第三四一頁）以下。 14 例如廣播電視法第二十三條：「對於電台之報導，利害關係人認為錯誤，於播送之日起，十五 日內要求更正時，電台應於接到要求後七日內，在原節目或原節目同一時間之節目中，加以更 正；或將其認為報導並無錯誤之理由，以書面答覆請求人。前項錯誤報導，致利害關係人之權 益受有實際損害時 ， 電台及其負責人與有關人員應依法負民事或刑事責任 。 」第二十四條 ：「廣 播、電視評論涉及他人或機關、團體，致損害其權益時，被評論者，如要求給予相等之答辯機 會，不得拒絕。相同的立法例，例如：有線電視廣播法第六十一、六十二條；公共電視法第四 十三、第四十四條。 15 十八年一月二十五日），規範報紙雜誌的「更正報導」之制 度 （出版法第十五條）。 15 只不過我國上述法律之 「更正報導」 名稱容易和德國的「更正報導」（詳下述）相混淆：前者是 以關係人之名義刊登，與德國的「回應報導」一致；後者是 以報社名義刊登，代表報社的「承認錯誤」，兩者性質完全 不同，應予注意。 報社有義務儘快刊登 「回應報導」，顯示媒體乃 「中立平 台」，才為此平衡報導。值得注意的是，任何人只要認為報 導侵犯其人格發展（例如：影響形象，引發可受刑法或其他 不利法律後果、社會道德的非難，影響做人—不受他人及社 交團體歡迎），即可援引人格權受損為由，訴請憲法保障。 例如：媒體報導某名人已經「準備婚禮」，雖然不至於造成 該名人的名譽損傷，但也足以影響到其日後人格發展（因為 社會會傳言該名人已與他人論及婚嫁，且已準備進行婚禮） 16 ，故許可請求回應報導也。 至於這個「回復報導」的法源依據何在？德國學界眾訟 15 出版法（已廢止）第十五條規定：「新聞紙或雜誌登載事項，涉及之人或機關要求更正或登載 辯駁書者，在日刊之新聞紙，應於接到要求後三日內更正，或登載辯駁書；在非日刊之新聞紙 或雜誌，應於接到要求之次期為之。但其更正或辯駁書之內容，顯違法令，或未記明要求人之 姓名、住所或自原登載之日起，逾六個月而始行要求者，不在此限。更正或辯駁書之登載，其 版面應與原文所載者相同」。 16 最典型的例子便是前述註十二處所引之德國聯邦憲法法院在一九九八年一月十四日所公佈的 「摩納哥凱薩琳公主案」裁定。 16 盈庭。有主張源於基本法第一條人性尊嚴者，認為不實報導 已經涉及到人格尊嚴；有認為源於基本法第二條第一項的人 格發展自由權；有認為源於基本法第三條的平等權，因為基 於 「武器平等」， 被不實事實牽涉者有說出事實真相的權利。 但是主流見解認為乃源於基本法第五條第一項的言論自由 權，並由該自由權衍生出國民都有由自由媒體獲得資訊、進 而形成公共意見的權利 17 。德國之所以「源於言論自由權」 說可形成主流意見，乃基於：回應報導不以涉及侵害名譽是 否為前提，只是「事實主張」（Die Tatsachenbehauptung） 之不同，從而也不一定會侵犯人性尊嚴或干擾人格發展。回 應報導如同拉丁法諺的「兼聽原則」（audiatur et altera pars）—聽聽他方之意見亦無妨—，這和涉及價值判斷，也 就是所謂的「評論」不同 18 。後者，可以類歸到「言論自由」 的領域。也因此如果有涉及侮辱或誹謗，乃是民事侵權行為 或刑事責任的問題。所以回應報導是針對媒體，而非針對一 般人的言論自由所產生的法律制度。，也救更契合本號解釋 的原因案件！ 至於另一個針對媒體報導，特別是針對已經被認為是錯 17 R.Groß, aaO., S.159 ；K.Mathy, aaO., S.64. 18 R.Groß, aaO., S.163. 17 誤不實的補救方式，則是由名譽受損人訴請法院為「撤回聲 請」（Der Anspruch auf Widerruf），而由媒體刊登「更正 啟事」。這是援引民法的損害賠償制度，要求報社刊登「更 正啟事」，承認先前報導的錯誤 19 。這是民事法院法官適用民 法侵權行為回復名譽的規定所產生的制度，可稱為「法官造 法」，讓法官在個案以回復國民有權免受錯誤與扭曲的報 導，來維護其受到憲法保障的人格權。德國聯邦憲法法院也 肯認這種更正請求權，類似民法侵權行為的賠償法理，不以 責任條件的存在（故意過失）為前提。即使媒體在（第一次 報導）時已經謹慎查證，也不能免除更正的義務。法院認為 這雖然不無可能對媒體產生威嚇作用，但是法官可以在個案 衡量更正啟事的範圍與篇幅，也因此不至於對媒體造成太大 困擾與負擔 20 。 我國學界對於回應報導與更正啟事相關的事實主張或評 論之區分，早已有所譯介或討論，且討論甚為深入 21 。這些 討論對於澄清刑法第三百一十條及三百一十一條的概念，頗 有助益，但是並未將之延伸到課予出版媒體有義務來落實、 19 惟德國法制上並不要求登報更正必須有道歉之用語，這也是德國民法和日本與我國民法不同 之處乃基於不同的民族性所致。參見：K.Mathy, aaO., S.193. 20 張永明譯，前揭文，第三三八頁以下。 21 例如：王澤鑑著，名譽保護、言論自由與真實惡意原則，收錄於第二屆馬漢寶講座論文彙編， 馬氏思上文教基金會，二○○六年，第七十七頁以下；最高法院九十三年台上字第一八○五號 民事判決（王澤鑑，前揭書，第七十九頁）；吳庚大法官釋字第五○九號協同意見書。 18 形成回應報導制度的討論之上。易言之，未將之作為專門調 和媒體新聞自由與個人人格、名譽法益保障的「專門法律制 度」 22 。其主要的理由，恐怕乃是出於出版法的評價。 我國在大法官釋字第五○九號解釋（民國八十九年七月 七日）作出一年半前的民國八十八年，將這一個被媒體界及 法學界普遍稱為「惡法」的—出版法廢止後，平面媒體這種 「更正義務」也隨之遭到廢棄的命運，轉變為媒體的「自律 事項」。媒體界似乎一片叫好。依官方的解釋且認為該更正 制度有牴觸憲法言論保障自由之精神 23 。無怪乎司法實務界 及學界也絲毫不重視這個制度。經本聲請案的討論過程已知 其弊害，本席認為我國應儘快以立法方式明訂、且更精細規 範媒體這種回復報導或更正報導之制度，從而確定媒體的侵 害人格或名譽權的填補義務，由民事的「刊登判決書」或刊 登「道歉啟事」的選項之外，增加一種較為平和的方式，也 22 這也是德國學界分析基本法第五條第二項規定：「前述（第一項所指之言論及媒體自由）基本 權利得由一般法律 、 保障青年及個人名譽的法律規定來予限制之」。 可見得一般保護私人名譽、 的法律便足以作為限制言論及媒體自由的依據 。 而新聞法則不屬於上述針對一般人民為對象所 規範的一般法律，而屬於特別法律，參見 R.Groß, aaO., S.160. 23 此觀乎行政院新聞局二○○四年四月十三日之出版業務 FAQ：「出版法第十五條有關新聞紙及 雜誌更正或登載辨駁書之規定，廢止出版法後媒體是否將無所限制？」 中提到： 「…與尊重言 論自由的歐美先進國家相較 ， 我國的出版法第十五條對於出版品更正制度之規定 ， 是以行政法 規範媒體報導，有違憲法保障言論自由的精神…」以及主張： 「…因此，廢止出版法，是否將 使媒體肆無忌憚，本局認為，我國刑法已有誹謗罪的規範外，媒體本身必須加強自律，才是民 主國家中，媒體與政府尊重言論自由的應有作法」 。行政院新聞局這種見解，忽視到我國每一 個規範廣播與電視的法律 （見前註十三處） ，都仍保留出版法第十五條的規定。新聞局及立法 院何以「獨惠」平面媒體乎？ 19 讓法官多了一種裁量的抉擇。這種「有利」於媒體的「更正 義務之立法恢復」， 能否不被我國立法者與媒體業者視為「媒 體警總時代之還魂」，而樂意接納之？則有待吾人的觀察矣 24 ！ 貳、 登報道歉非為「最後手段」 將強迫道歉視為法官決定回復名譽措施的「最後手段」 的方法，乃被視為「合憲限縮」，即認為「強迫登報道歉」 作為比其他可能的手段—例如若干法律規定及判決實務上 經常可見的判決命被告付費將判決書全部一部或全部刊載 在媒體 25 ，或刊登更正啟事等 26 ，本質上屬於更為強烈侵犯人 權的處分，因此法官即負有必須將判決登報道歉列為最後選 項的義務。這個立論令人難以接受，可以四點敘述之： 一、 忽視多元社會的「多元價值觀」： 誠然社會上會有若干被告認定法院強制其登報道歉，會 24 日本也有類似的立法例，但更為嚴格。依日本放送法（傳播法）（一九五○年，最後修正平成 二○年）第三條之二第一項第三款規定：「報導不得歪曲事實」；同法第四條第一項規定：「電 視台因報導非真實事項 ， 導致權利受侵害之本人或其直接關係人 ， 於播出後三個月內提出請求 時，傳播業者應立即調查該事實是否屬實，若確認報導非為屬實，應自確認非屬實之日起二日 內，以該傳播所使用或同等級之傳播設備，並使用相當之方法，訂正或撤回該報導，違反者科 處五十萬元以下之罰金 。 」 日本電波法第一百零六條之罰則更為嚴厲 ：「為自己或他人之利益， 或以加害他人為目的，以無線設備或通訊設備發送虛偽通訊者，處三年以下有期徒刑，或一百 五十萬元以下之罰金。」 關於這些條文有無涉及言論自由權的問題，可參閱：松井茂記著，蕭 淑芬譯，媒體法，二○○三年三版，第二三九頁以下。 25 刑事訴訟法第三百一十五條、專利法第八十九條及著作權法第九十九條。 26 專利法第八十四條第四項前段、著作權第八十五條第二項前段、植物品種及種苗法第四十條 第三項前段。 20 損及其榮譽與尊嚴，可能寧可失去身家性命或財產，也在所 不辭（以死明志）。但是亦有更多的被告可能期待以登報認 錯方式來平抑爭端，即可省卻將判決書刊登在媒體所需的高 額花費。例如以本聲請案之原因案件而論，在一審時原告主 張被告應刊登「道歉聲明」及「判決主文」。據統計光就刊 登「道歉聲明」部分 ， 就需花費三千七百十二萬五千六百元。 而「判決全文刊登」部分則需花費三億八千六百六十四萬 元。相差有十倍之多 27 。 故被告願意省卻高額的刊登判決書難道非憲法所許？何 況，刊登廣告為道歉方式，是為解決爭訟與和解的方式，可 見得這是符合一般大多數人的價值觀。因此最後手段的立論 對強迫道歉者的精神法益之必要性給予高度評價，似乎「以 偏蓋全」，不符合如今「金錢掛帥」與「重視財產」的社會 現實。更何況法院判決文書，一般都充斥著艱深晦澀的法律 術語與糾葛複雜的事實與論證，非一般讀者有興趣閱讀 28 。 而若一紙道歉啟事來得簡便易懂？實務上不乏利用這種刊 登判決全文的方式，寓有加諸侵權人高額財政處罰之用意， 就更模糊了名譽回復的立法目的，類似這種「漫天開價」式 27 見臺灣高等法院九十一年度上字第四○三號民事判決書。 28 K.Mathy, aaO., S.193. 21 的判決書刊登要求，也不無權利濫用之嫌 29 。 也有可能不少名譽受到傷害的被害人，甚至不願意獲得 金錢的補償及慰撫金，只需要被告向公眾表達歉意，恢復其 名譽。憲法又何嘗要令其接受其他條件（如一般人不會費神 閱讀之刊登判決書），而不尊重此被害人唯一之價值判斷？ 二、 誤用「最後手段」的立法意義： 所謂的「最後手段」（拉丁文，ultima ratio）是指國 家公權力必須在最大的公益考量，以及嚴格的比例原則的考 量下，以別無選擇時，只能採取的唯一的手段方能稱之為最 後手段。因此，判斷一個公權力的措施，且絕對是受到法律 保留原則嚴格限制與適用的措施，是有極為嚴格的立法條件 來拘束行政與司法權力，這不僅僅是立法的判斷而已而必須 提升到憲法的位階。 構成一個立法規定是最後手段，也必須通過三重的立 法考驗：1.強烈公益考量；2.嚴格比例原則；3.嚴格法律保 留。試問：系爭規定能否通過這種嚴格考驗？吾人不妨逐一 分析： 1. 強烈公益考量：基本人權可以受到公共利益的限制 29 事關本號解釋之原因案件 ， 如依原告訴之聲明所為之刊登 ， 將達三億八千餘萬元之天文數字， 即使二審改為十分之一 ，也達三千餘萬元，遠遠超過一般文化工作者的支付能力也因此法院 也必須扮演出抑制濫權的衡平者角色。 22 （憲法第二十三條規定），任何限制人權的法律，依其公益 需求的強烈，可以分成三種，也就是所謂的「區分式保留」 （differenzierender Vorbehalt）；由最簡單的，也就是立 法者形成空間最大的「單純法律保留」（einfacher Gesetzesvorbehalt）；到縮小立法形成空間的「加重法律保 留」（qualifizierter Gesetzesvorbehalt），以及到剝奪立 法者形成權的「毫無保留的限制」，都可以顯示出不同的公 益需求，以構成該人權限制的合憲性要素。所謂「毫無保留 的限制」可舉，例如：憲法第九條的「非現役軍人的人民不 受軍事審判」的絕對權利，以及廢除死刑國家所實施的「生 命權」保障條款；而屬於「加重法律保留」則是有強烈特殊 的公益方可為之，最典型的例子是公益徵收的制度。唯有因 為重大公益、方能作為徵收人民財產權的立法理由。至於一 般人權的限制，則屬於「單純法律保留」的公益需求 30 。 被告不表意的自由是屬於何種位階與份量的公益考 量？ 由大法官釋字第五七七號、第五○九號解釋，以及刑 事訴訟法對可拒絕證言範圍的法定界限所呈現出來，只要基 於一般的公益認為符合比例原則後，即可限制人民不言論的 30 參見陳新民著，論憲法人民基本權利的限制，刊載於：憲法基本權利之基本理論，上冊，二 ○○二年五版，第二○二頁以下。 23 自由。這和德國基本法第五條保障言論自由的界限，可由一 般保障名譽的法律來限制，並無二致 31 。 故在系爭規定所涉及的公益考量，僅是侵權人的「內 心」感受。面對已經遭其侵權行為侵害名譽者，其所損失人 格與名譽利益，必須和侵權人內心的價值法益作一價值衡 量，吾人可立刻獲得後者有「當然且壓倒性的優勢」乎？答 案顯然是否定的。因此，侵權人內心的喜好與否，沒有具備 絕大的優勢公益。 2. 嚴格比例原則：就比例原則而言，前以述及系爭法規 授權法官在具體個案必須衡量已經現存受損的名譽，以及如 何才能回復該名譽，因此，目的性的考量十分明顯。同時， 法官只能在有無侵犯人性尊嚴之前提，例如許可為自我污衊 式的強迫道歉文句，當然屬於逾越裁量權限外，其他決定有 無違反比例原則，可作為上訴審的審查範圍，因此，比例原 則的適用並沒有達到最嚴格的程度。 3. 嚴格法律保留：一般視為最後的手段，立法者必須將 構成要件、實施的程序，以及法律後果嚴格規範。因此，行 政機關及司法機關的裁量空間已被壓制到最小的空間，形同 31 同上註，第二○三頁，註四十五處。 24 「羈束」、而非裁量規範 32 。吾人可以作為「最後手段」最典 型的公益徵收為例，便是需要以嚴密的法律來規範其許可要 件及實施程序——以整部土地徵收條例的詳盡規定來規範 之。——，即可明瞭。試問我國民法第一百九十五條有無類 同公益徵收的仔細規範其內涵及程序乎？可見得系爭規定 根本是一般的裁量，而非「最後手段」的立法模式。 三、 與「合憲性解釋」的用意不同 本號解釋理由書第三段最後 「畫龍點睛」 的 「最後手段」 論，也不可論為「合憲性解釋」。按所謂「合憲性解釋」乃 是一種偏向消極式、不得已式的宣布一個法律合憲。倘若一 個法律可透過數種解釋來審查其合憲性，只要其中有一種方 式能導致合憲的解釋，即可採納之來避免動輒宣布法律之違 憲。這種方式最常運用的兩種：一為透過歷史解釋，檢討原 本的立法意旨，如將憲政實務中所產生「走偏鋒」的制度加 以刪除，或是「轉換」（Umdeutung）其意義 33 ，即可肇致合 憲的結論 ， 就採行「限縮解釋」（teleologische Reduktion）， 32 這是德國聯邦憲法法院對這種立法的見解，見 BVerfGE,74,264/285；V . Epping, Grundrechte, 3 Aufl, 2007, S.204. 33 參見吳庚大法官在釋字第五○九號解釋之協同意見書，此外，本席在釋字第六五四號解釋協 同意見書所主張應採行限縮解釋 ， 認定羈押法在制定時的立法原意只許可看守所在受羈押人在 會見律師時，只能派員「看、聽而不錄」的行使監視權，從而不許可實務的「錄音與監聽」即 可宣布系爭法律的合憲解釋。當然也就沒有把錄音作為證據的違憲問題。 25 讓其適用的範圍縮小 34 ；另外一種則是發現憲政實務的發 展，證明法律的文意解釋或歷史解釋無法配合時，必須採體 系解釋或價值解釋時，才能符合現狀，即可採行的這種擴張 解釋，這也就是釋憲學所稱的由法律的「發生史」（Die Entstehungsgeschichte），轉變為「發展史」（Die Entwicklungsgeschichte）的解釋方法。這種解釋的方式， 都是不無權宜式的補救方式，讓已有不合時宜之虞的法律， 再獲生命之生機。 但為了避免立法者原意被釋憲者所扭曲，而使得法律違 憲制度失去功能，因此這種權宜的釋憲方式有其界限—即依 法律明白語意，以及法律之意義與目的，已經十分明確時， 便不可利用這種方法而為不同之解釋 35 。 但在系爭規定之情形並非如此。系爭規定證諸於立法者 原意、國內幾乎毫無質疑的民法權威與通說 36 、國民的法律 34 V . Epping, aaO., S.24. 35 V . Epping, aaO., S.23. 36 國內通說幾乎沒有質疑系爭規定的合憲性，見王澤鑑，基本理論一般侵權行為，侵權行為法 第一冊，二○○六年七月出版，頁一三一至一三二；邱聰智，新訂民法債篇通則上冊，二○○ 三年一月，頁二九一；史尚寬，債法總論，一九九○年八月，頁二一二至二一三；林誠二，民 法債篇總論（上冊），二○○八年九月，頁三○○；孫森焱，民法債篇總論（上），頁三五七至 三五八，二○○五年十二修訂版。鄭玉波著、陳榮隆修改，民法債篇總論，三民書局，二○○ 二年六月修訂二版，頁二三九至二四○；黃立，民法債篇總論，元照出版社，二○○六年十一 月，修正三版，頁二七○；何孝元，民法債篇總論，三民書局，一九九一年十月，頁九十八； 陳猷龍，民法債篇總論，五南出版社，二○○三年九月，修正三版，頁一一○至一一一；姚志 明，侵權行為法，元照出版社，二○○五年二月，頁二五九至二六○；曾隆興，詳解損害賠償 法，三民書局，二○○三年一月，頁三五九至三六○。 26 感情，以及法院實務界的一致立場，都沒有質疑這個規定有 任何落伍，且侵犯憲法之虞。因而依合憲性解釋之「不能違 背立法者原本意思」的前提要件，本號解釋不宜稱為合憲解 釋！ 四、 增加事實審法官不必要且無實益的「裁量義務」 本號解釋主文已經給法官裁量的限制定下唯一一個界 限，便是「未涉及加害人之自我羞辱、污衊等損及人性尊 嚴」，此外沒有任何限制。如果本號解釋理由書另加「最後 手段論」付諸實現，將影響到日後所有民事法院法官審理名 譽受損的裁量權判斷。按將判令登報道歉提升其位階到最後 手段的層次，從而各級法院如未將其他手段先列入考量，且 給予充分的論理與說明，即作出判令道歉的決定，將使法官 行使此裁量的結果，已經不再是妥當與否，而是提升到可由 第三審法院審查「判決違背法令」的範圍。易言之，第二審 與第三審的判斷權限趨向混同，徒然增加事實審法官不必要 的說明義務 37 。 這種最後手段說，同樣不能符合民事訴訟法的實務操 作。民事訴訟之判決應依原告之聲請範圍內為之（民事訴訟 37 勿忘刑事法院法官仍然對於刑法第三百一十一條阻卻違法事由享有極大的裁量空間，法院也 扮演衡平的角色 ， 參見蘇俊雄大法官釋字第五○九號解釋協同意見 。 事關有無刑責的刑事法院 法官，是否也要向決定民事責任的法官一樣，其裁量權應當定下最後手段的界限乎？ 27 法第二百四十四條第一項第三款）。如果名譽受害人的訴之 聲明只要求判令登報道歉一種，試問：法官能有其他最後手 段之選擇乎？其次，如果原告有意利用高額判決刊載費來懲 罰被告，利用「以退為進」之方式，於訴之聲明中提出高額 的判決刊載費，以及判令道歉，兩者只能擇一，試問法官是 否只能「迫於」作出前者之判決乎？ 因此，這個更動茲事體大，將顛覆我國民事法院近八十 年來處理類似案件之準則，也使系爭規定的「適當方式」之 規定，產生嚴重的「質變」矣！ 五、 解釋理由的「質變」效力問題 這個「質變」讓法官裁量造成極大的干擾，也必須涉及 到十分嚴肅的問題—大法官解釋主文與理由產生矛盾時，其 拘束力的問題。 誠然，大法官解釋有拘束全國各機關之效力（大法官審 理案件法第十七條第二項之規定；釋字第一八五號、第五九 二號解釋）。而拘束力之範圍不僅及於解釋主文，也及於解 釋理由 ， 尤其是構成解釋主文理由所不可或缺的「立論理由」 （根據理由，tragende Grunde），已經是我國學界之通說 38 。 38 吳庚，憲法解釋與適用，民國九十三年修正三版，第四三二頁；翁岳生，司法院大法官解釋 之效力 ， 刊載 ： 公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集 ， 二○○四年 ， 第三十頁 ； 陳新民， 28 然而這問題並未因此解決，因為： 1.我國公法學界討論此問題，多半援引德國學界關於德 國聯邦憲法法院裁決之效力問題所獲得之結論。然而德國聯 邦憲法法院之裁決，並未有類似我國大法官有相互分別的 「解釋主文」以及「解釋理由」，而只是類似法院的判決主 文外，再加上解釋理由。雖然德國聯邦憲法法院經常在裁決 書上附加幾則「判決主旨」（Leitsatze）且由法官共決擬定， 但並非一定編寫不可。所以不易產生解釋主文與理由相互牴 觸之情形。 2.德國聯邦憲法法院裁決作出門檻為普通多數（二分之 一多數），這不似我國大法官作出解釋，除了命令違背法律 或憲法，以及統一解釋的表決門檻為普通多數外，法律違憲 解釋主文作出門檻為三分之二之絕對多數，但解釋理由則只 要二分之一多數即可（大法官審理案件法施行細則第十六 條），也因此，解釋理由即使與解釋主文不一致，但一樣有 拘束力，豈不矛盾！今後凡是某個見解不能獲得三分之二多 數形成解釋主文，則不妨利用二分之一的少數優勢，以通過 解釋理由書之途徑，來實質上取代了解釋主文。這正可造成 憲法學釋論，民國九十七年修正六版，第七七二頁。 29 我國「法律釋憲制度嚴格性」最大的傷害 39 。 即使德國學術界對於憲法解釋拘束力及於裁決理由，至 少及於「立論理由」的共識，也漸漸遭到了強大的異議。其 中爭議不休的是：何謂「立論理由」？因為聯邦憲法法院在 每一個裁決理由中，都不會列出哪些是重要的立論理由。這 也是法院認為：其精心撰寫、以佐證其立論、說服當事人及 朝野的各項裁決理由，無一不是不可或缺，易言之，都是不 可拋棄的「非屬贅言」！這種「蔽帚自珍」心態，也就形成 了聯邦憲法法院在一九七三年七月作出的「兩德統一法合 憲」判決時，裁決理由洋洋灑灑有二十三頁之多，德國學界 也因此批判：「德國從天降下一部有二十三頁之多的新憲法」 40 ！這種批評並非沒有依據，因此德國學界除對於屬於類似 「訴外裁判」性質的附帶論述（obiter dicta）沒有拘束力 已形成共識外，現在已經漸漸有不少學者認為，憲法解釋的 效力只應當及於裁決主文而已 41 。 這種情形在我國大法官解釋之門檻不同，其情形尤其嚴 重！本號解釋便是屬於這種情形。按「最後手段論」已被認 39 參見蘇永欽，沒有方法的解釋，只是一個政治決定—簡評司法院第六一三號解釋，刊載：氏 著，憲政論衡，二○○八年，第九十六頁以下。 40 Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl.,2007, Rdnr.488. 41參見陳愛娥，違憲審查與司法政策的關係，刊載：法治與現代行政法學—法治斌教授紀念論文 集，二○○四年，第一六一頁；蕭文生，法規違憲審查之拘束力，刊載：司法院大法官九十一年 學術研討會論文，二○○三年，第二二六頁以下。 30 為（或誤認）乃合憲限縮解釋，故其明顯的不屬於「附帶論 述」。但這種解釋理由顯然造成解釋主文的「逆轉質變」。如 果承認這種逆轉的合憲性，一來將摧毀憲法「法律違憲絕對 門檻」制度之精神，已於上述；二來亦將造成大法官解釋制 度的「策略手段化」，讓表決理由書形成主導釋憲結論的主 要場所。這種轉變將易使國人對大法官解釋喪失公信力。除 非我國未來立法將大法官解釋主文與理由之表決門檻劃 一，否則上述危險將持續存在。 因此本席希望透過本號解釋理由書對於「最後手段說」 的入列，所引發解釋主文與理由書產生矛盾時的效力問題， 能強化立法者儘快修正大法官審理案件法的動因。同時，一 旦本段解釋理由十分明確的未能越過相當於絕對多數的主 文表決門檻，解釋上即不能與之相牴觸，更不能取而代之。 為了尊重與維繫法律合憲檢驗的嚴格意義，本席以為此段 「最後手段」論只能視為「督促效果」的訓示性條款，無庸 賦予強行效力，否則日後恐有必須再作「補充解釋」之虞。 參、 釋字第五○九號解釋的再檢驗必要 本席以為解釋理由書第四段固然認為釋字第五○九解釋 乃針對刑法第三百一十條之合憲性所為解釋，與本原因案件 31 乃民事爭議不同，並非無據。然而有鑑於釋字第五○九號解 釋的原因案件與本號解釋的原因案件極為類似，皆是涉及媒 體的誹謗與公眾人物（高階政治人物）的名譽保障問題，具 有相當高的同質性（惟可惜者乃該號解釋並非針對媒體，而 僅針對個人言論之侵權而言，即係本號解釋產生重蹈覆轍 也！）。而更重要的是自從十年前公佈釋字第五○九號解釋 後，刑法與民法對於誹謗罪的責任與法律後果的判斷，是否 應該具有同一的標準？實務上認定的、本席不妨稱之為「殊 途論」—例如：最高法院九十年台上字第六四六號判例所持 的見解—，以及相反的，學界力主應當尊重法治國家「法秩 序的統一性」（Einheitlichkeit der Rechtsordung），有必 要將「刑事不法」與「民事不法」的「不法性」（Die Rechtswidrigkeit）作同一的判斷，才可以顯示出言論自由 或新聞自由受到同一個憲法秩序與人權價值的保障 42 。 本席認為憲法的位階既然高過民、刑事法律，且應當統 一各法律規範所創造的秩序。因此，統一的憲法秩序應當在 各個法領域內，破除傳統概念法學及長年實務運作所形成不 42 這也涉及到憲法基本人權規定能否在私人法律關係產生效力的問題，所謂的「對第三者效力」 （Die Drittwirkung） 的問題，德國在上個世紀五○年代，有極為熱烈的討論。德國聯邦憲法法 院一九五八年著名的「路特案」（Lüth）也宣示了這種「法秩序統一性」的基本原則。參見陳 新民，憲法基本權利及「對第三人效力」之理論，刊載：憲法基本權利之基本理論，下冊，第 一○○頁以下，以及王澤鑑著，名譽保護、言論自由與真實惡意原則，第八十八頁以下。 32 可避免的「法科本位主義」。而這種統一各法院見解的工程 並非易事，就以行政訴訟法第十二條之規定以觀：「民事或 刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依 行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其 程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」便可知 民、刑及行政訴訟的法律效果，包括事實認定都必須要有一 致性，方不至於讓人民對國家司法公權力機構產生「各有一 把號，各吹各的調」之錯誤印象 43 。 故本號解釋如能夠一併闡明釋字第五○九號解釋之適用 效力，是否及於民事案件，抑或有待補充之處，以及由最高 法院九十年台上字第六四六號判例所代表的「殊途論」，是 否有改弦更張之必要？都有劃時代的價值。由聲請解釋的原 因案件可知，媒體即使獲得法院確認無刑事不法的判決，但 仍不免遭到民事法院確認「民事不法」後果，而高達三千萬 的回復名譽廣告費（二審判決），已足以拖垮絕大多數出版 雜誌的財政負擔，顯難否認沒有帶來「寒蟬效應」。本席認 為如果能將本號解釋作為重新檢討釋字第五○九號解釋的 43 同樣涉及到國家法秩序的一致性，也要努力將由監察公權力（監察調查權）、立法公權力（立 法院調查權） 和司法公權力所行使的同一範圍 （例如：確定事實） 盡量求其一致性。但這種涉 及不同憲法機關、各有其獨立性的 「一致性」 努力，極為困難最多只能達到互相尊重而已。但 司法的體系內，自然較有成功希望的可能，也是應當盡力達到的目標。 33 契機，從而作出一個「前導案例」（a leading case），當 為美事，惜乎錯失良機也！ 肆、 心中三憾—代結論 本號解釋在本席心中植下了揮之不去的「三憾」： 第一憾 ， 沒有正確區分適用對象為一般人民行使的言論 權，或是來自媒體新聞自由的濫用，而一體的看待之。將忽 視了媒體自由，因為「行業特色」容易帶來高風險的侵權機 會，以及為了滿足國家憲政民主體制所必須給予較高的保 障，應當要有相對應的 「減壓機制」，例如考慮重新建立 「回 應報導」的制度，以及民事與刑事「不法標準的一致性」來 避免寒蟬效應。本號解釋似乎專對一般人民言論權所發，忽 視了原因案件為媒體所生之爭議。 第二憾：「最後手段論」過度保障、並誇大名譽侵權人 「內心自主性」的價值，而忽視被害人的痛苦 44 。並未體會 出任何法律後果（包括自由刑與財產罰）都有被告所不欲接 受的強制性，更何況法官行使的裁量權亦有義務排除被告使 44 俗話說：「飽漢不知餓漢苦」，唯有受過誹謗造謠之苦的人，恐怕才能體會出這種午夜夢迴、 驅之不離、甚至可達終身的苦楚。名作家余秋雨有一個很傳神的描寫：「人世間有一種東西你 即便不理，它也在盈縮消長，你如去對抗，則往往勞而無功，甚至適得其反，而它又是那樣強 大的恆久…」，余秋雨，關於名譽，刊載：霜冷長河，一九九九年，作家出版社，第九十六頁。 無怪乎一代名伶阮玲玉的自殺遺言（一九三五年）：「人言可畏…我不死不能明我冤」；而另一 個日本大導演伊丹十三也因被造謠困惑 ， 為向世人及妻子澄清名譽而選擇自殺的遺言 （一九九 七年）：「我願以死來證明我的清白」。試問：司法的天平是否還可以傾向護衛誹謗、侮辱者的 「言論自由與人性尊嚴」之一方？ 34 用自我污衊等有損人性尊嚴的表述，已將扭曲人性的危險排 除。登報道歉是行諸我國近八十年、深入國民情感的法律感 情，不宜由釋憲者來更易之。否則這一個在我國法律中已極 少數「附存」的道德成分，都將被盡數刮除。無異默許侵權 人「以個人感受為己任，置他人榮辱為度外」的「必我」心 態！ 第三憾 ： 本號解釋之解釋主文既然強調法官行使裁量權 時，應注意不得有侵犯人性尊嚴的措辭，已足以防止強制道 歉可能產生的弊害。因此，解釋理由不能再附加「最後手段 論」。以免造成因為透過這種附加條件可能產生的「金蟬脫 殼」效果。這種附加條件不僅不符最後手段的立法原則，也 將紊亂民事法院法官的裁量權，也將整個民事法院回復名譽 侵權的運作，造成不可預測動盪。孔子「一言以折獄」（透 過簡單的語言與意思表示來消弭爭議）的美景，就更難實踐 了。 本席不禁感慨 ： 一個人的名譽與榮譽 ， 既然被提升到「第 二個生命」的層次，但如同維持生命一樣，每個人必須經常 與病魔奮鬥，才能獲得生命與生活的樂趣。名譽與榮譽何不 亦然？名譽與榮譽固然可以在歡笑中獲得，但更難得的，則 35 是在歷經污衊、苦厄、屈辱以及抗爭後，以淚眼婆娑來迎接 這個榮耀。匈牙利十九世紀著名愛國詩人裴多芬（Sandor Petofi）在一八四六年寫出膾炙人口的「榮譽頌」，當是這 種情境最貼切的寫照： 「榮譽，是眼中的彩虹；它也是淚眼中消逝的陽光」。 ### 5. 林大法官子儀提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444564) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成解釋結論，惟反對不受理部分，主張釋字509補充解釋之聲請應受理。 > **核心主張**：聲請人就民法第184條第1項前段違憲疑義，以及釋字第509號應否補充解釋所提之聲請，均符合大法官審理案件法第5條第1項第2款之程序要件，應予受理。釋字第509號重新闡釋刑法第310條，認誹謗事項之真實不應由被告單獨負擔證明義務，被告雖不能證明言論為真實，但依所提證據資料有相當理由確信其為真實者，即不能科以誹謗罪責；該號解釋公布後，其意旨是否亦適用於侵害名譽權之民事訴訟，民事審判實務意見紛歧而未有定論，本院即應於適當案件就該議題澄清說明。意見書可見部分並就名譽權侵害之判斷提出區分：言論對象雖為重要公職人員或政治人物但內容明顯僅涉私德而與公共利益全然無關者，或言論對象非屬該等人物但內容與公共利益有關者，所言若無法證明為真實，須行為人違反善良管理人之注意義務，亦即違反一般負責任且對他人名譽權有適當尊重之人所應為之查證與合理判斷，始構成侵害。行為人是否已踐行查證與合理判斷，法院應依個案斟酌雙方身分、名譽侵害程度、言論所涉公共利益大小、時效性與來源可信度、查證成本及查證對象綜合判斷。 > **與多數意見的差異**：多數意見以聲請人僅爭執法院見解當否、未具體指陳民法第184條第1項前段客觀上何以牴觸憲法為由不予受理，並以釋字第509號係就刑法第310條所為解釋、侵權行為損害賠償本不在其範圍為由，認不生補充解釋問題。本席認民事審判實務就應否適用該號解釋意旨既存有爭議，程序要件即無欠缺，本院應受理並予釐清。至於多數意見就民法第195條第1項後段所為之實體結論，本席並未爭執。 1 司法院釋字第六五六號解釋部分不同意見書 林子儀大法官 本件聲請人為請求侵權行為損害賠償事件 ， 認確定終局判 決所適用之民法第一百八十四條第一項前段 、 第一百九十五條 第一項規定 ， 及最高法院十九年上字第二七四六號 、 六十二年 台上字第二八０六號 、 九十年台上字第六四六號等判例及同院 五十一年度台上字第二二三號民事判決 ， 發生違反憲法第十一 條 、 第二十三條及大法官釋字第五０九號解釋之疑義 ， 聲請解 釋憲法及補充解釋。 本號解釋之多數意見肯認名譽權為實現人性尊嚴所必要 ，受憲法第二十二條所保障；並認於侵害名譽之事件，若為回 復被害人之名譽而有限制加害人不表意自由之必要者 ， 應於符 合憲法第二十三條比例原則之前提下 ， 審酌人格法益受侵害之 情節輕重與強制表意之內容 ， 以為適當決定 ， 而僅就民法第一 百九十五條第一項後段有關 「回復名譽之適當處分」 之部分作 成解釋 。 至聲請人所指摘民法第一百八十四條第一項前段規定 有違憲疑義之部分 ， 多數意見係認聲請人僅在爭執法院見解之 當否 ， 尚非具體指陳該規定於客觀上有何牴觸憲法之處 ， 故不 予受理 ； 又關於聲請補充解釋本院釋字第五０九號解釋是否適 2 用於此類基於名譽侵害而請求民事損害賠償事件之部分 ， 多數 意見則以該號解釋係就刑法第三百十條所為之解釋 ， 有關侵權 行為損害賠償部分本即不在該號解釋範圍 ， 自無補充解釋可言 為由 ， 亦不予受理 。 惟本席認為聲請人上開就民法第一百八十 四條第一項前段規定有違憲疑義以及本院釋字第五Ο九號解 釋應作補充解釋 ， 向本院提出憲法解釋之聲請 ， 均符合司法院 大法官審理案件法第五條第一項第二款所規定之程序要件 ， 應 予受理，爰提部分不同意見書如下。 一 、 聲請人認民法第一百八十四條第一項前段規定有違憲疑義 以及本院釋字第五Ο九號解釋應作補充解釋，向本院提出 憲法解釋之聲請，均符合司法院大法官審理案件法第五條 第一項第二款所規定之程序要件，應予受理 本院釋字第五Ο九號解釋 ， 鑑於憲法第十一條保障人民之 言論自由 「有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的 權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃 維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制 ， 國家應給予最大 限度之保障 。 惟為保護個人名譽 、 隱私等法益及維護公共利益 ，國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當限制。」 於參 3 酌我國當時社會情況 ， 以及權衡名譽權與言論自由衝突時 ， 如 何取得適當之平衡 ， 採取符合憲法意旨之解釋方法 ， 對刑法第 三百十條前段規定重新予以闡釋 ， 就此而認為以刑罰處罰誹謗 ， 尚不構成違憲 。 該解釋認為依刑法第三百十條第三項前段規 定，有關誹謗事項之真實，不應由被告單獨負擔證明義務；同 時被告雖不能證明言論內容為真實 ， 但依其所提證據資料 ， 認 為被告有相當理由確信所言為真實者 ， 即不能科以誹謗罪之刑 責 。 該號解釋因此對於司法實務就誹謗罪之解釋適用有重大影 響，並予言論自由較大之空間。 惟該解釋公布之後 ， 其解釋意旨是否亦應適用於侵害名譽 權之民事訴訟，民事審判實務意見紛歧，未有定論。聲請人聲 請本院就該號解釋予以補充解釋 ， 即在請本院就釋字第五Ο九 號解釋之意旨 ， 是否亦適用於因名譽受侵害而請求民事損害賠 償事件 ， 應作明確之表示 。 多數意見以釋字第五Ο九號解釋係 就刑法第三百十條所為之解釋 ， 有關侵權行為損害賠償部分不 在該號解釋範圍，而無補充解釋可言為由，不予受理。惟本席 認為目前民事審判實務就應否適用本院釋字第五Ο九號解釋 之意旨，既存有爭議，本院即應於適當之案件，就該議題予以 澄清說明。就此而言，本件聲請案有關該部分之聲請，非不符 4 合本院大法官審理案件法第五條第一項第二款之程序要件 。 實 則多數意見如認為本院釋字第五Ο九號解釋不應適用於民事 訴訟，即應予以受理，作出明確解釋，藉以闡釋於侵害名譽權 之民事侵權行為案件 ， 名譽權與言論自由應有如何之權衡 ， 並 建立憲法原則，同時亦能平息審判實務之爭議。 又有關聲請人所指摘民法第一百八十四條第一項前段規 定有違憲疑義之部分 ， 多數意見係以聲請人僅在爭執法院見解 之當否 ， 尚非具體指陳該規定於客觀上有何牴觸憲法之處 ， 故 不予受理 。 惟有關聲請人聲請書是否已具體指陳該規定於客觀 上如何牴觸憲法 ， 本難有明確之判準 。 如以本件聲請書之相關 論述 ， 本席即與多數意見之認定有所不同 ， 而認聲請人對民法 第一百八十四條第一項前段如何牴觸憲法 ， 已有具體客觀的指 陳 。 本席並認為如果遇有是否已有具體客觀指陳系爭法規有如 何牴觸憲法之爭議情形 ， 決定要否受理之標準 ， 亦應以系爭議 題是否具有憲法上原則重要性為斷 。 如係為憲法上具有原則重 要性之議題者，即應予以受理。本案情形，即屬此類案件。蓋 民法第一百八十四條第一項前段規定於侵害名譽之侵權行為 事件 ， 同時涉及名譽權及言論自由二項憲法上基本權利 ， 該規 定是否合憲 ， 本即涉及二種基本權利發生衝突時 ， 應有如何權 5 衡之憲法原則之闡釋，應有受理並為解釋之價值與必要。 就聲請人聲請本院對上開部分予以憲法解釋 ， 多數意見未 能予以受理，本席深表遺憾。 二 、 民法第一百八十四條第一項前段規定係屬保護人民權益之 必要規定，惟適用於侵害名譽之侵權行為事件，依本院釋 字第五Ο九號解釋之意旨與衡量言論自由與名譽權保障 之平衡，應就系爭言論所涉及之人與事之不同，而有不同 之適用標準，方能兼顧憲法保障言論自由之意旨 按名譽乃係個人之人格德行於社會生活中所受之整體評 價 ， 此種社會評價與個人尊嚴之維護 、 人格之健全發展與自我 價值之實現息息相關 。 是名譽權旨在維護個人主體性及人格之 完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第二十二條所保障。名 譽權受憲法保障之程度 ， 與言論自由所受保障之程度 ， 並無軒 輊 。 二者如發生衝突 ， 不能僅以何者之保護應優於另一者為由 ，而應儘可能兼顧二者，期使二者之保護能取得合理平衡。 民法第一百八十四條第一項前段規定 ， 乃立法者為保護人 民之權利或利益免受他人不法之侵害 ， 而就侵權行為所作之一 般規定 ， 應屬國家釐清個人行為界限 ， 建立合理法秩序以保護 6 人民權益之必要規定 。 惟適用於侵害名譽之侵權行為事件 ， 係 在就足致他人名譽受損之言論予以規範 ， 而與言論自由有涉。 如認所有足致他人名譽受損之言論 ， 均構成侵害行為 ， 固對個 人名譽之保護甚周，但對言論自由之保護，即有不足。依本院 釋字第五Ο九號解釋之意旨與衡量言論自由與名譽權保障之 平衡 ， 本席認為於適用民法第一百八十四條第一項前段規定時 ， 應採取符合憲法意旨之解釋方法 ， 就系爭言論所涉及之人與 事之不同 ， 而有不同之適用標準 ， 方能兼顧憲法保障言論自由 之意旨。 憲法保障言論自由之目的之一 ， 乃在保障人民積極參與公 共事務之討論 ， 使人民能獲得多元資訊 ， 而有助於作出較合理 之決斷，形成公意，並能因此監督政府，防止政府濫權，以促 進民主多元社會之健全發展 。 雖然虛偽不實之言論對於民主多 元社會之健全發展並無助益 ， 惟人民參與公共事務討論之過程 ，其言論不免有錯誤之時，如一概予以處罰，將產生寒蟬效應 ， 使人民心生疑懼而喪失意願或勇氣參與公共事務之討論 ， 而 影響民主多元社會之健全發展 。 本院釋字第五○九號解釋所言 ：「刑法第三百十條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真 實者不罰 ， 係針對言論內容與事實相符者之保障 ， 並藉以限定 7 刑罰權之範圍 ， 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人 ， 必須自行 證明其言論內容確屬真實 ， 始能免於刑責 。 惟行為人雖不能證 明言論內容為真實 ， 但依其所提證據資料 ， 認為行為人有相當 理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」，即系本 諸上述意旨 ， 針對刑法第三百十條第三項前段規定 ， 考量刑罰 制裁之本質功能後 ， 所為之符合憲法保障人民言論自由意旨之 解釋。 1 依本院釋字第五○九號解釋之意旨 ， 且考量民法之本質功 能後 ， 於判斷系爭言論是否構成侵害名譽之侵權行為時 ， 應類 推適用刑法第三百十條第三項前段規定 。 如行為人明知所言不 實，而仍率意為之，除有其他阻卻違法事由者外，應構成侵害 他人名譽之侵權行為 。 而如行為人能證明其所言為真實者 ， 即 應不構成侵害他人名譽之侵權行為 。 而於無法證明系爭言論為 1 釋字第五０九號解釋採取合於憲法意旨之解釋方法 ， 使系爭之刑法第三百十條規定不致淪於違憲 之境地 ， 且意在避免系爭規定之濫用 。 惟該號解釋未明確區分系爭言論所涉之對象究屬政治人物或 私人，而一體適用，可能發生對私人名譽保護不足之結果。參見例如法治斌， 〈保障言論自由的遲 來正義—評司法院大法官釋字第五０九號〉，《月旦法學雜誌》 第65 期，2000 年 10 月，頁150-151 ；同作者， 〈當表意自由碰到名譽保護時，歐洲人怎麼辦？〉 ， 《法治國家與表意自由—憲法專論 （三）》，正典出版文化有限公司，2003 年 5 月一版，頁 317-318。又該號解釋雖以「行為人有相 當理由確信其為真實」 為要件，限制刑法誹謗罪之適用，惟於實務適用該解釋時，若有不慎，將有 可能有處罰 「過失誹謗」 情形，與刑法第三百十條僅處罰故意誹謗之規定背道而馳。參見許家馨， 〈釋字第五０九號解釋應否適用於民事案件？—為最高法院新新聞案判決翻案〉 ，《月旦法學雜誌 》第 132 期，2006 年 5 月，頁 107-109。 8 真之時 ， 基於憲法保障言論自由之目的 ， 以及言論自由與名譽 權保障間之平衡（前段說明參照），應視言論對象之身分與言 論內容之性質 ， 設定不同程度之注意義務 ， 就行為人違反義務 之情狀定其責任 。 如所發表言論之對象為重要公職人員或就公 共事務討論具實質影響力之政治人物 ， 除明顯僅涉私德而與公 共利益完全無關者外 ， 應予以適當之表意空間 。 是如該類言論 損及上開人員之名譽 ， 於所言無法證明為真實者 ， 僅於其違反 善良管理人之注意義務而情節重大 ， 亦即極端違反 「一般負責 任且對他人名譽權有適當尊重之人」 為相同言論時 ， 所應為之 查證與合理判斷 ， 且其違反之情事足以顯示行為人對事實真相 缺乏合理之關注，始構成侵害名譽權之行為。 2 而言論之對象 為一般私人 ， 且言論僅涉私德與公共利益無關者 ， 於言論無法 被證明為真實時 ， 行為人如未能證明其所言為真實 ， 又無其他 阻卻違法事由者，即不能免除侵害他人名譽之責任。 2 有關言論之發表是否構成侵害他人名譽權之侵權行為 ， 應依據系爭言論所涉對象之身分及其內容 性質為判斷，該論點係參考美國最高法院於 1964 年 New York Times Co. v. Sullivan (376 U.S. 254 (1964))案判決所提出之理由。有關該案之介紹，以及該案對美國妨害名譽法制之影響，請參見參見 法治斌，〈論美國妨害名譽法制之憲法意義〉，《人權保障與司法審查—人權專論（二）》，月旦 出版社，1994 年 1 月初版，頁 7-65。 歐洲人權法院於 1980 年代以降之相關判決亦呈現此一脈絡，而認政治人物應較一般私人接受 更多批評，其名譽權須受較少保護，以裨益民主發展。參見法治斌， 〈當表意自由碰到名譽保護時 ，歐洲人怎麼辦？〉，《法治國家與表意自由—憲法專論（三）》，正典出版文化有限公司，2003 年 5 月一版，頁 304-318。 9 於上述情況以外之案件 ， 即言論之對象雖為前述之重要公 職人員或政治人物 ， 但言論內容明顯僅涉私德與公共利益完全 無關者 ； 或言論對象非屬為前述之重要公職人員或政治人物， 但言論內容與公共利益有關者 ； 於此類情形 ， 若所言無法被證 明為真實者 ， 行為人於違反善良管理人之注意義務 ， 亦即違反 一般負責任且對他人名譽權有適當尊重之人為相同言論時 ， 所 應為之查證與合理判斷者，始構成名譽權之侵害。 而遇上開各種情況 ， 行為人是否已踐行所應為之查證與合 理判斷 ， 法院應依具體個案之事實 ， 斟酌行為人與被害人之身 分、名譽侵害之程度、所涉言論內容之公共利益大小、時效性 與來源之可信度、查證成本及查證對象等，綜合判斷之。 3 3 有關行為人是否已踐行應為之查證與合理判斷，法院應斟酌各項因素以為判斷之相關論述，請參 見王澤鑑，〈人格權保護的課題與展望（三）—人格權的具體化及保護範圍(4) —名譽權（下）〉 ，《臺灣本土法學雜誌》第 90 期，2007 年 1 月，頁 41；陳聰富，〈論侵權行為法之違法性概念〉 ，《侵權違法性與損害賠償》，元照出版公司，2008 年 12 月初版，頁 66。 ### 6. 徐大法官璧湖、池大法官啟明共同提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444565) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成不受理部分，但反對受理民法195條後段，認逾越權限而侵犯審判權。 > **核心主張**：大法官審理案件法第5條第1項第2款所稱之法律與命令，並不包括法院裁判本身，或法院適用法律、命令所表示之見解（釋字第579號解釋理由書參照）。大法官雖擴張該款「命令」之涵義，將最高法院與行政法院判例、公務員懲戒委員會案例、最高法院民刑庭總會及民事庭會議決議、行政法院庭長評事聯席會議及最高行政法院庭長法官聯席會議決議均視同命令而予審查，但審查客體仍限於客觀之法規範，而非審查確定終局裁判適用法令所表示之見解。實務上自93年10月至97年12月，大法官逕以法院裁判本身或其適用法令所表示之見解非屬得聲請解釋憲法之範圍而決議不受理者計119件，並列有附表為證。多數意見受理民法第195條第1項後段之聲請，並對確定終局判決適用該規定所表示之見解進行違憲審查，違反上開規定，逾越大法官權限，侵犯最高法院之民事審判權，自行建構實質之第四審而破壞審級制度，混淆憲法與法律明訂之解釋權與審判權界限。 > **與多數意見的差異**：對多數意見就民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、各該判例與民事判決及釋字第509號補充解釋部分認應不受理，本席敬表贊同；分歧僅在多數意見另就民法第195條第1項後段予以受理並實質審查。本席認該部分同不符大審法第5條第1項第2款要件，應依同條第3項不受理，故不觸及實體合憲與否之論斷。 1 釋字第六五六號解釋部分不同意見書 大法官 徐璧湖 大法官 池啟明 本席對多數意見就本件聲請解釋民法第一百八十四條第 一項前段、第一百九十五條第一項前段、最高法院十九年上 字第二七四六號、六十二年臺上字第二八０六號、九十年臺 上字第六四六號判例暨五十一年度臺上字第二二三號民事 判決違憲，以及聲請補充解釋本院釋字第五０九號解釋部 分，均認不符司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款 規定，依同條第三項規定，應不受理，敬表贊同。惟對多數 意見就民法第一百九十五條第一項後段聲請解釋憲法部 分，予以受理，並對確定終局判決適用該部分規定所表示之 見解進行違憲審查，違反司法院大法官審理案件法第五條第 一項第二款及第三項之規定，逾越大法官權限，侵犯最高法 院之民事審判權，自行建構實質之第四審，破壞審級制度， 混淆憲法與法律明訂之解釋權與審判權界限， 1本席實難同 意，爰提出部分不同意見書。 壹、 程序不同意見 一、本件關於民法第一百九十五條第一項後段之聲請，不符 合司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定 （一）司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之 1 憲法第七十七條、第七十八條、憲法增修條文第五條第四項、法院組織法第二條、行政法院組 織法第一條、公務員懲戒委員會組織法第一條參照。 2 法律與命令，並不包括法院裁判本身或法院適用法 律、命令所表示之見解 按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定， 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵 害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法 律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。是確 定終局裁判本身，或確定終局裁判適用法律、命令所表示之 見解是否有牴觸憲法之疑義，不在人民得聲請解釋憲法之範 圍（本院釋字第五七九號解釋理由書參照）。 大法官雖擴張上開規定中 「命令」 之涵義，將最高法院、 行政法院 （現為最高行政法院） 之判例、 2公務員懲戒委員會 之案例、3最高法院民、刑庭總會議決議、民事庭會議決議、 4行政法院庭長評事聯席會議決議及最高行政法院庭長法官 聯席會議決議，5均視同命令予以審查， 但審查之客體仍限於 客觀的法規範，而非審查據以聲請解釋憲法案件之確定終局 裁判適用法律或命令所表示之見解是否牴觸憲法。 實務上，本院大法官自中華民國九十三年十月至九十七 年十二月，逕以法院裁判本身或其裁判適用法令所表示之見 解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範圍，而決議應不受理 2 司法院釋字第一五三號、第一五四號、第一七七號、第一八二號、第一八五號、第一八七號、 第一九二號、第一九三號、第一九七號、第二０一號、第二一三號、第二二０號、第二三０號、 第二三六號、第二四三號、第二四四號、第二五六號、第二六六號、第二六九號、第二七一號、 第二七五號、第二九七號、第三０五號、第三０六號、第三一二號、第三二三號、第三三八號、 第三四九號、第三五三號、第三五五號、第三六八號、第三七二號、第三八二號、第三九三號、 第四一三號、第四一六號、第四二三號、第四三０號、第四三七號、第四四八號、第四六二號、 第四六九號、第四八二號、第五六九號、第五七四號、第五七六號、第五八二號、第五八七號解 釋參照。 3 司法院釋字第三九五號、第四四六號解釋參照。 4 司法院釋字第二三八號、第三七四號、第五七四號解釋參照。 5 司法院釋字第四二０號、第五一六號、第六二０號、第六二二號解釋參照。 3 之聲請解釋憲法案件計有一百十九件，詳如附表所示。6足徵 在我國法規違憲審查制度下，大法官解釋憲法之權限不及於 審查據以聲請解釋憲法案件之法院確定終局裁判適用法律 或命令所表示之見解，乃大法官解釋實務上之一貫見解。 （二）法院判命被告公開道歉，乃法院審理個案後，適用民 法第一百九十五條第一項後段規定所表示之見解 按民法第一百九十五條第一項規定：「不法侵害他人之身 體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。」因不法侵害他人名譽之態樣紛雜，且被害人 名譽受貶損之情狀不一，其回復名譽之適當方法，須斟酌個 案實際加害情形、名譽受貶損之情狀、被害人所受痛苦、當 事人身分及加害人之經濟狀況等各情，始能認定被害人之請 求，是否為回復名譽之適當處分，俾公平解決當事人間侵害 名譽之爭訟。民法第一百九十五條第一項後段未明定任何具 體回復名譽之方法，並不發生當然包含、或未予排除何種具 體回復名譽方法之問題。 民事訴訟採處分權主義、辯論主義，除別有規定外，法 院不得就當事人未聲明之事項為判決（民事訴訟法第三百八 十八條參照）。是法院之判決僅得於當事人聲明之範圍內為 6 大法官會議決議以聲請意旨係對確定終局裁判之認事用法為爭執 ， 並未具體指摘該裁判所適用 之法律或命令有何違憲之處，而不予受理之案件，經查詢司法院法學資料檢索系統（網頁： http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，最後瀏覽日期為九十八年三月三十一日），其中逕以法院裁判 本身或其裁判適用法令所表示之見解是否違憲 ， 非屬得聲請解釋憲法之範圍而不受理者 ， 以九十 三年十月二十二日第一二五一次大法官會議不受理決議案第二十四案為第一件 ， 九十七年十二月 二十六日第一三三三次大法官會議不受理決議案第三十六案為最後一件計算 ， 共計一百十九件。 4 之，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提 出之事實及證據 ，亦不得斟酌之 。7名譽被侵害者請求回復名 譽處分之民事事件，被害人即原告之訴狀，須表示依民法第 一百九十五條第一項後段規定請求，其請求加害人即被告回 復名譽之方法，為應受判決事項之聲明（簡稱訴之聲明）， 故應明確表明所請求回復名譽之具體方法。法院審理個案 時，須在原告訴之聲明範圍內，依據具體個案之案情，妥為 解釋適用該項後段之規定，判斷原告請求被告回復名譽之方 法，是否為「回復名譽之適當處分」，換言之，法院就具體 個案之審理，適用民法第一百九十五條第一項後段規定時， 並無依職權「預設」何種回復名譽之方法為適當或不適當之 餘地。是法院如依原告訴訟上之請求，而判命加害人公開道 歉者，乃法院適用民法第一百九十五條第一項後段時，依具 體個案情形行使其法律上判斷權限，就原告訴訟上之請求， 認其符合該項後段規定之「回復名譽之適當處分」所表示之 見解，自非屬得聲請解釋憲法之範圍。 （三）本件關於民法第一百九十五條第一項後段之聲請應不 受理 我國之憲法解釋，未如德國、奧地利等採行對個案裁判 見解有無違憲加以審查之「裁判憲法訴願」制度，此乃制度 設計及立法政策決定之問題，自非大法官所得擅自僭越。在 現行司法院大法官審理案件法未修正之前，大法官解釋憲法 自應嚴守受理程序要件，僅就確定終局裁判所適用之法律或 命令進行合憲性審查，而具體個案的救濟，應由法官於審判 7 最高法院四十七年臺上字第四三０號判例參照。 5 中依法公平裁判，以避免侵犯終審法院之審判權，破壞審級 制度，而成為實質的第四審或超級覆審法院，自陷司法權內 部分權的泥淖，顯違憲政秩序維護者之職責。 本件聲請意旨略謂，民法第一百九十五條第一項規定未 排除登報道歉之處分方式，致法官得強制判命為公開道歉， 屬人民不表意自由之限制，並嚴重侵害人性尊嚴，基於憲法 第十一條、司法院釋字第五七七號解釋所揭示不表意自由之 保障意旨及憲法第二十三條之比例原則，民法第一百九十五 條第一項應排除以登報道歉之方式，作為回復名譽之處分。 民法第一百九十五條第一項未予排除，因此違憲云云（本案 卷宗所附解釋憲法聲請書第二、三、一一至一四頁參照）。 查民法第一百九十五條第一項後段，並未明定任何具體 回復名譽之方法，故本不發生該項後段規定應包含或應排除 以登報道歉之方式作為回復名譽之處分之問題，已如前述。 至法院如判命加害人登報道歉，乃法院依具體個案情形，認 為被害人訴訟上之請求，符合民法第一百九十五條第一項後 段規定之「回復名譽之適當處分」所表示之判決上見解，亦 如前述。是本件聲請意旨，顯在指摘確定終局判決認為被害 人訴訟上之請求，符合法定「回復名譽之適當處分」之法律 見解錯誤、甚至違憲，而聲請大法官為違憲審查，並未指明 民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者， 並得請求回復名譽之適當處分。」之法律規定本身，如何違 憲，此部分聲請，核與司法院大法官審理案件法第五條第一 項第二款規定不符，依同條第三項規定，應不受理。多數意 見予以受理，違反司法院大法官審理案件法第五條第一項第 6 二款、第三項規定，以及大法官解釋實務上之一貫見解，逾 越大法官權限，侵犯最高法院之民事審判權，自行建構實質 之第四審，破壞審級制度，混淆憲法與法律明訂之解釋權與 審判權界限， 8本席實難同意，爰提出程序不同意見。 貳、 實體不同意見 民法第一百九十五條第一項後段規定，名譽被侵害者得 請求回復名譽之適當處分，並未明定任何具體回復名譽之方 法始為適當，而係在法院審理個案時，保留其衡酌具體案 情，於原告訴之聲明範圍內，就原告請求被告回復名譽之方 法是否為「回復名譽之適當處分」之判斷餘地。是在民事審 判實務上，被害人即原告之訴狀如未依民法第一百九十五條 第一項後段規定，明確表明其請求加害人即被告回復名譽之 方法，法院即無「回復名譽之處分」是否適當之審理對象， 亦無逕行判命被告為原告所未聲明之回復名譽適當處分之 職權。 查立法者 「授權法院決定」 而使法院有決定空間的立法， 9與立法者運用 「須價值補充」 的概念而留給法官判斷餘地的 立法，10性質完全不同。11民法第一百九十五條第一項後段規 8 參閱註 1。 9 立法者「授權法院決定」之立法，例如民法第七十四條第一項規定：「法律行為，係乘他人之 急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得 因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付。」同法第二百五十一條規定：「債務已 為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」 同法第一千零八十九 條第二項規定：「父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之 最佳利益酌定之」。此外如同法第八百二十四條第二項以及第一千一百三十二條第一項規定等， 均屬立法者授權法院依職權或於當事人聲請後 ， 依個案情形自為決定之立法 ； 並參見最高法院四 十九年臺上字第二五六九號判例 ， 六十九年四月十五日、 六十九年度第八次民事庭會議決議（二）。 10 立法者運用「須價值補充」的概念而留給法官判斷餘地的立法，在民法中比比皆是，例如民 7 定，乃就原告請求被告回復名譽之方法是否「適當」，保留 法院判斷餘地之立法，已如前述，立法者並未授權法院自為 決定適當處分。多數意見以系爭規定「授權法院決定適當處 分，目的洵屬正當」（解釋理由書第三段參照），而為系爭法 律目的合憲之認定，其就立法者保留法院判斷餘地之立法， 與立法者授權法院依法自為決定之立法，顯然未予釐清而更 有所混淆，所謂 「授權法院決定適當處分，目的洵屬正當」， 究竟是指何項法律？實欠缺明確之審查基礎。 又多數意見就系爭規定之必要性審查，對於民法第一百 九十五條第一項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回 復名譽之適當處分。」 作為名譽被侵害者的民事請求權規 定，是否逾越必要之程度，並未進行審查，反而對法院「在 原告訴之聲明之範圍內」，應如何判決，其適用民法第一百 九十五條第一項後段規定，始「未逾越必要之程度」為審查 （解釋理由書第三段參照），除自居第四審而違法、違憲外， 本件解釋對於民法第一百九十五條第一項後段規定為何「尚 未逾越必要之程度」，實未附任何理由。 至多數意見所謂「惟如要求加害人公開道歉，涉及加害 人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即屬逾越回復名譽之 必要程度，而過度限制人民之不表意自由。」等語，既屬臆 測當事人之聲明，復以職司民事審判權之法院必然適用法律 法第一百四十八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」同法第一百九 十四條規定：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額。」第五百二十五條第三項規定：「前項情形，出版權授與人得請求相當 之賠償。」法院於適用各該法律時，僅得就個案事實是否符合「誠實及信用方法」，或當事人之 請求是否「相當」為法律上之判斷，而無任何自為決定之空間。 11 參閱陳愛娥譯，Karl Larenz 著，法學方法論，五南圖書出版，二○○四年，頁一九七至一九 九。 8 錯誤，甚至認為被害人請求「加害人公開道歉，涉及加害人 自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者」，仍屬符合民法第一百 九十五條第一項後段規定所謂「回復名譽之適當處分」為前 提，而預作假設性之法律適用指導，除逾越大法官權限、侵 犯最高法院之民事審判權而違法、違憲外，亦使我國行之多 年，成效卓著的法規違憲審查制度，導入假設性議題之解釋 方法，與司法之本質背道而馳。本席實難同意，爰提出實體 不同意見。 9 附表 司法院大法官會議以法院裁判本身或其裁判上之見解為由 決議不受理案件統計表* 助理謝礎安 製作 編號 案號、決議日期 不受理要旨 1. 會台字第 7353 號 93 年 10 月 22 日大法官第 1251 次會議 議決第 24 案 法院於個案適用法律之見解是 否妥適，尚非本院依法所得審 究之對象。 2. 會台字第 7551 號 93 年 10 月 22 日大法官第 1251 次會議 議決第 46 案 裁定所表示見解之當否，均非 本院依法所得審究之對象。 3. 會台字第 7543 號 94 年 2 月 3 日大法官第 1256 次會議 議決第 29 案 法院認事用法之當否尚非本院 依法所得審究之對象。 4. 會台字第 7634 號 94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議 議決第 5 案 法院適用法令所表示之見解， 依法並非本院所得審究之對 象。 5. 會台字第 7583 號 94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議 議決第 6 案 法院裁判所表示之見解尚非本 院依法所得審究之對象。 6. 會台字第 7417 號 94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議 議決第 11 案 法院之認事用法尚非本院依法 所得審究之對象。 7. 會台字第 7649 號 94 年 7 月 30 日大法官第 1269 次會議 議決第 2 案 法院適用法令所表示之見解， 依法並非本院所得審究之對 象。 8. 會台字第 7698 號 94 年 7 月 30 日大法官第 1269 次會議 議決第 4 案 法院適用法律所表示之見解依 法尚非本院所得審究之對象。 9. 會台字第 7644 號 94 年 9 月 16 日大法官第 1270 次會議 議決第 17 案 依現行釋憲制度，法院之裁判 本身及法院於裁判上所表示之 見解，俱非得為違憲審查之客 體。 * 以下資料乃以「法院裁判」、「判決見解」、「裁定見解」、「法律見解」、「審究之對象」、「解釋憲 法之範圍」、「違憲審查之標的」 及 「違憲審查之客體」 為關鍵詞，查詢司法院法學資料檢索系統 而整理，最後瀏覽日期為 98 年 3 月 31 日。 10 10. 會台字第 7785 號 94 年 9 月 16 日大法官第 1270 次會議 議決第 29 案 法院裁判所表示之法律見解， 依現行釋憲制度，尚非得為釋 憲之客體。 11. 會台字第 7825 號 94 年 11 月 4 日大法官第 1273 次會議 議決第 8 案 法院裁判所表示之見解尚非本 院依法所得審究之對象。 12. 會台字第 7869 號 94 年 11 月 4 日大法官第 1273 次會議 議決第 10 案 法院裁判所表示之見解尚非本 院依法所得審究之對象。 13. 會台字第 7838 號 94 年 11 月 9 日大法官第 1274 次會議 議決第 1 案 法院適用法律所表示之見解， 依法並非本院所得審究之對 象。 14. 會台字第 7276 號 94 年 12 月 30 日大法官第 1277 次會議 議決第 2 案 確定終局裁判本身，依現行法 制 ， 尚非得為違憲審查之客體 。 15. 會台字第 7857 號 95 年 1 月 27 日大法官第 1279 次會議 議決第 10 案 法院適用法律所表示之見解， 依法並非本院所得審究之對 象。 16. 會台字第 7984 號 95 年 3 月 24 日大法官第 1281 次會議 議決第 16 案 法院裁判上之見解，依現行法 制 ， 尚非得為違憲審查之標的 。 17. 會台字第 8027 號 95 年 3 月 24 日大法官第 1281 次會議 議決第 24 案 法院之裁判本身，依現行法 制 ， 尚不得為違憲審查之標的 。 18. 會台字第 8000 號 95 年 4 月 21 日大法官第 1282 次會議 議決第 1 案 法院裁判上之法律見解，依現 行法制，並不得為違憲審查之 標的。 19. 會台字第 8054 號 95 年 4 月 21 日大法官第 1282 次會議 議決第 29 案 法院裁判上之見解，依現行法 制 ， 並不得為解釋憲法之標的 。 20. 會台字第 8079 號 95 年 5 月 26 日大法官第 1283 次會議 議決第 14 案 依現行法制，法院之裁判本身 又不得為違憲審查之客體。 21. 會台字第 8122 號 95 年 7 月 14 日大法官第 1286 次會議 議決第 6 案 法院裁判上所持之法律見解， 依現行法制，並不得為違憲審 查之客體。 22. 會台字第 8149 號 95 年 7 月 28 日大法官第 1288 次會議 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並不得為違 11 議決第 3 案 憲審查之標的。 23. 會台字第 8174 號 95 年 9 月 15 日大法官第 1289 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身，依現行法制， 並不得為違憲審查之標的。 24. 會台字第 8183 號 95 年 10 月 13 日大法官第 1290 次會議 議決第 17 案 司法裁判（決定）本身，依現 行法制，並不得為違憲審查之 客體。 25. 會台字第 8217 號 95 年 11 月 3 日大法官第 1292 次會議 議決第 8 案 法院裁定本身，依現行法制， 並不得為違憲審查之客體。 26. 會台字第 8131 號 95 年 11 月 3 日大法官第 1292 次會議 議決第 14 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並不得為違 憲審查之標的。 27. 會台字第 8207 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 4 案 法院之裁判本身，並非本院得 為違憲審查之客體。 28. 會台字第 8193 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 14 案 法院之裁判本身，並非本院得 為違憲審查之客體。 29. 會台字第 8244 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身及裁判上之見 解，依現行法制又不得為違憲 審查之客體。 30. 會台字第 8259 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 19 案 法院裁判本身及裁判上之見 解，依現行法制並不得為違憲 審查之客體。 31. 會台字第 8144 號 95 年 12 月 22 日大法官第 1296 次會議 議決第 1 案 法院裁判本身及裁判上之見 解，依現行法制，並不得為違 憲審查之標的。 32. 會台字第 8240 號 95 年 12 月 29 日大法官第 1297 次會議 議決第 1 案 法院裁判本身，並非得為本院 違憲審查之客體。 33. 會台字第 8267 號 96 年 2 月 16 日大法官第 1300 次會議 議決第 16 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並不得為違 憲審查之標的。 34. 會台字第 8185 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 4 案 法院裁判本身及裁判上之見 解，依現行法制亦不得為違憲 審查之客體。 35. 會台字第 8296 號 法院裁判本身及裁判上之見 12 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 5 案 解，依現行法制亦不得為違憲 審查之客體。 36. 會台字第 8321 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並不得為違 憲審查之標的。 37. 會台字第 8299 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 33 案 法院裁判本身及其所表示之法 律見解，依現行法制，並不得 為解釋之客體。 38. 會台字第 8339 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 34 案 依現行法制，法院裁判上之見 解，尚不得為釋憲之客體。 39. 會台字第 8352 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 1 案 確定終局裁定適用法律所表示 見解是否有牴觸憲法之疑義， 不在其得聲請解釋憲法之範 圍。 40. 會台字第 8351 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 5 案 法院裁判本身及其所表示之法 律見解，依現行法制，尚不得 為違憲審查之客體。 41. 會台字第 8336 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 10 案 法院裁判本身及裁判上之見 解，依現行法制亦不得為違憲 審查之客體。 42. 會台字第 8340 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 15 案 確定終局裁定適用法律所表示 見解是否有牴觸憲法之疑義， 不在其得聲請解釋憲法之範 圍。 43. 會台字第 8298 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 3 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並不得為違 憲審查之標的。 44. 會台字第 8365 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 5 案 法院裁判本身及其所持見解， 依現行法制，並不得為違憲審 查之客體。 45. 會台字第 8379 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 16 案 法院裁判本身及其所持見解， 依現行法制，並不得為違憲審 查之客體。 46. 會台字第 8419 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 17 案 法院裁判本身及其所表示之法 律見解，依現行法制，尚不得 為違憲審查之客體。 47. 會台字第 8247 號 法院之裁判及其行政文書是否 13 96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議 議決第 10 案 違憲，均非得為本院違憲審查 之客體。 48. 會台字第 8354 號 96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議 議決第 15 案 檢、調單位之拘捕、搜索、偵 查、起訴及法院之裁判是否違 憲，並非本院得為違憲審查之 客體。 49. 會台字第 8396 號 96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議 議決第 17 案 法院之裁判是否違憲，並非本 院得為違憲審查之客體。 50. 會台字第 8324 號 96 年 7 月 6 日大法官第 1307 次會議 議決第 7 案 法院裁判本身，並非得為本院 違憲審查之客體。 51. 會台字第 8037 號 96 年 7 月 6 日大法官第 1307 次會議 議決第 9 案 法院之裁判是否違憲，並非本 院得為違憲審查之客體。 52. 會台字第 8434 號 96 年 7 月 13 日大法官第 1308 次會議 議決第 5 案 依現行法制，法院之裁判本 身 ， 尚不得為違憲審查之客體 。 53. 會台字第 8477 號 96 年 8 月 15 日大法官第 1310 次會議 議決第 4 案 依現行法制，法院之裁判本 身 ， 又不得為違憲審查之客體 。 54. 會台字第 8402 號 96 年 8 月 15 日大法官第 1310 次會議 議決第 13 案 法院裁判本身及裁判上之見 解，依現行法制亦不得為違憲 審查之客體。 55. 會台字第 8449 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 1 案 行政處分及行政訴訟之裁判本 身，依現制均不得為違憲審查 之客體。 56. 會台字第 8449 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 2 案 依現行法制，法院之裁判本 身 ， 並不得為違憲審查之客體 。 57. 會台字第 8403 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 22 案 法院裁判本身並非得為本院違 憲審查之客體。 58. 會台字第 8460 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 23 案 法院裁判本身，並非得為本院 違憲審查之客體。 59. 會台字第 8555 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 法院裁判本身及其所表示之見 解，依現行法制，尚不得為違 14 議決第 35 案 憲審查之標的。 60. 會台字第 8497 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 43 案 法院裁判本身及其所表示之法 律見解，依現行法制，尚不得 為違憲審查之客體。 61. 會台字第 8507 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 56 案 法院之裁判是否違憲，並非得 為本院違憲審查之客體。 62. 會台字第 8526 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 62 案 法院裁判本身並非得為本院違 憲審查之客體。 63. 會台字第 8540 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 63 案 法院裁判本身並非得為本院違 憲審查之客體。 64. 會台字第 8503 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 75 案 依現行法制，法院之裁判本身 及裁判上之見解，亦不得為違 憲審查之客體。 65. 會台字第 8570 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 77 案 法院之裁判本身及其所持之見 解，依現行法制，尚不得為違 憲審查之標的。 66. 會台字第 8317 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 10 案 法院裁判並非憲法解釋之客 體。 67. 會台字第 8554 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 13 案 法院之裁判及其行政文書是否 違憲，均非得為本院違憲審查 之客體。 68. 會台字第 7967 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 27 案 法院裁判本身並非得為本院違 憲審查之客體。 69. 會台字第 8202 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 47 案 法院裁判本身，並非得為本院 違憲審查之客體。 70. 會台字第 8270 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 48 案 法院裁判本身並非得為本院違 憲審查之客體。 71. 會台字第 8567 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 51 案 法院裁判本身並非得為本院違 憲審查之客體。 72. 會台字第 8545 號 法院之裁判是否違憲，並非得 15 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 21 案 為本院違憲審查之客體。 73. 會台字第 8610 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 26 案 法院判決是否違憲，並非得為 本院違憲審查之客體。 74. 會台字第 8610 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 29 案 法院之裁判是否違憲，並非得 為本院違憲審查之客體。 75. 會台字第 8651 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 31 案 法院裁判是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 76. 會台字第 8665 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 32 案 該裁定適用法律所表示之見解 是否違憲，非屬得聲請解釋憲 法之範圍。 77. 會台字第 8695 號 97 年 2 月 1 日大法官第 1316 次會議 議決第 2 案 法院之裁判本身及其所表示之 見解，依現行法制，尚不得為 違憲審查之標的。 78. 會台字第 8461 號 97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議 議決第 1 案 法院裁判是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 79. 會台字第 8699 號 97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議 議決第 8 案 行政機關之處分、決定及法院 之裁判是否違憲，並非得為本 院違憲審查之客體。 80. 會台字第 8700 號 97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議 議決第 9 案 法院裁判是否違憲，亦非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 81. 會台字第 8657 號 97 年 3 月 7 日大法官第 1318 次會議 議決第 6 案 法院裁判是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 82. 會台字第 8675 號 97 年 3 月 21 日大法官第 1319 次會議 議決第 12 案 法院判決是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 83. 會台字第 8675 號 97 年 3 月 21 日大法官第 1319 次會議 議決第 16 案 法院裁定適用法律或命令所表 示之見解是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 84. 會台字第 8727 號 97 年 4 月 3 日大法官第 1320 次會議 議決第 7 案 法院之裁判本身及其所表示之 法律見解，依現行法制，尚不 得為違憲審查之標的。 16 85. 會台字第 8738 號 97 年 4 月 18 日大法官第 1321 次會議 議決第 8 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之標的。 86. 會台字第 8730 號 97 年 4 月 18 日大法官第 1321 次會議 議決第 9 案 法院判決適用法律所表示之見 解是否違憲，非屬得聲請解釋 憲法之範圍。 87. 會台字第 8745 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 1 案 法院裁判適用法律所表示之見 解是否違憲，非屬得聲請解釋 憲法之範圍。 88. 會台字第 8680 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 9 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之標的。 89. 會台字第 8704 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 11 案 法院裁判本身，並非得為本院 違憲審查之客體。 90. 會台字第 8749 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 13 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之標的。 91. 會台字第 8800 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 19 案 法院裁判適用法律所表示之見 解是否違憲，非屬得聲請解釋 憲法之範圍。 92. 會台字第 8809 號 97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議 議決第 16 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之標的。 93. 會台字第 8819 號 97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議 議決第 17 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之標的。 94. 會台字第 8830 號 97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之標的。 95. 會台字第 8689 號 97 年 6 月 20 日大法官第 1324 次會議 議決第 3 案 法院裁判適用法律或命令所表 示之見解是否違憲，則非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 96. 會台字第 8851 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 5 案 確定終局裁定本身及其適用法 律所表示之見解，並非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 97. 會台字第 8791 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 法院判決適用法律所表示之見 解是否違憲，非屬得聲請解釋 17 議決第 15 案 憲法之範圍。 98. 會台字第 8877 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 24 案 法院裁定適用法律所表示之見 解是否違憲，非屬得聲請解釋 憲法之範圍。 99. 會台字第 8805 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 26 案 法院判決適用法律或命令所表 示之見解是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 100. 會台字第 8815 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 5 案 法院裁判適用法律或命令所表 示之見解是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 101. 會台字第 8694 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 14 案 確定終局裁判適用法律或命令 所表示之見解是否有牴觸憲法 之疑義，非屬得聲請解釋憲法 之範圍。 102. 會台字第 8841 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 15 案 法院於個案認事用法乃至於是 否給付賠償金所表示之見解， 並非屬得聲請解釋憲法之範 圍。 103. 會台字第 8876 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 17 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之客體。 104. 會台字第 8871 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 29 案 法院裁判適用法律或命令所表 示之見解是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 105. 會台字第 8921 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 30 案 法院判決適用或不適用法律所 表示之見解是否違憲，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 106. 會台字第 8901 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 5 案 法院判決是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 107. 會台字第 8885 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 18 案 就解釋憲法部分，法院裁判本 身及其裁判上之見解，依現行 法制，並非違憲審查之客體。 108. 會台字第 8915 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 20 案 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 查之客體。 109. 會台字第 8938 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 法院裁判本身及其裁判上之見 解，依現行法制，並非違憲審 18 議決第 21 案 查之客體。 110. 會台字第 8913 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 34 案 法院之裁判本身，並非得為本 院違憲審查之客體。 111. 會台字第 8926 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 35 案 法院之裁判是否違憲，並非得 為本院違憲審查之客體。 112. 會台字第 8946 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 41 案 法院之裁判是否違憲，並非得 為本院違憲審查之客體。 113. 會台字第 8728 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 55 案 法院裁判上之見解，依現行法 制，非屬違憲審查之客體。 114. 會台字第 8845 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 66 案 法院裁定及其適用法令所表示 之見解是否違憲，非屬得聲請 解釋憲法之範圍。 115. 會台字第 8855 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 67 案 法院裁定及其適用法令所表示 之見解是否違憲，非屬得聲請 解釋憲法之範圍。 116. 會台字第 8833 號 97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議 議決第 9 案 至主張原裁定侵害訴訟權部 分，因法院裁判上之見解，依 現行法制，非屬違憲審查之客 體。 117. 會台字第 8853 號 97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議 議決第 11 案 法院裁定及其適用法令所表示 之見解是否違憲，非屬得聲請 解釋憲法之範圍。 118. 會台字第 8868 號 97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議 議決第 12 案 法院裁定及其適用法令所表示 之見解是否違憲，非屬得聲請 解釋憲法之範圍。 119. 會台字第 9117 號 97 年 12 月 26 日大法官第 1333 次會議 議決第 36 案 就解釋憲法部分，法院裁判本 身及其裁判所表示之見解，依 現行法制，並非違憲審查之客 體。 ### 7. 許大法官玉秀提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444566) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成受理結論，惟反對迴避補充解釋，主張釋字509意旨應適用於民事案件。 > **核心主張**：多數意見以侵權行為損害賠償不在釋字第509號解釋範圍為由，迴避補充解釋該號解釋是否適用於妨害名譽之民事案件；然該號解釋之客體為刑法第310條實屬人盡皆知，這種回答方式等於沒有回答，將使言論自由與名譽權保護間有無清楚一致之憲法界線，在可預見的未來仍陷於曖昧混沌。釋字第509號揭示兩項意涵：其一為正當證明程序之舉證責任分配，掌握資訊優勢者負責提供資訊，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，既能提出控訴即表示掌握相關資訊，自應舉證證明該事實存在，且真實之指述依刑法第310條第3項對被告有利，故應由被告舉證；其二為阻卻不法，所指述事實真實且非與公共利益無關者，不論定位為消極構成要件或阻卻違法事由，均屬阻卻不法之有利被告事實，並有主觀與客觀要件之分。過失之具體認定完全屬個案操作問題而非規範問題，不是憲法解釋應關心、亦非釋字第509號所觸及或應觸及者，故不能由民事案件如何認定過失，推論出該號解釋不適用於民事案件。 > **與多數意見的差異**：多數意見以釋字第509號係就刑法第310條所為之解釋、侵權行為損害賠償不在其範圍為由不予受理補充解釋之聲請。本席認澄清該爭執並不困難，控訴者舉證、主張有利事實者舉證之正當程序原則，以及故意過失之抽象認定標準，均不因民刑事而有不同，妨害名譽阻卻不法主觀要件之證明，不必僅適用於刑事被告；多數意見之迴避態度至為可惜。 1 釋字第六五六號解釋 部分不同意見書 許大法官玉秀 本件聲請解釋範圍包括民法第一百八十四條第一項前 段與第一百九十五條第一項規定、最高法院十九年上字第二 七四六號與六十二年台上字第二八０六號及九十年台上字 第六四六號判例、五十一年度台上字第二二三號民事判決， 以及補充解釋本院釋字第五０九號解釋。多數意見僅針對民 法第一百九十五條第一項後段「回復名譽之適當處分」受理 解釋，但是其餘不受理部分所持理由，說服力明顯不足，尤 其多數意見以侵權行為損害賠償部分，不在本院釋字第五０ 九號解釋範圍，不生就侵權行為損害賠償規定聲請補充解釋 的問題，而迴避補充解釋釋字第五０九號解釋是否適用於妨 害名譽的民事案件，至為可惜。 本院釋字第五０九解釋的解釋客體，為刑法第三百十條 規定 ， 實屬人盡皆知 ， 多數意見的回答方式 ， 等於沒有回答。 多數意見的迴避態度，使得言論自由與名譽權的保護之間， 在憲法上是否有一個清楚而一致的界線，在可預見的未來， 必須依舊陷入曖昧而混沌的爭執之中。本席以為澄清該項爭 執並不困難，爰提出部分不同意見書，說明理由如下。 2 一、 聲請人聲請補充解釋的部分 刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證 明其為真實者，不罰。」對於這個行為人的言論內容與事實 相符則不罰的規定，本院釋字第五０九號解釋認為，指述足 以毀損他人名譽事實的行為人，如能提供證據資料，證明有 相當理由確信所述內容為真實，即不構成誹謗罪。 本件聲請人希望大法官補充解釋的，就是指述足以毀損 他人名譽事實的行為人，如能提供證據資料，證明有相當理 由確信所述內容為真實，是否也可以免除民法第一百八十四 條第一項的民事賠償責任。 二、 分析本院釋字第五０九號解釋意旨 （一） 正當證明程序：掌握資訊者負責舉證 雖然在刑事案件，行控訴的原告，也就是檢察官，應證 明被告有罪，但也絕對不等於完全免除被告的舉證責任。除 了完全保持緘默的被告之外，在訴訟程序進行中，原告或被 告任何一方，只要提出對自己有利、對別人不利的事實，對 於該事實都有舉證責任。在民事案件，除了被告沒有緘默 權，單純的沈默，可以被推定為默認之外（民事訴訟法第 376-1 條第 3 項參照），舉證責任的分配規則，沒有必要不一 3 樣。 一般所熟知的證據邏輯：例如提出控訴的人，負舉證責 任；主張有利於自己的事實，負舉證責任。其中的原理，其 實就是有資訊優勢的人，負責提供資訊。能控訴別人，表示 掌握事實資訊；如果不知道對自己有利的事實，如何提出有 利自己的主張？這種舉證責任的分配邏輯，可以稱為正當證 明程序所應該有的舉證責任分配程序。這也是釋字第五０九 號解釋所揭示的第一個意涵。 指摘或傳述足以毀損他人名譽之事的人，就是向社會大 眾提出控訴的人，既然能夠提出控訴，表示對於足以毀損他 人名譽的事實是否存在有所知悉，也就是掌握有關該事實的 相關資訊，自然應該舉證證明該事實存在。再從有利主張應 舉證的觀點而言，如果所指述的事實的確存在，依照刑法第 三百十條第三項規定，誹謗罪不成立，對被告有利，因此被 告應負舉證責任。 （二） 阻卻不法：阻卻不法的主觀要件與客觀要件 刑法第三百十條第三項除了規定能證明誹謗之事為真 實之外，還有但書規定「但涉及私德而與公共利益無關者， 不在此限」。所指述的事實，但凡不是僅涉及私德，而與公 4 共利益有關的真實事實，那麼就是為了公共利益而毀損他人 名譽，指述本身既然符合公共利益，毀損他人名譽權的不法 就遭到抵銷。不管在犯罪階層體系上，「所指涉的事實為真 實且非與公共利益無關」被定位為消極構成要件或阻卻違法 事由，都是阻卻不法事由，也都是有利被告的事實。 行為人的主觀認知，如果是在「指涉真實且非與公共利 益無關的事實」，則行為人主觀上，具備阻卻不法意思。行 為人主觀上有阻卻不法的認知，是因為認知到阻卻不法的客 觀事由。如果所指涉的事實確實為真，縱使行為人主觀上誤 認所指涉的事實非真，也會發生阻卻不法的效果；如果所指 涉的事實確實非真，但行為人主觀上誤以為所指涉的事實確 實為真，而行為人對於該誤認沒有過錯，則仍然會因為具有 阻卻違法意思，而排除主觀不法。換言之，主觀的阻卻不法 意思和客觀的阻卻不法事由，有一個存在，就能發生阻卻不 法的效果。 （三） 應該證明的是什麼？ 所謂能證明為真實，是證明確有其事嗎？釋字第五０九 號解釋的回答是：針對所指述的事實，只要證明被告認知的 形成沒有瑕疵。其中的道理在於，所指述的事實是否存在， 5 未必能證明，如果能證明所指述的事實為真，當然可以阻卻 不法，但縱使不能證明，或者最終證明所指述的事實的確不 存在，只要被告的認知，是任何和被告具有相同資訊能力的 人，都會形成的認知，那麼被告就欠缺誹謗罪的主觀不法。 釋字第五０九號解釋就有利於己的事實、提出控訴的事 實，並沒有排除被告的舉證責任。只是對於主觀阻卻不法意 思的證明責任，要求所提出的證據資料，必須能夠證明被告 阻卻不法意思的形成沒有瑕疵。所謂「有相當理由確信所述 內容為真實」，就是沒有認識到所述內容不是事實，而之所 以沒有認識到所述內容不是事實，有可以被接受的相當理 由。一旦被告有相當理由確信所述內容為真實，等於認定被 告對於誤認內容為真並無過錯。 三、 釋字第五０九號解釋不適用於民事案件 ： 因為民刑構成 要件不同？ （一） 民法侵權行為與刑法誹謗罪構成要件不同？ 民法第一百八十四條第一項的造句，的確和刑法第三百 十條的造句不一樣，但他們的構成要件真的不一樣嗎？ 民法不若刑法要求罪刑法定原則，因此就侵權行為的民事責 任 ， 採取概括規定的方式 ， 但在具體適用時 ， 是需要補充的。 6 法官在判斷時，視所侵害的權利種類以及使用的手段，例如 所侵害的是生命權、名譽權、身體權、財產權或隱私權，或 同樣是侵害財產權，是侵占、竊盜或詐欺，而認定賠償責任 的有無和範圍。如果沒有刑法各種犯罪構成要件，民事法官 如何補充呢？民法第一百八十四條第一項如何自行操作 呢？ （二） 共通的標準：有相當理由確信其為真實 當然，民事過失責任不若刑事過失責任，不是例外，刑 法原則上沒有過失構成要件，尤其是誹謗罪，不處罰過失 犯，而過失妨害名譽行為，要承擔民事侵權責任。但是就釋 字第五０九號解釋所謂「惟行為人雖不能證明言論內容為真 實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為 真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」而言，不僅僅排除故 意責任而已，過失責任也可以完全排除。此所以本件據以聲 請解釋的確定終局判決，最高法院九十三年度台上字第八五 一號判決，也不能不如此敘述「而依查證所得資料，有相當 理由確信其為真實者，應認其已盡善良管理人之注意義務而 無過失」（判決書頁 9）。 7 釋字第五０九號解釋的解釋客體，固然是刑事規範，但 是所揭示的其實是一般性的證據法則，旨在說明在侵害他人 名譽權的事件當中，一個具備程序正當性的證據法則，應該 如何分配原告與被告的舉證責任。這個正當證明程序原則， 從憲法上來看，為了達成公平審判的目的，應該同時適用於 民刑事案件。 四、 釋字第五０九號解釋不適用於民事案件 ： 因為不同的過 失認定標準？ 刑法第十三條及第十四條對於故意和過失的定義，民法 顯然完全接受。但是民事法上所謂抽象輕過失即欠缺善良管 理人之注意義務、具體輕過失即未合於與處理自己事務為同 一之注意義務、重大過失等不同過失判準（民法第 223 條、 第 535 條、第 590 條、第 672 條參照），似乎是刑事法上所 沒有的，這難道不足以成為釋字第五０九號解釋不適用於民 事案件的理由？ 首先，刑事上縱然沒有善良管理人之注意或與處理自己 事務為同一之注意的用語，但是有業務過失與普通過失的區 別，會被認定為業務過失的人，就是必須盡善良管理人注意 8 義務的人。而且刑事法理論上，也有所謂個別化理論1，對於 不同行為能力的人，適用不同的注意義務判斷標準，我國刑 事實務上，對於醫療過失，已經有依據專業能力高低，決定 注意義務高低的案例出現 2。 例如從超音波判斷孕婦是否有植 入性胎盤現象，或是雙腿膝關節手術是否同時進行，可能依 照不同的注意義務標準，認定大型醫學中心、區域醫院及地 區醫院的醫師有無過失。 其次，過失的具體認定標準，完全屬於個案的操作問 題，不是規範的問題，不是憲法解釋應該關心的問題，更不 是釋字第五０九號解釋有所觸及或應該觸及的問題。因此民 事案件如何具體認定過失，不能推論出本院釋字第五０九號 解釋不適用於民事案件的結論。 五、 結語 民事由當事人自主，透過當事人進行程序，原被告舉證 責任分配的證據正當程序，可能較為清晰。相對地，傳統上 仰賴法官英明的刑事職權進行程序，原被告舉證責任分配的 證據正當程序，都淹沒在法官的證據調查自由裁量與自由心 證當中。但是在引進當事人進行程序之後，原被告舉證責任 1 許玉秀，探索過失犯的構造——行為人能力的定位，收錄於主觀與客觀之間，春風煦日論壇—刑 事法叢書系列 0，1997.09，頁 179-218。 2 臺灣嘉義地方法院 92 年度聲判字第 3 號裁定、最高法院 95 年度台上字第 3884 號判決。 9 分配的證據正當程序，在刑事案件，也必定會逐步地建立起 來。民刑事被告因為緘默權的有無、民刑事責任因為個別具 體證據的證明程度有所差異，可能導致民刑事原被告個案操 作的證據正當程序有所不同，但是類似控訴者舉證、主張有 利事實者舉證的正當程序原則、故意與過失的抽象認定標 準，不會因為民刑事案件而有不同，對於妨害名譽阻卻不法 主觀要件的證明，本院釋字第五０九號解釋所揭示的原則， 也不必僅僅適用於刑事被告。 ### 8. 抄本656(內含許大法官宗力提出之部分協同意見書，李大法官震山、陳大法官春生分別提出之協同意見書，陳大法官新民提出之部分協同、部分不同意見書，林大法官子儀提出之部分不同意見書、徐大法官璧湖及池大法官啟明共同提出之部分不同意見書、許大法官玉秀提出之部分不同意見書) > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444567) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：抄本，所附各意見書本文均落於中略之內，僅存解釋文與理由書。 > **核心主張**：本則可見文字為司法院公布之解釋文、解釋理由書及聲請書附件，所附各大法官意見書之本文均落在「（中略）」之內。可見之理由書認名譽權旨在維護個人主體性及人格完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條保障；民法第195條第1項後段使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形以適當處分回復其名譽，民事審判實務不乏以判命登報道歉為之。該規定既包含以判決命加害人登報道歉，即涉及憲法第11條所保障之不表意自由；因不表意之理由多端，涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心信念與價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，與人性尊嚴關係密切，故應就侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容審慎斟酌，以符比例原則。法院在原告聲明範圍內，權衡侵害名譽情節輕重、當事人身分及加害人經濟狀況，認刊載澄清事實之聲明、登載勝訴啟事或將判決書登報等手段仍不足回復名譽者，判命公開道歉尚未逾越必要程度；惟如涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事，即屬逾越而過度限制不表意自由。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧：本則所載為多數意見之解釋文、理由書及聲請書附件（含系爭書籍內容之對照表），各該大法官意見書之本文遭略去，無從據可見文字判斷其立場與理由。 抄本 司法院 令 發文日期：中 華 民 國 98 年 4月 3日 發文字號：院台大二字第 0980007916號 公布本院大法官議決釋字第六五六號解釋 附釋字第六五六號解釋 院長 賴 英 照 司法院釋字第六五六號解釋 解 釋 文 民法第一百九十五條第一項後段規定： 「其名譽被侵害者，並 得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬 以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性 尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲 法對不表意自由之保障。 解釋理由書 名譽權旨在維護個人主體性及 人格之完整，為實現人性尊嚴所 必要，受憲法第二十二條所保 障（本院釋字第三九九號、第四八 六號、第五八七號及第六 ○三號解釋參照）。民法第一百九十五條 第一項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用 、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分。」其後段之規定（下稱系爭規 1 定），即在使名譽被侵害者除金錢賠償外，尚得請求法院於裁判 中權衡個案具體情形，藉適當處分以回復其名譽。至於回復名譽 之方法，民事審判實務上不乏 以判命登報道歉作為回復名譽之適 當處分，且著有判決先例。 憲法第十一條保障人民之言論 自由，依本院釋字第五七七號解 釋意旨，除保障積極之表意自 由外，尚保障消極之不表意自由。 系爭規定既包含以判決命加害 人登報道歉，即涉及憲法第十一條 言論自由所保障之不表意自由 。國家對不表意自由，雖非不得依 法限制之，惟因不表意之理由 多端，其涉及道德、倫理、正義、 良心、信仰等內心之信念與價 值者，攸關人民內在精神活動及自 主決定權，乃個人主體性維護 及人格自由完整發展所不可或缺， 亦與維護人性尊嚴關係密切（本院釋字第六 ○三號解釋參照）。故 於侵害名譽事件，若為回復受 害人之名譽，有限制加害人不表意 自由之必要，自應就不法侵害 人格法益情節之輕重與強制表意之 內容等，審慎斟酌而為適當之 決定，以符合憲法第二十三條所定 之比例原則。 查系爭規定旨在維護被害人名譽，以保障被害人之人格權。鑒 於名譽權遭侵害之個案情狀不一，金錢 賠償未必能填補或回復， 因而授權法院決定適當處分，目的洵屬 正當。而法院在原告聲明 之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、 當事人身分及加害人之經 濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍內 由加害人負擔費用刊載澄 清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之 啟事或將判決書全部或一 部登報等手段，仍不足以回復被害人之 名譽者，法院以判決命加 害人公開道歉，作為回復名譽 之適當處分，尚未逾越必要之程度 。惟如要求加害人公開道歉，涉 及加害人自我羞辱等損及人性尊 嚴之情事者，即屬逾越回復名 譽之必要程度，而過度限制人民之 2 不表意自由。依據上開解釋意 旨，系爭規定即與憲法維護人性尊 嚴與尊重人格自由發展之意旨無違。 末就聲請人其餘聲請解釋部分，關於民法第一百八十四條第一 項前段、第一百九十五條第一項前段、 最高法院十九年上字第二 七四六號、九十年台上字第六四六號判例等， 係爭執法院適用 法令見解當否之問題，尚不生確定終局 判決所適用之法令於客觀 上有何牴觸憲法之處。至最高法院六十二年台上字第二八 ○六號判 例，並未為確定終局判決所適用；而同 院五十一年度台上字第二 二三號民事判決，並非司法院大法官審 理案件法第五條第一項第 二款所稱之法律或命令；是均不得以之 作為聲請解釋之客體。而 有關聲請補充解釋部分，查本院釋字第五○ 九號解釋係就刑法第三 百十條所為之解釋，有關侵權行為損害賠償部分，不在該號 解釋範圍，自不生就此聲請補 充解釋之問題。是上開部分之聲請 ，均核與司法院大法官審理案件法 第五條第一項第二款規定不合 ，依同條第三項規定，應不受理，併此敘明。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 3 黃茂榮 陳 敏 葉百修 陳春生 陳新民 部分協同意見書 大法官 許宗力 一、 本件解釋爭執焦點在於，系爭民法第一百九十五條規定所稱「 回復名譽之適當處分」 ，是否包括由法院以判決命侵害名譽之加 害人登報向被害人公開道歉在 內。聲請人認為強迫登報道歉侵害 被告的不表意自由，系爭規定 未明文排除強迫登報道歉作為回復 名譽之手段，因此違憲。本件 解釋多數意見則認為，名譽遭侵害 之個案情狀不一，以「回復名 譽之適當處分」此一不確定法律概 念，正可以授權法院依個案情 節所需，決定適當的回復名譽方法 ，且所謂「回復名譽之適當處分」 ，如屬以判決命加害人公開道 歉，倘係在命加害人負擔費用「刊載澄清事實之聲明、登載被害 人勝訴判決之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以 回復被害人名譽」時，始予採行，且未涉及加害人自我羞辱等損 及人性尊嚴之情事，在此範圍內，系爭規定即使未明文排除強迫 登報道歉作為回復名譽之手段，亦不違憲。 二、 明顯地，多數意見在此係秉持憲法保護基本權之意旨，權衡被 害人之名譽權，暨加害人不表意自由、 人性尊嚴等之衝突，闡明 強迫登報道歉在如何條件下，始得充當 系爭「回復名譽之適當處 分」，同時在此法律解釋脈絡下，根據合憲解釋原則，對系爭規 4 定作成合憲之結論。由於大法官係在特 定解釋脈絡下，始對系爭 規定作成合憲之結論，則大法官對系爭 規定所持法律見解，對各 級法院日後適用該法律規定，當然有拘束力。 或以為大法官闡明強迫登報道歉只能在不得已的情況下，以最 後手段之姿，充當系爭「回復名譽之適當處分」，業已進入個案 法律適用的利益衡量，涉及法院審理個 案後，適用法律所表示之 見解，因此有侵犯普通法院審判權之嫌 。實則，只要涉及不確定 法律概念之適用，不僅在具體個案的法 律適用須作利益衡量，在 較前的法律解釋階段，同樣須作利益衡 量，不同之處僅在於，前 者是比較具體的「個案取向衡量」（ fallbezogene Abwägung），後 者則是比較抽象的「規則取向衡量」 （regelbezogene Abwägung ） 罷了。本院釋字第五 ○九號解釋闡明刑法第三百十條第三項的疑 義，就是「規則取向衡量」的 適例。大法官行使法律違憲審查權 ，因闡明系爭法律之意義，而作法益權 衡，正是根據憲法意旨解 釋法律，也就是所謂「憲法取向之法律 解釋」原則的具體實踐， 這在釋憲方法與法律解釋方法上均無可 非議之處，若以侵害審判 權相責，未免顯得無稽。總之，在此值 得深究者，絕不在於大法 官是否侵犯普通法院的審判權，反而是 ，對系爭「回復名譽之適 當處分」此一不確定法律概念，大法官 自己是否正確無誤地根據 憲法意旨作出解釋。以本件解釋而論， 多數意見並不根本排斥強 迫公開道歉作為「回復名譽之適當處分 」之一種，就此，其是否 屬秉持憲法意旨作出的正確解釋，是有值得商榷之餘地的。 三、 按所謂道歉，指行為人對自身 過去之行為，承認錯誤，並對被 害人表示歉意。道歉如係出於 公權力所迫，並在公開場合為之， 則道歉人受影響的，就不僅僅 是不表意自由，也因令其感到屈辱 5 ，還包括人格尊嚴，且所涉內 容如涉及倫理對錯的良心問題，甚 至還涉及良心自由。故公權力 是否宜強迫人民登報公開道歉，即 涉及基本權衝突，也就是被害 人一方的名譽權，以及加害人一方 不表意自由、人格權，乃至良 心自由雙方間衝突的問題。而有義 務根據憲法保障基本權的精神 ，解釋系爭「回復名譽之適當處分 」此一不確定概念的本院大法 官，要解決基本權衝突，自然就須 對相衝突之基本權作適切的利 益衡量。利益衡量不脫價值判斷。 一涉及價值判斷，利益衡量就難免披上一層神秘面紗，令外界不 易窺其堂奧。然再怎樣神秘， 權衡相衝突之基本權，總不得任憑 衡量者自身之恣意與好惡，最 基本的要求是不得偏袒任何一方基 本權，致作出全有或全無之認 定，而是必須在對雙方基本權盡可 能兼顧，盡可能都傷害最小的 前提下，作出適當之調和，以避免 對任一方基本權造成過度侵害 ，否則將構成錯誤、違憲的利益衡 量。 四、 據此，以強迫登報公開道歉作為「回復名譽之適當處分」之一 種，本席認為明顯不是在對雙方基本權 盡可能兼顧，盡可能都傷 害最小的前提下，所作出之適當調和， 而是明顯錯誤、違憲的利 益衡量。因受害人一旦贏得侵害名譽訴 訟，通常勝訴判決本身就 已還其公道，回復其名譽。如考量個案 情形，為回復名譽，而有 進一步讓勝訴判決廣為周知之需要，則 充其量採取諸如由法院判 命敗訴之加害人負擔費用，刊載澄清事 實之聲明，或被害人勝訴 判決之啟事，或將判決書重要內容登報 等手段，即為已足，因為 這些手段，都是既可以達成回復被害人 名譽之目的，又不致於對 加害人之不表意自由、人格權與良心自 由等構成侵害的兩全其美 手段，根本無須動用到命公開道歉這尊 大砲。本席不否認，公開 6 道歉亦可回復被害人名譽，本席也深深同意，名譽乃人之第二生命 ，不法侵害他人名譽者，向被害人道歉 ，天經地義，且大街罵人 者，亦絕無僅於小巷道歉之理。然而， 強迫公開道歉於回復被害 人名譽之外，所溢出的副作用實在太大 、太強了，姑且不論對加 害人不表意自由，乃至良心自由的侵害 ，還因具有心理上、精神 上與道德上的公開懲罰功能，使加害人 受到類似遊街示眾的屈辱 ，嚴重打擊其人格尊嚴。是客觀上明明 有兩全其美之手段可供選 擇，而竟允許可以捨此不由，選擇這種 大大超出回復名譽所必要 限度之手段，此種解釋方式，或許迎合 了一般人的素樸法感，但 站在憲法高度看，天秤明顯嚴重偏向一 方，難謂是對相衝突基本 權所作之適當調和。 五、 其實，不從法益權衡是否明顯失當、錯誤著手，單單強迫登報 公開道歉本身的採用，是否在憲法面前 站得住腳，就已值得強烈 懷疑。依本席所見，強迫一個不願認錯 、不服敗訴判決的被告登 報道歉，對其所造成人格尊嚴的屈辱， 與強迫他（她）披掛「我 錯了，我道歉」的牌子站在街口，或手 拿擴音器，對著大庭廣眾 宣讀「我錯了，我道歉」的聲明，委實 說並無本質上的不同，充 其量只是百步與五十步的程度 差別，如果我們允許強迫登報道歉 ，就沒有理由反對強迫在大眾面前公開 道歉，而這種道歉方式或 許在未經人權洗禮的傳統農業或部落社 會習以為常，但於尊重人 格尊嚴的現代文明社會，實難想像還有 存在空間。況嚴重的犯罪 ，現行法甚且未強迫行為人就其所作所為對被害人、對整個社會公 開道歉，則我們又憑甚麼強迫較輕 微的民事侵權被告公開道歉？ 或謂，強迫登報道歉，在很多情形終究只是由國家代為履行罷 了，並不是真的由國家以武力為後盾， 強押被告聯繫報社刊登道 7 歉廣告，因倘被告堅持不願登 報道歉，國家充其量也只能自行， 或命第三人以加害人名義刊登 道歉啟事，事後再向加害人徵取登 報費用了事，難謂侵害被告人 格尊嚴。然則，單是公開道歉的啟 事本身，就已對被告造成公開 屈辱，至於道歉啟事是由被告所親 為，或國家、第三人所代勞， 結果並無不同。再說，違反人民之 意思，逕以人民之名義登載道 歉啟事，雖是出自公權力所為，但 難道不是侵犯人民姓名權，構 成某種意義上的偽造文書？何況這 種道歉啟事的刊登，絕多數不 知情的閱讀大眾無不以為是加害人 所親為的書面道歉，實情卻不 是，就結果言，實與欺騙大眾無異 ，像這種自欺欺人的行徑，本 席亦難想像是一崇奉憲政主義之文 明國家所當為。 六、 本席對強迫登報道歉固有所批評，但不代表本席反對道歉。相 反的，本席不但不反對道歉，更認 為道歉是人類建構文明、和諧 社會的重要元素之一，而極力鼓勵 道歉，並以勇於道歉為美德， 故任何人只要違法傷害他人名譽， 本席認為都應該誠摯道歉，以 幫助慰撫受害人的精神創傷， 並彌補人際裂縫，找回社會的和諧 。只是本席把道歉界定為一種道德 層次的義務，認為道歉只能靠 教育、靠勸說來促使實踐，在行為 人不認為自己有錯，而拒絕道 歉的情況下，並不宜由國家介入， 強制其履行。本席認為，如果 我們能改以刊載澄清事實之聲明， 或被害人勝訴判決之啟事等方 式回復被害人名譽，則強迫登報道 歉的作用，大概只剩滿足被害 人的洩恨與報復心理，以及對社會 大眾的嚇阻與教育等項罷了， 付出的代價則是對行為人的公開羞 辱，侵害其人格尊嚴。如果我 們再考量行為人已因其違法侵權行 為承擔了金錢賠償責任，甚且 也可能受到刑事制裁，則整體以觀 ，所得與所失間，是否符合比 8 例性之要求，答案應是清楚不過。 本件多數意見並不根本排斥強迫公開道歉作為 「回復名譽之適 當處分」之一種，這一點固與本席主張相左，但多數意見對強迫 登報公開道歉作為回復名譽的手段， 也是採取極為審慎的態度， 僅允許其以最後手段之姿使用，也就是只有在命加害人負擔費用 「刊載澄清事實之聲明、登載被害人勝訴判決之啟事或將判決書 全部或一部登報等手段，仍不足以回復被害人名譽」時，始准訴 諸此一最後手段。由於現實生活上，很難想像還有那些侵害名譽 事件，是連「刊載澄清事實之聲明、登載被害人勝訴判決之啟事 或將判決書全部或一部登報等手段」 ，都還不足以回復被害人名 譽者，所以啟動強迫登報公開道歉此一最後手段，現實上應該已 不再可能，即使還存有一絲絲 可能性，原告與法院也須極盡舉證 、說理的義務，相信可以逼使 此一最後手段的使用更趨嚴謹、慎 重。是本席最後對多數意見仍 勉予同意，爰提協同意見補充說明 如上。 協同意見書 大法官 李震山 本件解釋認為民法第一百九十 五條第一項後段規定：「其名譽 被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」（下稱系爭規定） 中之「適當處分」的解釋與適 用，顯未排除法院判命加害人「公 開道歉」，且若其「未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情 事者」，系爭規定即「未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴 觸憲法對不表意自由之保障。 」就多數意見採限縮系爭規定之合 憲性解釋方法與結果，本席敬 表贊同。但為有助於對本解釋正確 理解，相關論據仍有補充說明 必要，爰提協同意見書如后。 一、本件解釋應否受理之問題 9 針對本件解釋之受理，仍有不 同意見。主要原因是，名譽 被侵害者依系爭規定除金錢賠 償外，尚得請求法院於裁判中 權衡個案具體情形，以適當處 分回復其名譽。至於「回復名 譽之適當處分」，顯係立法者授予承審法官之裁量權，而裁 量權行使是否有瑕疵純屬認事 用法，自得透過審級救濟監督 或匡正之。況以我國釋憲制度 之建置，本院大法官針對裁判 之合憲性並無置喙餘地，若受 理本件聲請，恐有侵害審判權 之虞。 問題癥結在於，當系爭規定之 解釋與適用，大多依循「登 報謝罪」源遠流長之立法精神 （註一） ，且秉持判例意旨（按 ：明示登報道歉係回復名譽之適當方法） （註二） 行之，法院依 名譽受侵害人之請求，以判決 強制名譽加害人公開登報道歉 時，即鮮少費心審酌該處分是 否因干預人性尊嚴與人格權而 過度限制「不表意自由」。若偶而出現以憲法意旨檢證或限 縮系爭規定之判決，該等判決 所持之見解往往因上級審堅持 維護判例意旨而不被維持 （註三） 。順此，判命登報道歉作為 回復名譽適當方法之案件量累積一多，自然就通案化 （註四） 。換言之，其對法官、名譽受 侵害者及其他關係人產生一般 、抽象之規範效果，馴致不分 「公開登報道歉」之內容、不 問拒絕道歉之理由，皆可能被 認為與「適當方法」無違，「 不表意自由」在類似案件上幾 無立錐之地，形同遭到實質剝 奪。此時形式上雖為法官個案 認事用法的問題，但因量變導 致質變為確定終局判決所適用 法律有無違憲疑義的問題。最 高法院若無依憲法法理填補系 爭規定漏洞，以杜絕不斷如縷 之違憲性爭議跡象，本院大法 官若再以慣用理由，包括「查 聲請人係對法院適用法令所表 示之見解為爭執，尚非具體指 10 陳系爭規定有何牴觸憲法之處」 ，或「查聲請人僅就法院認 事用法為指摘，並未具體指陳系爭規定客觀上究有何牴觸憲 法之處」等，而不受理本件解釋，相關問題若又未獲立法者 青睞予以調整，法院合憲性控制之分工就產生明顯的漏洞， 司法作為正義的最後一道防線即有所罅隙。此時，由大法官 基於補遺的補充性原則（ Subsidiaritätsprinzip ），闡明憲法真 義，使系爭規定之適用與解釋趨近憲法，即具有憲法上原則 重要性。 多數意見以本件解釋合於司法 院大法官審理案件法第五條 第一項第二款之要件而予以受 理，本席認為確有助於保障人 民基本權利或促進整體法規範 合於憲法理念與精神，應可謂 克盡職責的具體表現。 二、本件解釋以「不表意自由」為論據的問題 與我國社會、文化背景較相近 的日本與韓國，其最高裁判 所及憲法法院亦曾審理有關「 道歉謝罪」之合憲性案件，惟 皆從思想自由或良心自由切入 （註五） ，本件解釋卻以「不表 意自由」為據，值得注意。消極「不表意自由」與相對的積 極表意自由，兩者皆屬憲法第十一條保障人民言論自由之範 圍，本院釋字第五 ○九號解釋已釋示言論自由具有「實現自 我、溝通意見、追求真理、滿 足人民知的權利，形成公意， 促進各種合理的政治及社會活動之功能」 。再依本院釋字第 五七七號解釋意旨，除保障積 極之表意自由外，尚保障消極 之不表意自由。「不表意自由」係以沉默方式行之，重在實 現自我與追求真理 （註六）。本件解釋並指出：「因不表意之理 由多端，其涉及道德、倫理、 正義、良心、信仰等內心之信 念與價值者，攸關人民內在精 神活動及自主決定權，乃個人 11 主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺，亦與維護人性 尊嚴關係密切（本院釋字第六 ○三號解釋參照）。」據此，將 不表意自由與人格尊嚴作合理緊密的連結。 本件解釋擇「不表意自由」作 為審查「強制公開道歉」合 憲性之論據，應有如下理由： 首先，係考量我國憲法並未明 文規定「思想自由」 （註七） 或「良心自由」 （註八） 之保障，在 與明文規定之「言論自由」產 生競合情況下，自以優先適用 憲法已列舉且較為具體之基本權利為宜。其次，「不表意自 由」與「思想自由」或「良心 自由」皆側重於內在自由，而 內在範圍的自由作為「不得強 制」或「拒絕作為」之正當性 基礎甚強，「不表意自由」與「良心自由」即互為表裏、甚 至有果和因之關係。最重要的 是，該三種自由皆觸及道德範 疇，進而與「人性尊嚴」及「 自主決定權」等基本權利核心 價值極為貼近。基於權利性質 之相近，在我國基本權利保護 理論與實務發展的現況下，多 數意見同意以「不表意自由」 作為本件解釋之論據，雖不中亦不遠，應屬允當。 「不表意自由」並非絕對，故 依法限制人民不表意自由之 情形不在少數，甚至對不從者以處罰相繩 （註九） 。至於規範 之強度與密度，需視國家強制 表意之言論性質，以及所可能 涉及之基本權利衝突而異。就 本件解釋言，多數意見認為於 強制公開道歉中行使「不表意 自由」者，其拒絕表意之理由 若涉及道德、倫理、正義、良 心、信仰等內心之信念與價值 者，應給予充分保障，確屬的 論。本席甚至認為，於價值多 元、道德根基難有一致性的情 況下，國家對高度自治、自律 的內心領域為表意之強制，難 免可能產生形成錯誤表象、侵 蝕個人信念、扭曲言論市場、 強制標準同化，以及破壞人格 12 完整等不當後果 （註十）。故國家應保持中立 （註十一） 與寬容（註 十二）的立場，原則上不應介入。 三、選擇「合憲的法律解釋」方法之問題 吳庚大法官於本院釋字第五 ○九號解釋協同意見書中指出 ：「 惟基於諸多因素，大法官盱衡現階段社會發展實際情況，並 未採納時論甚囂塵上之誹謗除罪化主張，而對刑法第三百十 條誹謗罪之構成要件該當性作限縮解釋，在此一前提之下， 認為上開刑法條文符合憲法第二十三條之比例原則，與憲法 保障言論自由之意旨，尚無違背。是本件係以轉換（ Umdeutung）同條第三項涵義之手段，實現對言論自由更大 程度之維護，同時又不致於宣告相關條文違憲，在解釋方法 上屬於典型之符合憲法的法律解釋（ verfassungskonforme Gesetzesauslegungen ）。」（註十三） 該解釋以「轉換」方式「限 縮」刑法系爭規定之意涵後，續稱： 「就此而言，刑法第三 百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」本院 其他類同之解釋，尚可舉釋字第五三五號解釋為例，該號解 釋並未宣告系爭警察勤務條例第十一條第三款臨檢之規定違 憲，在以憲法意旨闡明臨檢應有之合憲要件後稱： 「於符合 上開解釋意旨範圍內，予以適 用，始無悖於維護人權之憲法 意旨。」至於本件解釋係基於 前例，並在「系爭規定之文義 解釋範圍內，且不違反立法者 的規範價值與目的（按：指回 復名譽）」 （註十四），以尊重立法形成自由及既成之法秩序為前 提，所審慎理性抉擇的釋憲方法 （註十五）。 四、強制公開道歉與比例原則 依本院操作比例原則之慣常模 式，係先就系爭規定立法目 的之合憲性審查，續就手段與 目的之關聯性從適當性原則與 13 必要性原則分別審理，最後或再及於狹義比例原則。 （一）系爭規定之立法目的 名譽權與不表意自由同等重要，故本件解釋逕將兩項 權利直接聯結到人格與尊嚴之 維護。侵害他人之名譽權 致人格與尊嚴受損，加害人當 受法律之非難，並負擔一 定法律責任。同理，為回復被 害人之名譽權而限制加害 人之不表意自由，亦應注意後 者之人格與尊嚴，以免以 惡制惡，無益於良性循環。 名譽，指對他人品性、德行、名聲、信用等的社會評 價；名譽權指享有名譽的權利 ，為人格權之一種，均已 為學說及實務所公認 （註十六）。而私法上人格權與憲法上 人格權具有一定關聯，情形猶 如私法上財產權與憲法上 財產權（註十七），本院已多次釋示憲法保障人格權，名譽 權自亦同在保障之列（本院釋 字第三九九號、第四八六 號、第五八七號及第六 ○三號解釋參照）。本件解釋多 數意見即正確指出：「名譽權旨在維護個人主體性及人 格之完整，為實現人性尊嚴所 必要，受憲法第二十二條 所保障。」且稱：「鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一 ，金錢賠償未必能填補或回復 ，因而授權法院決定適當 處分，目的洵屬正當。」可資贊同。 （二）強制公開道歉與必要性原則 系爭規定既係得請求法院為「回復名譽之適當處分」 ，足見法院所採取之處分，須 以「回復名譽」為前提。 按現行法除規定政府應採積極 措施，以道歉或其他方式 回復受害者名譽者外 （註十八），明文規定道歉者，多數出 現於行政或刑事法規 （註十九）。系爭規定屬民事損害賠償 14 制度之一環，本以回復原狀、填補損害為目的，如具有 制裁懲罰之想法，須再明文規定，其合憲性亦屬另一問 題（註二十）。至名譽權受侵害，可能係因他人指摘傳述不 實事實，亦可能係因他人侮辱謾罵，然所發生之非財產 上損害，均為精神上痛苦，其有無回復可能性，或有爭 論 （註二十一） 。如不具回復可能性，則所採取之手段，應 以排除違法狀態減輕被害人痛苦為度。如具回復可能性 ，因名譽為社會客觀之評價，自應以回復其原有或應有 之社會評價為度 （註二十二）。 道歉，應指表意人真摯知錯，希冀獲得原諒，並使被 害人之心理產生平和，減輕被 害人精神上痛苦，本應以 事實上可能及倫理上妥當為度 ，法院對其為強制的空間 極其有限 （註二十三） 。本件解釋未對「道歉」意涵有所釐 清與著墨，先持強制所獲得之 虛假性道歉亦為法律所容 認，自然會得出公權力得強制 道歉甚至足以回復名譽之 結論，就手段與目的關聯之適當性審查，自有未足。 再者，現行法中如系爭規定以概括方式明定得為回復 名譽之適當或必要處分者，不在少數 （註二十四） 。但於概 括規定外，亦不乏先有列舉規定者，例如專利法第八十 四條、著作權法第八十五條及植物品種及種苗法第四十 條規定前段等，均設有得請求表示姓名之更正方式。又 例如專利法第八十九條、著作權法第八十九條規定，均 定有得以加害人費用將判決書 全部或一部登報之手段。 此項手段所費雖然可能不貲， 但並非國家公權力強制人 民須以自己之名義表意，情形 較為接近本院釋字第五七 七號解釋所涉之菸品上尼古丁及焦油含量標示，性質屬 15 事實資訊，相較於強制人民須以自己名義道歉，應可認 係對不表意自由侵害較小之方式 （註二十五） 。除法有明文 之手段外，其他諸如不論以加害人或被害人之名義或費 用，刊載澄清聲明或勝訴啟事，亦可適度減輕被害人精 神上痛苦。就此，多數意見並未就各種方法詳為比較下 指出，斟酌各種有助於達成目的之手段後， 「仍不足以 回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉， 作為回復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。」似 也得出強制公開道歉是「仍不足以回復被害人之名譽」 所採之「最後手段」，配合整體論證脈絡，其仍值參考。 末就本件解釋限縮系爭規定之部分，多數意見僅以「 未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之範圍者」 為限 縮之概括例示，有意將道歉或強制道歉是否有損人性尊 嚴，委由法院依個案認定之。然而強迫自認無過咎者背 於自身確信而道歉，使表意人產生是否成為他人宣示信 念工具、應否認同他人價值判斷之內心衝突時，若再涉 「公開」而要求表意人眾所矚目下「低頭認錯」 ，公開 報復羞辱形成精神上處罰之意味甚濃。於此情形下，加 害人既不願道歉，被害人又執意為之，民事法院豈能成 為以牙還牙之促成者，又豈能成為道德倫理之強制教化 者，法院本於「不損及人性尊嚴」之解釋意旨，於前述 情事下之裁量空間恐已大幅萎縮。且若系爭規定仍得作 為該等強制加害人公開道歉之依據，即已逾越回復名譽 之必要程度而不符合必要性原則。故系爭規定應於符合 本件解釋意旨範圍內予以適用，始合於憲法比例原則而 無悖於憲法衡平維護基本權利之本旨。 16 註一：法院「強制公開道歉」雖非系爭規定明文，然考系爭規定來源 ，大清民律草案於第 961 條規定：「審判衙門因名譽被害人起訴 ，得命加害人為回復名譽之適當 處分，以代損害賠償，或於回 復名譽外，更命其為損害賠償。」立法理由稱： 「名譽被害人之 利益，非僅金錢上之損害賠償足 以保護者，遇有此情形，審判 衙門得命其為適於恢復名譽之處 分，例如登報謝罪等事是也， 此本條所由設。」至 14 年民律第二草案於第 267 條第 1 項後段 則規定：「其名譽被侵害者，並得向加害人請求為回復名譽之適 當處分。」 18 年現行民法草案再將「向加害人」等四字刪除， 照案通過成為現行系爭規定。故 現行民法雖無具公文書效力之 立法理由，然系爭規定既一脈相 承自大清民律草案，似難否認 立法伊始所預想之「適當處分」，即為或包括另命加害人「登報 謝罪」。況大清民律草案之立法理由，已廣為學術與實務逕予援 用，現行民事審判實務上，法院 判命公開道歉之例亦汗牛充棟 ，足見系爭規定於從未修正之情 況下，似難認與「強制公開道 歉」毫無牽涉。 註二：聲請書指摘有關法院判命公開 道歉者，除系爭規定外，尚包括 最高法院 62 年台上字第 2806 號判例：「公司係依法組織之法人 ，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復 其名譽，自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉 金之餘地。」該判例雖相當於命令而得為本院審查客體，惟其 究有無為最高法院確定終局判決援用？本件解釋多數意見持否 定見解。惟臺灣高等法院就原因案件判決指稱： 「……按『公司 係依法組織之法人，其名譽遭受損害……登報道歉已足回復其 名譽』……，最高法院著有六十二年台上字第二八○ 六號判例… …可稽，足見最高法院認登報道歉係回復名譽之適當方法。原 17 審判決以道歉係良心層面之問題，將…請求之『道歉聲明』改 為『澄清聲明』，與最高法院上開見解相悖，且係就當事人所未 聲明之事項為裁判，自有違誤。」 （臺灣高等法院 91 年度上字 第 403 號民事判決參照）。 註三：典型者即如本件原因案件之臺灣臺北地方法院判決，認「強制 公開道歉」文義雖位於系爭規定所稱「適當處分」範圍內， 「惟 『道歉』二字之意涵，包括澄清事實及被告認錯並願意向對方 表示歉意二個面向。被告是否認錯，係被告良心之自主決定問 題，具人格專屬性，非外力所得強制，亦非他人所得替代。在 道德良心層面上，原告固得向被告…要求道歉，被告…亦應道 歉。但在法律義務上，應顧及現代憲法維護人性尊嚴之基本精 神。是以，本院認為，原告請求『道歉』已逾越回復名譽適當 處分範圍，爰將『道歉』改為『澄清』 ，逾越澄清之部分，為無 理由，應予駁回。」（臺灣臺北地方法院 89 年度訴字第 5548 號 民事判決參照）；但此見解並不為上級法院支持。其他又如臺灣 臺北地方法院 92 年度訴字第 4312 號民事判決，即稱：「被害人 請求加害人在報紙之上刊登道歉聲明或其他方式以回復名譽時 ，應斟酌被害人所受損害是否現尚存在，以及被害人之名譽可 否經由道歉聲明等方式予以回復，以為決定。……然而，原告 名譽權受損，其結果係導致原告在社會上評價遭貶損，縱使… 對原告表達道歉之意旨，亦難認原告在社會上評價得以回復。 其次，參酌司法院大法官會議解釋釋字第五七七號所闡述： 『憲 法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由 ，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。…… 』等語，可知……原告請求被告……表達道歉意思，實已侵犯 此等被告消極不表意之自由，原 告該部分請求實已逾越保障其 18 名譽權之必要手段及合理程度。本院認為原告請求被告刊登… …道歉聲明，非屬回復原告名譽之適當處分，不予准許。」同 院 92 年度訴字第 3796 號民事判決，亦有類似論述得為參照。 註四：茲以「回復名譽」為關鍵字，搜尋本院法學資料檢索系統之民 事裁判，可得出近 4000 筆結果；若再以「登報道歉」為關鍵字 ，則進一步得出 730 筆結果。當中法院雖未必每件均准許原告 「登報道歉」之請求，但兩者比例換算約 5 比 1，亦即每 5 件 法院「回復名譽」之裁判中，即有 1 件與「登報道歉」有關， 更毋庸論及其他例如於網路、公告欄、其他平面或電子媒體等 處之「公開道歉」請求。足見公開道歉於回復名譽事件中，因 案件量累積之通案化傾向。 註五：參陳洸岳譯，〈請求刊登道歉啟事事件－道歉啟事與憲法上之良 心自由〉，《日本最高法院裁判選譯（第一輯） 》，司法院， 91 年 12 月，頁 123 以下。 See generally Dai-Kwon Choi, Freedom of Conscience and the Court-Ordered Apology for Defamatory Rema- rks, 8 C ARDOZO J. INT’L & COMP. L. 205（2000）. See also generally Ilhyung Lee, The law and Culture of the Apology in Korean Dispute Settlement （with Japan and the Un ited States on Mind ）, 27 MICH. J. INT’L. L. 1 （2005）. 又日本係附隨於個案審查並判定合憲， 韓國則以較為接近德國之審查制度而認定違憲，情形與我國均 有所差異。參吳佳霖，〈你給我道歉！－論判決公開道歉之合憲 性〉，《法學新論》，第 2 期，97 年 9 月，頁 68-71。 註六：對不表意自由已闡述甚詳者，可參本院釋字第 577 號解釋余雪 明大法官之協同意見書。另請參林子儀， 〈言論自由導論〉，《台 灣憲法之縱剖橫切》，元照，91 年 12 月，頁 112。許宗力，〈談 言論自由的幾個問題〉，氏著，《法與國家權力（二）》，元照， 19 96 年 1 月，頁 198。又美國聯邦最高法院 1943 年著名之強制宣 誓效忠及向國旗致敬為違憲之 West Virginia State Board of Educa-tion v. Barnette （319 U.S. 624 ）案中，即稱：「除非認為 人權法案僅保障個人表意心中想法，而讓諸公權力強制個人表 意心中所無之言論（ [Unless] Bill of Rights which guards the individual's right to speak his ow n mind, left it open to public authorities to com-pel him to utter what is not in his mind. ）。」否 則不表意自由當然在憲法保障之列，並甚至將之比喻為憲法星 圖中的恆星（ fixed star in our co nstitutional constellation ），其重 要性可見一斑。See id. at 634, 642. 註七：本院釋字第 567 號解釋理由書已針對「思想自由」釋示，稱： 「 思想自由保障人民內在精神活動 ，是人類文明之根源與言論自 由之基礎，亦為憲法所欲保障最 基本之人性尊嚴，對自由民主 憲政秩序之存續，具特殊重要意 義，不容國家機關以包括緊急 事態之因應在內之任何理由侵犯 之，亦不容國家機關以任何方 式予以侵害。」 註八：良心自由係源自選擇信仰的自由，至所謂信仰，除宗教以外，尚 包括世界觀、主義、倫理道德觀等信 念，在宗教、思想、言 論等自由個別化而有其特定保護範圍後，良心自由即偏重在善 與惡、是與非判斷的倫理道德取向上，而以維護道德上人格（ sittliche Persönlichkeit ）為要旨。參Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Stand:52. Erg.lief., München Mai 2008, Art.4 III Rdnr.127. 若不承認人民有良心自由， 「個人的主體性將成為國家祭壇上的 犧牲品」（Der Einzelne hat seine Subjektivität auf dem Altar des Sta- ates zu opfern）。參 H. Scholler, Das Gewissen als Gestalt der Freiheit; Das Gewissen als Sinngestalt und Strukturprinzip im Verfassungsre- 20 cht, Heymann Köln, 1962, S.49. 註九：例如訴訟法中之作證義務、報稅時須陳述資訊等。又例如社會 秩序維護法第 67 條第 1 項第 2 款規定：「有左列各款行為之一 者，處三日以下拘留或新臺幣一萬二千元以下罰鍰：二、於警 察人員依法調查或查察時，就其姓名、住所或居所為不實之陳 述或拒絕陳述者。」亦為強制表意之適例。至於政府各部門， 雖均會使用公權力（例如合法使用強制力或有拘束全國各機關 及人民之效力）影響人民思想言論之形成，例如宣揚「民主憲 政優於獨裁專制」，或「不表意自由乃個人主體性維護及人格自 由完整發展所不可或缺」等。但政府表意之強制力，終究與政 府強制人民表意，有所不同。且政府使用強制力要求人民被動 忍受，例如拘束人身自由或強制執行財產，與使用強制力要求 人民積極表意，亦未可一概而論。 註十：See LOUIS M. SEIDMAN, SILENCE & FREEDOM 157-66（2007）（Stan- ford University Press ）. See generally Larry Alexander, Compelled Speech , 23 C ONST. COMMENTARY 147（2006） . 申言之，對不欲 表意者強制表意，將使外界誤解其所欲傳達之訊息，而個人對 外界所傳達之訊息，將構成或影響對表意人之印象與觀感（the compelled speaker will convince others ）。雖然，藉由被強制表意 人再次出於自主之表意而可更正，然一來一往之間，不但對外 產生先入為主效應，表意人自身個人信念，亦恐因國家公權力 介入而有所動搖，甚至將產生非理性反抗而強化原來之個人信 念。雖然內心思維辯證有助表意人慎言，但公權力之強制介入 應儘量減至最低。況且，公權力介入強制表意，亦可能使個人 信念逐漸侵蝕，緩慢位移至公權力所欲之價值判斷（the speaker herself will become convinced ）。而真理之形成，雖可透過辯證、 21 溝通、說服等方式為之，但最忌諱國家以強制力之方式介入， 公權力在此領域宜謹慎為之，否則作之親師的父權思想，造成 的結果，乃是掌握公權力者得藉由強制表意，間接使得人民思 想標準規格地同化，進而破壞各人之獨特性及人格完整性。 註十一：德國學者 Stefan Huster 博士於其升等教授論文之扉頁中稱：「 現代共同生活，人民於宗教、世界觀（Weltanschauung ）及個 人生活方式上展現其不一致性，自由憲政國家於因應該多元化 現象，在維持正常共同生活之規範面上就受到如下的限制 ；即不應介入人民的道德取向，並應致力於人民基本權利之 確保。而前述自由秩序的模式，常被稱之為宗教的、世界觀 的、或者更廣的國家道德中立。 」點出國家在現代生活中應 保持中立的領域及其正當性基礎。見氏著，Die ethische Neu- tralität des Staates － Eine liberale Interpre tation der Verfassung, Mohr Siebeck, 2002. 註十二：於國家應保持中立之領域內，若涉及對非主流的少數或弱勢 價值觀為干預，公權力更應審 慎並保持寬容的態度。見拙著 ，〈憲法意義下之寬容理念〉 ，《多元、寬容與人權保障》 ，元 照，96 年 9 月，頁 73-77。 註十三：德國聯邦憲法法院採用此種方法作成解釋不在少數。 Vgl. BVer- fGE 64,229（242）; 69,1（55）; 74,297（299,345,347）; 88,203 （331）. 註十四：此乃德國聯邦憲法法院於其裁判中所揭示，於採「合憲的法 律解釋」所不能逾越的界限。Vgl. BVerfGE 54,277（299）; 71,81 （105）. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht － Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.449. 註十五：採該種釋憲方式，並非沒有爭議。有德國學者將之稱為聯邦 22 憲法法院「裁判的變體」（Entscheidungsvariante ），並認為如 果有宣告系爭法令違憲之可能性 而不宣告其違憲，而採前揭 之解釋方式，對立法形成自由權干涉更大，易遭「以變更規 範之名行主動立法之實」（Positive Gesetzgebung durch Norm- variation）的批評。 Vgl. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassun- gsgericht － Stellung, Verfahren, Ents cheidungen, 7.Aufl., C.H. Beck, 2007, R dnr.440,449,450. 此外，蘇永欽教授為文檢討大 法官對民事裁判的違憲審查時指出：「大法官所以會在運用合 憲解釋方法時，對於是否給予聲請人個案救濟，反覆不決， 應該是認知到不予救濟固然有公平問題，但若無限制的給予 救濟，將形成大法官解釋權與法院審判權之間功能分工的一 大破綻，人民永遠可以在終審確定之後，以裁判所適用的法 律違憲為理由聲請解釋，而希冀大法官以合憲法律解釋方法 對終審法院的裁判見解作違憲審查，實質上等於引進了憲法 訴願制度。本文基本上認為，合憲法律解釋方法的運用雖會 造成大法官與終審法院分工上的灰色地帶，但如審慎操作， 仍不失為一合理劃分立法與司法界限的方法，惟既以聲請原 因案件裁判見解已經違憲，即沒有不開放特別救濟的道理。 」見氏著，〈民事裁判中的人權保障〉，氏著，《尋找新民法》 ，元照， 97 年 9 月，頁 311-324。 註十六：王澤鑑， 〈人格權保護的課題與展望（三）－人格權的具體化 及保護範圍（4 ）－名譽權（上）〉 ，《台灣本土法學雜誌》，第 89 期，95 年 12 月，頁 36。 註十七：王澤鑑， 〈憲法上人格權與私法上人格權〉，《「馬漢寶講座」 論文彙編》，96 年 8 月，頁 20。 註十八：例如漢生病病患人權保障及補償條例第 3 條、二二八事件處 23 理及賠償條例第 8 條規定參照。 註十九：例如立法院紀律委員會組織規程第 7 條、立法委員行為法第 28 條、刑法第 74 條、刑事訴訟法第 253 條之 2、第 299 條、 第 451 條之 1、第 455 條之 2 等。此類規定，性質多屬制裁懲 罰或其替代手段，與系爭規定之性質不同。其他尚包括地方 立法機關組織準則第 28 條、農田水利會會長及會務委員考核 獎懲辦法第 21 條、性別平等教育法第 25 條、少年事件處理 法第 29 條、軍事審判法第 140 條、第 165 條規定等。當中較 值得注意者，乃少年事件處理法第 29 條第 3 項第 1 款規定， 少年法院為不付審理裁定及輔導、管教或告誡處分時， 「得斟 酌情形，經少年、少年之法定代理人及被害人之同意，命少 年為下列各款事項：一、向被害人道歉。」此處規定欲命少 年道歉，須經少年本人同意，對不表意自由較無侵害疑慮， 當屬較為進步之立法。 註二十：此典型者即為所謂「懲罰性賠償金」之規定，例如消費者保 護法第 51 條、健康食品管理法第 29 條、千禧年資訊年序爭 議處理法第 4 條、公平交易法第 32 條、證券投資信託及顧問 法第 9 條、專利法第 85 條、著作權法第 88 條、營業秘密法 第 13 條規定等。 註二十一：學者對非 財產上損害有無回復可能性素有爭論，多數學者 持肯定說，然少數說亦非毫無見地。例參王澤鑑， 《民法概 要》，自刊，97 年 9 月，頁 237。曾世雄，《非財產上之損 害賠償》 ，自刊，78 年 2 月，頁 134。 註二十二：參曾世雄，同前註二十一，頁 127-136。 註二十三：現行實務 在加害人不表意之情況下，就命登報道歉之判決 執行方式，往往係代替加害人於報紙刊登被害人所擬之道 24 歉聲明或啟事後，再對加害人財產執行所支出之費用。嚴 格而言，此舉實係除判命公開道歉外，對不表意自由之二 次侵害。道歉於不可代替之性質上，情形勉強可認為類同 夫妻之同居義務；而依強制執行法第 128 條第 1 項及第 2 項規定，夫妻同居之判決係不可代替行為中不適合以強制 方式執行者。類似之例，尚包括民法第 975 條規定：「婚約 不得請求強迫履行。」以及其他民法上之身分行為。況且 ，上開身分行為不得強制執行，其精神恐怕並非僅因不可 代替，應亦蘊含著尊重個人人格完整，避免個人成為客體 或工具之思想。道歉亦然，不但根本無法以直接強制之方 式執行，亦不應以間接強制方式執行。茲舉近來關於「涼 山情歌」著作權之爭議為例，原審之臺灣屏東地方法院 97 年度附民字第 74 號刑事附帶民事訴訟判決，以被告並未侵 害原告之著作人格權，故而對原告登報道歉、刊登判決書 之請求，駁回前者、准許後者。上級審之智慧財產法院 97 年度附民上字第 1 號刑事附帶民事訴訟判決，則認為被告 已侵害原告之著作人格權，從而撤銷原判決、准許登報道 歉之請求。然本件被告自始於原審即以「不願向原告道歉 等語置辯」，後因雙方當事人均未上訴而告確定，縱然裁判 已定讞並移送執行，據報載，被告仍公開宣稱「堅持不登 報道歉」、「登報後，豈不向所有的人，承認羅 ○○才是原創 ？」，足見國家公權力能否或得否長驅直入人民內心，不待 辭費。參〈爭「涼山情歌」敗訴 賠錢拒道歉〉，《聯合報》 ，社會新聞，98 年 3 月 11 日。 註二十四：例如性騷擾防治法第 9 條、電腦處理個人資料保護法第 27 條、專利法第 84 條、著作權法第 85 條、通訊保障及監察 25 法第 19 條、植物品種及種苗法第 40 條、性別工作平等法 第 29 條規定等。以著作權法第 85 條規定之立法理由為例 ，即稱：「侵害著作人格權者，可能造成財產上或非財產上 之損害。例如，改竄他人著作而致著作殘缺不全，損害著 作人著作聲譽，間接肇致其著作之滯銷。爰參考韓國著作 權法第九十五條之立法例，增訂侵害著作人格權之救濟規 定，除得請求財產上與非財產上之損害賠償外，並得為回 復名譽等之請求，以落實著作人格權之保護。」作為保護 被害人人格權、回復其名譽之概括規定。 註二十五：德國法上即認為強制於菸品上標示「吸菸有害健康」 ，如係 強制菸商以自己之名義，即屬對不表意自由之干預，但如 係強制以主管機關之名義，則否。參許宗力，同前註六。 協同意見書 大法官 陳春生 本號解釋多數意見指出： 「民法第一百九十五條第一項後段規 定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂 回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及 加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十 三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」 對此解釋原則本席敬表同意，以下謹述幾點淺見以為補充： 本解釋牽涉兩個層次問題，一是，本號解釋之判決命加害人公 開道歉，其中公開道歉並非法律概念，或屬道德領域之行為，是 否可以於法無明文情況下，導引入法規範領域，並發展成為民法 上回復名譽之一種制度？二是，若為肯定，則其界限或範圍何在 ？簡單說明如下： 壹、關於第一問題，首先究明道歉之意涵，其次說明法之特質與 26 功能： 一、關於道歉概念之意涵 判決命加害人公開道歉是否憲法上允許問題？首須判明 道歉之意涵。 道歉一詞本非法律概念，因此其內涵與特徵，雖實務上 長期援用，卻未必明確。道歉之實質內含可能包括：承認 自己行為在道德上之錯誤，或因此進一步承認自己人格之 低劣，或進而表示將來改過遷善之決心等程度之不同。而 其範圍亦可能包含更正啟事、刊載全部或部分判決。 而道歉除可將其視為實體概念外，亦可能將其解為形式 之概念，即其內涵於具體案件，依當事人之請求內容與方 式充實之。亦即，將其解為形式概念，則內容由法院依聲 請人之道歉內容決定之；若視為實體概念，則應由立法者 將道歉之概念特徵明定。而無論如何，即使目前道歉之概 念未於法律明確定義，未嘗不可引進法之領域而適用。 二、法與道德之區別 公開道歉原本應可劃歸道德領域。 過去對於道德與法律之區別，有各種見解，諸如法規範 人之外在，道德規範人之內在。或法規範乃具有強制性， 此為其重要特徵。或法乃最低程度之道德。上述論點，有 些於現行時代容有再討論空間，惟就向來法與道德之內在 、外在區分主張，多少可見兩者本質上之不同。 法與道德之區別，其一為法之外部性與道德之內部性， 依 Radbruch（註一） 之見解，１ .法為規範人外部行為，道德 則規範人內部型態，此為法與道德其基礎（根本）上之不 同。２ .從目的主體而言，法之價值乃某一行為對人類共 27 同生活之善的表示，而道德之價值本身即是善的表示。３ .課予義務方式之不同，道德依其 義務之感情而為，法則 允許其他動機存在，只要合乎法規要求即可。４ .正當性 之來源兩者不同，法課予行為人義務，是來自外來之意志 ，即他律性，道德之義務則是發自固有之人倫人格，即自 律性。 而兩者於社會規範中，常互為表 裏，相輔相成，因此， 從民法上，第一條，民事法律 所未規定者，依習慣；無習 慣者，依法理，以及某一倫理 道德規範若未牴觸民法上公 序良俗，只要合乎社會通念為 社會大眾接受者，未嘗不可 轉換成法規範之概念或制度。 而某一道德，除未牴觸民法 規定外，是否亦應受公法上原 則或憲法上基本權利保護之 限制 ? 此於國外（如德國 （註二） 學界、實務界見解）及國 內學界，多予肯定。 三、法與強制 一般認為，法具有強制性，指對於違反法規範者，可以 違背其意志課予其刑罰、損害賠償等，並具有最終地經由 物理上之實力排除當事人的抵抗之制裁規定。 強制之概念，雖被頻繁使用，其內容相當複雜，基本上 乃與自由概念相對應，在政治、道德與法之領域，其具體 意涵有相當差異。在法之領域中所謂法上制裁，可有以下 三種意義： １.對於欲違反法規範者，為確保其遵守之意 圖，所為之制裁上威嚇。 ２.行使物理上實力之直接制裁 之實行行為。 ３.為法規範之實現，可違反當事人之意志 ，而最終地以物理上實力之行使之謂。 固然，在今日法之機構不只發揮 對脫序行為之抑止、公 28 權力行使之規制等消極之功能 ，並以各種各樣之方法擴大 市民之能力、促進其自發之活 動，發揮多樣文化、經濟之 功能。但是，儘管法律如此地 多樣、圓滑地發揮擴大其功 能，但唯有依賴有效地實力行 使之法規制，才可能鞏固其 基礎。如此般，不論市民相互 間或經由國家之強制權力， 所謂實力行使之法規制，不論 法功能如何多樣化與擴大化 ，法之強制如何退至背後，對 於法功能之發揮，仍占基礎 之位置。而此強制力正是道德 較少具有者。而基於民法第 一條不排除習慣作為民事紛爭 之適用依據，且本件系爭之 以登報道歉為回復名譽之方法 ，亦為我國向來民事審判實 務所採行，是以將性質上屬道 德領域之登報公開道歉，引 進法律規範領域成為一制度， 法理上應無窒礙難行之處。 四、判決命加害人公開道歉之容許性 判決命加害人公開道歉之容許性 ，法理上有不同見解， 比較法上，在日本有認為，受 強制執行或刑罰、有罪或有 責判決本身，對被告而言均為 一種屈辱，但此與命被告表 明和法院意見相同所受之屈辱 ，不只有程度上之差別，而 是本質之不同。又現今民事責 任制度，將行為者之制裁， 由國家公權力，公共權力制裁 分出來，而以填補被害人損 害為目的。命刊登道歉啟事， 以判決命行為人為超越民事 目的，且會留下不必要副作用的處分，實屬不當。 但亦有認為，不伴隨道歉意思之 道歉，在法的世界中， 對於被害人仍具有意義，因為 所謂名譽乃社會上之觀念， 因此在社會通念上，會認為登 報道歉係回復被害人名譽之 有效方法（日本最高裁判所昭和 31.07.04 大法庭判決，田 中耕太郎，協同意見書）。 29 吾人基於上述理由，應認為可以 允許判決命加害人公開 道歉。 貳、第二個問題為，如本案件中判決命加害人公開道歉之是否牴 觸憲法上不表意自由及大法官 向來所宣示之人性尊嚴保護之 限制。 一、憲法中人性尊嚴之意義與本質 簡單言即人本身即是目的、人性 尊嚴之核心內涵為自治 與自決以及人性尊嚴之主體是每個人 （註三）。本件之判決 命加害人公開道歉，可能觸及 違反人性尊嚴核心內涵之自 治自決問題。換言之，可能因此違反加害人之自身道德、倫 理、正義、良心等其內心之信念與價值者，此攸關其內在精 神活動及自主決定權，而違反 憲法所保障之人性尊嚴。 惟基於： １.正如同本解釋理由書中所述，名譽權旨在 維護個人主體性及人格完整， 為實現人性尊嚴所必要，是 以加害人既依法院之判斷已侵 害被害人之名譽，亦即可能 侵害被害人之人性尊嚴在先， 則判決命加害人公開道歉以 回復名譽，從平衡雙方法律上 地位而言，不能即謂侵害加 害人之人性尊嚴。 ２.基於下述格勞秀斯之刑罰權屬於上 位者理論之法理，本解釋雖關 於民事法律，亦應可推出類 似結論。 ３.德國聯邦憲法法院對犯謀殺罪者處以無期徒 刑，尚不能認為已侵害其自主決定權而侵害其人性尊嚴 （ 註四） 之見解，為相同之法理。 二、強制登報道歉之根據 關於刑罰權之根據有各種見解，而依格勞秀斯之刑罰權 屬於上位者理論 （註五），格勞秀斯 （Hugo Grotius,1583-1645 ）首先從犯罪者（即受刑罰處罰者）之角度，認為被處罰 30 者被處罰乃是基於契約，亦即 人們事先已基於自己之意思 締結關於若犯罪願意接受處罰 之契約。因此，犯罪與刑罰 乃基於人們之自由意思之合意所締結之契約。 其次，就誰得對犯罪者加以處罰，即刑罰權歸屬問題 ? 以及對犯罪者加以處罰之正當化根據為何? 此兩問題，格 勞秀斯主張以擬制之上位者理 論說明之。換言之，依自然 法，對犯罪者科以刑罰由較犯 罪者為優位者為之最妥當， 依格勞秀斯之見解，犯罪者因 其犯罪行為，使其與其他未 犯同種犯罪之其他所有人相比 ，猶如將自己轉落於下位， 因此其他未犯同種犯罪之所有 人，均居於其上位，因此可 以對之加以處罰 （註六）。 三、本解釋一方面是對民法第一百 九十五條第一項為合憲限縮 解釋，亦即透過基本權利（憲 法第十一條言論自由及人性 尊嚴）之適用於民法（私法） 領域，同時亦宣示或提醒系 爭當事人及法院，注意民法第 一百四十八條一項（權利之 行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的。） 及同法第七十二條（法律行為 ，有背於公共秩序或善良風 俗者，無效。）等相關規定。 叁、民法第一百九十五條第一項後段規定，其名譽被侵害者，並 得請求回復名譽之適當處分。 其中回復名譽之適當處分，可 分從三方面觀察： １.對被害人而言，不論加害人是否真心 道歉，均無損於對被害人而言 回復其被侵害名譽所具有之社 會意義，因為此牽涉其社會形 象、觀感或顏面問題（風俗、 道德問題）。２.對加害人而言，無人性尊嚴受限制問題，但 相應地，須保護其回復，不得超過適當之程度範圍。 ３.就 法院而言，必須判斷被害人所 要求公開道歉之回復名譽之內 31 容、方法等是否適當。而除私法相關規定外，另須注意憲法 規定（亦即基本權之私法上效力）。 註一： G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Hrsg. Von E. Wolf und H.-P. Sch- neider, 8 Aufl., 1973, S. 127 ff. 註二：聯邦憲法法院在其 Lüth 判決 BverfGE 7, 198 （205）中指出， 德國基本法在基本權領域，亦建立了 客觀價值秩序 ，此適用於 所有法領域。憲法中之客觀價值秩序，於憲法之基本權規定中 具體化，它原則上明示並使基本權之效力強化，並且作為憲法 上之基本決定，而 適用於所有之法領域 。 註三：參照李震山，人性尊嚴與人權保障，元照出版社， 2009 年，頁 11 以下。 註四：李震山前揭書頁 15。 註五：大沼保昭編，戦争と平和の法，東信堂出版， 1987，頁 353 以 下。 註六：此種刑罰權屬於上位者之理論 ，其主張在格勞秀斯之前即已存 在，但格勞秀斯與先前學說不同者乃在於其將其他未犯同種犯 罪之所有不特定之社會平等者，擬制地使其位置上升，而一舉 擴大刑罰權者之範圍，與之前之學說主張不同。 部分協同、部分不同意見書 大法官 陳新民 榮譽，是眼中的彩虹；它也是淚眼中消逝的陽光。 匈牙利‧裴多芬 對於一個爭議的事件， 「記憶力」說：「我曾經做過此事」 ；「自尊心 」則說：「我絕沒幹過這事」 ；經過一陣子的僵持後，復歸沈靜。但 32 輸者的一方總是——「記憶力」！ 德國‧尼采 本席對於本號解釋文認定民法 第一百九十五條第一項後段（下 稱：系爭規定）規定法官得為 回復名譽之適當處分，包括判決命 侵權人登報道歉，並不違反憲 法規定之部分，敬表贊同。 然解釋理由書第三段將法院判令 登報道歉方式，須在： 「…權 衡侵害名譽情節之輕重、當事人身分及加害人之經濟狀況等情形 ，認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明 、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登載等手段 ，仍不足以回復被害人之名譽…」方得為之。此見解無異是將判 令被告登報道歉列為「最後手段」 ，而非法院能夠依個案情形， 「 平行決定」判令由被告付費，將勝訴判決主文或部分刊載或宣讀 於媒體，或逕以判令登報道歉。此種解釋無異剝奪法官的裁量權 ，且對被告並非一定有利：按被告可能寧願以花費較少的登報道 歉以取代高額的在媒體刊登或宣讀判決書。但這句「附加條件」 ，即使稱之為「合憲（限縮）解釋」 ，但實質上卻將容易導致出 此「並不違憲」的意旨，可能「峰迴路轉」轉成為與「宣布違憲 」，兩者相差已經只是「五十步與百步」之遙的結論！如果不澄 清此誤解及避免此危險性，將混淆大法官釋憲權與承審法院審判 權限的界分，也過度偏向對侵權人不表意自由的保障，與誇大其 「內心強制」的違憲性，而曲解本號解釋文之意旨，本席歉難贊 同；另外解釋文及解釋理由書第四段，對於要求補充解釋—釋字 第五○九號解釋，以及檢討最高法院九十年台上字第六四六號判 例是否為違憲之釋憲聲請，議決不予受理，本席亦歉難贊同，爰 提出「部分協同、部分不同意見書」 ，以陳本席若干一愚之見： 壹、強迫道歉並不具違憲性： 33 一、強迫道歉所涉及憲法位 階的法益—「不言論自由」的重 要性問題 本件聲請釋憲的主要論點乃謂： 判令名譽侵權者登報道 歉，乃強迫其抒發內心所不贊 同的意志，自侵犯其言論自 由權所包括的「不表意自由」 ，以致侵犯其人性尊嚴及人 格發展而言。 在憲法沒有明文保障良心自由或 良知自由的我國，討論 此問題不能如其他國家，例如 ：日本可以直接援引該國憲 法第十九條保障良心自由為依據 （註一）。我國憲法上的依 據，只能援用言論自由。誠然 我國大法官在釋字第五七七 號解釋曾提及憲法第十一條的 規定人民有言論自由，乃包 括消極不表意的自由。此種見 解洵屬正確，正如同我國憲 法第十三條保障人民的宗教自 由，即包括保障人民有不信 教的自由在內（司法院釋字第四九 ○號解釋即承認這種消 極宗教自由權）。而大法官在釋字第五七七號解釋且明白 提及這種不表意自由必須受到 公共利益（菸害警告用語刊 登的強制）的拘束，所以並非 不可因公益而限制之。同時 針對這種屬於「商業言論」的 限制（如釋字第四一四號解 釋，認為這是屬於「低價值之言論」 ），如同其他商品標示 法所規定的「為保護消費者」 的法益，而強迫刊載的資訊 ，都不是屬於高強度的公益保留。 至於屬於「非商業言論」也有涉及「不言論自由」者， 例如刑事訴訟法並不承認人民有免於擔任證人的義務 （刑 事訴訟法第一百七十六條之一） 。因此，除非法律有特別 的規定，例如擔任公務員、身分關係或業務關係等，才得 免除人民履行此項義務 （刑事訴訟法第一百七十九條以下 34 ）。因此，人民也不能夠指稱「基於良知」而拒絕作證， 拒絕為一定之證言，來杯葛或漠視國家司法程序之實踐 （ 註二）。 所以「不言論的自由」如同言論自由一樣，都可受到法 律之拘束，釋字第五○ 九號解釋雖云對言論自由應給予最 大限度維護，但也重申「惟兼顧對個人名譽、隱私及公共 利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合 理之限制。」尤其應注意的是對該案所涉及刑法誹謗罪之 處罰合憲性，並未遭到大法官質疑。因此， 「不言論的自 由」仍一樣可為合理限制，而沒有比個人名譽權…等權利 ，認為可援引人性尊嚴等原則為由，享有更高、更值得保 障的法益。 二、法律後果的特色—強制 主義之「無庸獲得內心同意」的 原則 這是主張登報道歉制度具有「加害性毒素」最重要的立 論—強迫被告認罪，發表「內心所不欲」的道歉言論。然 而，持此論者似乎忽視了任何法律後果，都不免強制的色 彩，甚至沒有強制力就沒有法律的效力。法治國家的真諦 乃在於法律之力與法官判決之力，取代原告與被告的意志 ，以及其所實施的「力」 。因此，若謂經法官確認侵犯他 人名譽且必須登報道歉，方可回復名譽時，侵權人竟可以 援引個人「良知抗拒」時，吾人縱先不論較極端的例子， 例如：我國尚未如世界其他先進國家已步上廢止死刑及承 認「良心拒服兵役」的制度（這也是本席一再主張應從速 採行的人道法制） （註三），但即便在每日發生數以百、千件 數計的刑事法院法官判決之應該服自由刑者，以及民、刑 35 事與行政訴訟判令必須支付一定金額者，是否更有充分而 強烈的抗拒理由（比「內心強制」價值不一定更低的身體 自由及財產自由價值） 來否認法律與司法的公權力？所以 本號解釋理由書第二段「這一步跳躍」一舉越過「舉重以 明輕」的柵欄，似乎未免跳躍得過遠？ 三、登報道歉乃「國民普遍法感情」的反映 涉及到名譽的損害與填補，必須由受害人的立場來觀察 與探究所遭受損害的程度，並依照所處社會環境與價值觀 ，所形成的價值判斷手段方法，來決定如何回復其名譽。 因此這種法律措施的正當性，乃反映出絕大多數國民所產 生的「法感情」（Das Rechtsgefühl ）。而且這是以「普遍 性」的社會價值及目的性來予以決定，絕對無法兼顧到少 數特異價值觀之國民的好惡，因此是一種「普遍的法感情 」。這也是我國民法第一條之規定，除法律以外，第二個 最重要的法源—「習慣」的立論來源。查考系爭規定可早 自一九一一年九月五日（清宣統三年）的「大清民律」草 案（第九百六十一條）以還 （註四），便將登報道歉作為回 復名譽的方式作為立法理由的例示事項。而實施至今已有 數十年，不僅著有判例，且是日常法院民事判決與報章媒 體所常見。按大法官解釋的方法論必須以「歷史解釋法」 為先，以探求立法者之真意，此觀諸大法官審理案件法第 十三條第一項定有明文。故藉此方法可以徵考出強制道歉 乃立法者之本意，只是未明言規定要強制法官採納也！ 既然系爭規定涉及採行公權力措 施的價值判斷，國家立 法機關自然擁有能代表全民決 定在何種情況下採行何種補 救措施的價值、手段目的性的 判斷決定。此點在本院釋字 36 第六一七號解釋理由書中「釋 憲者就立法者關於社會多數 共通價值所為之判斷，原則上應予尊重」已明白提及 （註五 ）。因此，立法機關代表國民認知，肯定法官可以判定侵 害名譽者，應當登報道歉（如立法理由之例示性說明） ， 方可以回復被害人之名譽，或 能撫平其創痛、挽救其社會 地位、人際關係…攸關個人之 切身利益時，這種「價值與 手段目的性」的判定，不應由釋憲者逕予取代 （註六）。 四、自辱式道歉的避免—法官的裁量義務與界限 本號解釋主文提及 「未涉及加害人自我羞辱等損及人性 尊嚴之範圍，即未違背憲法第二十三條比例原則」而不違 憲。這句看似「合憲限制」的字句，實際上是為「贅言」 ，因為這涉及了系爭條文的性質乃是裁量，本即受到比例 原則及裁量處分應有的限制，茲再細述之： 按系爭規定的特色乃授權法官在 具體案件就名譽受損害 的情形，就回復名譽的各種可 能性，決定可以採行的方法 ，因此這種對法官的授權，和 具體的侵權事實有密切不可 分的關係，所以必須由實際審 理（事實審）的法官，也就 是所謂的「接觸事實的法官」 （tatsachennaher Richter ）來 實際調查被害者的名譽傷害方 式、肇致後果的嚴重性，才 能夠具體決定較有效的回復名譽之方式 （註七）。所以，系 爭條文乃有濃厚授權法官「接 觸事實」及「目的性導向」 的特色。 而在適用比例原則方面，系爭規 定已經提到「適當處分 」，顯然已經有遏止法官恣意濫用裁量權（及原告過度要 求）之用意。法官如同行政機 關一般如獲得法律的授權， 並非擁有自由裁量，而是「合於義務之裁量」（pflichtsgem- 37 äßiges Ermessen ），必須依授權的目的與界限，正確地行 使之（參見行政程序法第十條、行政訴訟法第二百十條） 。因此，法官已經負有正確行使該裁量權的義務，同時構 成上級法院審查的對象。就此而言，法官依法律授權在個 案所行使的裁量權限是否妥適，尤其是審酌「目的性」考 量方面，並非大法官釋憲的審查標的，應在此再三強調 （ 註八）。 次而在適用比例原則方面，立法規定如果違反此原則， 當構成釋憲審查的內容。然而如何適用比例原則，特別是 構成其子原則的妥當性、必要性與平衡性等三原則中，應 當特別注意規範法規的立法目的。就以系爭規定的要件在 於「侵害名譽」（按法條的結構，侵害名譽與侵害身體、 健康、自由、貞操及隱私等，都和「不法侵犯人格法益而 情節重大」一樣，具有同樣重要的保護法益） ，因此，對 於回復被害人名譽法益的重要性已無庸置疑。而授權法官 之目的，乃在回復名譽所適當及必要。因此比例原則中的 「目的性考量原則」（ Das Zweckmäßigkeitsgebot ），便扮 演著第一個、且必須最重要的考量因素。其次，才是考量 「最小侵害原則」的「必要性」原則。蓋此時已經有他人 受憲法保障的人權遭受到了侵害（也就是「補救式的限制 人權」），而非「預防性限制人權」 ，故因此不能將目的性 考量，絕對置於必要性的考量之下。如果法官一味追求必 要性原則，反而將目的性原則拋之在後，致使判處之處分 無法回復被害者之名譽，亦即僅是敷衍了事、或形式意義 的了無實益之勝訴判決，豈是司法救濟制度與司法正義之 本意所在？ 38 其次，本號解釋文提及強迫被告刊登道歉啟事，特別是 刊登由原告所草擬的道歉聲明稿，可能會使用到自我污衊 式的用語與措辭，以致於傷害其人性尊嚴及人格權。本席 亦認為倘發生此情形，將牴觸憲法之精神。按任何人民， 不論出於自願與否，都不可以發表這種自我貶抑價值的言 論，否則即牴觸現代文明國家所尊崇的「人性尊嚴」 （註九） ，特別在傳統的特別權力關係內，也不允許這種情形發生 （註十）。因此，如果原告有提出使用類似用語的道歉稿， 則負有裁量義務的法官即應審查，並刪除之，根本無庸在 解釋主文中提及。故也不應如理由書第三段所指的「逾越 比例原則」 ，今解釋主文既然強調了這種「裁量界限」，也 只能解釋這是大法官的「諄諄提醒」的作用罷了。 其實，系爭條文還有另一個作用，乃在保護加害人的一 方，亦即系爭規定賦予法官審核原告的請求回補名譽的需 要程度，不僅應刪除「有害言論」 ，也要避免原告過度的 索求。例如以本聲請案之原因案件而論，在一審時原告主 張被告應將「道歉聲明」連續三天刊登於十八家報紙、並 在十四家電視台播放朗讀之；又連帶應將判決全文刊登於 十八家報紙，並在十四家電視台及八家廣播電台，播放朗 讀之，以恢復名譽。但是，這將使被告承受高達四億二千 三百餘萬元的天文數字之媒體刊登費。案經第二審判決後 裁減為：將原告所示道歉聲明及原判決主文暨理由，以二 分之一之版面刊登於中國時報、聯合報、自由時報、工商 時報之全國版之頭版各一天。易言之，只在四家報紙，而 非原告所要求的十八家報紙刊登，同時免去在廣播及電視 媒體上播放、朗讀，期間也由三日減為一日。便是法官可 39 以行使「適量裁量」權限之適例。 五、知恥近乎勇，或是「東條英機式的堅持」？ 本席也認為「最後手段論」的意 見，實隱含了「誇大」 反對侵權人「內心強制」的措施所具有的「惡性強度」 。 在排除了法官可以「容忍」並判令刊登原告所聲請使用的 「自我污衊式」道歉文稿之合憲性後，侵權人對於因自己 侵權行為所造成被害人名譽損害，且法官也確認了刊登道 歉確是回復名譽、弭平傷痕的有效方法，難道侵權人不能 「忍己之憤」來彌補過錯？我國儒家思想所一再薰陶的「 知恥近乎勇」 ，豈不是被這種「意、必、固、我」（論語‧ 子罕第九篇）的極端所摧殘？「知過能改」恐怕早已成為 我國傳統社會「善良風俗」的內容矣。吾等大法官當否「 移風易俗」乎？ 本席擔心民法第一百九十五條這一個透過侵權人道歉— 最好是「衷心認錯式的道歉」 —能作為填補民事侵權後果 的良方，也是一個極少數的「道德邁入法律」之門徑 （註十 一）。如果在這種價值取捨上不能把握其分寸，豈不是贊同 所謂「東條英機式的堅持」？ 六、媒體自由權的「減壓制度」必要性 按本號解釋對系爭規定合憲性所 適用對象，不分一般人 民或媒體所為之名譽侵權，皆 一體適用，是為本號解釋另 一個美中不足—由於「針對性 」上無法作更大的區隔。由 於原因案件為媒體所生，故適 用在媒體侵權如何回復名譽 ，似乎更是本號解釋的標的所 在。但是本號解釋的立論， 尤其是對「個人內心強制」的 論述，明顯是以自然人，而 非媒體的法人為對象，所以會有「失焦」的現象。 40 然而，究竟媒體的言論比一般人民所為的言論，不論是 在重要性及其界限上，皆會有不同的憲法意義。憲法對新 聞媒體的保障，除了一般人民的言論權外，尚有新聞自由 保障的「加持」，而為後者所涵括。因此，其保障也享有 了關涉國家民主憲政發展的高度法益，而邀得憲法最高度 的保障（釋字第五七七號解釋意旨參照） 。也因此，對於 必須廣泛提供各種資訊給多元社會下品味不同、關心點不 同、教育程度、專業不同…等讀者需求的媒體，就必須考 量其必須「快速且大量」提供資訊的行業特色，否則就會 被消費市場所淘汰。故對於媒體所肇致侵犯他人名譽的發 生機率，一定比來自於個人言論自由的濫用來得頻繁。因 此，為保障新聞自由，使媒體能夠履行其憲政秩序所賦予 的任務，應當衡酌其「行業特色」所可能帶來的高度風險 ，而給予適度的「減壓」。 因此，民法第一百九十五條所規範的侵權後果，特別是 系爭規定的彈性處置，似乎可以透過立法的方式，來有更 多的「針對性」。以我國民法體系較為近似的德國而論， 便是由各邦利用制定新聞法，其中創設一種新的法律制 度—「回應報導」制度（ Die Gegendarstellung ）來補救。 這個回應報導制度，和源自德國民法侵權行為（德國民 法第八百二十三條及第一千零四條第一項）所衍生的「更 正請求權」（註十二）（Der Berichtigungsanspruch ），都是兩個 德國最常見的作為填補他人人格權及名譽權受損的制度。 所謂「回應報導」，例如漢堡邦一九六五年一月二十九 日公布之漢堡邦新聞法第十一條第一項規定：任何人（包 括自然人、法人，以及政府機關團體）認為媒體報導（第 41 一次報導）侵犯其人格權，但並不一定涉及損害名譽，即 可以書面要求媒體刊登由其所撰寫的「事實真相」 。這個 「平衡報導權」，促使報社必須「儘快」在一定的時間（ 各邦規定情形不一，大多數的邦法乃規定不能超過三個月 ）內，以同樣的方式（包括同樣的篇幅、字體大小，以及 版面）刊登當事人的「回應報導」 （註十三）。我國對此制度 並不陌生，目前所有廣播電視法法制 （註十四），都有繼續延 續過去出版法未廢止前（民國八十八年一月二十五日） ， 規範報紙雜誌的「更正報導」之制度（出版法第十五條） （註十五）。只不過我國上述法律之「更正報導」名稱容易和 德國的「更正報導」 （詳下述）相混淆：前者是以關係人 之名義刊登，與德國的「回應報導」一致；後者是以報社 名義刊登，代表報社的「承認錯誤」 ，兩者性質完全不同 ，應予注意。 報社有義務儘快刊登「回應報導」 ，顯示媒體乃「中立 平台」，才為此平衡報導。值得注意的是，任何人只要認 為報導侵犯其人格發展（例如：影響形象，引發可受刑法 或其他不利法律後果、社會道德的非難，影響做人—不受 他人及社交團體歡迎） ，即可援引人格權受損為由，訴請 憲法保障。例如：媒體報導某名人已經「準備婚禮」 ，雖 然不致於造成該名人的名譽損傷，但也足以影響到其日後 人格發展（因為社會會傳言該名人已與他人論及婚嫁，且 已準備進行婚禮）（註十六），故許可請求回應報導也。 至於這個「回復報導」的法源依據何在？德國學界眾訟 盈庭。有主張源於基本法第一條人性尊嚴者，認為不實報 導已經涉及到人格尊嚴；有認為源於基本法第二條第一項 42 的人格發展自由權；有認為源於基本法第三條的平等權， 因為基於「武器平等」 ，被不實事實牽涉者有說出事實真 相的權利。但是主流見解認為乃源於基本法第五條第一項 的言論自由權，並由該自由權衍生出國民都有由自由媒體 獲得資訊、進而形成公共意見的權利 （註十七）。德國之所以 「源於言論自由權」說可形成主流意見，乃基於：回應報 導不以是否涉及侵害名譽為前提，只是「事實主張」 （Die Tatsachenbehauptung ）之不同，從而也不一定會侵犯人性 尊嚴或干擾人格發展。回應報導如同拉丁法諺的「兼聽原 則」（audiatur et altera pars ）—聽聽他方之意見亦無妨— ，這和涉及價值判斷，也就是所謂的「評論」不同 （註十八） 。後者，可以類歸到「言論自由」的領域。也因此如果有 涉及侮辱或誹謗，乃是民事侵權行為或刑事責任的問題。 所以回應報導是針對媒體，而非針對一般人的言論自由所 產生的法律制度，也就更契合本號解釋的原因案件！ 至於另一個針對媒體報導，特別是針對已經被認為是錯 誤不實的補救方式，則是由名譽受損人訴請法院為「撤回 聲請」（Der Anspruch auf Widerruf ），而由媒體刊登「更正 啟事」。這是援引民法的損害賠償制度，要求報社刊登「 更正啟事」 ，承認先前報導的錯誤 （註十九）。這是民事法院 法官適用民法侵權行為回復名譽的規定所產生的制度，可 稱為「法官造法」，讓法官在個案以回復國民有權免受錯 誤與扭曲的報導，來維護其受到憲法保障的人格權。德國 聯邦憲法法院也肯認這種更正請求權，類似民法侵權行為 的賠償法理，不以責任條件的存在（故意過失）為前提。 即使媒體在（第一次報導）時已經謹慎查證，也不能免除 43 更正的義務。法院認為這雖然不無可能對媒體產生威嚇作 用，但是法官可以在個案衡量更正啟事的範圍與篇幅，也 因此不致於對媒體造成太大困擾與負擔 （註二十）。 我國學界對於回應報導與更正啟 事相關的事實主張或評 論之區分，早已有所譯介或討論，且討論甚為深入 （註二十 一）。這些討論對於澄清刑法第三百十條及三百十一條的概 念，頗有助益，但是並未將之 延伸到課予出版媒體有義務 來落實、形成回應報導制度的 討論之上。易言之，未將之 作為專門調和媒體新聞自由與 個人人格、名譽法益保障的 「專門法律制度」（註二十二）。其主要的理由，恐怕乃是出於 出版法的評價。 我國在司法院釋字第五 ○九號解釋（民國八十九年七月 七日）作出一年半前的民國八十八年，將這一個被媒體界 及法學界普遍稱為「惡法」的—出版法廢止後，平面媒體 這種「更正義務」也隨之遭到廢棄的命運，轉變為媒體的 「自律事項」。媒體界似乎一片叫好。依官方的解釋且認 為該更正制度有牴觸憲法言論保障自由之精神 （註二十三） 。 無怪乎司法實務界及學界也絲毫不重視這個制度。經本聲 請案的討論過程已知其弊害，本席認為我國應儘快以立法 方式明訂、且更精細規範媒體這種回復報導或更正報導之 制度，從而確定媒體的侵害人格或名譽權的填補義務，由 民事的「刊登判決書」或刊登「道歉啟事」的選項之外， 增加一種較為平和的方式，也讓法官多了一種裁量的抉擇 。這種「有利」於媒體的「更正義務之立法恢復」 ，能否 不被我國立法者與媒體業者視為「媒體警總時代之還魂」 ，而樂意接納之？則有待吾人的觀察矣 （註二十四） ！ 44 貳、登報道歉非為「最後手段」 將強迫道歉視為法官決定回復名譽措施的「最後手段」的 方法，乃被視為「合憲限縮」 ，即認為「強迫登報道歉」作 為比其他可能的手段—例如若 干法律規定及判決實務上經常 可見的判決命被告付費將判決書全部或一部刊載在媒體 （註二 十五），或刊登更正啟事等 （註二十六） ，本質上屬於更為強烈侵 犯人權的處分，因此法官即負 有必須將判決登報道歉列為最 後選項的義務。這個立論令人 難以接受，可以四點敘述之： 一、忽視多元社會的「多元價值觀」： 誠然社會上會有若干被告認定法院強制其登報道歉，會 損及其榮譽與尊嚴，可能寧可失去身家性命或財產，也在 所不辭（以死明志） 。但是亦有更多的被告可能期待以登 報認錯方式來平抑爭端，即可省卻將判決書刊登在媒體所 需的高額花費。例如以本聲請案之原因案件而論，在一審 時原告主張被告應刊登「道歉聲明」及「判決全文」 。據 統計光就刊登「道歉聲明」部分，就需花費三千七百十二 萬五千六百元。而「判決全文刊登」部分則需花費三億八 千六百六十四萬元，相差有十倍之多 （註二十七）。 故被告願意省卻高額的刊登判決書難道非憲法所許？何 況，刊登廣告為道歉方式，是為解決爭訟與和解的方式， 可見得這是符合一般大多數人的價值觀。因此最後手段的 立論對強迫道歉者的精神法益之必要性給予高度評價，似 乎「以偏蓋全」，不符合如今「金錢掛帥」與「重視財產 」的社會現實。更何況法院判決文書，一般都充斥著艱深 晦澀的法律術語與糾葛複雜的事實與論證，非一般讀者有 興趣閱讀 （註二十八） 。而若一紙道歉啟事來得簡便易懂？實 45 務上不乏利用這種刊登判決全文的方式，寓有加諸侵權人 高額財政處罰之用意，就更模糊了名譽回復的立法目的， 類似這種「漫天開價」式的判決書刊登要求，也不無權利 濫用之嫌 （註二十九）。 也有可能不少名譽受到傷害的被害人，甚至不願意獲得 金錢的補償及慰撫金，只需要被告向公眾表達歉意，恢復 其名譽。憲法又何嘗要令其接受其他條件（如一般人不會 費神閱讀之刊登判決書） ，而不尊重此被害人唯一之價值 判斷？ 二、誤用「最後手段」的立法意義： 所謂的「最後手段」 （拉丁文， ultima ratio ）是指國家 公權力必須在最大的公益考量，以及嚴格的比例原則的考 量下，以別無選擇時，只能採取的唯一的手段方能稱之為 最後手段。因此，判斷一個公權力的措施，且絕對是受到 法律保留原則嚴格限制與適用的措施，是有極為嚴格的立 法條件來拘束行政與司法權力，這不僅僅是立法的判斷而 已，而必須提升到憲法的位階。 構成一個立法規定是最後手段，也必須通過三重的立法 考驗： １.強烈公益考量； ２.嚴格比例原則； ３.嚴格法律 保留。試問：系爭規定能否通過這種嚴格考驗？吾人不妨 逐一分析： １、強烈公益考量：基本人權可以受到公共利益的限制（憲 法第二十三條規定） ，任何限制人權的法律，依其公益 需求的強烈，可以分成三種，也就是所謂的「區分式保 留」（differenzierender V orbehalt ）；由最簡單的，也就是 立法者形成空間最大的「單純法律保留」（einfacher Geset- 46 zesvorbehalt ）；到縮小立法形成空間的「加重法律保留 」 （qualifizierter Gesetzesvorbehalt ），以及到剝奪立法者 形成權的「毫無保留的限制」 ，都可以顯示出不同的公 益需求，以構成該人權限制的合憲性要素。所謂「毫無 保留的限制」可舉，例如：憲法第九條的「非現役軍人 的人民不受軍事審判」的絕對權利，以及廢除死刑國家 所實施的「生命權」保障條款；而屬於「加重法律保留 」則是有強烈特殊的公益方可為之，最典型的例子是公 益徵收的制度。唯有因為重大公益，方能作為徵收人民 財產權的立法理由。至於一般人權的限制，則屬於「單 純法律保留」的公益需求 （註三十）。 被告不表意的自由是屬於何種位階與份量的公益考量 ？由司法院釋字第五七七號、第五 ○九號解釋，以及刑 事訴訟法對可拒絕證言範圍的 法定界限所呈現出來，只 要基於一般的公益認為符合比 例原則後，即可限制人民 不言論的自由。這和德國基本 法第五條保障言論自由的 界限，可由一般保障名譽的法律來限制，並無二致 （註三 十一）。 故在系爭規定所涉及的公益考量，僅是侵權人的「內 心」感受。面對已經遭其侵權行為侵害名譽者，其所損 失人格與名譽利益，必須和侵權人內心的價值法益作一 價值衡量，吾人可立刻獲得後者有「當然且壓倒性的優 勢」乎？答案顯然是否定的。因此，侵權人內心的喜好 與否，沒有具備絕大的優勢公益。 ２、嚴格比例原則：就比例原則而言，前以述及系爭法規授 權法官在具體個案必須衡量已經現存受損的名譽，以及 47 如何才能回復該名譽，因此，目的性的考量十分明顯。 同時，法官只能在有無侵犯人性尊嚴之前提，例如許可 為自我污衊式的強迫道歉文句，當然屬於逾越裁量權限 外，其他決定有無違反比例原則，可作為上訴審的審查範 圍，因此，比例原則的適用並沒有達到最嚴格的程度。 ３、嚴格法律保留：一般視為最後的手段，立法者必須將構 成要件、實施的程序，以及法律後果嚴格規範。因此， 行政機關及司法機關的裁量空 間已被壓制到最小的空間 ，形同「羈束」 、而非裁量規範（註三十二）。吾人可以作為 「最後手段」最典型的公益徵收為例，便是需要以嚴密 的法律來規範其許可要件及實 施程序——以整部土地徵 收條例的詳盡規定來規範之。——，即可明瞭。試問我 國民法第一百九十五條有無類 同公益徵收的仔細規範其 內涵及程序乎？可見得系爭規定根本是一般的裁量，而 非「最後手段」的立法模式。 三、與「合憲性解釋」的用意不同 本號解釋理由書第三段最後「畫 龍點睛」的「最後手段 」論，也不可論為「合憲性解釋」 。按所謂「合憲性解釋 」乃是一種偏向消極式、 不得已式的宣布一個法律合憲。 倘若一個法律可透過數種解釋來審查其合憲性，只要其中 有一種方式能導致合憲的解釋，即可採納之來避免動輒宣 布法律之違憲。這種方式最常運用的兩種：一為透過歷史 解釋，檢討原本的立法意旨，如將憲政實務中所產生「走 偏鋒」的制度加以刪除，或是「轉換」 （Umdeutung ）其 意義 （註三十三），即可肇致合憲的結論，就採行「限縮解釋」 （teleologische Reduktion ），讓其適用的範圍縮小 （註三十四） 48 ；另外一種則是發現憲政實務的發展，證明法律的文義解 釋或歷史解釋無法配合時，必須採體系解釋或價值解釋時 ，才能符合現狀，即可採行的這種擴張解釋，這也就是釋 憲學所稱的由法律的 「發生史」（Die Entstehungsgeschichte ），轉變為「發展史」 （Die Entwicklungsgeschichte ）的解 釋方法。這種解釋的方式，都 是不無權宜式的補救方式， 讓已有不合時宜之虞的法律，再獲生命之生機。 但為了避免立法者原意被釋憲者所扭曲，而使得法律違 憲制度失去功能，因此這種權宜的釋憲方式有其界限—即 依法律明白語意，以及法律之意義與目的，已經十分明確 時，便不可利用這種方法而為不同之解釋 （註三十五）。 但在系爭規定之情形並非如此。系爭規定證諸於立法者 原意、國內幾乎毫無質疑的民法權威與通說 （註三十六） 、國 民的法律感情，以及法院實務界的一致立場，都沒有質疑 這個規定有任何落伍，且侵犯憲法之虞。因而依合憲性解 釋之「不能違背立法者原本意思」的前提要件，本號解釋 不宜稱為合憲解釋！ 四、增加事實審法官不必要且無實益的「裁量義務」 本號解釋主文已經給法官裁量的限制定下唯一一個界限 ，便是「未涉及加害人之自我羞辱等損及人性尊嚴」 ，此 外沒有任何限制。如果本號解釋理由書另加「最後手段論 」付諸實現，將影響到日後所有民事法院法官審理名譽受 損的裁量權判斷。按將判令登報道歉提升其位階到最後手 段的層次，從而各級法院如未將其他手段先列入考量，且 給予充分的論理與說明，即作出判令道歉的決定，將使法 官行使此裁量的結果，已經不再是妥當與否，而是提升到 49 可由第三審法院審查「判決違背法令」的範圍。易言之， 第二審與第三審的判斷權限趨向混同，徒然增加事實審法 官不必要的說明義務 （註三十七）。 這種最後手段說，同樣不能符合民事訴訟法的實務操作 。民事訴訟之判決應依原告之聲請範圍內為之（民事訴訟 法第二百四十四條第一項第三款） 。如果名譽受害人的訴 之聲明只要求判令登報道歉一種，試問：法官能有其他最 後手段之選擇乎？其次，如果原告有意利用高額判決刊載 費來懲罰被告，利用「以退為進」之方式，於訴之聲明中 提出高額的判決刊載費，以及判令道歉，兩者只能擇一， 試問法官是否只能「迫於」作出前者之判決乎？ 因此，這個更動茲事體大，將顛覆我國民事法院近八十 年來處理類似案件之準則，也使系爭規定的「適當方式」 之規定，產生嚴重的「質變」矣！ 五、解釋理由的「質變」效力問題 這個「質變」讓法官裁量造成極大的干擾，也必須涉及 到十分嚴肅的問題—大法官解 釋主文與理由產生矛盾時， 其拘束力的問題。 誠然，大法官解釋有拘束全國各機關之效力（大法官審 理案件法第十七條第二項之規定；釋字第一八五號、第五 九二號解釋）。而拘束力之範圍不僅及於解釋主文，也及 於解釋理由，尤其是構成解釋主文理由所不可或缺的「立 論理由」（根據理由， tragende Gründe），已經是我國學界 之通說 （註三十八）。然而這問題並未因此解決，因為： １、我國公法學界討論此問題，多半援引德國學界關於德國 聯邦憲法法院裁決之效力問題所獲得之結論。然而德國 50 聯邦憲法法院之裁決，並未有類似我國大法官有相互分 別的「解釋主文」以及「解釋理由」 ，而只是類似法院 的判決主文外，再加上解釋理由。雖然德國聯邦憲法法 院經常在裁決書上附加幾則「判決主旨」 （Leitsätze ） 且由法官共決擬定，但並非一定編寫不可，所以不易產 生解釋主文與理由相互牴觸之情形。 ２、德國聯邦憲法法院裁決作出門檻為普通多數 （二分之一 多數），這不似我國大法官作出解釋，除了命令違背法 律或憲法，以及統一解釋的表 決門檻為普通多數外，法 律違憲解釋主文作出門檻為三 分之二之絕對多數，但解 釋理由則只要二分之一多數即 可（大法官審理案件法施 行細則第十六條），也因此解釋理由即使與解釋主文不 一致，但一樣有拘束力，豈不 矛盾！今後凡是某個見解 不能獲得三分之二多數形成解 釋主文，則不妨利用二分 之一的少數優勢，以通過解釋 理由書之途徑，來實質上 取代了解釋主文。這正可造成 我國「法律釋憲制度嚴格 性」最大的傷害 （註三十九）。 即使德國學術界對於憲法解釋拘束力及於裁決理由， 至少及於「立論理由」的共識 ，也漸漸遭到了強大的異 議。其中爭議不休的是：何謂 「立論理由」？因為聯邦 憲法法院在每一個裁決理由中 ，都不會列出哪些是重要 的立論理由。這也是法院認為 ：其精心撰寫、以佐證其 立論、說服當事人及朝野的各 項裁決理由，無一不是不 可或缺，易言之，都是不可拋 棄的「非屬贅言」！這種 「蔽帚自珍」心態，也就形成 了聯邦憲法法院在一九七 三年七月作出的「兩德統一法 合憲」判決時，裁決理由 51 洋洋灑灑有二十三頁之多，德國學界也因此批判：「德 國從天降下一部有二十三頁之多的新憲法」 （註四十） ！這 種批評並非沒有依據，因此德 國學界除對於屬於類似「 訴外裁判」性質的附帶論述（ obiter dicta ）沒有拘束力 已形成共識外，現在已經漸漸 有不少學者認為，憲法解 釋的效力只應當及於裁決主文而已 （註四十一）。 這種情形在我國大法官解釋之門檻不同，其情形尤其 嚴重！本號解釋便是屬於這種情形。按「最後手段論」 已被認為（或誤認）乃合憲限縮解釋，故其明顯的不屬 於「附帶論述」。但這種解釋理由顯然造成解釋主文的 「逆轉質變」。如果承認這種逆轉的合憲性，一來將摧 毀憲法「法律違憲絕對門檻」制度之精神，已於上述； 二來亦將造成大法官解釋制度的「策略手段化」 ，讓表 決理由書形成主導釋憲結論的主要場所。這種轉變將易 使國人對大法官解釋喪失公信力。除非我國未來立法將 大法官解釋主文與理由之表決門檻劃一，否則上述危險 將持續存在。 因此本席希望透過本號解釋理由書對於 「最後手段說 」的入列，所引發解釋主文與理由書產生矛盾時的效力 問題，能強化立法者儘快修正大法官審理案件法的動因 。同時，一旦本段解釋理由十分明確的未能越過相當於 絕對多數的主文表決門檻，解釋上即不能與之相牴觸， 更不能取而代之。為了尊重與維繫法律合憲檢驗的嚴格 意義，本席以為此段「最後手段」論只能視為「督促效 果」的訓示性條款，無庸賦予強行效力，否則日後恐有 必須再作「補充解釋」之虞。 52 叁、釋字第五 ○九號解釋的再檢驗必要 本席以為解釋理由書第四段固然認為釋字第五○ 九號解釋乃 針對刑法第三百十條之合憲性 所為解釋，與本原因案件乃民 事爭議不同，並非無據。然而有鑑於釋字第五 ○九號解釋的 原因案件與本號解釋的原因案 件極為類似，皆是涉及媒體的 誹謗與公眾人物（高階政治人 物）的名譽保障問題，具有相 當高的同質性（惟可惜者乃該 號解釋並非針對媒體，而僅針 對個人言論之侵權而言，即係 本號解釋產生重蹈覆轍也！） 。而更重要的是自從十年前公布釋字第五 ○九號解釋後，刑 法與民法對於誹謗罪的責任與 法律後果的判斷，是否應該具 有同一的標準？實務上認定的 ，本席不妨稱之為「殊途論」 —例如：最高法院九十年台上 字第六四六號判例所持的見解 —，以及相反的，學界力主應當尊重法治國家「法秩序的統 一性」（Einheitlichkeit der Rechtsordung ），有必要將「刑事 不法」與「民事不法」的「不法性」 （Die Rechtswidrigkeit） 作同一的判斷，才可以顯示出 言論自由或新聞自由受到同一 個憲法秩序與人權價值的保障 （註四十二）。 本席認為憲法的位階既然高過民、刑事法律，且應當統一 各法律規範所創造的秩序。因此，統一的憲法秩序應當在各 個法領域內，破除傳統概念法學及長年實務運作所形成不可 避免的「法科本位主義」 。而這種統一各法院見解的工程並 非易事，就以行政訴訟法第十二條之規定以觀： 「民事或刑 事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行 政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程 序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」便可知民 、刑及行政訴訟的法律效果，包括事實認定都必須要有一致 53 性，方不致於讓人民對國家司法公權力機構產生「各有一把 號，各吹各的調」之錯誤印象 （註四十三）。 故本號解釋如能夠一併闡明釋字第五 ○九號解釋之適用效力 ，是否及於民事事件，抑或有待補充之處，以及由最高法院 九十年台上字第六四六號判例所代表的「殊途論」 ，是否有 改弦更張之必要？都有劃時代的價值。由聲請解釋的原因案 件可知，媒體即使獲得法院確認無刑事不法的判決，但仍不 免遭到民事法院確認「民事不法」後果，而高達三千萬的回 復名譽廣告費（二審判決） ，已足以拖垮絕大多數出版雜誌 的財政負擔，顯難否認沒有帶來「寒蟬效應」 。本席認為如 果能將本號解釋作為重新檢討釋字第五 ○九號解釋的契機， 從而作出一個「前導案例」 （a leading case ），當為美事，惜 乎錯失良機也！ 肆、心中三憾—代結論 本號解釋在本席心中植下了揮之不去的「三憾」 ： 第一憾，沒有正確區分適用對象為一般人民行使的言論權 ，或是來自媒體新聞自由的濫用，而一體的看待之。將忽視 了媒體自由，因為「行業特色」容易帶來高風險的侵權機會 ，以及為了滿足國家憲政民主體制所必須給予較高的保障， 應當要有相對應的「減壓機制」 ，例如考慮重新建立「回應 報導」的制度，以及民事與刑事「不法標準的一致性」來避 免寒蟬效應。本號解釋似乎專對一般人民言論權所發，忽視 了原因案件為媒體所生之爭議。 第二憾：「最後手段論」過度保障、並誇大名譽侵權人「 內心自主性」的價值，而忽視被害人的痛苦 （註四十四） 。並未 體會出任何法律後果（包括自由刑與財產罰）都有被告所不 54 欲接受的強制性，更何況法官行使的裁量權亦有義務排除被 告使用自我羞辱等有損人性尊嚴的表述，已將扭曲人性的危 險排除。登報道歉是行諸我國近八十年、深入國民情感的法 律感情，不宜由釋憲者來更易之。否則這一個在我國法律中 已極少數「附存」的道德成分，都將被盡數刮除。無異默許 侵權人「以個人感受為己任，置他人榮辱為度外」的「必我 」心態！ 第三憾：本號解釋之解釋主文既然強調法官行使裁量權時 ，應注意不得有侵犯人性尊嚴的措辭，已足以防止強制道歉 可能產生的弊害。因此，解釋理由不能再附加「最後手段論 」，以免造成因為透過這種附加條件可能產生的「金蟬脫殼 」效果。這種附加條件不僅不符最後手段的立法原則，也將 紊亂民事法院法官的裁量權，也將整個民事法院回復名譽侵 權的運作，造成不可預測之動盪。孔子「一言以折獄」 （透 過簡單的語言與意思表示來消弭爭議）的美景，就更難實踐 了。 本席不禁感慨：一個人的名譽與榮譽，既然被提升到「第 二個生命」的層次，但如同維持生命一樣，每個人必須經常 與病魔奮鬥，才能獲得生命與生活的樂趣。名譽與榮譽何不 亦然？名譽與榮譽固然可以在歡笑中獲得，但更難得的，則 是在歷經污衊、苦厄、屈辱以及抗爭後，以淚眼婆娑來迎接 這個榮耀。匈牙利十九世紀著名愛國詩人裴多芬（ Sandor Petöfi）在一八四六年寫出膾炙人口的「榮譽頌」 ，當是這種 情境最貼切的寫照： 「榮譽，是眼中的彩虹；它也是淚眼中消逝的陽光」 。 註一：日本早在一九五○ 年代即有一個類似的案例，見幾代通著，莊 55 柏林譯，對侵害名譽者命道歉啟 事之判決，法學叢刊，第十五 期，一九五九年七月，第九十八頁 以下。日本最高裁判所認為 日本與我國相同的立法例並未 違反日本憲法第十九條所保障的 思想與良心之自由。 註二：至於類似要人民「表態」，有 可能才會涉及到牴觸憲法相關規 定者，例如投票秘密時，則必須更為 謹慎，例如我國總統副總 統選舉罷免法第二十三條以下有所謂的「公民連署制度」，連 署人必須附上加蓋印章身分證之 影本，主管機關並可抽查，顯 然已無秘密投票之可能，但本院 釋字第四六八號解釋卻肯定為 合憲，即不無再斟酌之餘地。 註三：關於廢止死刑方面可參閱：陳新民主持，我國廢止死刑及替代 措施的研究，法務部委託研究計畫，九十七年十二月印行。關 於實施兵役替代役的問題以及司法院釋字第四九○ 號解釋，否 認國民因為宗教或良心理由，擁有拒服兵役權利的問題，可參 見：陳新民，宗教良心與服役正義—釋字第四九○ 號解釋與社 會役，刊載於：陳新民著，法治國家原則之檢驗，二 ○○七年五 月，第一八五頁以下，以及陳 新民著，社會役制度，揚智出版 社，二 ○○○年二月。 註四：大清民律草案第九百六十一條 規定：「審判衙門因名譽被害人 起訴，得命加害人為回復名譽之 適當處分，以代損害賠償，或 於回復名譽外，更命其為損害賠 償」。理由：「謹按：名譽被 害人之利益，非僅金錢上之損害賠償足以保護者，遇有此種情 形，審判衙門得命其為適於恢復名譽之處分，例如登報謝罪等 事是也，此本條所由設 也。」參見：中華民國 民法制定史料彙 編，上冊，民國六十五年，第六六一頁。 註五：蘇俊雄大法官在釋字第五○ 九號解釋協同意見書也正確指出： 56 「有關誹謗行為是否應予除罪化的問題，因此仍應尊重立法者 於衡量政治、社會文化等各種情狀後，所為的政策決定，而無 法逕由釋憲機關代為決定」。 註六：德國研究「法律感情」最著名的學者 Erwin Riezler 便認為國民 的法律感情是如同德國十九世紀以還，不少大哲學家，例如 Puch- ta、薩維尼、黑格爾等所提 倡的「國民精神」（ Der Volksgeist ）所形塑出來。不僅形成習慣法 ，甚至可以（且應當）形成法 律，也認為唯有這種方式所產生的法律秩序才能夠深根入社會 底層。同時這一種國民的法律感 情，既然已經透過國民的代表 形成了法律，就應當脫離了只是作為 「法律之外」（praeter legem ）不確定的法源，而變成了有拘束力的法規範。參見：Erwin Riezler, Das Rechtsgefühl—Rechts psychologische Betrachtungen, 3. Aufl.,1969, SS156, 157, 167. 註七：德國聯邦憲法法院在一九九四 年四月作出著名的「奧許維茲集 中營謊言案」（Die Auschwitzlüge ）判決，便強調這是法官在個 案相關事實所作的衡量（ fallbezogende Abwägung ），BVerfGE 90,241. 註八：參見 C.Starck，法學、憲法法院審判權與基本權利，元照出版社 ，二○○六年七月，第三七六頁、第四四九頁。 註九：見本院釋字第六三一、六○ 三、五八五、五六七、五五 ○、四九 ○號解釋。 註十：例如德國軍人法第十一條第一項規定：「軍人不得服從長官所 頒布違反人性尊嚴的命令」。因 此，在德國軍事懲戒實務上也 產生若干實際案例：倘若長官處罰 某違紀士兵，要他在大庭廣 眾下，用類似「我是全連最髒的兵」，來責備自己，就是一件 侵犯人類尊嚴的非法命令。參見 陳新民著，法治國家的軍隊— 57 兼論德國軍人法，刊載於： 軍事憲法論，民國八十三年，第一 一一頁，註六十九處。 註十一： Erwin Riezler 也再三強調，在現代國家 法規氾濫的情形下， 甚至許多法規（尤其是移植國外而來的法規），且完全和國 民道德觀無涉，甚至相互矛盾，相形之下這種源於國民感情 ，且是與國民道德息息相關的法規範，已經是「宛若晨星」 ，也就更值得珍視，見 E. Riezler, aaO. S.158. 註十二：德國民法第八百二十三條、第 一千零十四條相當於我國民法 第一百八十四條、第七百六十七條。 註十三：但這也是法官可以合於義務的裁量，如果回應報導過長，或 詞不達意，或有為商業廣告，或涉及犯罪之嫌，報社也有權 刪改或拒絕刊登，原則上報社應負舉證責任， R.Groß, Presser- echt, 1982, S.163. ；K. Mathy Das Recht der Presse, 3 Aufl., 1984, S.73. 德國聯邦憲法法院在一九九八年一月十四日所公布的「 摩納哥凱薩琳公主案」裁定（ BVerfGE 97, 125 ），便認為即 使是在封面上也應當刊登這種回應報導。關於回應報導的制 度，可參見張永明譯，「雜誌封頁上之回應報導文章與更正 啟事裁定」，德國聯邦憲法法院裁判選輯（九），民國八十 九年十二月，司法院印行，第三○ 九頁（特別在第三四一頁 ）以下。 註十四：例如廣播電視法第二十三條： 「對於電台之報導，利害關係 人認為錯誤，於播送之日起，十五日內要求更正時，電台應 於接到要求後七日內，在原節目或原節目同一時間之節目中 ，加以更正；或將其認為報導並無錯誤之理由，以書面答覆 請求人。前項錯誤報導，致利害關係人之權益受有實際損害 時，電台及其負責人與有關人員應依法負民事或刑事責任。 58 」第二十四條：「廣播、電視評論涉及他人或機關、團體， 致損害其權益時，被評論者，如要求給予相等之答辯機會， 不得拒絕」。相同的立法例，例如：有線電視廣播法第六十 一條、第六十二條；公共電視法第四十三條、第四十四條。 註十五：出版法（已廢止）第十五條規定：「新聞紙或雜誌登載事項 ，涉及之人或機關要求更正或登載辯駁書者，在日刊之新聞 紙，應於接到要求後三日內更正，或登載辯駁書；在非日刊 之新聞紙或雜誌，應於接到要求之次期為之。但其更正或辯 駁書之內容，顯違法令，或未記明要求人之姓名、住所或自 原登載之日起，逾六個月而始行要求者，不在此限。更正或 辯駁書之登載，其版面應與 原文所載者相同。」 註十六：最典型的例子便是前述註十二 處所引之德國聯邦憲法法院在 一九九八年一月十四日所公布的「摩納哥凱薩琳公主案」裁 定。 註十七： R.Groß, aaO., S.159 ；K.Mathy, aaO., S.64. 註十八： R.Groß, aaO., S.163. 註十九：惟德國法制上並不要求登報更 正必須有道歉之用語，這也是 德國民法和日本與我國民法不同之處，乃基於不同的民族性 所致。參見： K.Mathy, aaO., S.193. 註二十：張永明譯，前揭文，第三三八頁以下。 註二十一：例如：王澤鑑著，名譽保 護、言論自由與真實惡意原則， 收錄於第二屆馬漢寶講座論文彙編，馬氏思上文教基金會 ，二○○六年，第七十七頁以下；最高法院九十三年度台上 字第一八 ○五號民事判決（王澤鑑，前 揭書，第七十九頁） ；吳庚大法官釋字第五○ 九號解釋協同意見書。 註二十二：這也是德國學界分析基本法第五條第二項規定：「前述（ 59 第一項所指之言論及媒體自由） 基本權利得由一般法律、 保障青年及個人名譽的法律規定 來予限制之」。可見得一 般保護私人名譽的法律便足以作為限制言論及媒體自由的 依據。而新聞法則不屬於上述針 對一般人民為對象所規範 的一般法律，而屬於特別法律，參見 R.Groß, aaO., S.160. 註二十三 ： 此觀乎行政院新聞局二○○四年四月十三日之出版業務 FAQ ：「出版法第十五條有關新聞 紙及雜誌更正或登載辯駁書 之規定，廢止出版法後媒體是否 將無所限制？」中提到： 「…與尊重言論自由的歐美先進 國家相較，我國的出版法 第十五條對於出版品更正制度之規定，是以行政法規範媒 體報導，有違憲法保障言論自由 的精神…」以及主張：「 …因此，廢止出版法，是否將使媒體肆無忌憚，本局認為 ，我國刑法已有誹謗罪的規範 外，媒體本身必須加強自律 ，才是民主國家中，媒體與政府尊 重言論自由的應有作法 」。行政院新聞局這種見解，忽視到我國每一個規範廣播 與電視的法律（見前註十三處），都仍保留出版法第十五條 的規定。新聞局及立法院何 以「獨惠」平面媒體乎？ 註二十四：日本也有類似的立法例，但更為嚴格。依日本放送法（傳 播法）（一九五 ○年，最後修正平成二 ○年）第三條之二第 一項第三款規定：「報導不得歪曲事實」；同法第四條第 一項規定：「電視台因報導非真 實事項，導致權利受侵害 之本人或其直接關係人，於播出 後三個月內提出請求時， 傳播業者應立即調查該事實是否 屬實，若確認報導非為屬 實，應自確認非屬實之日起二 日內，以該傳播所使用或同 等級之傳播設備，並使用相當之方法，訂正或撤回該報導 ，違反者科處五十萬元以下之罰金。」日本電波法第一百 60 零六條之罰則更為嚴厲：「為自 己或他人之利益，或以加 害他人為目的，以無線設備或通 訊設備發送虛偽通訊者， 處三年以下有期徒刑，或一百五 十萬元以下之罰金。」關 於這些條文有無涉及言論自由權的問題，可參閱：松井茂 記著，蕭淑芬譯，媒體法，二○○ 三年三版，第二三九頁以 下。 註二十五：刑事訴訟法第三百十五條、專利法第八十九條及著作權法 第九十九條。 註二十六：專利法第八十四條第四項前 段、著作權法第八十五條第二 項前段、植物品種及種苗法 第四十條第三項前段。 註二十七：見臺灣高等法院九十一年度上字第四○ 三號民事判決書。 註二十八：K.Mathy, aaO., S.193. 註二十九：事關本號解釋之原因案件，如依原告訴之聲明所為之刊登 ，將達三億八千餘萬元之天文 數字，即使二審改為十分之 一，也達三千餘萬元，遠遠超 過一般文化工作者的支付能 力，也因此法院也必須扮演出抑制濫權的衡平者角色。 註 三 十：參見陳新民著，論憲法人民基本權利的限制，刊載於：憲 法基本權利之基本理論，上冊，二 ○○二年五版，第二○ 二 頁以下。 註三十一：同上註，第二○ 三頁，註四十五處。 註三十二：這是德國聯邦憲法法院對這種立法的見解，見 BVerfGE,74 ,264/285；V. Epping, Grundrechte, 3 Aufl, 2007, S.204. 註三十三：參見吳庚大法官在釋字第五 ○九號解釋之協同意見書，此 外，本席在釋字第六五四號解釋 協同意見書所主張應採行 限縮解釋，認定羈押法在制定時 的立法原意只許可看守所 在受羈押人會見律師時，只能派員「看、聽而不錄」的行 61 使監視權，從而不許可實務的「錄音與監聽」即可宣布系 爭法律的合憲解釋。當然也就沒 有把錄音作為證據的違憲 問題。 註三十四：V. Epping, aaO., S.24. 註三十五：V. Epping, aaO., S.23. 註三十六：國內通說幾乎沒有質疑系 爭規定的合憲性，見王澤鑑，基 本理論一般侵權行為，侵權行為法第一冊，二 ○○六年七月 出版，頁一三一至一三二；邱聰智，新訂民法債篇通則上 冊，二 ○○三年一月，頁二九一；史尚寬，債法總論，一九 九○年八月，頁二一二至二一三；林誠二，民法債篇總論 （上冊），二○○ 八年九月，頁三 ○○；孫森焱，民法債篇 總論（上），頁三五七至三五八，二 ○○五年十二月修訂版 。鄭玉波著、陳榮隆修改，民法債篇總論，三民書局，二 ○○二年六月修訂二版，頁二三九至二四 ○；黃立，民法債 篇總論，元照出版社，二 ○○六年十一月，修正三版，頁二 七○；何孝元，民法債篇總論，三民書局，一九九一年十 月，頁九十八；陳猷龍，民法債篇總論，五南出版社，二 ○○三年九月，修正三版，頁一一 ○至一一一；姚志明，侵 權行為法，元照出版社，二 ○○五年二月，頁二五九至二六 ○；曾隆興，詳解損害賠償法，三民書局，二 ○○三年一月 ，頁三五九至三六 ○。 註三十七：勿忘刑事法院法官仍然對 於刑法第三百十一條阻卻違法事 由享有極大的裁量空間，法院也扮演衡平的角色，參見蘇 俊雄大法官釋字第五○ 九號解釋協同意見書。事關有無刑 責的刑事法院法官，是否也要向 決定民事責任的法官一樣 ，其裁量權應當定下最後手段的界限乎？ 62 註三十八：吳庚，憲法解釋與適用，民國九十三年修正三版，第四三 二頁；翁岳生，司法院大法官解釋之效力，刊載：公法學 與政治理論—吳庚大法官榮退論文集，二 ○○四年，第三十 頁；陳新民，憲法學釋論，民國九十七年修正六版，第七 七二頁。 註三十九：參見蘇永欽，沒有方法的解釋，只是一個政治決定—簡評 司法院第六一三號解釋，刊載：氏著，憲政論衡，二○○ 八年，第九十六頁以下。 註四十 ： Schlaich/Korioth, Das Bundesve rfassungsgericht, 7.Aufl.,2007, Rdnr.488. 註四十一：參見陳愛娥，違憲審查與司法政策的關係，刊載：法治與 現代行政法學—法治斌教授紀念論文集，二 ○○四年，第一 六一頁；蕭文生，法規違憲審查之拘束力，刊載：司法院 大法官九十一年學術研討會論文，二 ○○三年，第二二六頁 以下。 註四十二：這也涉及到憲法基本人權 規定能否在私人法律關係產生效 力的問題，所謂的「對第三者效力」（ Die Drittwirkung ） 的問題，德國在上個世紀五○ 年代，有極為熱烈的討論。 德國聯邦憲法法院一九五八 年著名的「路特案」（ Lüth） 也宣示了這種「法秩序統一性」 的基本原則。參見陳新民 ，憲法基本權利及「對第三人效力」之理論，刊載：憲法 基本權利之基本理論，下冊，第一 ○○頁以下，以及王澤鑑 著，名譽保護、言論自由與真實惡意原則，第八十八頁以 下。 註四十三：同樣涉及到國家法秩序的一 致性，也要努力將由監察公權 力（監察院調查權）、立法公權力（立法院調查權）和司 63 法公權力所行使的同一範圍（例 如：確定事實）盡量求其 一致性。但這種涉及不同憲法機關，各有其獨立性的「一 致性」努力，極為困難，最多只能達到互相尊重而已。但 司法的體系內，自然較有成功希 望的可能，也是應當盡力 達到的目標。 註四十四：俗話說：「飽漢不知餓漢苦」，唯有受過誹謗造謠之苦的 人，恐怕才能體會出這種午夜夢迴、驅之不離、甚至可達 終身的苦楚。名作家余秋雨有一 個很傳神的描寫：「人世 間有一種東西你即便不理，它也在盈縮消長，你如去對抗 ，則往往勞而無功，甚至適得其反，而它又是那樣強大的 恆久…」，余秋雨，關於名譽，刊載：霜冷長河，一九九 九年，作家出版社，第九十六頁。無怪乎一代名伶阮玲玉 的自殺遺言（一九三五年）：「人言可畏…我不死不能明 我冤」；而另一個日本大導演伊 丹十三也因被造謠困惑， 為向世人及妻子澄清名譽而選擇 自殺的遺言（一九九七年 ）：「我願以死來證明我的清白」。試問：司法的天平是 否還可以傾向護衛誹謗、侮辱者 的「言論自由與人性尊嚴 」之一方？ 部分不同意見書 大法官 林子儀 本件聲請人為請求侵權行為損 害賠償事件，認確定終局判決所 適用之民法第一百八十四條第 一項前段、第一百九十五條第一項 規定，及最高法院十九年上字 第二七四六號、六十二年台上字第 二八○六號、九十年台上字第六四六號等判例及同院五十一年度台 上字第二二三號民事判決，發生違反憲法第十一條、第二十三條及 本院釋字第五 ○九號解釋之疑義，聲請解釋憲法及補充解釋。 64 本號解釋之多數意見肯認名譽 權為實現人性尊嚴所必要，受憲 法第二十二條所保障；並認於 侵害名譽之事件，若為回復被害人 之名譽而有限制加害人不表意 自由之必要者，應於符合憲法第二 十三條比例原則之前提下，審 酌人格法益受侵害之情節輕重與強 制表意之內容，以為適當決定 ，而僅就民法第一百九十五條第一 項後段有關「回復名譽之適當 處分」之部分作成解釋。至聲請人 所指摘民法第一百八十四條第 一項前段規定有違憲疑義之部分， 多數意見係認聲請人僅在爭執 法院見解之當否，尚非具體指陳該 規定於客觀上有何牴觸憲法之 處，故不予受理；又關於聲請補充 解釋，本院釋字第五 ○九號解釋是否適用於此類基於名譽侵害而 請求民事損害賠償事件之部分 ，多數意見則以該號解釋係就刑法 第三百十條所為之解釋，有關 侵權行為損害賠償部分本即不在該 號解釋範圍，自無補充解釋可 言為由，亦不予受理。惟本席認為 聲請人上開就民法第一百八十 四條第一項前段規定有違憲疑義以 及本院釋字第五 ○九號解釋應作補充解釋，向本院提出憲法解釋 之聲請，均符合司法院大法官 審理案件法第五條第一項第二款所 規定之程序要件，應予受理， 爰提部分不同意見書如下。 一、聲請人認民法第一百八十 四條第一項前段規定有違憲疑義 以及本院釋字第五○ 九號解釋應作補充解釋，向本院提出憲法解 釋之聲請，均符合司法院大法 官審理案件法第五條第一項第二 款所規定之程序要件，應予受理 本院釋字第五○ 九號解釋，鑑於憲法第十一條保障人民之 言論自由「有實現自我、溝通 意見、追求真理、滿足人民知 的權利，形成公意，促進各種 合理的政治及社會活動之功能 ，乃維持民主多元社會正常發 展不可或缺之機制，國家應給 予最大限度之保障。惟為保護 個人名譽、隱私等法益及維護 65 公共利益，國家對言論自由尚 非不得依其傳播方式為適當限 制。」於參酌我國當時社會情 況，以及權衡名譽權與言論自 由衝突時，如何取得適當之平 衡，採取符合憲法意旨之解釋 方法，對刑法第三百十條前段 規定重新予以闡釋，就此而認 為以刑罰處罰誹謗，尚不構成 違憲。該解釋認為依刑法第三 百十條第三項前段規定，有關 誹謗事項之真實，不應由被告 單獨負擔證明義務；同時被告 雖不能證明言論內容為真實， 但依其所提證據資料，認為被告有相當理由確信所言為真實者 ，即不能科以誹謗罪之刑責。該號解釋因此對於司法實務就誹 謗罪之解釋適用有重大影響，並予言論自由較大之空間。 惟該解釋公布之後，其解釋意 旨是否亦應適用於侵害名譽 權之民事訴訟，民事審判實務 意見紛歧，未有定論。聲請人 聲請本院就該號解釋予以補充 解釋，即在請本院就釋字第五 ○九號解釋之意旨，是否亦適用於因名譽受侵害而請求民事 損害賠償事件，應作明確之表示。多數意見以釋字第五 ○九 號解釋係就刑法第三百十條所 為之解釋，有關侵權行為損害 賠償部分不在該號解釋範圍， 而無補充解釋可言為由，不予 受理。惟本席認為目前民事審 判實務就應否適用本院釋字第 五○九號解釋之意旨，既存有爭議，本院即應於適當之案件 ，就該議題予以澄清說明。就 此而言，本件聲請案有關該部 分之聲請，非不符合本院大法 官審理案件法第五條第一項第 二款之程序要件。實則多數意見如認為本院釋字第五 ○九號 解釋不應適用於民事訴訟，即 應予以受理，作出明確解釋， 藉以闡釋於侵害名譽權之民事 侵權行為事件，名譽權與言論 自由應有如何之權衡，並建立 憲法原則，同時亦能平息審判 實務之爭議。 66 又有關聲請人所指摘民法第一 百八十四條第一項前段規定 有違憲疑義之部分，多數意見 係以聲請人僅在爭執法院見解 之當否，尚非具體指陳該規定 於客觀上有何牴觸憲法之處， 故不予受理。惟有關聲請人聲 請書是否已具體指陳該規定於 客觀上如何牴觸憲法，本難有 明確之判準。如以本件聲請書 之相關論述，本席即與多數意 見之認定有所不同，而認聲請 人對民法第一百八十四條第一 項前段如何牴觸憲法，已有具 體客觀的指陳。本席並認為如 果遇有是否已有具體客觀指陳 系爭法規有如何牴觸憲法之爭 議情形，決定要否受理之標準 ，亦應以系爭議題是否具有憲 法上原則重要性為斷。如係為 憲法上具有原則重要性之議題 者，即應予以受理。本案情形 ，即屬此類案件。蓋民法第一 百八十四條第一項前段規定於 侵害名譽之侵權行為事件，同 時涉及名譽權及言論自由二項 憲法上基本權利，該規定是否 合憲，本即涉及二種基本權利 發生衝突時，應有如何權衡之 憲法原則之闡釋，應有受理並 為解釋之價值與必要。 就聲請人聲請本院對上開部分 予以憲法解釋，多數意見未 能予以受理，本席深表遺憾。 二、民法第一百八十四條第一 項前段規定係屬保護人民權益之 必要規定，惟適用於侵害名譽之侵權行為事件，依本院釋 字第五○ 九號解釋之意旨與衡量言論自由與名譽權保障之 平衡，應就系爭言論所涉及之人與事之不同，而有不同之 適用標準，方能兼顧憲法保障言論自由之意旨 按名譽乃係個人之人格德行於 社會生活中所受之整體評價 ，此種社會評價與個人尊嚴之 維護、人格之健全發展與自我 價值之實現息息相關。是名譽 權旨在維護個人主體性及人格 67 之完整，為實現人性尊嚴所必 要，受憲法第二十二條所保障 。名譽權受憲法保障之程度， 與言論自由所受保障之程度， 並無軒輊。二者如發生衝突， 不能僅以何者之保護應優於另 一者為由，而應儘可能兼顧二 者，期使二者之保護能取得合 理平衡。 民法第一百八十四條第一項前 段規定，乃立法者為保護人 民之權利或利益免受他人不法 之侵害，而就侵權行為所作之 一般規定，應屬國家釐清個人 行為界限，建立合理法秩序以 保護人民權益之必要規定。惟 適用於侵害名譽之侵權行為事 件，係在就足致他人名譽受損 之言論予以規範，而與言論自 由有涉。如認所有足致他人名 譽受損之言論，均構成侵害行 為，固對個人名譽之保護甚周 ，但對言論自由之保護，即有 不足。依本院釋字第五 ○九號解釋之意旨與衡量言論自由與 名譽權保障之平衡，本席認為 於適用民法第一百八十四條第 一項前段規定時，應採取符合 憲法意旨之解釋方法，就系爭 言論所涉及之人與事之不同， 而有不同之適用標準，方能兼 顧憲法保障言論自由之意旨。 憲法保障言論自由之目的之一 ，乃在保障人民積極參與公 共事務之討論，使人民能獲得 多元資訊，而有助於作出較合 理之決斷，形成公意，並能因 此監督政府，防止政府濫權， 以促進民主多元社會之健全發 展。雖然虛偽不實之言論對於 民主多元社會之健全發展並無 助益，惟人民參與公共事務討 論之過程，其言論不免有錯誤 之時，如一概予以處罰，將產 生寒蟬效應，使人民心生疑懼 而喪失意願或勇氣參與公共事 務之討論，而影響民主多元社 會之健全發展。本院釋字第五 ○九號解釋所言：「刑法第三百十條第三項前段以對誹謗之 68 事，能證明其為真實者不罰， 係針對言論內容與事實相符者 之保障，並藉以限定刑罰權之 範圍，非謂指摘或傳述誹謗事 項之行為人，必須自行證明其 言論內容確屬真實，始能免於 刑責。惟行為人雖不能證明言 論內容為真實，但依其所提證 據資料，認為行為人有相當理 由確信其為真實者，即不能以 誹謗罪之刑責相繩」，即系本諸上述意旨，針對刑法第三百 十條第三項前段規定，考量刑 罰制裁之本質功能後，所為之 符合憲法保障人民言論自由意旨之解釋 （註一）。 依本院釋字第五 ○九號解釋之意旨，且考量民法之本質功 能後，於判斷系爭言論是否構 成侵害名譽之侵權行為時，應 類推適用刑法第三百十條第三 項前段規定。如行為人明知所 言不實，而仍率意為之，除有 其他阻卻違法事由者外，應構 成侵害他人名譽之侵權行為。 而如行為人能證明其所言為真 實者，即應不構成侵害他人名 譽之侵權行為。而於無法證明 系爭言論為真之時，基於憲法 保障言論自由之目的，以及言 論自由與名譽權保障間之平衡（前段說明參照），應視言論 對象之身分與言論內容之性質 ，設定不同程度之注意義務， 就行為人違反義務之情狀定其 責任。如所發表言論之對象為 重要公職人員或就公共事務討 論具實質影響力之政治人物， 除明顯僅涉私德而與公共利益 完全無關者外，應予以適當之 表意空間。是如該類言論損及 上開人員之名譽，於所言無法 證明為真實者，僅於其違反善 良管理人之注意義務而情節重 大，亦即極端違反「一般負責 任且對他人名譽權有適當尊重 之人」為相同言論時，所應為 之查證與合理判斷，且其違反 之情事足以顯示行為人對事實 真相缺乏合理之關注，始構成 侵害名譽權之行為 （註二）。而言論之對象為一般私人，且言 69 論僅涉私德與公共利益無關者 ，於言論無法被證明為真實時 ，行為人如未能證明其所言為 真實，又無其他阻卻違法事由 者，即不能免除侵害他人名譽之責任。 於上述情況以外之案件，即言 論之對象雖為前述之重要公 職人員或政治人物，但言論內 容明顯僅涉私德與公共利益完 全無關者；或言論對象非屬為 前述之重要公職人員或政治人 物，但言論內容與公共利益有 關者；於此類情形，若所言無 法被證明為真實者，行為人於違反善良管理人之注意義務，亦 即違反一般負責任且對他人名譽權有適當尊重之人為相同言論 時，所應為之查證與合理判斷者，始構成名譽權之侵害。 而遇上開各種情況，行為人是 否已踐行所應為之查證與合 理判斷，法院應依具體個案之 事實，斟酌行為人與被害人之 身分、名譽侵害之程度、所涉 言論內容之公共利益大小、時 效性與來源之可信度、查證成 本及查證對象等，綜合判斷之 （註三）。 註一：釋字第五○ 九號解釋採取合於憲法意旨之解釋方法，使系爭之 刑法第三百十條規定不致淪於違 憲之境地，且意在避免系爭規 定之濫用。惟該號解釋未明確區分 系爭言論所涉之對象究屬政 治人物或私人，而一體適用，可能發生對私人名譽保護不足之 結果。參見例如法治斌，〈保障言論自由的遲來正義—評司法院 大法官釋字第五 ○九號〉，《月旦法學雜誌》第 65 期，2000 年 10 月，頁 150-151；同作者，〈當表意自由碰到名譽保護時，歐 洲人怎麼辦？〉，《法治國家與表意自由—憲法專論（三） 》，正 典出版文化有限公司， 2003 年 5 月一版，頁 317-318 。又該號 解釋雖以「行為人有相當理由確信其為真實」為要件，限制刑 法誹謗罪之適用，惟於實務適用 該解釋時，若有不慎，將有可 70 能有處罰「過失誹謗」情形，與刑法第三百十條僅處罰故意誹 謗之規定背道而馳。參見許家馨， 〈釋字第五○ 九號解釋應否適 用於民事案件？—為最高法 院新新聞案判決翻案〉，《月旦法學 雜誌》第 132 期， 2006 年 5 月，頁 107-109。 註二：有關言論之發表是否構成侵害 他人名譽權之侵權行為，應依據 系爭言論所涉對象之身分及其內容性質為判斷，該論點係參考 美國最高法院於 1964 年 New York Times Co. v. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)) 案判決所提出之理由。有關該案之介紹，以及該案 對美國妨害名譽法制之影響，請參見法治斌， 〈論美國妨害名譽 法制之憲法意義〉，《人權保障與司法審查—人權專論（二） 》 ， 月旦出版社，1994 年 1 月初版，頁 7-65。 歐洲人權法院於 1980 年代以降之相關判決亦呈現此一脈絡 ，而認政治人物應較一般私人接受更多批評，其名譽權須受較 少保護，以裨益民主發展。參見法治斌， 〈當表意自由碰到名 譽保護時，歐洲人怎麼辦？〉，《法治國家與表意自由—憲法專 論（三）》，正典出版文化有限公司，2003 年 5 月一版，頁 304- 318。 註三：有關行為人是否已踐行應為之查證與合理判斷，法院應斟酌各 項因素以為判斷之相關論述，請參見王澤鑑， 〈人格權保護的課 題與展望（三）—人格權的具體化及保護範圍 (4) —名譽權（下 ） 〉 ，《臺灣本土法學雜誌》第 90 期，2007 年 1 月，頁 41；陳聰 富，〈論侵權行為法之違法性概念〉，《侵權違法性與損害賠償》 ，元照出版公司， 2008 年 12 月初版，頁 66。 71 部分不同意見書 大法官 徐璧湖 池啟明 本席等對多數意見就本件聲請解釋民法第一百八十四條第一項 前段、第一百九十五條第一項 前段、最高法院十九年上字第二七 四六號、六十二年台上字第二八 ○六號、九十年台上字第六四六 號判例暨五十一年度台上字第 二二三號民事判決違憲，以及聲請 補充解釋本院釋字第五 ○九號解釋部分，均認不符司法院大法官 審理案件法第五條第一項第二 款規定，依同條第三項規定，應不 受理，敬表贊同。惟對多數意 見就民法第一百九十五條第一項後 段聲請解釋憲法部分，予以受 理，並對確定終局判決適用該部分 規定所表示之見解進行違憲審 查，違反司法院大法官審理案件法 第五條第一項第二款及第三項 之規定，逾越大法官權限，侵犯最 高法院之民事審判權，自行建 構實質之第四審，破壞審級制度， 混淆憲法與法律明訂之解釋權與審判權界限 （註一），本席等實難 同意，爰提出部分不同意見書。 壹、程序不同意見 一、本件關於民法第一百九十五條 第一項後段之聲請，不符合 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定 （一）司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之 法律與命令，並不包括法院裁判本身或法院適用法律 、命令所表示之見解 按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規 定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭 受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局 裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者， 得聲請解釋憲法。 是確定終局裁判本身，或確定終局 72 裁判適用法律、命令所表示之見解是否有牴觸憲法之 疑義，不在人民得聲請解釋憲法之範圍（本院釋字第 五七九號解釋理由書參照） 。 大法官雖擴張上開規定中 「命令」之涵義，將最高 法院、行政法院（現為最高行政法院）之判例 （註二） 、公務員懲戒委員會之案例 （註三）、最高法院民、刑 庭總會議決議、民事庭會議決議 （註四）、行政法院庭 長評事聯席會議決議及最高行政法院庭長法官聯席會 議決議 （註五），均視同命令予以審查，但審查之客體 仍限於客觀的法規範，而非審查據以聲請解釋憲法案 件之確定終局裁判適用法律或命令所表示之見解是否 牴觸憲法。 實務上，本院大法官自中 華民國九十三年十月至九 十七年十二月， 逕以法院裁判本身或其裁判適用法令 所表示之見解是否違憲，非屬得聲請解釋憲法之範圍 ，而決議應不受理之聲請解釋憲法案件計有一百十九 件，詳如附表所示 （註六）。足徵在我國抽象法令解釋 之違憲審查制度下，大法官解釋憲法之權限不及於審 查據以聲請解釋憲法案件之法院確定終局裁判適用法 律或命令所表示之見解， 乃大法官解釋實務上之一貫 見解。 （二）法院判命被告公開道歉，乃法院審理個案後，適用民 法第一百九十五條第一項後段規定所表示之見解 按民法第一百九十五條第一項規定： 「不法侵害他 人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 73 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。 其名譽被 侵害者，並得請求回復名譽之適當處分 。」因不法侵 害他人名譽之態樣紛雜，且被害人名譽受貶損之情狀 不一，其回復名譽之適當方法，須斟酌個案實際加害 情形、名譽受貶損之情狀、被害人所受痛苦、當事人 身分及加害人之經濟狀況等各情，始能認定被害人之 請求，是否為回復名譽之適當處分，俾公平解決當事 人間侵害名譽之爭訟。 民法第一百九十五條第一項後 段未明定任何具體回復名譽之方法，並不發生當然包 含、或未予排除何種具體回復名譽方法之問題。 民事訴訟採處分權主義、 辯論主義，除別有規定外 ，法院不得就當事人未聲明之事項為判決（民事訴訟 法第三百八十八條參照）。是法院之判決僅得於當事 人聲明之範圍內為之，凡當事人所未聲明之利益，不 得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟 酌之（註七）。名譽被侵害者請求回復名譽處分之民事事 件，被害人即原告之訴狀，須表示依民法第一百九 十五條第一項後段規定請求，其請求加害人即被告回 復名譽之方法，為應受判決事項之聲明（簡稱訴之聲 明），故應明確表明所請求回復名譽之具體方法。法 院審理個案時，須在原告訴之聲明範圍內，依據具體 個案之案情，妥為解釋適用該項後段之規定，判斷原 告請求被告回復名譽之方法，是否為「回復名譽之適 當處分」，換言之，法院就具體個案之審理，適用民 法第一百九十五條第一項後段規定時，並無依職權「 預設」何種回復名譽之方法為適當或不適當之餘地。 74 是法院如依原告訴訟上之請求，而判命加害人公開道 歉者，乃法院適用民法第一百九十五條第一項後段時 ，依具體個案情形行使其法律上判斷權限， 就原告訴 訟上之請求，認其符合該項後段規定之「回復名譽之 適當處分」所表示之見解，自非屬得聲請解釋憲法之 範圍。 （三）本件關於民法第一百九十五條第一項後段之聲請應不 受理 我國之憲法解釋，未如德 國、奧地利等採行對個案 裁判見解有無違憲加以審查之「裁判憲法訴願」制度 ，此乃制度設計及立法政策決定之問題，自非大法官 所得擅自僭越。在現行司法院大法官審理案件法未修 正之前，大法官解釋憲法自應嚴守受理程序要件，僅 就確定終局裁判所適用之法律或命令進行合憲性審查 ，而具體個案的救濟，應由法官於審判中依法公平裁 判，以避免侵犯終審法院之審判權，破壞審級制度， 而成為實質的第四審或超級覆審法院，自陷司法權內 部分權的泥淖，顯違憲政秩序維護者之職責。 本件聲請意旨略謂，民法 第一百九十五條第一項規 定未排除登報道歉之處分方式，致法官得強制判命為 公開道歉，屬人民不表意自由之限制，並嚴重侵害人 性尊嚴，基於憲法第十一條、司法院釋字第五七七號 解釋所揭示不表意自由之保障意旨及憲法第二十三條 之比例原則，民法第一百九十五條第一項應排除以登 報道歉之方式，作為回復名譽之處分。 民法第一百九 十五條第一項未予排除，因此違憲云云（本案卷宗所 75 附解釋憲法聲請書第二、三、一一至一四頁參照） 。 查民法第一百九十五條第 一項後段，並未明定任何 具體回復名譽之方法，故本不發生該項後段規定應包 含或應排除以登報道歉之方式作為回復名譽之處分之 問題，已如前述。至法院如判命加害人登報道歉，乃 法院依具體個案情形，認為被害人訴訟上之請求，符 合民法第一百九十五條第一項後段規定之「回復名譽 之適當處分」所表示之判決上見解，亦如前述。 是本 件聲請意旨，顯在指摘確定終局判決認為被害人訴訟 上之請求，符合法定「回復名譽之適當處分」之法律 見解錯誤、甚至違憲，而聲請大法官為違憲審查 ，並 未指明民法第一百九十五條第一項後段規定：「其名 譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」 之法 律規定本身，如何違憲，此部分聲請，核與司法院大 法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，依同 條第三項規定，應不受理。多數意見予以受理，違反 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款、第三 項規定，以及大法官解釋實務上之一貫見解，逾越大 法官權限，侵犯最高法院之民事審判權，自行建構實 質之第四審，破壞審級制度，混淆憲法與法律明定之 解釋權與審判權界限 （註八），本席等實難同意，爰提 出程序不同意見。 貳、實體不同意見 民法第一百九十五條第一項後段規定，名譽被侵害者得請 求回復名譽之適當處分，並未明定任何具體回復名譽之方法 始為適當，而係在法院審理個案時 ，保留其衡酌具體案情， 76 於原告訴之聲明範圍內，就原 告請求被告回復名譽之方法是 否為「回復名譽之適當處分」 之判斷餘地。是在民事審判實 務上，被害人即原告之訴狀如 未依民法第一百九十五條第一 項後段規定，明確表明其請求 加害人即被告回復名譽之方法 ，法院即無「回復名譽之處分 」是否適當之審理對象，亦無 逕行判命被告為原告所未聲明 之回復名譽適當處分之職權。 查立法者「授權法院決定」而使法院有決定空間的立法 （ 註九），與立法者運用「須價值補充」的概念而留給法官判斷 餘地的立法 （註十），性質完全不同 （註十一） 。民法第一百九十 五條第一項後段規定，乃就原告請求被告回復名譽之方法是 否「適當」，保留法院判斷餘地之立法，已如前述，立法者 並未授權法院自為決定適當處分。多數意見以系爭規定「授 權法院決定適當處分，目的洵屬正當」 （解釋理由書第三段 參照），而為系爭法律目的合憲之認定，其就 立法者保留法 院判斷餘地之立法，與立法者授權法院依法自為決定之立 法，顯然未予釐清而更有所混淆，所謂「授權法院決定適當 處分，目的洵屬正當」 ，究竟是指何項法律？實欠缺明確之 審查基礎。 又多數意見就系爭規定之必要性審查，對於民法第一百九 十五條第一項後段規定： 「其名譽被侵害者，並得請求回復 名譽之適當處分。」 作為名譽被侵害者的民事請求權規定， 是否逾越必要之程度，並未進行審查，反而對法院「在原 告訴之聲明之範圍內」 ，應如何判決，其適用民法第一百九 十五條第一項後段規定，始「未逾越必要之程度」為審查 （解釋理由書第三段參照） ，除自居第四審而違法、違憲外 ，本件解釋對於民法第一百九十五條第一項後段規定為何 77 「尚未逾越必要之程度」 ，實未附任何理由。 至多數意見所謂「惟如要求加 害人公開道歉，涉及加害人 自我羞辱等損及人性尊嚴之情 事者，即屬逾越回復名譽之必 要程度，而過度限制人民之不 表意自由。」等語，既屬臆測 當事人之聲明，復以職司民事審判權之法院必然適用法律 錯誤，甚至認為被害人請求「加害人公開道歉，涉及加害人 自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者」，仍屬符合民法第一百 九十五條第一項後段規定所謂 「回復名譽之適當處分」為前 提，而預作假設性之法律適用指導 ，除逾越大法官權限、侵 犯最高法院之民事審判權而違 法、違憲外，亦使我國行之多 年，成效卓著的法規違憲審查制度， 導入假設性議題之解釋 方法，與司法之本質背道而馳，本席等實難同意，爰提出實 體不同意見。 註一：憲法第七十七條、第七十八條 、憲法增修條文第五條第四項、 法院組織法第二條、行政法院組 織法第一條、公務員懲戒委員 會組織法第一條參照。 註二：司法院釋字第一五三號、第一五四號、第一七七號、第一八二 號、第一八五號、第一八七號、第一九二號、第一九三號、第 一九七號、第二○ 一號、第二一三號、第二二 ○號、第二三○ 號 、第二三六號、第二四三號、第二四四號、第二五六號、第二 六六號、第二六九號、第二七一號、第二七五號、第二九七號 、第三 ○五號、第三○ 六號、第三一二號、第三二三號、第三三 八號、第三四九號、第三五三號 、第三五五號、第三六八號、 第三七二號、第三八二號、第三九三號、第四一三號、第四一 六號、第四二三號、第四三 ○號、第四三七號、第四四八號、 78 第四六二號、第四六九號、第四八二號、第五六九號、第五七 四號、第五七六號、第五八二號 、第五八七號解釋參照。 註三：司法院釋字第三九五號、第四四六號解釋參照。 註四；司法院釋字第二三八號、第三七四號、第五七四號解釋參照。 註五：司法院釋字第四二 ○號、第五一六號、第六二 ○號、第六二二號 解釋參照。 註六：大法官會議決議以聲請意旨係對確定終局裁判之認事用法為爭 執，並未具體指摘該裁判所適用 之法律或命令有何違憲之處， 而不予受理之案件，經查詢司法 院法學資料檢索系統（網頁： http://jirs.judici al.gov.tw/Index.htm ，最後瀏覽日期為九十八年三 月三十一日），其中逕以法院裁 判本身或其裁判適用法令所表 示之見解是否違憲，非屬得聲請 解釋憲法之範圍而不受理者， 以九十三年十月二十二日第一二五一次大法官會議不受理決議 案第二十四案為第一件，九十七 年十二月二十六日第一三三三 次大法官會議不受理決議案第三 十六案為最後一件計算，共計 一百十九件。 註七：最高法院四十七年台上字第四三○ 號判例參照。 註八：參閱註 1。 註九：立法者「授權法院決定」之立法，例如民法第七十四條第一項 規定：「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為 財產上之給付，或為給付之約定 ，依當時情形顯失公平者，法 院得因利害關係人之聲請，撤銷 其法律行為，或減輕其給付。 」同法第二百五十一條規定：「債 務已為一部履行者，法院得 比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」同法第一 千零八十九條第二項規定：「父 母對於未成年子女重大事項權 利之行使意思不一致時，得請求 法院依子女之最佳利益酌定之 79 」。此外如同法第八百二十四條第 二項以及第一千一百三十二 條第一項規定等，均屬立法者授 權法院依職權或於當事人聲請 後，依個案情形自為決定之立法；並參見最高法院四十九年台 上字第二五六九號判例，六十九 年四月十五日、六十九年度第 八次民事庭會議決議（二）。 註十：立法者運用「須價值補充」的概念而留給法官判斷餘地的立法 ，在民法中比比皆是，例如民法 第一百四十八條第二項規定： 「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」同法第一百 九十四條規定：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子 、女及配偶，雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額。 」第五百二十五條第三項規定：「 前項情形，出版權授與人得 請求相當之賠償。」法院於適用各該法律時，僅得就個案事實 是否符合「誠實及信用方法」， 或當事人之請求是否「相當」 為法律上之判斷，而無任何自為決定之空間。 註十一：參閱陳愛娥譯， Karl Larenz 著，法學方法論，五南圖書出版 ，二○○四年，頁一九七至一九九。 附表： 司法院大法官會議以法院裁判本身或其裁判上之見解為由 決議不受理案件統計表 * *以下資料乃以「法院裁判」、「判決見解」、「裁定見解」、「法律見解」 、「審究之對象」、「解釋憲法之範圍」、「違憲審查之標的」及「違憲 審查之客體」為關鍵詞，查詢司法院法學 資料檢索系統而整理，最 後瀏覽日期為 98 年 3 月 31 日。 80 助理謝礎安 製作 編號 案號、決議日期 不受理要旨 1. 會台字第 7353 號 93 年 10 月 22 日大法官第 1251 次會議 議決第 24 案 法院於個案適用法律之見 解是否妥適，尚非本院依 法所得審究之對象。 2. 會台字第 7551 號 93 年 10 月 22 日大法官第 1251 次會議 議決第 46 案 裁定所表示見解之當否， 均非本院依法所得審究之 對象。 3. 會台字第 7543 號 94 年 2 月 3 日大法官第 1256 次會議 議決第 29 案 法院認事用法之當否尚非 本院依法所得審究之對象 。 4. 會台字第 7634 號 94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議 議決第 5 案 法院適用法令所表示之見 解，依法並非本院所得審 究之對象。 5. 會台字第 7583 號 94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議 議決第 6 案 法院裁判所表示之見解尚 非本院依法所得審究之對 象。 6. 會台字第 7417 號 94 年 7 月 22 日大法官第 1268 次會議 議決第 11 案 法院之認事用法尚非本院 依法所得審究之對象。 7. 會台字第 7649 號 94 年 7 月 30 日大法官第 1269 次會議 議決第 2 案 法院適用法令所表示之見 解，依法並非本院所得審 究之對象。 8. 會台字第 7698 號 94 年 7 月 30 日大法官第 1269 次會議 議決第 4 案 法院適用法律所表示之見 解依法尚非本院所得審究 之對象。 81 9. 會台字第 7644 號 94 年 9 月 16 日大法官第 1270 次會議 議決第 17 案 依現行釋憲制度，法院之 裁判本身及法院於裁判上 所表示之見解，俱非得為 違憲審查之客體。 10. 會台字第 7785 號 94 年 9 月 16 日大法官第 1270 次會議 議決第 29 案 法院裁判所表示之法律見 解，依現行釋憲制度，尚 非得為釋憲之客體。 11. 會台字第 7825 號 94 年 11 月 4 日大法官第 1273 次會議 議決第 8 案 法院裁判所表示之見解尚 非本院依法所得審究之對 象。 12. 會台字第 7869 號 94 年 11 月 4 日大法官第 1273 次會議 議決第 10 案 法院裁判所表示之見解尚 非本院依法所得審究之對 象。 13. 會台字第 7838 號 94 年 11 月 9 日大法官第 1274 次會議 議決第 1 案 法院適用法律所表示之見 解，依法並非本院所得審 究之對象。 14. 會台字第 7276 號 94 年 12 月 30 日大法官第 1277 次會議 議決第 2 案 確定終局裁判本身，依現 行法制，尚非得為違憲審 查之客體。 15. 會台字第 7857 號 95 年 1 月 27 日大法官第 1279 次會議 議決第 10 案 法院適用法律所表示之見 解，依法並非本院所得審 究之對象。 16. 會台字第 7984 號 95 年 3 月 24 日大法官第 1281 次會議 議決第 16 案 法院裁判上之見解，依現 行法制，尚非得為違憲審 查之標的。 17. 會台字第 8027 號 95 年 3 月 24 日大法官第 1281 次會議 議決第 24 案 法院之裁判本身，依現行 法制，尚不得為違憲審查 之標的。 82 18. 會台字第 8000 號 95 年 4 月 21 日大法官第 1282 次會議 議決第 1 案 法院裁判上之法律見解， 依現行法制，並不得為違 憲審查之標的。 19. 會台字第 8054 號 95 年 4 月 21 日大法官第 1282 次會議 議決第 29 案 法院裁判上之見解，依現 行法制，並不得為解釋憲 法之標的。 20. 會台字第 8079 號 95 年 5 月 26 日大法官第 1283 次會議 議決第 14 案 依現行法制，法院之裁判 本身又不得為違憲審查之 客體。 21. 會台字第 8122 號 95 年 7 月 14 日大法官第 1286 次會議 議決第 6 案 法院裁判上所持之法律見 解，依現行法制，並不得 為違憲審查之客體。 22. 會台字第 8149 號 95 年 7 月 28 日大法官第 1288 次會議 議決第 3 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 不得為違憲審查之標的。 23. 會台字第 8174 號 95 年 9 月 15 日大法官第 1289 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身，依現行法 制，並不得為違憲審查之 標的。 24. 會台字第 8183 號 95 年 10 月 13 日大法官第 1290 次會議 議決第 17 案 司法裁判（決定）本身， 依現行法制，並不得為違 憲審查之客體。 25. 會台字第 8217 號 95 年 11 月 3 日大法官第 1292 次會議 議決第 8 案 法院裁定本身，依現行法 制，並不得為違憲審查之 客體。 26. 會台字第 8131 號 95 年 11 月 3 日大法官第 1292 次會議 議決第 14 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 不得為違憲審查之標的。 83 27. 會台字第 8207 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 4 案 法院之裁判本身，並非本 院得為違憲審查之客體。 28. 會台字第 8193 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 14 案 法院之裁判本身，並非本 院得為違憲審查之客體。 29. 會台字第 8244 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制又不得 為違憲審查之客體。 30. 會台字第 8259 號 95 年 12 月 6 日大法官第 1294 次會議 議決第 19 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制並不得 為違憲審查之客體。 31. 會台字第 8144 號 95 年 12 月 22 日大法官第 1296 次會議 議決第 1 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制，並不 得為違憲審查之標的。 32. 會台字第 8240 號 95 年 12 月 29 日大法官第 1297 次會議 議決第 1 案 法院裁判本身，並非得為 本院違憲審查之客體。 33. 會台字第 8267 號 96 年 2 月 16 日大法官第 1300 次會議 議決第 16 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 不得為違憲審查之標的。 34. 會台字第 8185 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 4 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制亦不得 為違憲審查之客體。 35. 會台字第 8296 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 5 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制亦不得 為違憲審查之客體。 84 36. 會台字第 8321 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 不得為違憲審查之標的。 37. 會台字第 8299 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 33 案 法院裁判本身及其所表示 之法律見解，依現行法制 ，並不得為解釋之客體。 38. 會台字第 8339 號 96 年 3 月 30 日大法官第 1301 次會議 議決第 34 案 依現行法制，法院裁判上 之見解，尚不得為釋憲之 客體。 39. 會台字第 8352 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 1 案 確定終局裁定適用法律所 表示見解是否有牴觸憲法 之疑義，不在其得聲請解 釋憲法之範圍。 40. 會台字第 8351 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 5 案 法院裁判本身及其所表示 之法律見解，依現行法制 ，尚不得為違憲審查之客 體。 41. 會台字第 8336 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 10 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制亦不得 為違憲審查之客體。 42. 會台字第 8340 號 96 年 4 月 27 日大法官第 1302 次會議 議決第 15 案 確定終局裁定適用法律所 表示見解是否有牴觸憲法 之疑義，不在其得聲請解 釋憲法之範圍。 43. 會台字第 8298 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 3 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 不得為違憲審查之標的。 44. 會台字第 8365 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 5 案 法院裁判本身及其所持見 解，依現行法制，並不得 為違憲審查之客體。 85 45. 會台字第 8379 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 16 案 法院裁判本身及其所持見 解，依現行法制，並不得 為違憲審查之客體。 46. 會台字第 8419 號 96 年 6 月 1 日大法官第 1303 次會議 議決第 17 案 法院裁判本身及其所表示 之法律見解，依現行法制 ，尚不得為違憲審查之客 體。 47. 會台字第 8247 號 96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議 議決第 10 案 法院之裁判及其行政文書 是否違憲，均非得為本院 違憲審查之客體。 48. 會台字第 8354 號 96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議 議決第 15 案 檢、調單位之拘捕、搜索 、偵查、起訴及法院之裁 判是否違憲，並非本院得 為違憲審查之客體。 49. 會台字第 8396 號 96 年 6 月 22 日大法官第 1306 次會議 議決第 17 案 法院之裁判是否違憲，並 非本院得為違憲審查之客 體。 50. 會台字第 8324 號 96 年 7 月 6 日大法官第 1307 次會議 議決第 7 案 法院裁判本身，並非得為 本院違憲審查之客體。 51. 會台字第 8037 號 96 年 7 月 6 日大法官第 1307 次會議 議決第 9 案 法院之裁判是否違憲，並 非本院得為違憲審查之客 體。 52. 會台字第 8434 號 96 年 7 月 13 日大法官第 1308 次會議 議決第 5 案 依現行法制，法院之裁判 本身，尚不得為違憲審查 之客體。 53. 會台字第 8477 號 96 年 8 月 15 日大法官第 1310 次會議 議決第 4 案 依現行法制，法院之裁判 本身，又不得為違憲審查 之客體。 86 54. 會台字第 8402 號 96 年 8 月 15 日大法官第 1310 次會議 議決第 13 案 法院裁判本身及裁判上之 見解，依現行法制亦不得 為違憲審查之客體。 55. 會台字第 8449 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 1 案 行政處分及行政訴訟之裁 判本身，依現制均不得為 違憲審查之客體。 56. 會台字第 8449 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 2 案 依現行法制，法院之裁判 本身，並不得為違憲審查 之客體。 57. 會台字第 8403 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 22 案 法院裁判本身並非得為本 院違憲審查之客體。 58. 會台字第 8460 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 23 案 法院裁判本身，並非得為 本院違憲審查之客體。 59. 會台字第 8555 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 35 案 法院裁判本身及其所表示 之見解，依現行法制，尚 不得為違憲審查之標的。 60. 會台字第 8497 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 43 案 法院裁判本身及其所表示 之法律見解，依現行法制 ，尚不得為違憲審查之客 體。 61. 會台字第 8507 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 56 案 法院之裁判是否違憲，並 非得為本院違憲審查之客 體。 62. 會台字第 8526 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 62 案 法院裁判本身並非得為本 院違憲審查之客體。 87 63. 會台字第 8540 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 63 案 法院裁判本身並非得為本 院違憲審查之客體。 64. 會台字第 8503 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 75 案 依現行法制，法院之裁判 本身及裁判上之見解，亦 不得為違憲審查之客體。 65. 會台字第 8570 號 96 年 9 月 14 日大法官第 1311 次會議 議決第 77 案 法院之裁判本身及其所持 之見解，依現行法制，尚 不得為違憲審查之標的。 66. 會台字第 8317 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 10 案 法院裁判並非憲法解釋之 客體。 67. 會台字第 8554 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 13 案 法院之裁判及其行政文書 是否違憲，均非得為本院 違憲審查之客體。 68. 會台字第 7967 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 27 案 法院裁判本身並非得為本 院違憲審查之客體。 69. 會台字第 8202 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 47 案 法院裁判本身，並非得為 本院違憲審查之客體。 70. 會台字第 8270 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 48 案 法院裁判本身並非得為本 院違憲審查之客體。 71. 會台字第 8567 號 96 年 9 月 28 日大法官第 1312 次會議 議決第 51 案 法院裁判本身並非得為本 院違憲審查之客體。 88 72. 會台字第 8545 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 21 案 法院之裁判是否違憲，並 非得為本院違憲審查之客 體。 73. 會台字第 8610 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 26 案 法院判決是否違憲，並非 得為本院違憲審查之客體 。 74. 會台字第 8610 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 29 案 法院之裁判是否違憲，並 非得為本院違憲審查之客 體。 75. 會台字第 8651 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 31 案 法院裁判是否違憲，非屬 得聲請解釋憲法之範圍。 76. 會台字第 8665 號 97 年 1 月 11 日大法官第 1315 次會議 議決第 32 案 該裁定適用法律所表示之 見解是否違憲，非屬得聲 請解釋憲法之範圍。 77. 會台字第 8695 號 97 年 2 月 1 日大法官第 1316 次會議 議決第 2 案 法院之裁判本身及其所表 示之見解，依現行法制， 尚不得為違憲審查之標的 。 78. 會台字第 8461 號 97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議 議決第 1 案 法院裁判是否違憲，非屬 得聲請解釋憲法之範圍。 79. 會台字第 8699 號 97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議 議決第 8 案 行政機關之處分、決定及 法院之裁判是否違憲，並 非得為本院違憲審查之客 體。 80. 會台字第 8700 號 97 年 2 月 22 日大法官第 1317 次會議 議決第 9 案 法院裁判是否違憲，亦非 屬得聲請解釋憲法之範圍 。 89 81. 會台字第 8657 號 97 年 3 月 7 日大法官第 1318 次會議 議決第 6 案 法院裁判是否違憲，非屬 得聲請解釋憲法之範圍。 82. 會台字第 8675 號 97 年 3 月 21 日大法官第 1319 次會議 議決第 12 案 法院判決是否違憲，非屬 得聲請解釋憲法之範圍。 83. 會台字第 8675 號 97 年 3 月 21 日大法官第 1319 次會議 議決第 16 案 法院裁定適用法律或命令 所表示之見解是否違憲， 非屬得聲請解釋憲法之範 圍。 84. 會台字第 8727 號 97 年 4 月 3 日大法官第 1320 次會議 議決第 7 案 法院之裁判本身及其所表 示之法律見解，依現行法 制，尚不得為違憲審查之 標的。 85. 會台字第 8738 號 97 年 4 月 18 日大法官第 1321 次會議 議決第 8 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之標的。 86. 會台字第 8730 號 97 年 4 月 18 日大法官第 1321 次會議 議決第 9 案 法院判決適用法律所表示 之見解是否違憲，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 87. 會台字第 8745 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 1 案 法院裁判適用法律所表示 之見解是否違憲，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 88. 會台字第 8680 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 9 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之標的。 89. 會台字第 8704 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 11 案 法院裁判本身，並非得為 本院違憲審查之客體。 90 90. 會台字第 8749 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 13 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之標的。 91. 會台字第 8800 號 97 年 5 月 9 日大法官第 1322 次會議 議決第 19 案 法院裁判適用法律所表示 之見解是否違憲，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 92. 會台字第 8809 號 97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議 議決第 16 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之標的。 93. 會台字第 8819 號 97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議 議決第 17 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之標的。 94. 會台字第 8830 號 97 年 5 月 30 日大法官第 1323 次會議 議決第 18 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之標的。 95. 會台字第 8689 號 97 年 6 月 20 日大法官第 1324 次會議 議決第 3 案 法院裁判適用法律或命令 所表示之見解是否違憲， 則非屬得聲請解釋憲法之 範圍。 96. 會台字第 8851 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 5 案 確定終局裁定本身及其適 用法律所表示之見解，並 非屬得聲請解釋憲法之範 圍。 97. 會台字第 8791 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 15 案 法院判決適用法律所表示 之見解是否違憲，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 98. 會台字第 8877 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 24 案 法院裁定適用法律所表示 之見解是否違憲，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 91 99. 會台字第 8805 號 97 年 7 月 11 日大法官第 1325 次會議 議決第 26 案 法院判決適用法律或命令 所表示之見解是否違憲， 非屬得聲請解釋憲法之範 圍。 100. 會台字第 8815 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 5 案 法院裁判適用法律或命令 所表示之見解是否違憲， 非屬得聲請解釋憲法之範 圍。 101. 會台字第 8694 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 14 案 確定終局裁判適用法律或 命令所表示之見解是否有 牴觸憲法之疑義，非屬得 聲請解釋憲法之範圍。 102. 會台字第 8841 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 15 案 法院於個案認事用法乃至 於是否給付賠償金所表示 之見解，並非屬得聲請解 釋憲法之範圍。 103. 會台字第 8876 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 17 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之客體。 104. 會台字第 8871 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 29 案 法院裁判適用法律或命令 所表示之見解是否違憲， 非屬得聲請解釋憲法之範 圍。 105. 會台字第 8921 號 97 年 7 月 30 日大法官第 1326 次會議 議決第 30 案 法院判決適用或不適用法 律所表示之見解是否違憲 ，非屬得聲請解釋憲法之 範圍。 106. 會台字第 8901 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 5 案 法院判決是否違憲，非屬 得聲請解釋憲法之範圍。 107. 會台字第 8885 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 18 案 就解釋憲法部分，法院裁 判本身及其裁判上之見解 ，依現行法制，並非違憲 審查之客體。 92 108. 會台字第 8915 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 20 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之客體。 109. 會台字第 8938 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 21 案 法院裁判本身及其裁判上 之見解，依現行法制，並 非違憲審查之客體。 110. 會台字第 8913 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 34 案 法院之裁判本身，並非得 為本院違憲審查之客體。 111. 會台字第 8926 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 35 案 法院之裁判是否違憲，並 非得為本院違憲審查之客 體。 112. 會台字第 8946 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 41 案 法院之裁判是否違憲，並 非得為本院違憲審查之客 體。 113. 會台字第 8728 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 55 案 法院裁判上之見解，依現 行法制，非屬違憲審查之 客體。 114. 會台字第 8845 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 66 案 法院裁定及其適用法令所 表示之見解是否違憲，非 屬得聲請解釋憲法之範圍 。 115. 會台字第 8855 號 97 年 10 月 9 日大法官第 1328 次會議 議決第 67 案 法院裁定及其適用法令所 表示之見解是否違憲，非 屬得聲請解釋憲法之範圍 。 116. 會台字第 8833 號 97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議 議決第 9 案 至主張原裁定侵害訴訟權 部分，因法院裁判上之見 解，依現行法制，非屬違 憲審查之客體。 93 117. 會台字第 8853 號 97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議 議決第 11 案 法院裁定及其適用法令所 表示之見解是否違憲，非 屬得聲請解釋憲法之範圍 。 118. 會台字第 8868 號 97 年 11 月 14 日大法官第 1331 次會議 議決第 12 案 法院裁定及其適用法令所 表示之見解是否違憲，非 屬得聲請解釋憲法之範圍 。 119. 會台字第 9117 號 97 年 12 月 26 日大法官第 1333 次會議 議決第 36 案 就解釋憲法部分，法院裁 判本身及其裁判所表示之 見解，依現行法制，並非 違憲審查之客體。 部分不同意見書 大法官 許玉秀 本件聲請解釋範圍包括民法第 一百八十四條第一項前段與第一 百九十五條第一項規定、最高 法院十九年上字第二七四六號與六 十二年台上字第二八 ○六號及九十年台上字第六四六號判例、五 十一年度台上字第二二三號民 事判決，以及補充解釋本院釋字第 五○九號解釋。多數意見僅針對 民法第一百九十五條第一項後段 「回復名譽之適當處分」受理 解釋，但是其餘不受理部分所持理 由，說服力明顯不足，尤其多 數意見以侵權行為損害賠償部分， 不在本院釋字第五 ○九號解釋範圍，不生就侵權行為損害賠償規 定聲請補充解釋的問題，而迴避補充解釋釋字第五 ○九號解釋是 否適用於妨害名譽的民事事件，至為可惜。 本院釋字第五 ○九解釋的解釋客體，為刑法第三百十條規定， 實屬人盡皆知，多數意見的回 答方式，等於沒有回答。多數意見 的迴避態度，使得言論自由與 名譽權的保護之間，在憲法上是否 有一個清楚而一致的界線，在 可預見的未來，必須依舊陷入曖昧 而混沌的爭執之中。本席以為 澄清該項爭執並不困難，爰提出部 94 分不同意見書，說明理由如下： 一、聲請人聲請補充解釋的部分 刑法第三百十條第三項規定： 「對於所誹謗之事，能證明 其為真實者，不罰。」對於這 個行為人的言論內容與事實相 符則不罰的規定，本院釋字第 五○九號解釋認為，指述足以 毀損他人名譽事實的行為人， 如能提供證據資料，證明有相 當理由確信所述內容為真實，即不構成誹謗罪。 本件聲請人希望大法官補充解 釋的，就是指述足以毀損他 人名譽事實的行為人，如能提 供證據資料，證明有相當理由 確信所述內容為真實，是否也 可以免除民法第一百八十四條 第一項的民事賠償責任。 二、分析本院釋字第五 ○九號解釋意旨 （一）正當證明程序：掌握資訊者負責舉證 雖然在刑事案件，行控訴的原告，也就是檢察官，應 證明被告有罪，但也絕對不等 於完全免除被告的舉證責 任。除了完全保持緘默的被告 之外，在訴訟程序進行中 ，原告或被告任何一方，只要 提出對自己有利、對別人 不利的事實，對於該事實都有 舉證責任。在民事事件， 除了被告沒有緘默權，單純的 沈默，可以被推定為默認 之外（民事訴訟法第三百七十六條 之一第三項參照）， 舉證責任的分配規則，沒有必要不一樣。 一般所熟知的證據邏輯：例如提出控訴的人，負舉證 責任；主張有利於自己的事實 ，負舉證責任。其中的原 理，其實就是有資訊優勢的人 ，負責提供資訊。能控訴 別人，表示掌握事實資訊；如 果不知道對自己有利的事 實，如何提出有利自己的主張 ？這種舉證責任的分配邏 95 輯，可以稱為正當證明程序所 應該有的舉證責任分配程 序。這也是釋字第五 ○九號解釋所揭示的第一個意涵。 指摘或傳述足以毀損他人名譽之事的人，就是向社會 大眾提出控訴的人，既然能夠 提出控訴，表示對於足以 毀損他人名譽的事實是否存在 有所知悉，也就是掌握有 關該事實的相關資訊，自然應 該舉證證明該事實存在。 再從有利主張應舉證的觀點而 言，如果所指述的事實的 確存在，依照刑法第三百十條 第三項規定，誹謗罪不成 立，對被告有利，因此被告應負舉證責任。 （二）阻卻不法：阻卻不法的主觀要件與客觀要件 刑法第三百十條第三項除了規定能證明誹謗之事為真 實之外，還有但書規定「但涉 及私德而與公共利益無關 者，不在此限」。所指述的事實，但凡不是僅涉及私德 ，而與公共利益有關的真實事 實，那麼就是為了公共利 益而毀損他人名譽，指述本身 既然符合公共利益，毀損 他人名譽權的不法就遭到抵銷 。不管在犯罪階層體系上 ，「所指涉的事實為真實且非與公共利益無關」被定位 為消極構成要件或阻卻違法事 由，都是阻卻不法事由， 也都是有利被告的事實。 行為人的主觀認知，如果是在「指涉真實且非與公共 利益無關的事實」，則行為人主觀上，具備阻卻不法意 思。行為人主觀上有阻卻不法 的認知，是因為認知到阻 卻不法的客觀事由。如果所指 涉的事實確實為真，縱使 行為人主觀上誤認所指涉的事 實非真，也會發生阻卻不 法的效果；如果所指涉的事實 確實非真，但行為人主觀 上誤以為所指涉的事實確實為 真，而行為人對於該誤認 96 沒有過錯，則仍然會因為具有 阻卻違法意思，而排除主 觀不法。換言之，主觀的阻卻 不法意思和客觀的阻卻不 法事由，有一個存在，就能發生阻卻不法的效果。 （三）應該證明的是什麼？ 所謂能證明為真實，是證明確有其事嗎？釋字第五 ○ 九號解釋的回答是：針對所指 述的事實，只要證明被告 認知的形成沒有瑕疵。其中的 道理在於，所指述的事實 是否存在，未必能證明，如果 能證明所指述的事實為真 ，當然可以阻卻不法，但縱使 不能證明，或者最終證明 所指述的事實的確不存在，只 要被告的認知，是任何和 被告具有相同資訊能力的人， 都會形成的認知，那麼被 告就欠缺誹謗罪的主觀不法。 釋字第五 ○九號解釋就有利於己的事實、提出控訴的 事實，並沒有排除被告的舉證 責任。只是對於主觀阻卻 不法意思的證明責任，要求所 提出的證據資料，必須能 夠證明被告阻卻不法意思的形 成沒有瑕疵。所謂「有相 當理由確信所述內容為真實」，就是沒有認識到所述內 容不是事實，而之所以沒有認 識到所述內容不是事實， 有可以被接受的相當理由。一 旦被告有相當理由確信所 述內容為真實，等於認定被告 對於誤認內容為真並無過 錯。 三、釋字第五 ○九號解釋不適用於民事事件：因為民刑構成要件 不同？ （一）民法侵權行為與刑法誹謗罪構成要件不同？ 民法第一百八十四條第一項的造句，的確和刑法第三 百十條的造句不一樣，但他們的構成要件真的不一樣嗎？ 97 民法不若刑法要求罪刑法定原則，因此就侵權行為的 民事責任，採取概括規定的方式，但在具體適用時，是 需要補充的。法官在判斷時，視所侵害的權利種類以及 使用的手段，例如所侵害的是生命權、名譽權、身體權 、財產權或隱私權，或同樣是侵害財產權，是侵占、竊 盜或詐欺，而認定賠償責任的有無和範圍。如果沒有刑 法各種犯罪構成要件，民事法官如何補充呢？民法第一 百八十四條第一項如何自行操作呢？ （二）共通的標準：有相當理由確信其為真實 當然，民事過失責任不若刑事過失責任，不是例外， 刑法原則上沒有過失構成要件 ，尤其是誹謗罪，不處罰 過失犯，而過失妨害名譽行為 ，要承擔民事侵權責任。 但是就釋字第五 ○九號解釋所謂「惟行為人雖不能證明 言論內容為真實，但依其所提 證據資料，認為行為人有 相當理由確信其為真實者，即 不能以誹謗罪之刑責相繩 」而言，不僅僅排除故意責任 而已，過失責任也可以完 全排除。此所以本件據以聲請 解釋的確定終局判決，最 高法院九十三年度台上字第八 五一號判決，也不能不如 此敘述「而依查證所得資料， 有相當理由確信其為真實 者，應認其已盡善良管理人之注意義務而無過失」（判 決書頁 9） 。 釋字第五 ○九號解釋的解釋客體，固然是刑事規範， 但是所揭示的其實是一般性的 證據法則，旨在說明在侵 害他人名譽權的事件當中，一 個具備程序正當性的證據 法則，應該如何分配原告與被 告的舉證責任。這個正當 證明程序原則，從憲法上來看 ，為了達成公平審判的目 98 的，應該同時適用於民刑事案件。 四、釋字第五 ○九號解釋不適用於民事事件：因為不同的過失認 定標準？ 刑法第十三條及第十四條對於 故意和過失的定義，民法顯 然完全接受。但是民事法上所 謂抽象輕過失即欠缺善良管理 人之注意義務、具體輕過失即 未合於與處理自己事務為同一 之注意義務、重大過失等不同 過失判準（民法第二百二十三 條、第五百三十五條、第五百 九十條、第六百七十二條參照 ），似乎是刑事法上所沒有的，這難道不足以成為釋字第五 ○九號解釋不適用於民事事件的理由？ 首先，刑事上縱然沒有善良管 理人之注意或與處理自己事 務為同一之注意的用語，但是 有業務過失與普通過失的區別 ，會被認定為業務過失的人， 就是必須盡善良管理人注意義 務的人。而且刑事法理論上，也有所謂個別化理論 （註一）， 對於不同行為能力的人，適用 不同的注意義務判斷標準，我 國刑事實務上，對於醫療過失 ，已經有依據專業能力高低， 決定注意義務高低的案例出現 （註二）。例如從超音波判斷孕 婦是否有植入性胎盤現象，或 是雙腿膝關節手術是否同時進 行，可能依照不同的注意義務 標準，認定大型醫學中心、區 域醫院及地區醫院的醫師有無過失。 其次，過失的具體認定標準， 完全屬於個案的操作問題， 不是規範的問題，不是憲法解 釋應該關心的問題，更不是釋 字第五 ○九號解釋有所觸及或應該觸及的問題。因此民事事 件如何具體認定過失，不能推論出本院釋字第五 ○九號解釋 不適用於民事事件的結論。 五、結語 99 民事由當事人自主，透過當事 人進行程序，原被告舉證責 任分配的證據正當程序，可能 較為清晰。相對地，傳統上仰 賴法官英明的刑事職權進行程 序，原被告舉證責任分配的證 據正當程序，都淹沒在法官的 證據調查、自由裁量與自由心 證當中。但是在引進當事人進 行程序之後，原被告舉證責任 分配的證據正當程序，在刑事 案件，也必定會逐步地建立起 來。民刑事被告因為緘默權的 有無、民刑事責任因為個別具 體證據的證明程度有所差異， 可能導致民刑事原被告個案操 作的證據正當程序有所不同， 但是類似控訴者舉證、主張有 利事實者舉證的正當程序原則 、故意與過失的抽象認定標準 ，不會因為民刑事案件而有不 同，對於妨害名譽阻卻不法主 觀要件的證明，本院釋字第五 ○九號解釋所揭示的原則，也 不必僅僅適用於刑事被告。 註一：許玉秀，探索過失犯的構造——行為人能力的定位，收錄於主 觀與客觀之間，春風煦日論 壇—刑事法叢書系列 0，1997.09， 頁 179-218。 註二：臺灣嘉義地方法院 92 年度聲判字第 3 號裁定、最高法院 95 年 度台上字第 3884 號判決。 抄新○○文化事業股份有限公司釋憲聲請書 為原確定判決（聲證一至聲證 三）所適用民法第一百八十四條 第一項前段、民法第一百九十 五條之規定、最高法院六十二年台 上字第二八 ○六號判例（聲證四）、最高法院五十一年度台上字 第二二三號判決（聲證五）、最高法院九十年台上字第六四六號 判例（聲證六）、最高法院十九年上字第二七四六號判例（聲證 七）違反憲法第十一條及第二十三條之意旨，特依司法院大法官審 100 理案件法第五條第一項第二款之規定，向 大院提出釋憲聲請： 壹、聲請解釋之目的 一、民法第一百九十五條、最高法院六十二年台上字第二八 ○ 六號判例及五十一年度台上字 第二二三號判決未排除登報 道歉之處分方式，致法官得限 制人民不表意自由而強制命 為公開道歉，不僅違反人性尊 嚴之保障，亦違反憲法第十 一條及司法院釋字第五七七號 解釋所揭示言論自由保障之 意旨，及憲法第二十三條所揭 示之比例原則，應屬違憲： 按民法第一百九十五條規定：「不法侵害他人之身體、 健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他 人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得 請求賠償相當之金額。其名譽 被侵害者，並得請求回復名 譽之適當處分。」乃空白授權 法官得自由酌定回復名譽之 處分，並未排除登報道歉之處 分方式，而依最高法院六十 二年台上字第二八 ○六號判例：「公司係依法組織之法人 ，其名譽遭受損害，無精神上 痛苦之可言，登報道歉已足 回復其名譽，自無依民法第一 百九十五條第一項規定請求 精神慰藉金之餘地。」（聲證四）及最高法院五十一年度 台上字第二二三號判決：「被上訴人請求登報道歉以求回 復名譽一節，原審審酌情形， 認有必要，判予准其請求於 法尚無違誤。」（聲證五）法院依民法第一百九十五條酌 定回復名譽之處分，包括登報 道歉在內。然而，道歉乙事 屬內心精神層面範疇，事涉人 性尊嚴之剝奪及憲法第十一 條、釋字第五七七號解釋所保 障人民不表意之言論自由， 民法第一百九十五條規定疏未 排除登報道歉之處分，以致 法院依該法及最高法院六十二年台上字第二八 ○六號判例 101 和最高法院五十一年度台上字 第二二三號判決，得限制人 民之內心自由而強制命為公開 道歉，不僅嚴重侵害人性尊 嚴，亦違反憲法第十一條及司 法院釋字第五七七號解釋所 揭示言論自由保障之意旨，實 屬違憲。又民法第一百九十 五條所定回復名譽之適當處分 ，涉及被告權益之限制，亦 應符合憲法第二十三條揭示之 比例原則，於有其他方法可 達到相同目的時，應選擇最小 侵害之方式，本件名譽之回 復以刊登判決書節本即足以達 到相同目的，乃最高法院六 十二年台上字第二八○ 六號判例、最高法院五十一年度台 上字第二二三號判決承認登報 道歉之處分，進一歩侵害人 性尊嚴及不表意自由，已構成比例原則之違反。 二、民事回復名譽損害賠償事件原 告應先舉證言論不實及被告 為誹謗性言論實具有真實惡意 ，乃民法第一百八十四條第 一項前段、最高法院九十年台 上字第六四六號判例、最高 法院十九年上字第二七四六號 判例片面保護名譽權，以致 主張名譽權受侵害者，無庸自 行舉證他人言論不實及真實 惡意，而行使言論自由之一造 ，卻須自行證明消息來源， 若未證明言論真實或所為言論 欠缺故意、過失之要件，即 未能免於名譽侵害之賠償責任 ，且未就公眾人物或公共事 務之報導予以區別並放寬免責 之空間，使新聞自由之保障 嚴重失衡，悖離憲法第十一條以及釋字第五 ○九號解釋所 揭示言論自由應受最大限度維 護之宗旨及憲法第二十三條 所規定之比例原則，應屬違憲： （一）按民事回復名譽損害賠償事件原告應先舉證言論不實 及被告為誹謗性言論實具有真實惡意等情，然民法第 一百八十四條第一項前段：「因故意或過失，不法侵 102 害他人之權利者，負損害賠償責任。」乃規定侵害他 人權利，即違反權利不可侵義務而應負損害賠償責任 ，又最高法院九十年台上字第六四六號判例：「民法 上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無 受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之 依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損 ，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為」（聲證 六），則一旦所發表之言論足使他人社會上之評價受 到貶損，即構成不法侵權行為。果爾，主張名譽權受 侵害者，無庸自行舉證他人言論不實，即得依法獲得 名譽權之保障；反之行為人則須自行證明言論真實或 欠缺故意、過失要件，造成行使言論自由者必須就消 息來源進行存證，且進入訴訟後亦被迫提供並確實證 明其消息來源，否則即須負擔訴訟不利之風險而受法 律之制裁，此不僅造成新聞媒體與消息來源者之對立 緊張關係，直接導致新聞媒體消息查證日益困難而直 接限制言論之多元發展，且使新聞媒體縱已獲得確實 之消息來源，亦可能因畏於進入訴訟程序後勢將面臨 保護消息來源及提供消息來源之兩難，而不敢或不願 報導，導致媒體之寒蟬效應，嚴重妨害社會言論市場 之多元，以及國民知的權利之滿足。準此，民法第一 百八十四條第一項前段之規定片面保護權利受侵害之 一造，以致基本權之保障失衡，尤其於新聞自由、名 譽權之衝突更為顯然。該法之規定導致言論真實與否 之舉證責任完全歸於新聞媒體一方、媒體查證工作日 益困難以及寒蟬效應，此與憲法第十一條以及釋字第 103 五○九號解釋所揭示言論自由應受最大限度維護之宗 旨完全悖離，應屬違憲。 （二）又民法第一百八十四條第一項前段：「因故 意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」所規 定之注意義務，依原最高法院判決（聲證一第九頁第 四行）及最高法院十九年 上字第二七四六號判例： 「 因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任 。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為 斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」（ 聲證七）係指善良管理人之注意義務，以致該判決雖 稱國家應予新聞媒體最大限度之保障，並應從輕酌定 新聞媒體善良管理人注意云云，惟其認定新聞媒體對 政治人物為誹謗言論報導時，除非證明消息來源有直 接聽聞，否則即難謂無過失等情，卻又採取最嚴苛之 標準。申言之，如要求媒體就所報導事項均應查證至 對報導事項有直接聽聞之程度，則絕大多數之新聞均 不得報導，蓋新聞媒體實務與司法程序完全不同，司 法程序上係程序保障及真實發現之要求，乃賦予司法 機關充分之時間及公權力進行調查，並禁止傳聞證據 作為法庭證據；惟新聞媒體係屬資訊交換之平台，本 身不具任何調查事證之公權力，卻肩負監督公眾人物 及公眾事務之社會責任，理應充分賦予免於法律責任 追究之空間，以鼓勵勇於揭發弊端、言論多元發展， 是以媒體就報導內容所進行之查證義務，並無必要達 到嚴格證據主義之程度。又新聞媒體有即時傳達資訊 之要求，就報導事項所進行之查證，復因欠缺調查之 104 公權力及獲取資訊之優越管道而無法如同行政機關、 司法機關進行事證之調查，充其量僅能直接、間接透 過各種消息來源建立事件之人、事、時、地、物等背 景，且其中部分事項礙於報導事項之敏感性、機密性 或報導對象之特殊性，不可能皆獲得第一手消息，充 其量就報導對象週邊之人、事、物進行瞭解，例如新 聞媒體對內閣人選之報導，絕不可能從總統、行政院 院長或閣員候選人直接獲得消息，而美國水門案件之 揭發，亦無一消息來源得自尼克森總統本人，新聞媒 體僅能來自其週邊人員取得消息，且取得消息後，往 往亦極難辨別消息來源之真偽，是以新聞媒體之查證 ，充其量僅係充實所欲報導內容之可信度，其與司法 程序就待證事項之證明實係截然不同兩事，從而國外 相關案例，亦僅要求新聞媒體於故意或重大過失之情 形始應負責。況新聞媒體有保護消息來源之義務，如 課以新聞媒體自證有合理查證已善盡善良管理人之義 務，則無異要求媒體自行透露消息來源，乃屬新聞自 由之重大戕害。準此，民法第一百八十四條第一項前 段、最高法院十九年上字第二七四六號判例所規定善 良管理人注意義務，亦未就公眾人物或公共事務之報 導予以區別並放寬免責之空間，係已違反憲法第十一 條、第二十三條之意旨，爰併予提請解釋。 （三）又原確定判決排除司法院釋字第五 ○九號解釋及刑法 第三百十條及第三百十一條免責要件於民事事件之適 用，以致司法院釋字第五 ○九號解釋最大限度保障言 論自由之意旨無法貫徹，爰併就此聲請補充解釋。 105 貳、爭議之經過及相關條文 一、爭議經過： 聲請人王 ○壯為新 ○○文化事業股份有限公司（以下簡稱 ：新 ○○公司）之負責人，聲請人李 ○駿（筆名楊 ○）、陶○ 瑜、吳○玲、楊○媚則分別為新 ○○公司之總編輯、執行主編 、主編、採訪記者。八十九年十一月十六日，聲請人新 ○○ 文化事業股份有限公司於所發行之新 ○○周報第七一五期 ，刊出以「鼓動緋聞、暗鬥阿 ○的竟然是呂 ○蓮」為主題的 封面故事，經呂 ○蓮提起回復名譽民事訴訟，並要求連續 三天刊登「道歉聲明」及判決 全文於各大平面媒體，並朗 讀判決全文於各電子媒體。經 臺灣臺北地方法院八十九年 度訴字第五五四八號判決（聲證三）認定除被告李 ○駿應 於各大電子媒體及平面媒體朗 讀、刊登「澄清聲明」及判 決全文。嗣經李 ○駿及呂 ○蓮分別提起上訴，並奉臺灣高等 法院以九十一年度上字第四 ○三號判決（聲證二），命聲 請人等應連帶將「道歉聲明」 及判決主文暨理由刊登於中 國時報、聯合報、自由時報、 工商時報全國頭版一天。嗣 聲請人等向最高法院提起上訴 ，其後經該院以九十三年度 台上字第八五一號判決（聲證 一）駁回上訴在案。揆該判 決所適用法令及判例有諸多違 憲之處，爰依司法院大法官 審理案件法第五條第一項第二 款之規定提出釋憲聲請。 二、相關條文： １、民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」 ２、 最高法院九十年台上字第六四六號判例：「民 法上名譽 權之侵害非即與刑法之誹謗罪 相同，名譽有無受損害， 106 應以社會上對個人評價是否貶 損作為判斷之依據，苟其 行為足以使他人在社會上之評 價受到貶損，不論其為故 意或過失，均可構成侵權行為」 （同聲證六） ３、民法第一百九十五條：「不法侵害他人之身體、健康、 名譽、自由、信用、隱私、貞 操，或不法侵害其他人格 法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。其名譽被 侵害者，並得請求回復名 譽之適當處分。」 ４、 最高法院六十二年台上字第二八○ 六號判例： 「公司係 依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可 言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九十 五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」 （同聲證四） ５、最高法院十九年上字第二七四六號判例：「因過失不法 侵害他人之權利者，固應負損 害賠償責任。但過失之有 無，應以是否怠於善良管理人 之注意為斷者，茍非怠於 此種注意，即不得謂之有過失。」 （同聲證七） ６、最高法院五十一年度台上字第二二三號判決（同聲證五） 叁、理由及所持立場、見解 一、有關民法第一百九十五條、最 高法院六十二年台上字第二 八○六號判例及五十一年度台上字第 二二三號判決違憲部 分： 登報道歉屬人民不表意自由之限 制及人性尊嚴之侵害， 基於憲法第十一條及司法院釋 字第五七七號解釋所揭示不 表意自由之保障意旨，以及憲 法第二十三條所揭示之比例 原則，民法第一百九十五條應 排除登報道歉之方式作為回 復名譽之處分，乃民法第一百 九十五條未予排除，而最高 107 法院六十二年台上字第二八○ 六號判例及五十一年度台上 字第二二三號判決復予肯認，均屬違憲： （一）按憲法第十一條規定： 「人民有言論、講學、著作及 出版之自由。」該條所保障之言論自由之內涵包括不 表意自由，此有司法院釋字第五七七號解釋： 「憲法 第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意 之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事 實之陳述」，大法官余雪明並就該號解釋提出協同意 見書指出：「本案所涉及者為消極言論自由（ Com- pelled speech ）。早期美國之判例如 West Virginia State Board of Education v. Barnette 319 US 624 （1943）認 強制宣誓效忠及向國旗致敬為違憲，因其涉及信念及 心態而違反言論自由之保障 。 在Wooley v. Maynard 430 US 705（1977）一案，則認強制汽車牌上顯示〝 Live Free or Die〞之銘言為違憲，因不能使人成為宣示理 念之工具。 Talley v. California, 362 US 60 （1960）一 案，認規定傳單應簽名之市單行法違憲，因受迫害者 可能不願具名 。 較近之判例如McIntyre v. Ohio Elections Commission 514 US 334（ 1995）宣告禁止在競選時 散發不具名傳單違憲，指出隱名乃保護少數之歷史傳 統，為言論自由之層面。該等判決保障之不表意自由 ，涉及個人內心信念或思想之強制表態以及個人隱私 資料之被迫公開……在 Miami Herald Pub. Co v. Tornillo 418 US 241 （1974）中則認強制報社對被批評之政治 人物提供篇幅回答之法律為違憲，其主要考量為報章 之自主性。」（聲證十三）是以不表意自由亦屬言論 108 自由之一環，而為我國憲法第十一條保障之範疇。且 基於比較法之觀察，涉及個人內心信念或思想之層面 亦不應強制表態。 （二）次按民法第一百九十五條： 「不法侵害他人之身體、 健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損 害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並 得請求回復名譽之適當處分。」乃概括授權法院得酌 定回復名譽之適當處分，其回復名譽之方法，依最高 法院六十二年台上字第二八 ○六號判例：「公司係依 法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可 言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第一百九 十五條第一項規定請求精神慰藉金之餘地。」（同聲 證四）及最高法院五十一年度台上字第二二三號判決 ：「被上訴人請求登報道歉以求回復名譽一節，原審 審酌情形，認有必要，判予准其請求於法尚無違誤」 （同聲證五）觀之，該法所授權法官酌定回復名譽之 處分，包括登報道歉在內。惟被告是否道歉乙節，實 屬個人道德良心之層面，涉及個人良心自主決定問題 ，具有人格專屬性，絕非外力所得強制，亦非他人所 得代替，於法律義務上，鑒於個人維護人性尊嚴原則 及人民不表意自由之維護，實不應予強制，而本案地 方法院之判決（聲證三）將呂 ○蓮請求刊登「道歉啟 事」部分，亦基於相同理由判命李 ○駿登載「澄清聲 明」，足徵法院實不應強制被告道歉，乃民法第一百 九十五條竟未排除登報道歉之處分方式，致法官得判 109 命強制人民內心自由之回復名譽處分，不僅違反人性 尊嚴，亦違反憲法第十一條及司法院釋字第五七七號 解釋所揭示言論自由保障之意旨而違憲。 （三）復按民法第一百九十五條所定回復名譽之適當處分， 涉及人民權益之限制，理應符合憲法第二十三條所揭 示之比例原則。登報道歉固屬回復名譽之一種方式， 惟該方式除限制被告之財產權外，亦剝奪其人性尊嚴 及不表意之自由，然名譽之回復，以刊登判決書之方 式即足以達到回復名譽之目的，而如個案中涉及公眾 人物之名譽，法院宣布判決結果後，亦已回復原告之 名譽，是以登報道歉之回復名譽處分，顯已過度侵害 被告之人性尊嚴及不表意自由，且當時被告既有理由 所報導為真實，何以仍可強制被告道歉，該登報道歉 之方式顯非回復名譽之適當方法。準此，民法第一百 九十五條漏未排除登報道歉之方式作為回復名譽之處 分，最高法院六十二年台上字第二八 ○六號判例及五 十一年度台上字第二二三號判決肯認登報道歉作為回 復名譽之方式，均違反憲法第二十三條所規定之比例 原則，應屬違憲。 （四）有關最高法院五十一年度台上字第二二三號判決得否 聲請釋憲乙節，參照司法院釋字第二 ○九號解釋理由 書：「確定終局裁判適用法律或命令所持見解，經本 院解釋為違背法令之本旨時，當事人如認有民事訴訟 法第四百九十六條第一項第一款之再審理由，提起再 審之訴或聲請再審者，其起訴或聲請之法定不變期間 ，參照同法第五百條第二項但書規定，應自該解釋公 110 布當日起算，始足保障人民之權利」 、釋字第三九五 號解釋文：「懲戒案件之議決，有法定事由者，原移 送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議，公務員 懲戒法第三十三條第一項定有明文。其中所謂『懲戒 案件之議決』，自應包括再審議之議決在內。公務員 懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類似案例， 與上開解釋意旨不符，對公務員訴訟上之權利為逾越 法律規定之限制部分，有違憲法第二十三條法律保留 原則之規定，應自本解釋公布之日起不再援用。」之 意旨，於事實上有拘束力之情形亦得聲請 大院解釋 ，本件原確定判決援引最高法院五十一年度台上字第 二二三號判決作為判決之依據，具有事實上之拘束力 ，自亦得聲請解釋，爰併予聲請解釋。 二、有關民法第一百八十四條第一 項前段、最高法院九十年台 上字第六四六號判例、最高法 院十九年上字第二七四六號 判例違憲部分： （一）民事回復名譽損害賠償事件原告應先舉證言論不實及 被告為誹謗性言論實具有真實惡意，惟民法第一百八 十四條第一項前段及最高法院九十年台上字第六四六 號判例片面保護名譽權，致新聞媒體行使言論自由與 名譽權發生基本權衝突時，主張名譽權保障一方毋庸 證明他人言論不實及真實惡意，而行使言論自由一方 卻須負擔「言論真實」及「阻卻違法要件」之證明責 任，其結果直接導致新聞媒體之寒蟬效應，是以民法 第一百八十四條第一項前段及最高法院九十年台上字 第六四六號判例之規定已違反憲法第十一條、釋字第 111 五○九號解釋保障言論自由之意旨而構成違憲： １、民法第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上 字第二七四六號判例偏重保護靜態權利，以致忽略動 態權利之保障： （１）按法諺有云：「舉證之所在，為敗訴之所在」 。民 事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有 利於己之事實者，應就其事實有舉證之責任」， 是以訴訟中主張權利之一造應就其權利之存在負 舉證責任，民事回復名譽損害賠償事件中，原告 亦應先就被告言論不實及被告具有真實惡意等要 件進行舉證，惟民法第一百八十四條第一項前段 ：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。」乃規定侵害他人權利，即違反 權利不可侵義務而應負損害賠償責任，最高法院 九十年台上字第六四六號判例復規定：「民法上 名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有 無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為 判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評 價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵 權行為」（同聲證六），僅依權利受損害之結果， 即認定構成侵權行為。又原確定最高法院九十三 年度台上字第八五一號判決亦認定：「侵害他人 權利，即係違反權利不可侵之義務，除有阻卻違 法之事由外，應屬不法」（同聲證一，第十一頁 第一行以下），則一旦所發表之言論足使他人社 會上之評價受到貶損，即構成不法侵權行為。果 112 爾，主張名譽權受侵害者，無庸自行舉證他人言 論不實及真實惡意，即得依法獲得名譽權之保障 ；反之行為人則須自行證明言論真實或欠缺故意 、過失要件，造成行使言論自由者必須就消息來 源進行存證，且進入訴訟後亦被迫提供並確實證 明其消息來源，否則即須負擔訴訟不利之風險而 受法律之制裁。準此，民法第一百八十四條第一 項前段及最高法院九十年台上字第六四六號判例 所採結果不法說，致法制上偏重保護靜態權利（ 如名譽權）之保障，卻忽略動態權利（如言論自 由）之保障，以致基本權之保護發生衝突時乃片 面著重靜態權利之保護，其權利價值之權衡上已 屬失衡。 （２）次按蘇俊雄大法官於釋字第五 ○九號解釋指出： 「 憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中 會發生基本權衝突－亦即，一個基本權主體在行 使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本 權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有 兩種看起來對立的憲法要求（對不同基本權的實 現要求）同時存在；此時，必然有一方之權利主 張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧 。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權 利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在 ，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也 只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對 個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此， 立 113 法者應有「優先權限」 （Vo r r a n g）採取適當之規 範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權 利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現 的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則 等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突 的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因 法律規定而可能有的限制程度作出適當的衡量， 而不致於過分限制或忽略了某一項基本權。至於 在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡 量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制 ，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相 衝突之基本權的最適調和。」（聲證八）是以憲 法基本權衝突時，必須透過進一步的價值衡量， 來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價 值秩序，就此，立法者雖有優先權限決定系爭情 形中對立基本權利實現的先後，惟上開立法者所 採取適當之規範與手段，釋憲者亦有職權得依比 例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否已依 其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有 的限制程度，作出適當的衡量。 （３）經查：臺灣高等法院九十一年度上字第四○ 三號 判決謂：「就法律架構上，立法者已透過民法第 十八條、第一百八十四條、第一百九十五條之規 定，解決言論自由與人格權、名譽權保護之權利 衝突，單純適用侵權行為法則，即足以衡平人格 權、名譽權及言論自由。」（同聲證二，見該判 114 決第二十一頁第三行以下）是以民法第一百八十 四條第一項及最高法院九十年台上字第六四六號 判例偏重保護靜態權利之價值判斷，業已直接影 響判決之結果，並嚴重剝奪新聞自由之保障。 ２、民法侵權行為有關違法性 之內涵係指法規範所定行為 義務之違反，而行為義務則以利益保護為出發點，於 被害人法益保護與行為人自由衝突時，應基於利益衡 量及價值判斷具體酌定，民法第一百八十四條第一項 及最高法院九十年台上字第六四六號判例之規定，已 過度限制言論自由之行使： （１）按「『違法性』即意謂著法規範對行為的評價（ Bewertung ），『違法性』即是法規範所定行為義 務的違反……『違法性』之實質內涵既係法規範 所定行為義務的違反，亦即有無違反行為義務才 是作為判斷有無『違法性』之原始基礎……至於 行為義務則必須由法規範本身求得，法規範在形 成其行為義務時，勢必以一定的利益保護為其出 發點……法規範所制定的行為義務固然著重在一 定利益的保護，但另一方面主要即在限制行為人 之行為自由（ Handlungsfreiheit ），若將行為人之 行為自由自法規範所保護之各種利益中抽離出來 而作獨立的觀察，則我們不難發現，法規範在形 成其行為義務時，所遭遇的癥結點，即是被害人 法益保護與行為人之自由間的衝突，如何調和此 項衝突，便成為法規範在形成其行為義務時所進 行的衡量與價值判斷」（聲證九），學者王和雄亦 115 援引 F.Burchardi 之見解指出：「如依現代之不法 理論，不問在私法或刑法上，僅行為之結果已經 不能表示加害行為之違法性……違法性係依存於 行為是否與法律相一致之事，故違法性在此經常 具有法律違法之義務」（聲證十），是以民法侵權 行為「違法性之意涵」，原係指行為義務之違反 ，進行違法性判斷時，實係被害人法益保護與行 為人之自由的利益衡量與價值判斷。又「民法第 一百八十四條第一項第一句在其出發點上有其理 論上的缺憾。絕對權固然具有比較廣泛的排他性 ，但並不意味著具有絕對的排他性，因為，如前 所述，法規範若專注於保護被害人一方之利益， 勢必會不當地限制行為人之行為自由，……若是 將所有與被害人絕對權遭受侵害之結果具有因果 關係之行為盡皆認定為法規範所不容許或禁止之 行為，進而原則上皆賦予其『違法性』之性格， 而成立損害賠償責任，那麼行為人之行為自由可 以說未受到法規範適當的保障，甚至有礙人類社 會的發展……固然違法阻卻事由在某種程度內扮 演著一定過濾和篩選的角色，然而還是無法在民 法第一百八十四條第一項第一句的範圍內合理而 周延地界定出『違法性』的界限」 （同聲證九）， 從而民法第一百八十四條第一項及最高法院九十 年台上字第六四六號判例之規定，乃將損害結果 之發生一律推定違法而責令行為人負擔損害賠償 責任，即使該結果之發生出於行為人自由之行使亦 116 然，其結果將過度嚴格限制行為人之行為自由。 （２）次按大法官王澤鑑於「 侵權行為法第一冊」一書 指出：「侵害權利所以原則上即為不法，係以權 利的內容可得明確界限為前提，例如生命、身體 、健康、自由、所有權等是。若權利的內容過於 廣泛難以明確界限時，如一般人格權或營業權， 其違法性的認定，應依利益衡量及價值判斷為之 。」（聲證十一）；臺灣臺北地方法院八十八年度 訴字第三九一八號判決亦認定：「我國民法第一 百八十四條第一項前段明確區分違法性即不法， 與故意或過失，前者係對『結果的非價值』判斷 ，後者則係對行為人的非難。此所稱『結果非價 值』乃謂『結果不法』，即其作為違法性評價者 ，乃係加害人之行為，而非侵害結果本身；侵害 結果非違法性評斷之對象，『結果非價值』係該 侵害行為被賦予違法性評價之理由。再者，侵害 權利之所以原則上即為不法，係以權利內容可得 明確界限為前提，例如生命、身體、自由、健康 、所有權等是；若權利內容過於廣泛難以明確界 限時，如一般人格權，其違法性之認定，應依利 益衡量及價值判斷為之。」 （聲證十二）；蘇俊雄 大法官於釋字第五 ○九號解釋亦提出協同意見書 主張：「由誹謗行為所引起的社會爭議，基本上 便是一種典型的基本權衝突問題；蓋此際表意人 所得向國家主張之言論自由防禦權，會與人格名 譽受侵害者所得要求國家履行的基本權保護義務 117 ，發生碰撞衝突。面對此項難題，立法者一方面 必須給予受到侵擾的人格名譽權益以適當之保護 ，滿足國家履行保護義務的基本要求，他方面亦 須維持言論自由的適度活動空間，不得對其造成 過度之干預限制。而在社會生活型態多樣的情況 下，如何妥慎區分不同的生活事實以進行細緻之 權衡決定，更是此項基本權衝突能否獲致衡平解 決的重要關鍵。」（同聲證八）亦肯認誹謗行為 所引起的社會爭議為一種典型的基本權衝突問題 ，此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權 ，會與人格名譽受侵害者所得要求國家履行的基 本權保護義務發生碰撞衝突，應依利益衡量及價 值判斷予以權衡判斷。準此，本件聲請人行使憲 法保障言論自由、新聞自由，其違法性之認定應 依利益衡量及價值判斷為之，並非如傳統見解以 權利受侵害即推定有違法性。本件侵權行為所涉 權利內容廣泛難以明確界限時，其違法性的認定 應依利益衡量及價值判斷為之。而基本權衝突涉 及不同法益保護規範之衝突，為典型權利內容廣 泛難以明確界限之情形，自應依利益衡量及價值 判斷合理界定行為人行為自由與被害利益保障之 界限，而非推定行使言論自由一方之違法。 （３）本件民法第一百八十四 條第一項及最高法院九十 年台上字第六四六號判例之規定，導致行使言論 之一方發表誹謗性言論時，即原則上推定行為之 違法性而應負損害賠償責任，導致行為人除非提 118 出阻卻違法之證明，否則即無從阻卻依民法第一 百八十四條第一項前段及最高法院九十年台上字 第六四六號判例所推定之侵權行為違法責任，其 法益衡量顯然偏於名譽權之保護，其結果導致言 論自由之不當蕩然無存，顯屬言論自由之過度限 制。 ３、民法第一百八十四條第一 項前段及最高法院九十年台 上字第六四六號判例規定之結果，導致行使言論自由 者必須自證言論真實或欠缺故意、過失之要件，致新 聞媒體被迫提供消息來源並證明之，且被迫對所有報 導之查證進行證據保全，並導致新聞媒體不敢報導敏 感之內容，其結果對新聞自由之傷害至深且鉅： 按民法第一百八十四條第 一項前段及最高法院九十 年台上字第六四六號判例採結 果不法說，已如前述。 依其規定，主張名譽權受侵害者，無庸舉證言論不實 。然而，發表言論之行為人，卻須證明所為言論真實 ，或具有阻卻違法之要件及欠缺故意、過失要件等情 ，否則即無法脫免民法第一百八十四條第一項前段規 定、最高法院九十年台上字第六四六號判例所推定之 侵權行為責任。其結果顯然偏重保護個人之名譽權， 以致發表言論者額外負擔更高之責任，其結果將迫使 發表言論者，尤其是新聞媒體工作者於進行報導前， 須進行更高度之查證及存證，並於爭訟發生時被迫公 開所查證之消息來源，此不僅造成新聞媒體與消息來 源者之對立緊張關係，直接導致新聞媒體消息查證日 益困難，亦直接促成媒體之寒蟬效應，並使新聞媒體 119 縱獲得確實之消息來源，亦因畏於日後訴訟舉證及提 供消息來源之兩難，而不敢或不願報導，間接妨害社 會言論市場之多元，以及國民知的權利之滿足。準此 ，民法第一百八十四條第一項前段之規定片面保護權 利受侵害之一造，以致基本權之保障失衡而過度偏重 個人名譽權之維護，尤其於新聞自由、名譽權之衝突 更為顯然。該法之規定導致言論真實與否之舉證責任 歸於新聞媒體一方、媒體查證工作日益困難以及寒蟬 效應，是以其規定對新聞自由顯有重大之限制，足使 媒體第四權之角色傾頹，其影響既深且鉅。 ４、民法第一百八十四條第一 項前段規定及最高法院九十 年台上字第六四六號判例違反憲法第十一條、釋字第 五○九號解釋所揭示言論自由應受最大限度維護之宗 旨，以及憲法第二十三條之比例原則，應屬違憲： （１）按司法院釋字第五○ 九號解釋之解釋理由書明確 指出：「憲法第十一條規定，人民之言論自由應 予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、 追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進 各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主 多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予 最大限度之保障。」是以憲法第十一條所揭示言 論自由之保障，具有高度之公益性，為民主社會 最重要之基石，國家應予其最大程度之保障，以 賦予其最大之空間而維護其實現自我、溝通意見 、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促 進各種合理的政治及社會活動等功能。然觀諸民 120 法第一百八十四條第一項前段規定及最高法院九 十年台上字第六四六號判例，卻規定一旦他人所 發表之言論有足使他人社會上之評價受到貶損之 情事，即構成名譽權之侵害，明顯與憲法第十一 條及司法院釋字第五 ○九號解釋所規定保障言論 自由之意旨完全悖離。更有甚者，原確定判決更 拒絕適用 大院所頒釋字第五 ○九號解釋，而認 「就法律架構上，立法者已透過民法第十八條、 第一百八十四條、第一百九十五條之規定，解決 言論自由與人格權、名譽權保護之權利衝突，單 純適用侵權行為法則，即足以衡平人格權、名譽 權及言論自由。故民法第一百九十五條關於名譽 被侵害之規定，並無如刑法第三百十條第三項前 段之免責規定，縱行為人有相當理由確信其所指 摘或傳述足以毀損他人名譽之事項為真實，亦不 能據以免除其侵權行為之民事賠償責任。此觀釋 字第五 ○九號解釋之解釋理由書指出……可知大 法官對於刑事不法與民事不法之區別有所體認， 同時認為採民事賠償與回復原狀之法律效果作為 制裁手段係對言論自由之適當限制，是釋字第五 ○九號解釋之適用範圍應僅限縮於刑事不法之認 定，而不及於民事不法之認定。」（同聲證二， 見臺灣高等法院九十一年度上字第四 ○三號判決 第二十一頁第三行以下）該判決並為最高法院九 十三年度台上字第八五一號判決所維持。足證民 法第一百八十四條第一項前段及最高法院九十年 121 台上字第六四六號判例之規定，致縱行為人有相 當理由確信其所指摘或傳述足以毀損他人名譽之 事項為真實，亦不能據以免除其侵權行為之民事 賠償責任，不僅對名譽權之保障予以高度尊重， 且對基於公眾利益所發表之言論課以高度之舉證 責任及主觀責任，其規定顯與憲法第十一條以及 釋字第五 ○九號解釋所揭示言論自由應受最大限 度維護之宗旨完全悖離，應屬違憲。 （２）又言論自由有實現自我 、溝通意見、追求真理、 滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的 政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正 常發展不可或缺之機制，具有強烈之公益性格， 民法第一百八十四條第一項前段規定及最高法院 九十年台上字第六四六號判例所揭示之法益權衡 ，竟枉顧司法院釋字第五 ○九號解釋所揭示國家 應最大限度保障言論自由之意旨，犧牲言論自由 之公共利益而片面保障個人之名譽權，所為之價 值權衡顯已嚴重偏離憲政秩序，違反憲法第二十 三條所揭示比例原則而構成違憲，洵屬無疑。 （二）民法第一百八十四條及 最高法院十九年上字第二七四 六號判例課以新聞媒體善良管理人之注意義務，亦未 就公眾人物或公共事務之報導予以區別並放寬免責之 空間，以致過度限制新聞自由，違反憲法第十一條、 釋字第五 ○九號解釋保障言論自由之意旨： １、按民法第一百八十四條第 一項前段及最高法院十九年 上字第二七四六號判例，對侵權行為人課以善良管理 122 人之注意義務： 按民法第一百八十四條第一項前段：「因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」其 過失之責任，依最高法院十九年上字第二七四六號判 例：「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償 責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注 意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。 」（同聲證七）係依善良管理人之注意義務為斷。本 件原確定判決亦依前開規定對聲請人進行之新聞報導 課以善良管理人之注意義務，此亦有最高法院九十三 年度台上字第八五一號判決：「構成侵權行為之過失 ，係指抽象輕過失即欠缺善良管理之注意義務之謂」 （同聲證一，見第九頁第四行），是以民法侵權行為所 規定之注意義務，係指善良管理人之注意義務而言。 ２、基於比較法之觀察及新聞 實務，新聞媒體僅就故意或 重大過失負責，於報導或批評公眾人物或公共事務之 言論尤為顯然： 本件有下列理由，足認媒 體報導所涉侵權行為時， 其注意義務應限於故意或重大過失時始有法律制裁之 餘地，玆述如後： （１）依比較法之觀點言，媒 體對公務人員之誹謗性言 論限於真實惡意時始須負責： 查美國於西元一九六四年 New York Times 案 ，宣示凡報導或批評政府官員執行公務行為之言 論，縱使侵害了被批評者或被報導者之名譽，原 則上都為憲法言論自由所保障；而且，即使言論 123 內容不實，也只有在具有「真正惡意」 （ actual malice）的情形下，才須受法律制裁而不為憲法 保障之「真實惡意原則」，此有林子儀大法官於 「言論自由與新聞自由」一書（聲證十四）可資 參照。該判決所建立之原則，不僅為美國及各國 廣為援用，亦與釋字第五 ○九號解釋之意旨相通 。依該原則「凡『善意』報導政府或公務員執行 公權力行為的言論，不論其內容真實性，不論是 否侵害到被報導之公務員的名譽，均為憲法言論 自由所保障。只有被害之公務員能證明攻訐者是 『故意或重大過失』以『內容不實』的言論侵害 其名譽時，此種不實的言論方要受到法律的制裁 」（同聲證十四）準此，依比較法之觀點，凡對 政府或公務員等公共問題之報導，原則上均為憲 法言論自由保障之範疇，僅有在攻訐者是『故意 或重大過失』以『內容不實』的言論侵害其名譽 時，此種不實的言論方要受到法律的制裁，乃將 不實言論之主觀責任放寬為「故意或重大過失」 ，以充分保障言論自由，是以基於比較法之觀察 ，媒體對公共議題之報導時，縱有侵害他人名譽 ，亦限於故意或重大過失時始應負責，民法第一 百八十四條第一項前段及最高法院十九年上字第 二七四六號判例猶對媒體課以善良管理人之注意 義務，其標準顯屬過苛。 （２）就健全第四權之觀點， 實有必要賦予新聞工作者 就公務人員之報導有更大之免責空間： 124 按新聞媒體為民主政治之第四權監督機制，由 於媒體並無任何公權力，其力量在於賦予其充分 之言論免責空間，始能強化媒體監督之機制，而 促進民主政治之健全發展。又釋字第五 ○九號解 釋亦揭示：「憲法第十一條規定，人民之言論自 由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意 見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意， 促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持 民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應 給予最大限度之保障。」之意旨，言論自由功能 之強化，在於國家應給予最大限度之保障，尤其 新聞媒體具有監督政府及官員之社會責任，就公 共議題之討論，理應賦予最大限度之免責空間。 林子儀大法官於「言論自由與新聞自由」一書復 指出：「大眾從事有關『公共問題的討論，不應 受到任何拘束，應該是充滿活力的，而且是完全 開放的』自由發抒……憲法所有保障言論自由， 即保護人民可以肆無忌憚地對公眾之事務暢所欲 言……既然言論自由的主要目的，在保障一般大 眾對公眾事務的自由發抒評論，以健全民主政治 ；為貫徹其目的，對於批評政府或政府官員執行 公務行為的言論，縱使其內容『不實』而侵害了 受批評者名譽，亦必須加以保障。因為，人民參 與公共事務討論爭辯的過程難免會產生錯誤，如 對此種不實內容的言論加以法律制裁，將會使表 意人在意見表達之前先作了『自我的事前檢查』 125 （self-censorship ），甚至會造成『寒蟬效果』 （ chilling effect ），因為表意人可能因過於疑懼其表 達將會受到處罰。因而，在無完全把握其所言會 被判定為真之情形，就乾脆不要表達了。因此對 不實內容言論加以法律制裁將會使表意人喪失意 願或勇氣參與公共事務的討論。而一健全民主社 會所仰賴公共對政府所作所為活潑及多樣性的公 眾討論，亦將不可得。因此，內容不實的言論固 然不足取，然而為給予言論自由適當的『生存空 間』（breathing space ）以達到健全民主政治的目 的，對內容不實但有關政府或公務員執行公權力 行為的言論，必須加以容忍，而賦予言論自由的 保障」（同聲證十四）亦同此旨。準此，基於健 全第四權監督機制之觀點，我國實有必要援引真 實惡意原則，以促進民主政治之健全發展。 （３）就新聞工作實務及編輯 自主觀點，亦有必要將注 意義務放寬為故意、重大過失： Ａ、就新聞工作之實務言，新聞媒體於新聞處理有時 效之客觀限制，且新聞媒體並無任何調查事證之 公權力，因此新聞媒體就報導內容之查證，係透 過各種新聞來源就報導事件週邊之人、事、時、 地、物作了解，並作成平衡報導，實無可能進行 事實真相之調查，與司法機關之職責完全不同。 新聞媒體僅係居於資訊交換平台，將採訪所得資 訊提供予讀者，此有臺灣臺北地方法院九十二年 度訴字第五七五二號判決：「被告身為媒體，其 126 職責在於報導社會上發生之現象、事件，而非查 證事實真相，以本件而言，事實真相之查證，屬 醫療單位之病理分析及司法單位之責任追究，而 此二者均非被告之職責。本件爭議中既有死亡之 事實，而死者家屬亦認為死者係服用原告開立之 藥物所致，縱認僅有死者家屬之說法，被告居於 媒體之地位，亦得僅登載死者家屬之說法或認知 ，佐以原告一方之說詞，供讀者判斷事情真相為 何。換言之，媒體僅係一資訊交換之平台，至事 件真相如何，並非媒體於報導事件時應承擔之責 任，此觀司法院釋字第五 ○九號解釋所指：『… …非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行 證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。』一 詞意旨即明。況媒體市場屬於競爭狀態，媒體於 報導事件時，所從事之查證工作是否足夠，攸關 媒體之可信度，而此一可信度之高低，直接反映 於讀者之支持率。換言之，市場競爭機制即足以 督促媒體自律，並戮力於提昇其可信度、公信力 。」（聲證十五），準此，如對新聞媒體課以善良 管理人之注意義務，無異要求新聞媒體在時效及 欠缺公權力之雙重客觀限制下，進行事實真相之 調查，實屬期待不能。 Ｂ、次就新聞媒體編輯自主之原則觀之，新聞自由之 編輯自主要求媒體經營者對於記者之報導不應過 度干涉，尤其禁止干涉個別之報導。是以就新聞 媒體事業主之立場，原應充分尊重新聞專業人員 127 之自主性，則如仍對新聞媒體事業主就報導內容 課以善良管理人之注意義務，實與新聞媒體編輯 自主原則扞格。 （４）就本案而言，聲請人已 依新聞實務善盡注意義務 ，原確定判決猶認構成過失，益徵其標準之嚴酷 ，理應放寬為故意或重大過失責任，以符實際： 就本案而言，聲請人等並非一開始將楊 ○作為 唯一之消息來源，有關副總統散播總統緋聞乙事 ，除於報導前已於新聞界傳播相當時日外，另周 ○蔻於「權利遊戲的荒謬劇」一書中曾有記載「 副總統說總統府裡有緋聞……主筆還保證，副總 統的說法，很快就會傳遍政界與輿論界」等記載 。此外，聲請人在有限之截稿時間內，分別向曾 ○明、吳○珍、蔡○華、蕭○琴等人進行查證，另積 極連絡胡 ○信、周○ 蔻、呂○ 蓮等人，惟其未回電 而未果，八十九年十一月十三日聲請人陶 ○瑜、 吳○玲、楊○ 媚等人更對李 ○駿所告知接到副總統 電話乙事反覆詢問，以求證其可信度，是以聲請 人於報導前，已在有限之截稿時間內，進行綿密 之查證。其中除楊 ○明確告知副總統主動以電話 對其散播總統緋聞外，亦有總統辦公室之幕僚曾 ○明，更明確對記者表示有聽到副總統在散播總 統緋聞乙事，以楊 ○之地位及曾 ○明身分之敏感性 ，聲請人就其接受採訪時所為陳述當然無可置疑 ，且新聞媒體根本無權調閱私人通信紀錄，當然 只得透過當事人本人之陳述求證之，縱蔡 ○華等 128 人於查證過程中予以否認，惟當事人對其不利之 報導予以否認事屬常態，就此聲請人亦於報導中 予以明確載述作為平衡報導，並將採訪楊 ○、曾○ 明之所得予以載述，已屬依新聞實務善盡查證、 平衡報導之義務。然原確定判決猶認聲請人就所 為報導構成過失，益徵其標準之嚴酷，已達期待 不能之程度，實有必要將注意義務放寬為故意或 重大過失責任，以符實際。 ３、如對新聞媒體之侵權行為 責任課以善良管理人之注意 義務，則媒體被迫須證明報導前之查證限於直接聽聞 報導事項之消息來源，其結果將造成嚴重之寒蟬效應 ，且迫使新聞媒體就消息來源進行存證，並負擔洩漏 消息來源之兩難，嚴重侵害新聞自由： 按原確定判決對新聞媒體 課以善良管理人之注意義 務，將媒體之消息來源限於直接聽聞報導事項之消息 來源，證人曾 ○明雖曾向聲請人表示副總統散播總統 緋聞，惟非屬直接聽聞無調查必要，因認聲請人就報 導事項之消息來源僅有李 ○駿一人云云，惟查： （１）如對新聞媒體課以善良 管理人之注意義務，則媒 體被迫須證明報導前須查證至直接聽聞報導事項 之消息來源，其標準對新聞媒體之報導將構成嚴 重之限制： 本件原確定判決雖謂新聞媒體之善良管理人注 意義務應從輕酌定，惟其依從輕酌定後之善良管 理人注意義務標準，猶認定媒體須查證至「直接 聽聞」報導事項之消息來源，如所查證之消息來 129 源非屬「直接聽聞」，仍有善良管理人注意義務 之違反，此有最高法院九十三年度台上字第八五 一號判決：「上訴人雖聲請訊問證人曾 ○明、周 ○ 蔻以證明被上訴人有散播緋聞之事實，惟依上訴 人提出之楊○ 媚、吳○ 玲與曾○ 明訪談錄音之記載 ，曾 ○明已表明其並非自被上訴人處聽聞系爭緋 聞」（見聲證一第八頁末五行） ，足證依從輕酌定 後之善良管理人注意義務標準，新聞媒體所為查 證僅限於「直接聽聞」報導事項之消息來源，如 消息來源非直接聽聞，縱予明確告知肯認，所為 查證亦屬善良管理人注意義務之違反。是以民法 第一百八十四條第一項前段及最高法院十九年上 字第二七四六號判例對侵權行為人課以善良管理 人之注意義務，將對新聞媒體之報導構成嚴重之 限制，除非新聞媒體有直接聽聞報導事項之消息 來源，否則即不得報導，如予報導，即應負擔侵 權行為之法律責任。上開要求，顯與新聞實務有 重大差距，蓋通常「直接聽聞」報導事項之人已 相當有限，其中願意向新聞媒體透露者更屬少見 ，如限制新聞媒體僅得報導有直接聽聞報導事項 之消息來源所採訪之新聞，則幾乎大部分之新聞 均無法報導，例如新聞媒體對內閣人選之報導， 絕不可能從總統、行政院院長或閣員候選人直接 獲得消息；而美國水門案件之揭發，亦無一消息 來源得自尼克森總統本人，新聞媒體僅能來自其 週邊人員取得消息，且取得消息後，往往亦極難 130 辨別消息來源之真偽，新聞媒體既屬資訊交換之 平台，新聞媒體之查證，充其量僅係充實所欲報 導內容之可信度，其與司法程序就待證事項之證 明實係截然不同兩事，新聞實務上根本不可能要 求所報導事項均有直接之消息來源，是以縱原確定 判決依從輕酌定後之善良管理人注意義務進行判決 ，亦屬過重，為保障新聞自由，實應將新聞媒體之 主觀責任放寬為故意、重大過失責任。 （２）如對新聞媒體課以善良 管理人之注意義務，則媒 體被迫提出消息來源並證明報導前曾對其採訪及 採訪內容，其結果將嚴重危害新聞自由： 又民法第一百八十四條第一項前段及最高法院 十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人課以 善良管理人之注意義務之結果，使新聞媒體為證 明已盡善良管理人之注意義務，被迫提供報導前 所採訪之消息來源，惟新聞媒體與消息來源提供 者之間，必須充分確保信賴關係，如此消息來源 提供者方能充分提供資訊，以供新聞工作者據以 報導而充實國民知的權利，落實憲法對新聞自由 保障之意旨。就新聞工作者而言，保護消息來源 係其基本之職業道德與倫理規範，此觀諸新聞倫 理公約第十二條之規定（聲證十六）自明。故自 新聞工作者之立場而言，即使在面臨訴訟時，仍 然必須堅持保護消息來源。另一方面，自國家之 立場而言，憲法第十一條對於新聞自由之保障既 包含對消息來源之保護，國家各項權利之行使應 131 給予最大限度之尊重，賦予新聞媒體保護消息來 源之空間，以落實憲法第十一條對於新聞自由之 保障。然民法第一百八十四條第一項前段及最高 法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行為人 課以善良管理人之注意義務，迫使新聞媒體須提 出報導之消息來源，與前揭新聞自由之保障不符 ，應屬違憲。 （３）如對新聞媒體課以善良 管理人之注意義務，迫使 新聞媒體就所有消息來源進行存證，造成新聞媒 體與消息來源之對立緊張，亦屬新聞自由之嚴重 限制： 更有甚者，民法第一百八十四條第一項前段及 最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行 為人課以善良管理人之注意義務，亦迫使新聞媒 體為避免將來訴訟時無法證明已善盡善良管理人 之注意義務，勢必就所有消息來源進行存證活動 ，此將造成新聞媒體與消息來源之對立緊張，新 聞媒體與消息來源提供者之間根本無從確保信賴 關係，果爾，自難期待消息來源提供者繼續提供 資訊，此對國民知之權利、新聞自由之保障將有 重大危害。 （４）如對新聞媒體課以善良 管理人之注意義務，將迫 使新聞媒體畏於訴訟而不敢報導，構成嚴重之寒 蟬效應： 猶有進者，民法第一百八十四條第一項前段及 最高法院十九年上字第二七四六號判例對侵權行 132 為人課以善良管理人之注意義務，亦迫使新聞媒 體進行自我檢查，考量將來應訴時是否能提供確 實之消息來源以證明善良管理人之注意義務，則 新聞媒體勢必陷入提供消息來源與報導新聞之兩 難，此無疑將使新聞媒體畏於報導所招致之法律 風險而不願報導，而造成寒蟬效應。準此，如對 新聞媒體課以善良管理人之侵權行為注意義務， 對於新聞自由之保障實有重大危害，當屬違憲。 （三）原確定判決排除司法院釋字第五 ○九號解釋及刑法第 三百十條、第三百十一條免責要件於民事事件之適用 ，違反憲法第十一條及釋字第五 ○九號解釋保障言論 自由之意旨，亦屬違憲，爰聲請併就釋字第五 ○九號 解釋之意旨及刑法第三百十條、第三百十一條所規定 免責要件於民事回復名譽損害賠償事件有無適用乙節 補充解釋： 原審判決雖以民事回復名譽事件與刑事誹謗事件不同 ，而排除司法院釋字第五○九號解釋及刑法第三百十條、 第三百十一條免責要件於民事事件之適用，惟查： １、釋字第五○ 九號解釋所接櫫之原則及刑法第三百十條 、第三百十一條免責要件係基於基本權衝突之價值衡 量，具體劃定言論自由行使及限制言論自由之合理界 限，界限範圍內之言論自由行使縱有侵擾個人名譽權 保護，該名譽權之保護亦應退讓。上開言論自由行使 及限制言論自由之界限，基於法律秩序之一體性，並 無民事或刑事之區別，亦不因原告提起民事或刑事爭 訟而有不同。 133 ２、尤其司法院釋字第五 ○九號解釋所接櫫之合理確信原 則，與美國聯邦法院關於 New York Times Co v.s.Sullivan 案所建立之真實惡意原則（ actual malice ） 相通，該案為民事事件，益徵定言論自由行使及限制 言論自由之合理界限，不因所涉案件為民事事件、刑 事案件而有不同。 ３、民事責任與刑事責任雖有 本質上之不同，惟鉅額民事 賠償可能對言論造成之寒蟬效應，與刑事制裁並無二 致，人民均可能因此被迫進行自我檢查，若減人民遭 誹謗罪相繩之可能性時，對於民事賠償責任仍維持侵 權行為責任所要求抽象輕過失，而未隨釋字第五 ○九 號解釋作相同程度之限縮，亦排除刑法第三百十條、 第三百十一條免責要件之適用，將無法貫徹釋字第五 ○九號解釋「言論自由為人民之基本權利，憲法第十 一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其 實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社 會活動之功能得以發揮。」之意旨。 ４、有關誹謗性言論應否課以 法律制裁，涉及言論自由行 使及其限制之界限，在言論自由保障界限範圍內所為 言論，為權利之行使，無民事不法、刑事不法可言； 如權利行使超過界限時，始有區別民事、刑事制裁之 餘地。本案爭點為言論自由行使及限制之界限，其與 超出界限後應為如何之制裁，本屬二事，是以原確定 判決以民事、刑事所課責任不同以及主觀責任之差異 作為排除釋字第五 ○九號解釋及刑法第三百十條、第 三百十一條於民事事件之理由，實屬違誤。準此，司 134 法院釋字第五 ○九號解釋所建構之原則及刑法三百十 條、第三百十一條之免責要件，於民事事件當然亦有 適用，原確定判決排除而不予適用，違反憲法第十一 條及釋字第五 ○九號解釋保障言論自由之意旨，亦屬 違憲，爰請 大院並就釋字第五 ○九號解釋之意旨及 刑法第三百十條、第三百十一條於民事回復名譽損害 賠償事件有無適用乙節，進行補充解釋。 綜上所述，原確定判決所適用民 法第一百八十四條第一項前 段、民法第一百九十五條之規 定、最高法院六十二年台上字第 二八 ○六號判例、最高法院五十一年度台上字第二二三號判決 、最高法院九十年台上字第六 四六號判例、最高法院十九年上 字第二七四六號判例嚴重侵害 言論自由，違反憲法第十一條及 第二十三條之意旨，特依司法 院大法官審理案件法第五條第一 項第二款之規定提出釋憲聲請，爰狀 請 大院鑒核，迅賜違憲 解釋，以維權益，並符法制。 肆、關係文件名稱及件數 聲證一：最高法院九十三年度 台上字第八五一號判決。 聲證二：臺灣高等法院九十一年度上字第四 ○三號判決。 聲證三：臺灣臺北地方法院八 十九年度訴字第五五四八號判 決。 聲證四：最高法院六十二年台上字第二八 ○六號判例。 聲證五：最高法院五十一年度 台上字第二二三號判決。 聲證六：最高法院九十年台上字第六四六號判例。 聲證七：最高法院十九年上字第二七四六號判例。 聲證八：司法院釋字第五 ○九號解釋及協同意見書。 聲證九：王千維著，由民法第 一百八十四條到民法第一百九 135 十一條之三，民法七十年之回顧與展望紀念論文集 （一）， 2000 年 10 月初刷第一版，元照出版社， 頁 103-123。 聲證十： F.Burchardi,Die Haftung des Staates furZufallsscha- digungen,Dissertation,1966s.87 ff. 引自王和雄，論行 政不作為之權利保護，民國八十三年五月初版，三 民書局總經銷，頁 230、304。 聲證十一：王澤鑑著，侵權行為法第一冊 1998 年 12 月初版 三刷，三民書局經銷，頁 264。 聲證十二：臺灣臺北地方法院 八十八年度訴字第三九一八號 判決。 聲證十三：司法院釋字第五七 七號解釋文及協同意見書。 聲證十四：林子儀著，言論自由與新聞自由， 2002 年 11 月 元照初版第 2 刷，頁 374-375。 聲證十五：臺灣臺北地方法院 九十二年度訴字第五七五二號 判決。 聲證十六： 1996.3.29 記協第二屆會員大會通過之新聞倫理 公約。 （以上均為影本乙份） 謹 狀 司 法 院 公鑒 聲請人 新 ○○文化事業股份有限公司 兼上法定代理人 王 ○ 壯 聲請人 陶 ○ 瑜 楊 ○ 媚 吳 ○ 玲 136 李 ○ 駿 上六共同 代 理 人 李 平 義 律 師 羅 明 通 律師 王 子 文 律師 中華民國九十三年七月二十二日 附件：（聲證一） 最高法院民事判決 九十三年度台上字第八五一號 上 訴 人 李 ○ 駿（住略） 訴訟代理人 羅 明 通 律師 複代理人 林 銘 龍 律 師 訴訟代理人 王 子 文 律師 李 平 義 律師 陳 彥 任 律師 上 訴 人 新 ○○文化事業股份有限公司（設略） 兼法定代理人 王 ○ 壯（住略） 上 訴 人 楊 ○ 媚（住略） 吳 ○ 玲（住略） 陶 ○ 瑜 共 同 訴訟代理人 羅 明 通 律師 複代理人 林 銘 龍 律 師 共 同 訴訟代理人 王 子 文 律師 李 平 義 律師 137 被上訴人 呂 ○ 蓮 訴訟代理人 洪 貴 參 律師 顧 立 雄 律師 尤 英 夫 律師 王 如 玄 律師 尤 美 女 律師 右當事人間請求侵權行為損害 賠償事件，上訴人對於中華民國九 十一年十二月十三日臺灣高等 法院第二審判決（九十一年度上字 第四○三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人王 ○壯為上訴人新 ○○文化事業股份有 限公司（下稱新 ○○公司）之董事長，並任該公司發行之新 ○○周報 社長，綜理新 ○○周報之一切相關業務，上訴人李 ○駿（筆名楊 ○ ）、陶 ○瑜、吳○ 玲、楊○ 媚依次受僱擔任該公司之總編輯、執行 主編、主編、採訪記者。渠等 明知被上訴人並未於民國八十九年 十一月三日（原判決誤為十三 日）晚間，以電話告知李 ○駿有關 總統府緋聞情事，竟故意於同年月十六日發行之新 ○○周報第七一 五期，刊登以「鼓動緋聞，暗鬥阿 ○的竟然是呂 ○蓮」為主題之封 面故事，並由楊 ○媚、吳 ○玲、陶 ○瑜採訪撰文，虛構事實報導： 「呂○蓮在深夜打了一通電話給某位媒體高層人士，對他說『總 統府鬧緋聞，嘿～嘿～嘿～』」等詳如附件二所示之文字，對外 發行，共同侵害被上訴人之名 譽等情。本於侵權行為之法律關係 ，求為命上訴人連帶將如附件 一所示道歉聲明及原判決主文暨理 138 由以二分之一版面刊登於中國 時報、聯合報、自由時報、工商時 報之全國版頭版各一天之判決 （被上訴人超過上開部分之請求， 業受敗訴判決確定，不予贅述） 。 上訴人則以：被上訴人確曾致電李 ○駿告知總統府有緋聞，其確 有散播總統府緋聞情事，系爭 報導與事實相符，並無不法可言。 且縱認系爭報導不實，惟伊已 盡力查證，依所得資料合理確信其 為真實，亦不構成侵權行為等語，資為抗辯。 原審以：新○○公司於八十九年十一月十六日發行之新 ○○周報第七 一五期，刊載如附件二所示之文字，有該周報可稽。李 ○駿、陶 ○ 瑜、吳○玲、楊○媚於八十九年十一月十日及十三日，均參與該期 周報之編輯會議，討論系爭電 話及總統府緋聞應如何處理，王 ○ 壯於同年月十四日下午看到落 版單，為上訴人所不爭。足見至同 年月十五日凌晨該期周報截稿時，王 ○壯、李 ○駿、陶 ○瑜、吳 ○ 玲、楊○媚（下稱王 ○壯等五人）對系爭報導內容均知情且共同參 與。李 ○駿雖辯稱：伊於八十九年十一 月三日晚間二十三時至二 十三時五分間，在從公共電視台開車回家途中，以伊之 ○○○○○○○ ○○○號行動電話接獲被上訴人打來之電 話云云，惟為被上訴人所 否認。而依該行動電話於八十 九年十一月三日二十二時至二十四 時之發話方及受話方通聯紀錄 所示，其發話及受話共有五通，均 與被上訴人無關。被上訴人及 其隨扈管家使用之電話之通聯紀錄 ，亦均無被上訴人與李 ○駿通話之紀錄。李 ○駿就其上開抗辯，復 不能舉證證明，自無足採。李 ○駿雖又辯稱：上開通聯紀錄並非 真正云云，並聲請鑑定其是否 曾遭修改。但查通聯紀錄係由電話 交換機將每通電話之通信情形 記錄於磁帶或磁碟，每天按時彙送 帳務部門彙總計算，開列收費 帳單，儲存通聯紀錄之磁帶、磁碟 係計費資料之原始憑證，不得修改，中 ○電信股份有限公司及台 ○ 139 大哥大股份有限公司均以分工 方式制度化規範資料安全管制，以 防遭人非法修改，業經證人魏 ○德、黃 ○宗、楊 ○芳證述綦詳，並 有該兩公司覆函可考。證人與 兩造並無利害關係，該兩公司復係 國內知名且具規模之通訊業者 ，證人所證及該兩公司覆函所述， 應可採信，故上開通聯紀錄應未遭刪改。李 ○駿聲請鑑定之方法 ，所需費用高昂，其復未表明 願負擔該費用，難認有鑑定之必要 。陶○瑜辯稱李 ○駿於八十九年十一月十三日晚間，告知其查證之 消息來源直接自被上訴人處聽到緋聞云云。而李 ○駿查證之消息 來源為訴外人陳 ○寧，業經上訴人陳明。惟陳 ○寧並不認識被上訴 人，其未曾聽到被上訴人談總 統緋聞之事，亦未曾向李 ○駿說及 此事，業經證人陳○ 寧結證明確。李 ○駿並未就系爭電話或系爭緋 聞向陳 ○寧查證，亦非因其告知而得知 被上訴人散布緋聞之事， 李○駿竟稱其曾向陳 ○寧查證云云，顯屬虛構不實。上訴人雖聲請 訊問證人曾 ○明、周 ○蔻以證明被上訴人有散布緋聞。但查楊 ○媚 、吳○玲訪談曾 ○明時，曾 ○明已表明其並非自被上訴人處聽聞系 爭緋聞明確，有訪談錄音可憑。周 ○蔻於八十九年十二月十五日 出版之「權力遊戲荒謬劇」一 書中，雖提及總統府緋聞，惟未敘 明係被上訴人散播緋聞，上訴人亦未曾向周 ○蔻查證，自無訊問 該兩證人之必要。系爭報導刊出前，上訴人向訴外人吳 ○珍、蕭○ 琴、蔡○華求證結果，均無從證實被上訴人有散播系爭緋聞。陶 ○ 瑜亦稱：楊 ○媚查證結果，沒有人是直接聽到被上訴人說此事等 語。是系爭報導除李 ○駿所稱之系爭電話外，並無任何直接事證 可證。而王○壯等五人於系爭報導刊出前，向吳 ○珍、蕭○琴及蔡 ○ 華求證結果，亦無從證實被上 訴人有打系爭電話散播緋聞及暗鬥 總統之事，且吳 ○珍、蕭○琴就系爭緋聞均明白表示無此事實，有 同期周報所刊「專訪總統夫人吳 ○珍」、「專訪總統府顧問蕭 ○琴」 140 、「專訪副總統辦公室發言人蔡 ○華」等文可稽。乃渠等竟妄自推 論被上訴人有散播系爭緋聞暗 鬥總統之事，而以「鼓動緋聞，暗 鬥阿○的竟然是呂 ○蓮」作為新○○周報第七一五期之封面標題，及 為如附件二所示之文字報導， 客觀上足使被上訴人社會上之評價 貶損，自屬不法侵害被上訴人 之名譽。至於司法院釋字第五 ○九 號解釋雖謂：「刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護 個人法益而設，為防止妨礙他 人之自由權利所必要，符合憲法第 二十三條規定之意旨。至刑法 同條第三項前段以對誹謗之事，能 證明其為真實者不罰，係針對 言論內容與事實相符者之保障，並 藉以限定刑罰權之範圍，非謂 指摘或傳述誹謗事項之行為人，必 須自行證明其言論內容確屬真 實，始能免於刑責。惟行為人雖不 能證明言論內容為真實，但依 其所提證據資料，認為行為人有相 當理由確信其為真實者，即不 能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以 此項規定而免除檢察官或自訴 人於訴訟程序中，依法應負行為人 故意毀損他人名譽之舉證責任 ，或法院發現其為真實之義務。就 此而言，刑法第三百十條第三 項與憲法保障言論自由之旨趣並無 牴觸。」乃係針對刑法第三百 十條誹謗罪之規定有無牴觸憲法保 障人民言論自由基本權之疑義 所為解釋。惟名譽權之侵害非即與 刑法之誹謗罪相同，依民法第 一百八十四條第一項、第一百九十 五條第一項規定，不法侵害他 人之名譽，不論故意或過失均可構 成侵權行為，與刑法誹謗罪之構成要件不同。王 ○壯等五人單憑 李○駿所稱之系爭電話，未盡查 證之義務，任意為系爭報導，不 法侵害被上訴人之名譽，即應 構成侵權行為。渠等辯稱：有相當 理由足信系爭緋聞係被上訴人 所散播，應不構成侵權行為云云， 為非可採。王 ○壯等五人共同不法侵害被上訴人之名譽，依民法 第一百八十五條第一項、第一 百九十五條第一項規定，應連帶負 141 損害賠償責任。王 ○壯係新 ○○公司之董事長，新 ○○公司為李 ○駿 、陶○瑜、吳○玲、楊○媚之僱用人，未能舉證證明其選任監督李 ○ 駿等人執行職務已盡相當之注 意，依民法第二十八條、第一百八 十八條第一項規定，應與王 ○壯等五人連帶負損害賠償責任。被 上訴人請求上訴人於報紙上刊 登道歉聲明及原判決主文暨理由， 為回復名譽之適當方法，並非無據。審酌新 ○○周報銷售甚廣，系 爭報導對被上訴人之名譽造成 之損害非微，被上訴人請求上訴人 連帶將如附件一所示道歉聲明 及原判決主文暨理由以二分之一版 面刊登於中國時報、聯合報、 自由時報、工商時報之全國版頭版 各一天，洵屬正當，應予准許 。爰就第一審所為被上訴人敗訴部 分之判決，一部予以廢棄，改 判如其聲明，及就第一審所為被上 訴人勝訴部分之判決，一部予 以廢棄，改判駁回其訴，一部予以 維持，駁回李 ○駿之其餘上訴。按當事人所聲明有不明瞭者，審 判長應令其敘明之，此觀民事 訴訟法第一百九十九條第二項之規 定自明。被上訴人於第一審係 聲明求為判決命上訴人連帶刊登「 道歉聲明」，第一審判命上訴人李 ○駿刊登「澄清聲明」，駁回被 上訴人關於刊登「道歉聲明」 之請求。被上訴人提起第二審上訴 ，其上訴聲明第一項載明：「原判決不利於呂 ○蓮部分除關於王 ○ 慶、詹○ 志部分外廢棄」，第二項雖將請求上訴人刊登「道歉聲 明」誤載為「澄清聲明」，惟經原審闡明後，被上訴人予以更正 ，不生訴之變更之問題。又被 上訴人關於請求上訴人李 ○駿刊登 「道歉聲明」部分，在第一審 係受敗訴判決，其不服該部分判決 ，對之提起第二審上訴，於法 並無不合。再被上訴人於原審追加 依民法第二十八條規定，請求新 ○○公司與王 ○壯連帶負賠償責任 ，原審依民事訴訟法第四百四 十六條第一項但書、第二百五十五 條第一項第二款規定予以准許 ，依同法第四百六十三條準用第二 142 百五十八條第一項規定，上訴 人不得聲明不服。而此項訴訟標的 之追加，業經兩造於原審言詞 辯論期日予以辯論（見原審卷第三 七七頁至第三七九頁），原審予以裁判，並無不合。次按書證與 人證係不同之證據方法，中 ○電信股份有限公司及台 ○大哥大股份 有限公司上開覆函係屬書證， 兩造對其真正並無爭執，即有形式 的證據力，核其內容與待證事 實有關，且屬可信，自亦有實質的 證據力，得採為判決之基礎， 要無命該函製作人到場以言詞陳述 之必要。 復按證據調查原由審理事實之 法院衡情裁量，如就當事人聲明之 證據，認為不必要者，縱未予 調查，亦難指為違法，此觀民事訴 訟法第二百八十六條之規定自 明。上訴人聲請鑑定系爭通聯紀錄 是否曾遭修改，原審本其取捨 證據、認定事實之職權，認無予鑑 定之必要，已於判決理由項下 說明其理由，核無不合。上訴人雖 聲請訊問證人曾 ○明、周 ○蔻以證明被上訴人有散布緋聞之事實， 惟依上訴人提出之楊 ○媚、吳 ○玲與曾 ○明訪談錄音紀錄之記載， 曾○明已表明其並非自被上訴人處聽聞系爭緋聞；周 ○蔻所著「權 力遊戲荒謬劇」一書中，亦未 言及係被上訴人散布緋聞，且上訴 人於系爭報導刊載前，並未向周 ○蔻查證，原審認無訊問該證人 之必要，亦不能指為違法。再 按刑法上誹謗罪之成立，以行為人 之行為出於故意為限；民法上 不法侵害他人之名譽，則不論行為 人之行為係出於故意或過失， 均應負損害賠償責任，此觀民法第 一百八十四條第一項前段及第 一百九十五條第一項之規定自明。 而所謂過失，乃應注意能注意 而不注意即欠缺注意義務之謂。構 成侵權行為之過失，係指抽象 輕過失即欠缺善良管理人之注意義 務而言。行為人已否盡善良管 理人之注意義務，應依事件之特性 ，分別加以考量，因行為人之 職業、危害之嚴重性、被害法益之 143 輕重、防範避免危害之代價， 而有所不同。新聞自由攸關公共利 益，國家應給予最大限度之保 障，俾新聞媒體工作者提供資訊、 監督各種政治及社會活動之功 能得以發揮；倘嚴格要求其報導之 內容必須絕對正確，則將限縮 其報導空間，造成箝制新聞自由之 效果，影響民主多元社會之正 常發展。故新聞媒體工作者所負善 良管理人之注意義務，應從輕 酌定之。倘其在報導前業經合理查 證，而依查證所得資料，有相 當理由確信其為真實者，應認其已 盡善良管理人之注意義務而無 過失，縱事後證明其報導與事實不 符，亦不能令負侵權行為之損 害賠償責任。惟為兼顧個人名譽法 益之保護，倘其未加合理查證 率予報導，或有明顯理由，足以懷 疑消息之真實性或報導之正確 性，而仍予報導，致其報導與事實 不符，則難謂其無過失，如因 而不法侵害他人之名譽，即應負侵 權行為之損害賠償責任。公眾 人物之言行事關公益，其固應以最 大之容忍，接受新聞媒體之監 督，然新聞媒體就其言行之報導， 仍負查證之注意義務，僅其所 負注意程度較為減輕而已。系爭報 導係由楊 ○媚採訪撰文，封面標題由李 ○駿、陶○瑜、吳○玲共同討 論決定，陶 ○瑜係採訪主任，吳 ○玲係主編均參與後續之編輯作業 ，業據陶 ○瑜陳明（見第一審卷第四宗第六一、六二、六三頁言 詞辯論筆錄）。上訴人共同訴訟代理人於第一審已自認王 ○壯等 五人對於系爭報導均知情且共同參與；王 ○壯本人並當庭陳明：「 我知情且也參與，對律師所言沒有意見」（見同上卷第九二頁言詞 辯論筆錄）。上訴人為系爭報導之唯一消息來源係共同參與系爭 報導之上訴人李 ○駿自稱接獲系爭電話，惟並無任何具體事證可 證被上訴人確有以電話告知李 ○駿系爭緋聞，自不得僅憑李 ○駿之 告知，即認有相當理由確信其為真實。且上訴人楊 ○媚於系爭報 導刊登前，曾專訪吳 ○珍、蕭 ○琴、蔡 ○華等人，均不能證明被上 144 訴人確有散布系爭緋聞，吳 ○珍並告以：「整件事情我是聽你轉述 ，可能有斷章取義的嫌疑，如 果是這樣，對副總統是不太公平」 ；蕭 ○琴於接受專訪時亦一直驚呼： 「很難相信」、「怎麼可能」 等語；蔡○華更明確告以：「副總統不可能親自打電話對媒體高層 放話」等語，有同期周報所刊「專訪總統夫人吳 ○珍」、「專訪總 統府顧問蕭 ○琴」、「專訪副總統辦公室發言人蔡 ○華」等文可稽。 上訴人於為系爭報導前，依上訴人楊 ○媚向相關人士查證結果， 已有明顯理由，足以懷疑系爭 報導之正確性，而仍予報導，且於 封面以聳動肯定：「鼓動緋聞，暗鬥阿 ○的竟然是呂 ○蓮」等語作 為主要標題，並於內文登載如 附件二所示之文字，自難謂無過失 。上訴人為系爭報導足以貶損 被上訴人在社會上之評價，應係侵 害被上訴人之名譽。而侵害他 人權利，即係違反權利不可侵之義 務，除有阻卻違法之事由外， 應屬不法。上訴人為系爭報導侵害 被上訴人之名譽，既有過失， 尚難認係權利之正當行使，而有阻 卻違法之事由，被上訴人主張 渠等應負共同侵權行為責任，並非 無據。王 ○壯係新 ○○公司之董事長，新 ○○公司為李 ○駿、陶 ○瑜、 吳○玲、楊 ○媚等人之僱用人，未能舉證證明其選任監督李 ○駿等 人職務之執行，已盡相當之注 意，依民法第二十八條、第一百八 十八條第一項規定，應與王 ○壯等人連帶負損害賠償責任。原審 本其裁量權酌定回復被上訴人 名譽之適當處分，命上訴人連帶於 中國時報、聯合報、自由時報 、工商時報刊登道歉聲明及原判決 主文暨理由，經核於法並無違 誤。上訴論旨，指摘原判決於其不 利部分不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由 。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第八 十五條第二項，判決如主文。 中華民國九十三年四月二十九日 145 附件一： 道歉聲明 道歉人：新 ○○文化事業股份有限公司、王 ○壯、李 ○駿（筆名楊 ○ ）、楊 ○媚、吳 ○玲、陶 ○瑜，茲於民國八十九年十一月 十六日發行之第七一五期新 ○○周報，以聳動渲染之標題 及筆法，刊登虛構之呂副總統「鼓動緋聞、暗鬥阿 ○」 等一系列不實報導，公然污衊 呂副總統，嚴重損害呂副 總統之名譽，道歉人等謹向呂 副總統，申致歉意，並鄭 重聲明上開報導消息全非真實，謹此聲明。 道歉人：新 ○○文化事業股份有限公司、 王○壯、李○駿（筆名楊 ○）、楊 ○媚、吳 ○玲、陶 ○瑜 附件二： 項次 頁數 侵害原告名譽之文字 １ 封面 鼓動緋聞，暗鬥阿 ○的竟然是呂 ○蓮 ２ 第二十六頁 十一月初，呂 ○蓮在深夜打了一通電話給某媒體 高層，意外驚爆：「總統 府有緋聞，嘿～嘿～嘿 ～」當時她說話的口氣，令人覺得她似乎有些 幸災樂禍。 ３ 第二十八頁標題與 前言 「呂○ 蓮：總統府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」十一 月初，呂 ○蓮在深夜打了一通電話給某位媒體高 層人士，對他說： 「總統府鬧緋聞，嘿～嘿～嘿 ～」。在罷免案正鬧得如火如荼的時刻，呂○ 蓮 為什麼要打這通電話？她的目的是什麼？ 146 ４ 第二十八頁內文 「總統府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」 。「這句話」 是貴為副總統呂 ○蓮，在打電話給某媒體高層的 用語。更值得注意的是，呂 ○蓮打這通電話的時 間，是在十一月初，所謂台北版「陸文斯基」 傳聞爆發「之前」 ，為什麼？為什麼呂 ○蓮要在 當時打那樣的電話？告 知媒體那樣的訊息？ ５ 第二十八頁內文 深夜電話驚爆緋聞 據瞭解，消息來源接到這通電話的時間，差不 多是晚上十一點多，當時，因為消息來源正在 接另一通電話，因此是聽到電話留言之後，才 知道呂 ○蓮剛剛打過電話來。而就在消息來源正 納悶著呂 ○蓮為什麼要打電話來的同時，電話又 響起來了，而且是呂 ○蓮親自打來的。電話那一 頭，呂 ○蓮剛開始先是客氣地問候了對方，然後 慢慢與消息來源閒聊起來。談著談著，……呂 ○ 蓮繼續說到「我跟你講一下， ○琴最近有一些問 題……」，講到關鍵處，呂 ○蓮停了一下，接著 並以極為鎮定又神秘的語氣，緩緩蹦出， 「總統 府有緋聞，嘿～嘿～嘿～」 。 ６ 第二十九頁內文 這麼敏感的時間，呂 ○蓮為什麼要打這通電話， 來曝光這則不管真假，都對總統顯然不利的消 息？ 於是，從打電話時間的敏感性、話題的驚爆性 與對媒體的誘惑力，以及呂 ○蓮個人那段時間著 力於不被與阿○ 同時罷免的企圖，所有的跡象都 讓人很難排除其中一個合理的懷疑，亦即，除 了保住自己，呂○ 蓮還想用緋聞幹掉阿 ○，然後 ，更上一層樓。 （本件聲請書其餘附件略） 147 ## 相關法條 - [[憲法第11條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第22條]]（版本 36.01.01） - [[憲法第23條]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第399號解釋]] - [[司法院釋字第486號解釋]] - [[司法院釋字第509號解釋]] - [[司法院釋字第577號解釋]] - [[司法院釋字第587號解釋]] - [[司法院釋字第603號解釋]] - [[民法第195條第1項]]（版本 98.01.23） - [[司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款及第3項]]（版本 82.02.03） --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：法院判命公開道歉以回復名譽，只要不涉自我羞辱損及人性尊嚴，即屬合憲。 **爭點拆解** 民法第195條第1項後段規定名譽被侵害者得請求回復名譽的適當處分，民事審判實務上不乏以判命登報道歉作為適當處分。爭執在於，強制加害人公開道歉是否侵害憲法第11條言論自由所保障的消極不表意自由，以及這種強制表意是否過度而牴觸人性尊嚴。 **結論與理由** 解釋先確認名譽權旨在維護個人主體性及人格完整、為實現人性尊嚴所必要，受憲法第22條保障；並確認言論自由除積極表意自由外，亦保障消極的不表意自由，判命登報道歉即涉及此項自由。解釋指出，不表意的理由多端，涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心信念與價值者，攸關人民內在精神活動及自主決定權，與人性尊嚴關係密切，故限制時須就不法侵害人格法益情節的輕重與強制表意的內容審慎斟酌，以符合憲法第23條比例原則。就本案，解釋認為系爭規定授權法院決定適當處分，目的正當；法院在原告聲明範圍內權衡侵害情節輕重、當事人身分及加害人經濟狀況，若認刊載澄清事實聲明、登載勝訴啟事或將判決書登報等手段仍不足以回復名譽，而以判決命公開道歉，尚未逾越必要程度。但若要求公開道歉涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴的情事，即屬逾越回復名譽的必要程度而過度限制不表意自由。故系爭規定在此意旨下合憲。解釋另就聲請人其餘部分說明不受理理由，包括爭執法院適用法令見解當否、判例未為確定終局判決所適用、民事判決非大法官審理案件法所稱的法律或命令，以及釋字第509號係就刑法第310條所為解釋、侵權行為損害賠償不在其範圍故不生補充解釋問題。 **在體系中的位置** 本則屬言論自由（憲法第11條）中消極不表意自由與人格權、名譽權（憲法第22條）的權衡，是典型的合憲性限縮：條文合憲，但劃出「涉及自我羞辱等損及人性尊嚴者」的違憲界線。理由書援引釋字第399號、第486號、第587號、第603號作為名譽權受憲法第22條保障的依據，援引釋字第577號確立不表意自由亦受保障，並援引釋字第603號說明內心信念與人性尊嚴的關聯。解釋並明確否定將釋字第509號延伸至民事侵權損害賠償領域。