--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第671號" 案名: "" 公布日期: "2010-01-29" 公布日期_民國: "99年01月29日" 院令字號: "" 爭點: "土地登記規則第107條違憲?" 相關法條: ["中華民國憲法第15條", "司法院釋字第141號解釋", "司法院釋字第400號解釋", "司法院釋字第562號解釋", "民法第819條第1項", "民法第825條", "民法第868條", "土地登記規則第107條"] 意見書篇數: 3 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310852" 抓取時間: "2026-07-27T14:51:03+0800" --- # 釋字第671號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310852) · 公布 99年01月29日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 土地登記規則第107條違憲? ## 解釋文 **（1）** 　　憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。 ## 理由書 **（1）** 　　憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。共有物之應有部分乃共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權本無不同（本院釋字第四００號、第五六二號解釋參照）。民法第八百十九條第一項規定，各分別共有人得自由處分其應有部分。該條項所謂處分，包括讓與應有部分，或以應有部分為客體設定抵押權（本院釋字第一四一號解釋參照），旨在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法財產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為之，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行抵押權之結果，無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則及憲法第十五條保障人民財產權規定之意旨。 **（2）** 　　分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱系爭規定）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權人同意之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分之抵押權人因分割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使其他分別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉載於該土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，系爭規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。 大法官會議主席　大法官　賴英照 　　　　　　　　大法官　謝在全　徐璧湖　許宗力　林錫堯 　　　　　　　　　　　　池啟明　蔡清遊　黃茂榮　陳　敏 　　　　　　　　　　　　葉百修　陳春生　陳新民 ## 意見書（3 篇） ### 1. 謝大法官在全、徐大法官璧湖、池大法官啟明、蔡大法官清遊共同提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444577) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲結論，補充分別共有與抵押權關係之民法法理與系爭規定之授權基礎。 > **核心主張**：土地登記規則第一百零七條已於九十八年配合民法第八百二十四條之一修正，就抵押權人同意分割、已參加分割訴訟或經告知訴訟而未參加者，抵押權僅轉載於原設定人分得之土地，是本號所應處理者為此之前所生之問題。應有部分係所有權量的比率，性質上與所有權並無不同，共有人得就其應有部分自由處分並設定擔保物權。依民法第八百六十八條，抵押之不動產經分割其抵押權不因此受影響；且共有物分割之效力採移轉主義，自分割完畢向後發生而無溯及效力，不影響分割前就應有部分設定之擔保物權。抵押權人實行抵押權時應以原共有物之應有部分為標的聲請拍賣，拍定人與其他共有人回復共有關係，其他共有人之財產權仍受保障，共有物分割之安定性因而退讓。 > **與多數意見的差異**：本意見書就合憲結論表示同意，惟認解釋理由似有未盡之處，故補充說明分別共有制度之本質、共有物分割與抵押權之關係，以及分割後第三人受讓或設定物權時因土地登記自始詳載而具公示效果，無礙交易安全、亦無善意保護問題。本意見書並補充系爭規定係依土地法第三十七條第二項授權訂定之抵押權轉載技術規定，其增訂係參照監察院、行政院及內政部意見以兼顧法理與實務，未逾越授權範圍且符合民法意旨。 1 釋字六七一號解釋協同意見書 大法官 謝在全 徐璧湖 池啟明 蔡清遊 關於本件解釋，本席等均敬表同意，然其解釋理由似有 未盡之處，爰提出協同意見書，試闡述如下： 一、土地登記規則第一百零七條已配合民法第八百二十四條 之一修正： 土地登記規則第一百零七條於中華民國九十八年七月 六日配合民法第八百二十四條之一修正（同年七月二十三日 施行）為：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵 押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分 轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押 權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權人同 意分割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權 人經共有人告知訴訟而未參加。」可見，關於應有部分設定 抵押權，於共有物分割後，該抵押權應如何處理，於民法第 2 八百二十四條之一規定施行後，已設有適當之規範，足以保 護共有人及抵押權人之利益，是系爭解釋所應處理者，乃在 此之前所生之問題。 二、分別共有制度的本質 分別共有乃數人按其應有部分，對於一物共同享有所有 權。應有部分係所有權之量的比率、抽象分散在共有物之每 一個部分上，故各共有人對共有物所享有之同一所有權因此 受相互之影響或限制（本院釋字第五六二號解釋參照），就 此而言，其法律地位與單獨所有者，尚難相提並論，等量齊 觀。然應有部分性質上與所有權仍無不同，故共有人就其應 有部分得自由為處分、設定擔保物權（本院釋字第一四一 號、第五六二號解釋參照），以實現憲法保障人民財產權之 意旨。 三、共有物之分割與抵押權之關係 （一）民法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經 分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓 與他人者，其抵押權不因此而受影響。」 觀本條文意雖係就 不動產設定抵押權，實則係就不動產所有權上成立抵押權 （設定定限物權），而共有物之應有部分，係指共有人對共 3 有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同（本院釋字第 五六二號解釋參照），是以就共有不動產之應有部分設定抵 押權者，與共有不動產所有權設定抵押權同，於共有物分割 後，原就共有物之應有部分設定之抵押權，依上開規定，不 因此而受影響。何況，共有物分割之效力，我國實務及學說 通說採取移轉主義，共有物分割效力自分割完畢向後發生 （民法第八百二十五條參照），無溯及至共有成立時之效 力，自不影響在共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效 力 1。抵押權成立後，不因抵押物物權變動而受影響，此為民 法一貫之制度設計（民法第八百六十六條至第八百六十八條 參照），目的在使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態優 先受償（本院釋字第三０四號解釋參照），蓋抵押權亦為財 產權之一種，自同在憲法上財產權保障之列。 1 民法已據此意旨增設第八百二十四條之一第一項及第二項本文規定 。 日本民法 第二百六十一條規定與我國民法第八百二十五條規定相同 ， 其通說及實務亦採此 見解。參我妻榮著，有泉亨補訂，新訂物権法（民法講義Ⅱ）第三三五頁，一九 八四年四月。另參川島武宜、川井健編集，新版注釈民法（7）第四六九至四七 一頁，二００七年九月。另參近江幸治，民法講義Ⅱ[物権法]第二四九至二五０ 頁 ， 一九九八年六月 。 日本實務見解詳參日本最高裁判所昭和四十二年八月二十 五日判決 ， 最高裁判所民事判例集第二十一卷七號一七二九頁 ； 日本大審院民事 部昭和十七年四月二十四日判決 ， 大審院民事判例集第二十一卷四四七頁 （其意 旨為：共有物分割前，共有人之一就持分設定抵押權之情形，分割後抵押權仍存 在於共有物全部）。 4 （二）原就共有物之應有部分設定之抵押權，不因共 有物分割而受影響，已如上述，故該抵押權之標的物仍為原 共有物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體物或其他 變形物。擔保物權之物上代位（民法第八百八十一條、第八 百九十九條參照）於此並無適用之餘地，蓋於共有物之分 割，共有物之應有部分係相對滅失，而非絕對滅失，不符擔 保物權物上代位之要件。從而，該抵押權人實行抵押權時， 所得聲請拍賣之標的物應為原共有物設定抵押權之應有部 分。易言之，共有土地之應有部分經設定抵押權者，於共有 物分割係以原物分配於各共有人時，因土地之共有狀態已不 存在，致應有部分抵押權無從繼續記載於共有土地，在登記 技術上，必須轉載於分割後各宗土地之上，因而形成共同抵 押權，但抵押權人無依民法第八百七十五條規定，僅選擇聲 請對其他共有人分得物上轉載之應有部分抵押物拍賣之權 （然抵押人為債務人時，則有民法第八百七十五條之一之適 用，抵押人非債務人時，為類推適用），此自應有部分之抵 押權人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物 之分割而受有利益言，亦合乎事物之本旨。 四、其他共有人或第三人之財產權保障 5 （一）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定， 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處 分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害，但於符合憲法 第二十三條規定之限度內，仍得以法律或法律明確授權之命 令加以限制，自屬當然。（本院釋字第五六四號、五七三號、 五九六號、六００號、六０六號等解釋參照） （二）未就共有物應有部分設定抵押權之共有人（以下 稱：其他共有人），於分割前，就應有部分抵押權，與相關 之利害關係人協商解決者，固屬最佳，然其後共有物經分 割，抵押權經轉載於其分得之原物時，確有受不利益之虞， 關此，除得依民法第八百二十五條規定辦理外，依上開說 明，抵押權人實行抵押權時，應以原共有物之應有部分為標 的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部分之拍定人，與 其他共有人回復共有關係，是其他共有人之財產權仍可獲得 保障。基於此項意旨，共有物分割之安定性因而退讓，亦即 原共有物之分割失其效力。 （三）於共有物分割後，應有部分抵押權人實行抵押權 前，若有第三人受讓分得之原物，或就該分得物成立物權 者，因應有部分曾設定抵押權，經分割後，應有部分抵押權 6 仍存在等情形，土地登記自始均有詳細之記載，依此項登載 所公示之狀況為第三人所得知，第三人為交易時可預為處 理，是無礙於交易安全之保障，無善意保護之問題。 五、土地登記規則第一百零七條規定之合憲性 土地登記規則係依土地法第三十七條第二項之授權而 制定，而中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規 則第一百零七條，係六十九年一月二十三日所增訂，其增訂 理由表明：1.本條規定分別共有土地設定抵押權後，辦理分 割時，其抵押權之轉載方式。2. 分別共有土地，共有人就其 應有部分設定抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載於 抵押人取得之土地上，前經內政部六十四年十月一日台內字 第六五二０００二號函規定有案，嗣行政院以監察院對上開 部函解釋認為有違民法第八百五十八條（應係第八百六十八 條之誤）規定，特以六十七年五月十九日台六十七內字第四 三０三號函示「辦理分割登記前，由設定抵押權之共有人自 行協調抵押權人取得其同意書後，再辦理土地分割登記及抵 押權之轉載。」3.本條為兼顧法理與實務，特參照監察院、 行政院及內政部意見訂定如上。據上觀之，土地登記規則第 一百零七條係關於分別共有土地，共有人就其應有部分設定 7 抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載方法之技術規 定，不但未逾越土地法授權之範圍，且符合民法規定之意 旨，亦與憲法保障財產權之規定，尚無牴觸。 ### 2. 黃大法官茂榮提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444578) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論，補充轉載方式所生之利益衝突，主張長遠應以抵押人分得物為標的。 > **核心主張**：分別共有物分割後，共有人所取得之單獨所有物為其原應有部分之代位物，在標的上具有同一性。通說及實務依民法第八百六十八條，預防性地認為抵押權之客體不因分割而改變。惟依系爭規定，未先徵得抵押權人同意者，抵押權既不集中轉存於原設定人分得之土地，亦不續存於其原應有部分，而係按原設定人應有部分比例以各共有人取得之單獨所有物之一部分為標的，致其他共有人分得之土地憑空成為原設定人債務之第三人抵押標的，形同該債務之連帶保證人，其分得物並自始帶有權利瑕疵，須待原設定人履行民法第八百二十五條所定擔保責任後始能除去。系爭規定僅規定抵押權人利益之保護，對其他共有人所有權之利益則無規定，造成雙方利益之重大衝突。 > **與多數意見的差異**：本意見書贊同解釋結論，但認系爭規定所採轉載方式將造成諸多無法解決之衍生問題及強制執行時說理上之困難；若將抵押權集中轉載於原設定人分得之土地，僅於分割不公平時可能損及抵押權人，且另有補救之道。惟該轉載方法既為通說所支持，抵押權制度又牽涉廣泛而無法立刻改弦更張，故本號僅能力謀兼顧而發揮階段性功能，其要旨在使抵押權人聲請強制執行時或至遲於拍定時，原共有物之分割失其效力而回復至分割前狀態，並促進與新增訂民法第八百二十四條之一之接軌。最合適之解決之道，應為協議分割由共有人與抵押權人共同為之，不能協議者以裁判分割，分割後一律以抵押人分得之單獨所有物為抵押權標的。 1 釋字第六七一號解釋協同意見書 大法官 黃茂榮 關於分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權 者，嗣後該共有土地如經分割後，該抵押權之標的究竟有何變 更？學說與實務利用將該抵押權轉載於分割後之各單獨所有物 的方法解決。於是，引起該轉載對於其他共有人是否公平之疑 問。因此，亟需在規範規劃上周圓安排。雖然民法第八百二十 四條之一已為之新為增訂，然在該條文增訂以前已發生之案 件，仍須實務及學說妥為因應。 基於不告不理原則，本號解釋之聲請，可謂是以司法的方 法檢討及解決該糾紛之契機。本號解釋雖已提出解決途徑，但 鑑於在分別共有之分割，其抵押權人及共有人之利益衝突情 狀如學說及實務所示 ， 所涉問題相當複雜 ， 也因此糾紛不斷。 所以，為使本號解釋之適用及相關制度之發展，能夠有比較詳 細而具體之法律意見可供參酌，爰提出協同意見書如下，謹供 參考： 壹、問題之緣起 分別共有物在分割後，共有人對該共有物之物權上的客體 發生變化，自其應有部分轉為單獨所有物。該單獨所有物稱為 其所自之應有部分的代位物。在標的上具有同一性。不論在協 議分割或裁判分割皆然。 然在共有人之一在分割前，將其應有部分設定抵押權於他 人的情形，其抵押權標的本來固為該經設定抵押權的應有部 分，但在分割後，是否同樣以各共有人分得之單獨所有物「按 其（原設定人）應有部分」為抵押權標的？鑑於分割可能不利 2 於該抵押之設定人，以致不利於其抵押權人，通說及實務依民 法第八百六十八條預防性的認為，該抵押權之客體不因分割而 改變，依然存在於設定人之應有部分上。 中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一 百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵 押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉 載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵 押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上 。 」（下稱系爭規定） 依系爭規定之內容，分割經先徵得抵押權人同意者，該抵 押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地；未經先徵得抵押權 人同意者，該抵押權既不集中轉存於原設定人因分割而取得之 土地（單獨所有物），亦不續存於其原應有部分，而係按原設定 人之應有部分比例，以各共有人取得之單獨所有物之一部分為 其標的 1。於是引起下列問題：原設定人以外之共有人（下稱其 他共有人）因分割而取得之單獨所有物之一部分，憑空成為原 設定人之債務的第三人抵押標的，其他共有人形同該債務之連 帶保證人 2。 由於系爭規定僅就抵押權人之利益的保護部分加以規定， 而對於其他共有人之所有權的利益並無規定，該不平衡之規範 造成該抵押權人與其他共有人間之利益的重大衝突。且其他共 1 要使該主張成為可能，分別共有物經設定抵押權者，相對於抵押權人變成不可分割之物。亦即 該共有物雖經協議或裁判分割，但相對於抵押權人依然「割而不分」，該抵押權依然按原設定 人對於共有物之應有部分的比例，存在於各共有人分得之單獨所有物上。如此，形成一個奇特 的法律現象：各共有人分得之單獨所有物在分割後，隱隱然仍帶有原設定人之原應有部分，並 以該應有部分為抵押權之客體。於是，各共有人分得之單獨所有物自始帶有權利瑕疵，該瑕疵 有待原設定人對於其他共有人履行民法第八百二十五條所定之擔保責任後，始能除去。 2 蓋依系爭規定轉載抵押權後，抵押權人不須經先向原設定人請求給付而無結果，即得就原設定 人以外之共有人因分割而取得之單獨所有物聲請為強制執行 ， 其他共有人並無得以對抗抵押權 人之法律手段。 3 有人除得依民法第八百二十五條，向原設定人主張其負有除去 該權利瑕疵之擔保責任外，再無其他法律之明文可援以圓滿解 決該衝突。是故，該條規定所涉事項，尚有應規定而未規定之 事項，有必要透過法律補充，予以妥善解決。 貳、轉載方法之比較 分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權，嗣後 共有土地既經分割，該抵押權即失所附麗，蓋此時原共有土地 之所有權既不存在，亦無所謂對原共有土地之應有部分可言。 若抵押人未及於分割時即以清償之方式徹底消滅該抵押權，即 發生抵押權轉載之規範上需求。有疑問者為，此時抵押權應如 何轉載？不外集中轉載於原設定人因分割而取得之土地上，或 係按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。以下茲將兩種方 式之法律依據、衍生問題及其解決方法整理如下： A.按原應有部分轉載於 分割後各宗土地 B.集中轉載於 原設定人取得之土地 法律依據 依據不明3 民法第 825 條所定擔保責任4 衍生問題 一、原設定人設定抵押權時 不需其他共有人同意 ， 其 他共有人因分割而取得 之土地上卻有抵押權負 擔（違反私法自治原 則），且其他共有人之土 地上作為抵押權標的之 一、無此問題。 3 學說雖謂此種轉載方法之依據係「移轉主義」，惟由於移轉主義之內容為何，其實並不清楚， 因此由移轉主義是否必然導出系爭規定，亦有疑問。此外，亦有學者認為，由民法第825 條亦 未必能導出移轉主義。 4 原設定人應除去其他共有人所分得之物上之權利瑕疵（抵押權）， 此時除抵押權人同意塗銷外， 其除去方式不外：(1)清償(2)將抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地上。若採(2)法，則最 適合之時機即為「辦理共有物分割登記時」， 蓋原設定人於分割後立刻對他共有人負民法第825 條所定之擔保責任，因此應立刻除去該權利瑕疵。 4 部分還可能大於原設定 人分得之單獨所有物應 受轉載為抵押權標的之 部分！ 二、另須說明者，原設定人 之原應有部分越是微 小、其清償能力越是不 足 ， 其他共有人被抵押權 人行使抵押權的可能性 就越大 ， 而且其轉向原設 定人求償而無著的可能 性也越大。 三、其他共有人若為清償， 固將依法承受抵押權人 對原設定人之債權 ， 然而 因其債權行使不得有害 於原債權人之利益 （民法 第三百十二條），因此必 定劣後於抵押權人受償 （此等情勢 ， 亦將誘使抵 押權人優先以其他共有 人之土地取償）。 四、若原設定人所設定者為 最高限額抵押權 ， 則其所 擔保之債權可能隨時增 加 ， 其他共有人之權益更 無保障。 五、若原設定人於分割後就 其取得之土地再設定另 一抵押權於原抵押權人 或第三人 ， 則將使其他共 有人之不利益更為擴大。 六、承五，於原設定人分割 後就其取得之土地再設 二、無此問題。 三、無此問題。 四、無此問題。 五、無此問題。 六、無此問題。 5 定另一抵押權於第三人 之情形 ， 若嗣後發生分割 失效之情事 ， 後一抵押權 人可能主張基於信賴保 護（土地法第四十三條） 對於該土地的三分之二 有第一順位之抵押權 ， 另 三分之一的部分則有第 二順位之抵押權 ， 然後再 主張分割失效後之應有 部分為後一抵押權標的 之代位物 ， 因此就該應有 部分的三分之二 ， 享有優 先於先一抵押權人之抵 押權。如此勢將治絲益 棼。 七、最後，純就理論方面而 言，為何分割後，所有權 可以集中，抵押權卻「留 在原地」？ 八、無此問題。 七、無此問題。 八、分割若有不公，將損害 抵押權人權益。 問題解決 上述一、至七、問題，均無 解決之道。 八、在協議分割，可事先徵 得抵押權人同意 ， 在裁判 分割 ， 可告知抵押權人參 加共有物分割訴訟 。 未履 行上述程序者 ， 抵押權人 可依詐害債權有關規定 或以裁判分割具有瑕 疵，更行主張其權利。 系爭規定除在利害關係人間造成如上所述諸多衍生問題 外，其於強制執行方面，亦另外造成難以說明之問題。蓋依系 6 爭規定，抵押權人得主張按原設定人之應有部分，對於全體共 有人因分割取得之各單獨所有物聲請強制執行，其法律上之理 由為：其聲請強制執行之標的係原設定人對於原共有物之應有 部分，而非該原共有物或各共有人因分割而取得之各單獨所有 物。然而分割之後，實已無原共有物所有權之可言。因此該等 主張有一前提 ， 亦即至遲於拍定時 ， 已否定該分割之形成效力， 再次回復到分割前之法律狀態。 參、本件解釋之功能 前揭二種轉載方式中，依系爭規定轉載抵押權之結果，將 造成諸多無法解決之衍生問題以及強制執行時說理上的困難， 已如上述。若將抵押權集中轉載於原設定人因分割而取得之土 地，僅於分割不公平時，可能損及抵押權人權益；且若真有分 割不公平之情事，亦有補救之道。 然系爭規定所定之轉載方法既為通說所支持，且因抵押權 制度牽涉廣泛，依現行制度無法立刻改弦更張，故大法官對抵 押權人及原設定人以外其他共有人之權益的維護，一時只能力 謀兼顧。雖仍有未竟之處，仍期本號解釋能夠發揮其階段性之 功能。 本解釋之要旨，係考量上述第一種轉載方式（亦即系爭規 定所定之原則轉載方式）所造成之衍生問題，多係因抵押權人 逕以原設定人以外其他共有人之分得土地上受有抵押權轉載之 部分，聲請強制執行取償所造成。因此若在抵押權人聲請強制 執行時，或至遲於拍定時，使原共有物之分割失其效力，回復 至分割前之法律狀態，即一方面可解決系爭規定於強制執行時 說理上之困難，二方面亦可避免諸多無法解決之衍生問題。且 7 於共有物分割經抵押權人實行抵押權而失效後，共有人若欲重 為分割該共有物，即可依新增訂之民法第八百二十四條之一所 定方式處理，是本號解釋，亦有促進新舊制度接軌之功能，併 此指明。 將來之最合適的解決之道當是：分別共有物之協議分割應 由共有人及抵押權人共同為之。其不能獲致協議者，以裁判的 方式分割。不論是協議分割或裁判分割，在分割後皆以抵押人 因分割分得之單獨所有物為該抵押權之標的。 ### 3. 抄本671(內含謝大法官在全、徐大法官璧湖、池大法官啟明、蔡大法官清遊共同提出之協同意見書及黃大法官茂榮提出之協同意見書) > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=444579) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：抄本可見部分為解釋文、理由書與原確定裁定，兩份協同意見書本文均遭中略。 > **核心主張**：可見文字為釋字第六七一號解釋文、解釋理由書，以及原因案件之最高法院裁定。多數意見認共有物之應有部分性質上與所有權本無不同，共有人得單獨以應有部分為客體設定抵押權；於分割前未先徵得抵押權人同意者，分割後係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分為抵押權客體，強制執行即以之為執行標的物，拍定後由拍定人與其他共有人就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，故得維護其他共有人及抵押權人之權益，系爭規定與憲法第十五條保障財產權之規定尚無牴觸。抄本所收謝在全等四人及黃茂榮之協同意見書本文均落於中略之內。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧。可見文字僅為多數意見自身之論述，以及認上訴不合法而駁回之最高法院裁定，各協同意見書之論證無從據以呈現。 抄本 司法院 令 發文日期：中華民國99 年 1月 29 日 發文字號：院台大二字第0990002877號 公布本院大法官議決釋字第六七一號解釋 附釋字第六七一號解釋 院長 賴 英 照 司法院釋字第六七一號解釋 解 釋 文 憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人 依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因 他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定 抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第 八百二十五條及第八百六十八條規定參照） 。於分割前未先徵得 抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載 於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以 分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍 定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共 有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之 應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以 維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月 十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條之規定，符合民法 規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴 1 觸。 解釋理由書 憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人 依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因 他人之法律行為而受侵害。共有物之應有部分乃共有人對共有物 所有權之比例，性質上與所有權本無不同（本院釋字第四００號 、第五六二號解釋參照） 。民法第八百十九條第一項規定，各分 別共有人得自由處分其應有部分。該條項所謂處分，包括讓與應 有部分，或以應有部分為客體設定抵押權（本院釋字第一四一號 解釋參照） ，旨在保障應有部分之財產權。又抵押權亦屬憲法財 產權保障之範圍，惟因分別共有人就其應有部分設定抵押權得單 獨為之，不須其他分別共有人之同意；故就應有部分設定及實行 抵押權之結果，無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則 及憲法第十五條保障人民財產權規定之意旨。 分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割 者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六 十八條規定參照） 。九十年九月十四日修正發布之土地登記規則 第一百零七條規定： 「分別共有土地，部分共有人就應有部分設 定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分 轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵 押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」 （下稱系爭規定 ）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形，始以原設定人 分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割前未先徵得抵押權 人同意之情形，系爭規定抵押權之轉載方式，固可避免應有部分 之抵押權人因分割而受不利益，但系爭規定將該抵押權轉載於分 2 割後各宗土地之上，致使其他分別共有人取得之土地，亦有抵押 權負擔，且抵押權人得以轉載於該土地經抵押之應有部分拍賣取 償。然抵押權之客體既為原共有物之應有部分，故於分割前未先 徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別 轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時， 係以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物 。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與 其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分 割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從 而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，系爭規定符合 民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚 無牴觸。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 許宗力 林錫堯 池啟明 蔡清遊 黃茂榮 陳 敏 葉百修 陳春生 陳新民 3 協同意見書 大法官 謝在全 徐璧湖 池啟明 蔡清遊 關於本件解釋，本席等均敬表同意，然其解釋理由似有未盡之 處，爰提出協同意見書，試闡述如下： 一、土地登記規則第一百零七條已配合民法第八百二十四條之一 修正： 土地登記規則第一百零七條於中華民國九十八年七月六日 配合民法第八百二十四條之一修正（同年七月二十三日施行 ）為：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權 者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載 於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅 轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權人同意分 割。二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權人經 共有人告知訴訟而未參加。」可見，關於應有部分設定抵押 權，於共有物分割後，該抵押權應如何處理，於民法第八百 二十四條之一規定施行後，已設有適當之規範，足以保護共 有人及抵押權人之利益，是系爭解釋所應處理者，乃在此之 前所生之問題。 二、分別共有制度的本質 分別共有乃數人按其應有部分，對於一物共同享有所有權 。應有部分係所有權之量的比率、抽象分散在共有物之每一 個部分上，故各共有人對共有物所享有之同一所有權因此受 相互之影響或限制（本院釋字第五六二號解釋參照），就此 而言，其法律地位與單獨所有者，尚難相提並論，等量齊觀 。然應有部分性質上與所有權仍無不同，故共有人就其應有 部分得自由為處分、設定擔保物權（本院釋字第一四一號、 4 第五六二號解釋參照），以實現憲法保障人民財產權之意旨。 三、共有物之分割與抵押權之關係 （一）民法第八百六十八條規定：「抵押之不動產如經分割， 或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與 他人者，其抵押權不因此而受影響。」 觀本條文意雖 係就不動產設定抵押權，實則係就不動產所有權上成立 抵押權（設定定限物權），而共有物之應有部分，係指 共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不 同（本院釋字第五六二號解釋參照），是以就共有不動 產之應有部分設定抵押權者，與共有不動產所有權設定 抵押權同，於共有物分割後，原就共有物之應有部分設 定之抵押權，依上開規定，不因此而受影響。何況，共 有物分割之效力，我國實務及學說通說採取移轉主義， 共有物分割效力自分割完畢向後發生（民法第八百二十 五條參照），無溯及至共有成立時之效力，自不影響在 共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效力 （註一）。 抵押權成立後，不因抵押物物權變動而受影響，此為民 法一貫之制度設計（民法第八百六十六條至第八百六十 八條參照），目的在使抵押權人得依抵押權設定時之權 利狀態優先受償（本院釋字第三０四號解釋參照） ，蓋 抵押權亦為財產權之一種，自同在憲法上財產權保障之 列。 （二）原就共有物之應有部分設定之抵押權，不因共有物分割 而受影響，已如上述，故該抵押權之標的物仍為原共有 物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體物或其他 變形物。擔保物權之物上代位（民法第八百八十一條、 5 第八百九十九條參照）於此並無適用之餘地，蓋於共有 物之分割，共有物之應有部分係相對滅失，而非絕對滅 失，不符擔保物權物上代位之要件。從而，該抵押權人 實行抵押權時，所得聲請拍賣之標的物應為原共有物設 定抵押權之應有部分。易言之，共有土地之應有部分經 設定抵押權者，於共有物分割係以原物分配於各共有人 時，因土地之共有狀態已不存在，致應有部分抵押權無 從繼續記載於共有土地，在登記技術上，必須轉載於分 割後各宗土地之上，因而形成共同抵押權，但抵押權人 無依民法第八百七十五條規定，僅選擇聲請對其他共有 人分得物上轉載之應有部分抵押物拍賣之權（然抵押人 為債務人時，則有民法第八百七十五條之一之適用，抵 押人非債務人時，為類推適用），此自應有部分之抵押 權人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有 物之分割而受有利益言，亦合乎事物之本旨。 四、其他共有人或第三人之財產權保障 （一）憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確 保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分 之權能，不得因他人之法律行為而受侵害，但於符合憲 法第二十三條規定之限度內，仍得以法律或法律明確授 權之命令加以限制，自屬當然。（本院釋字第五六四號 、第五七三號、第五九六號、第六００號、第六０六號 等解釋參照）。 （二）未就共有物應有部分設定抵押權之共有人（以下稱：其 他共有人），於分割前，就應有部分抵押權，與相關之 利害關係人協商解決者，固屬最佳，然其後共有物經分 6 割，抵押權經轉載於其分得之原物時，確有受不利益之 虞，關此，除得依民法第八百二十五條規定辦理外，依 上開說明，抵押權人實行抵押權時，應以原共有物之應 有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，由取得該應有部 分之拍定人，與其他共有人回復共有關係，是其他共有 人之財產權仍可獲得保障。基於此項意旨，共有物分割 之安定性因而退讓，亦即原共有物之分割失其效力。 （三）於共有物分割後，應有部分抵押權人實行抵押權前，若 有第三人受讓分得之原物，或就該分得物成立物權者， 因應有部分曾設定抵押權，經分割後，應有部分抵押權 仍存在等情形，土地登記自始均有詳細之記載，依此項 登載所公示之狀況為第三人所得知，第三人為交易時可 預為處理，是無礙於交易安全之保障，無善意保護之問 題。 五、土地登記規則第一百零七條規定之合憲性 土地登記規則係依土地法第三十七條第二項之授權而訂定 ，而中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第 一百零七條，係六十九年一月二十三日所增訂，其增訂理由 表明：1.本條規定分別共有土地設定抵押權後，辦理分割時 ，其抵押權之轉載方式。2. 分別共有土地，共有人就其應有 部分設定抵押權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載於抵押 人取得之土地上，前經內政部六十四年十月一日台內字第六 五二０００二號函規定有案，嗣行政院以監察院對上開部函 解釋認為有違民法第八百五十八條（應係第八百六十八條之 誤）規定，特以六十七年五月十九日台六十七內字第四三０ 三號函示「辦理分割登記前，由設定抵押權之共有人自行協 7 調抵押權人取得其同意書後，再辦理土地分割登記及抵押權 之轉載。」3.本條為兼顧法理與實務，特參照監察院、行政 院及內政部意見訂定如上。據上觀之，土地登記規則第一百 零七條係關於分別共有土地，共有人就其應有部分設定抵押 權，辦理共有物分割時，其抵押權轉載方法之技術規定，不 但未逾越土地法授權之範圍，且符合民法規定之意旨，亦與 憲法保障財產權之規定，尚無牴觸。 註一：民法已據此意旨增設第八百二十四條之一第一項及第二項本文 規定。日本民法第二百六十一條規定與我國民法第八百二十五 條規定相同，其通說及實務亦採此見解。參我妻榮著，有泉亨 補訂，新訂物権法（民法講義Ⅱ）第三三五頁，一九八四年四 月。另參川島武宜、川井健編集，新版注釈民法（7 ）第四六九 至四七一頁，二００七年九月。另參近江幸治，民法講義Ⅱ【 物権法】第二四九至二五０頁，一九九八年六月。日本實務見 解詳參日本最高裁判所昭和四十二年八月二十五日判決，最高 裁判所民事判例集第二十一卷七號一七二九頁；日本大審院民 事部昭和十七年四月二十四日判決，大審院民事判例集第二十 一卷四四七頁（其意旨為：共有物分割前，共有人之一就持分 設定抵押權之情形，分割後抵押權仍存在於共有物全部）。 協同意見書 大法官 黃茂榮 關於分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權者， 嗣後該共有土地如經分割後，該抵押權之標的究竟有何變更？學 說與實務利用將該抵押權轉載於分割後之各單獨所有物的方法解 決。於是，引起該轉載對於其他共有人是否公平之疑問。因此， 亟須在規範規劃上周延安排。雖然民法第八百二十四條之一已為 8 之新為增訂，然在該條文增訂以前已發生之案件，仍須實務及學 說妥為因應。 基於不告不理原則，本號解釋之聲請，可謂是以司法的方法檢 討及解決該糾紛之契機。本號解釋雖已提出解決途徑，但鑑於在 分別共有之分割，其抵押權人及共有人之利益衝突情狀如學說及 實務所示，所涉問題相當複雜，也因此糾紛不斷。所以，為使本 號解釋之適用及相關制度之發展，能夠有比較詳細而具體之法律 意見可供參酌，爰提出協同意見書如下，謹供參考： 壹、問題之緣起 分別共有物在分割後，共有人對該共有物之物權上的客體 發生變化，自其應有部分轉為單獨所有物。該單獨所有物稱 為其所自之應有部分的代位物。在標的上具有同一性。不論 在協議分割或裁判分割皆然。 然在共有人之一在分割前，將其應有部分設定抵押權於他 人的情形，其抵押權標的本來固為該經設定抵押權的應有部 分，但在分割後，是否同樣以各共有人分得之單獨所有物「 按其（原設定人）應有部分」為抵押權標的？鑑於分割可能 不利於該抵押之設定人，以致不利於其抵押權人，通說及實 務依民法第八百六十八條預防性的認為，該抵押權之客體不 因分割而改變，依然存在於設定人之應有部分上。 中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一 百零七條規定： 「分別共有土地，部分共有人就應有部分設 定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有 部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意 者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」 （ 下稱系爭規定）。 9 依系爭規定之內容，分割經先徵得抵押權人同意者，該抵 押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地；未經先徵得抵押 權人同意者，該抵押權既不集中轉存於原設定人因分割而取 得之土地（單獨所有物），亦不續存於其原應有部分，而係 按原設定人之應有部分比例，以各共有人取得之單獨所有物 之一部分為其標的 （註一）。於是引起下列問題：原設定人以 外之共有人（下稱其他共有人）因分割而取得之單獨所有物 之一部分，憑空成為原設定人之債務的第三人抵押標的，其 他共有人形同該債務之連帶保證人（註二）。 由於系爭規定僅就抵押權人之利益的保護部分加以規定， 而對於其他共有人之所有權的利益並無規定，該不平衡之規 範造成該抵押權人與其他共有人間之利益的重大衝突。且其 他共有人除得依民法第八百二十五條，向原設定人主張其負 有除去該權利瑕疵之擔保責任外，再無其他法律之明文可援 以圓滿解決該衝突。是故，該條規定所涉事項，尚有應規定 而未規定之事項，有必要透過法律補充，予以妥善解決。 貳、轉載方法之比較 分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權，嗣後 共有土地既經分割，該抵押權即失所附麗，蓋此時原共有土 地之所有權既不存在，亦無所謂對原共有土地之應有部分可 言。若抵押人未及於分割時即以清償之方式澈底消滅該抵押 權，即發生抵押權轉載之規範上需求。有疑問者為，此時抵 押權應如何轉載？不外集中轉載於原設定人因分割而取得之 土地上，或係按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。以 下茲將兩種方式之法律依據、衍生問題及其解決方法整理如 下： 10 A.按原應有部分轉載於 分割後各宗土地 B.集中轉載於 原設定人取得之土地 法律依據 依據不明（註三） 民法第 825條所定擔保責任 （註四） 衍生問題 一、原設定人設定抵押權時不 須其他共有人同意，其他 共有人因分割而取得之土 地上卻有抵押權負擔（違 反私法自治原則），且其 他共有人之土地上作為抵 押權標的之部分還可能大 於原設定人分得之單獨所 有物應受轉載為抵押權標 的之部分！ 二、另須說明者，原設定人之 原應有部分越是微小、其 清償能力越是不足，其他 共有人被抵押權人行使抵 押權的可能性就越大，而 且其轉向原設定人求償而 無著的可能性也越大。 三、其他共有人若為清償，固 將依法承受抵押權人對原 設定人之債權，然而因其 債權行使不得有害於原債 權人之利益（民法第三百 十二條），因此必定劣後 於抵押權人受償（此等情 勢，亦將誘使抵押權人優 先以其他共有人之土地取 償）。 一、無此問題。 二、無此問題。 三、無此問題。 11 四、若原設定人所設定者為最 高限額抵押權，則其所擔 保之債權可能隨時增加， 其他共有人之權益更無保 障。 五、若原設定人於分割後就其 取得之土地再設定另一抵 押權於原抵押權人或第三 人，則將使其他共有人之 不利益更為擴大。 六、承五，於原設定人分割後 就其取得之土地再設定另 一抵押權於第三人之情形 ，若嗣後發生分割失效之 情事，後一抵押權人可能 主張基於信賴保護（土地 法第四十三條）對於該土 地的三分之二有第一順位 之抵押權，另三分之一的 部分則有第二順位之抵押 權，然後再主張分割失效 後之應有部分為後一抵押 權標的之代位物，因此就 該應有部分的三分之二， 享有優先於先一抵押權人 之抵押權。如此勢將治絲 益棼。 七、最後，純就理論方面而言 ，為何分割後，所有權可 以集中，抵押權卻「留在 原地」？ 八、無此問題。 四、無此問題。 五、無此問題。 六、無此問題。 七、無此問題。 八、分割若有不公，將損 害抵押權人權益。 12 問題解決 上述一、至七、問題，均無解 決之道。 八、在協議分割，可事先 徵得抵押權人同意， 在裁判分割，可告知 抵押權人參加共有物 分割訴訟。未履行上 述程序者，抵押權人 可依詐害債權有關規 定或以裁判分割具有 瑕疵，更行主張其權 利。 系爭規定除在利害關係人間造成如上所述諸多衍生問題外 ，其於強制執行方面，亦另外造成難以說明之問題。蓋依系 爭規定，抵押權人得主張按原設定人之應有部分，對於全體 共有人因分割取得之各單獨所有物聲請強制執行，其法律上 之理由為：其聲請強制執行之標的係原設定人對於原共有物 之應有部分，而非該原共有物或各共有人因分割而取得之各 單獨所有物。然而分割之後，實已無原共有物所有權之可言 。因此該等主張有一前提，亦即至遲於拍定時，已否定該分 割之形成效力，再次回復到分割前之法律狀態。 叁、本件解釋之功能 前揭二種轉載方式中，依系爭規定轉載抵押權之結果，將 造成諸多無法解決之衍生問題以及強制執行時說理上的困難 ，已如上述。若將抵押權集中轉載於原設定人因分割而取得 之土地，僅於分割不公平時，可能損及抵押權人權益；且若 真有分割不公平之情事，亦有補救之道。 然系爭規定所定之轉載方法既為通說所支持，且因抵押權 制度牽涉廣泛，依現行制度無法立刻改弦更張，故大法官對 13 抵押權人及原設定人以外其他共有人之權益的維護，一時只 能力謀兼顧。雖仍有未竟之處，仍期本號解釋能夠發揮其階 段性之功能。 本解釋之要旨，係考量上述第一種轉載方式（亦即系爭規 定所定之原則轉載方式）所造成之衍生問題，多係因抵押權 人逕以原設定人以外其他共有人之分得土地上受有抵押權轉 載之部分，聲請強制執行取償所造成。因此若在抵押權人聲 請強制執行時，或至遲於拍定時，使原共有物之分割失其效 力，回復至分割前之法律狀態，即一方面可解決系爭規定於 強制執行時說理上之困難，二方面亦可避免諸多無法解決之 衍生問題。且於共有物分割經抵押權人實行抵押權而失效後 ，共有人若欲重為分割該共有物，即可依新增訂之民法第八 百二十四條之一所定方式處理，是本號解釋，亦有促進新舊 制度接軌之功能，併此指明。 將來之最合適的解決之道當是：分別共有物之協議分割應 由共有人及抵押權人共同為之。其不能獲致協議者，以裁判 的方式分割。不論是協議分割或裁判分割，在分割後皆以抵 押人因分割分得之單獨所有物為該抵押權之標的。 註一：要使該主張成為可能，分別共有物經設定抵押權者，相對於抵 押權人變成不可分割之物。亦即該共有物雖經協議或裁判分割 ，但相對於抵押權人依然「割而不分」，該抵押權依然按原設定 人對於共有物之應有部分的比例，存在於各共有人分得之單獨 所有物上。如此，形成一個奇特的法律現象：各共有人分得之 單獨所有物在分割後，隱隱然仍帶有原設定人之原應有部分， 並以該應有部分為抵押權之客體。於是，各共有人分得之單獨 所有物自始帶有權利瑕疵，該瑕疵有待原設定人對於其他共有 14 人履行民法第八百二十五條所定之擔保責任後，始能除去。 註二：蓋依系爭規定轉載抵押權後，抵押權人不須經先向原設定人請 求給付而無結果，即得就原設定人以外之共有人因分割而取得 之單獨所有物聲請為強制執行，其他共有人並無得以對抗抵押 權人之法律手段。 註三：學說雖謂此種轉載方法之依據係「移轉主義」 ，惟由於移轉主義 之內容為何，其實並不清楚，因此由移轉主義是否必然導出系 爭規定，亦有疑問。此外，亦有學者認為，由民法第八百二十 五條亦未必能導出移轉主義。 註四：原設定人應除去其他共有人所分得之物上之權利瑕疵（抵押權） ，此時除抵押權人同意塗銷外，其除去方式不外：(1) 清償(2)將 抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地上。若採 (2)法，則最 適合之時機即為「辦理共有物分割登記時」，蓋原設定人於分割 後立刻對他共有人負民法第八百二十五條所定之擔保責任，因 此應立刻除去該權利瑕疵。 抄廖林０香釋憲聲請書 為聲請解釋憲法，謹依法提出聲請事： 壹、聲請解釋憲法之目的： 一、按憲法第 15 條明定： 「人民之生存權、工作權及財產權， 應予保障。」惟查，臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號民事判決（附件一） 、臺灣高等法院97 年度上更(一)字 第 73 號民事判決（附件二）及最高法院 98 年度台上字第 135 號民事裁定（附件三）等裁判所適用之土地登記規則 第 107 條及民法第 825 條之規定，使共有人就其應有部分 所設定之抵押權效力，竟及於共有土地分割後之其他共有 15 人分得之土地上，造成未設定抵押權之共有人，必須承擔 其他共有人所設定之抵押義務，致其分得部分之財產權遭 受意外且不當之侵害，而有違反憲法第 15 條關於保障人 民財產權規定之嫌，因認有透過本件聲請加以釐清保護之 必要。 二、新增修且將於民國 98 年 7 月 23 日施行之民法第 824 條之 1 第 1、2 項雖已規定： 「共有人自共有物分割之效力發生 時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權 者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之 一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、 權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三 、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」惟此一規定並不 溯及適用，對於新法增修施行前已發生前述疑義之案件， 尚無法透過新法加以解決，因此仍有進行本件解釋之必要 ，併此敘明。 貳、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文： 一、按坐落桃園縣００鄉００段 648-14 地號，地目建，面積 445 平方公尺之土地原係由聲請人與案外人徐０程所共有 ，聲請人之權利範圍為 3 分之 2，徐０程之持分則為 3 分 之 1，嗣於民國（下同）94 年 12 月 13 日經臺灣桃園地方 法院以 94 年度訴字第 1222 號民事判決分割共有物確定在 案，聲請人分得之土地為桃園縣００鄉００段 330-1 地號 土地。然查，徐０程在上開分割共有物判決確定前，就其 原來與聲請人所共有之桃園縣００鄉００段 648-14 地號 土地應有部分 3 分之 1 之權利範圍，分別於 83 年 4 月 28 日、83 年 8 月 10 日及 84 年 5 月 8 日設定登記本金最高 16 限額各為新臺幣（下同）840 萬、6,000 萬及 1,000 萬之抵 押權與中００和股份有限公司、臺灣００銀行股份有限公 司及金０合實業股份有限公司，惟前開分割共有物判決確 定後，上開抵押權卻隨同移轉至聲請人所取得之桃園縣０ ０鄉００段 330-1 地號土地。由於案外人徐０程與中００ 和股份有限公司、臺灣００銀行股份有限公司及金０合實 業股份有限公司間就分割前之上開 648-14 地號土地所設 定之抵押權，聲請人不僅毫無所悉，亦未經聲請人同意， 且其借貸所得聲請人亦未獲絲毫利益，但上揭抵押權卻隨 同移轉至聲請人分割後所分得之土地上，明顯欠缺法律上 之原因，並使聲請人意外負擔抵押之義務，而嚴重妨害聲 請人所有權之行使，致受有損害，明顯不公，為此聲請人 乃依物上請求權及不當得利之法律關係，向臺灣桃園地方 法院起訴請求塗銷上揭三家公司之抵押權。案經該法院民 事庭審理後以 96 年度訴字第 95 號民事判決駁回聲請人之 請求（詳附件一），聲請人不服提起上訴，蒙臺灣高等法 院以 96 年度上字第 515 號民事判決（附件四） ，將第一審 判決廢棄並准許聲請人塗銷上開三家公司抵押權之請求， 惟被上訴人之一之中００和股份有限公司不服而上訴於最 高法院（另被上訴人臺灣００銀行股份有限公司及金０合 實業股份有限公司部分因為未提起上訴而告確定），案經 該法院以 97 年度台上字第 875 號民事判決發回臺灣高等 法院更審（附件五） ，再經該法院以97 年度上更(一)字第 73 號民事判決駁回聲請人上訴（請參附件二），遞經最高 法院以 98 年度台上字第 135 號民事裁定加以維持而告確 定（詳附件三）。 17 二、本案所涉及之主要爭議在於共有人之一於其共有物應有部 分所設定之抵押權效力是否及於共有物分割後其他共有人 分得之部分，而應於分割後隨同轉載至其他共有人分得之 部分。經查，駁回聲請人請求之確定判決主要係依據土地 登記規則第 107 條：「分別共有土地，部分共有人就應有 部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權 按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵 押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得 之土地上。」及民法第 825 條：「各共有人，對於他共有 人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔 保責任。」等規定，認定我國關於共有物之分割係採移轉 主義，亦即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割 而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢 後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於 共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地 上，而非單獨存在於原設定抵押之共有人其分得部分上， 其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。從而推論應有部 分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第 107 條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉 載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部 分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行 使其抵押權。 三、由於共有人之一就其應有部分所設定之抵押權，並不須事 先經過其他共有人同意，且其他共有人亦未獲有任何利益 ，如今因為確定判決所依據之土地登記規則第 107 條及民 法第 825 條之規定，致其他共有人必須於分割共有物後就 18 其分得之部分承受他人應有部分所設定抵押權之轉載，而 意外地負擔他人抵押權之義務，致其分得之部分因抵押權 之存在而財產價值受有損害，若日後因設定抵押權之共有 人無法履行清償責任，甚至可能連分得之財產也可能遭到 拍賣而喪失其所有權，可見上述規定明顯違反我國民法關 於善意保護之重要原則及精神，更與憲法第 15 條有關人 民財產權保障之規定相悖，因認有必要請求 大院進行解 釋，以保護聲請人及其他相類案件共有人之權益。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解： 一、本案中有關共有物分割後抵押權應否隨同轉載至其他共有 人分得之部分之爭議，不僅學說上因為就共有物分割之效 力採宣示說或移轉說，而有不同之結論，司法實務上最高 法院先後亦有完全不同之見解，例如最高法院 72 年台上 字第 2642 號判例即曾明揭： 「債務人就查封物所為移轉、 設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第五 十一條第二項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕 對無效；裁判分割，既係法院基於公平原則，決定適當之 方法分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人 即不得對之主張不生效力；且債務人之應有部分，經實施 查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物 ，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之 所及，於假處分亦無影響。」核其判例意旨已清楚認定， 共有人之應有部分上所存在之權利，在裁判分割後應集中 於分割後之特定物上，準此，則應有部分上所設定之抵押 權，依上開最高法院之判例意旨，自應於裁判分割後集中 移轉至該共有人所分得之特定物上。雖然後來最高法院 19 93 年度台上字第 1801 號等相關民事判決又改採移轉主義 而產生不同之結論，惟至少證明聲請人所訴訟之本案中， 最高法院以我國共有物之分割效力係採移轉主義而判決聲 請人敗訴，並非完全正確且毫無爭議。 二、次按，善意保護乃 大 院於解釋憲法時，所始終奉行不悖 之基本準則，而且法律不能脫離人民而獨立存在，因此一 般社會通（觀）念、人民之法律感情及交易習慣一直也是 大院在解釋憲法內涵時所念茲在茲之考量因素，如釋字第 186 號、第 349 號、第 362 號、第 552 號、第 579 號解釋 等，均有詳細之論述，並獲得人民之信賴。就本件而言， 一般人取得共有物之應有部分所有權時，因主觀上已認知 就其應有部分有完全獨立之處分權利，而且對於其他共有 人抵押權之設定無從置喙，甚至從不知情，更未分享任何 利益，自難想像會在共有物分割後，由其他共有人所設定 之抵押權竟會轉載至其分割後取得之土地上，造成必須承 擔其他共有人之抵押義務之結果，如此豈不與民法善意保 護之原則有嚴重違背，雖民法第 825 條規定共有人間互負 擔保責任，但若該設定抵押之共有人設定超高額之抵押， 且無其他財產可供執行，則其他共有人之土地，豈非因分 割而有被拍賣又無法向原債務人求償之危險，致變相為該 有抵押權之共有人負擔債務，此對其他共有人而言，顯屬 不利亦不公平，因此在法無明文之情形下若將修正前民法 第 825 條之規定解釋為所謂移轉主義，勢將與人民之法律 情感有嚴重之悖離，難為人民所折服。相對地，抵押權人 與共有人其中一人約定就其應有部分設定抵押權時，主觀 上既已明知係僅就「應有部分」設定抵押，而非全部之共 20 有物，因此日後分割共有物後其抵押權縱未隨同轉載至其 他共有人之分割物上，而僅存在於抵押人分割後所取得之 部分，亦難謂與其最初之認知及期望有所出入，自不致於 對於抵押權人有所不公。可是，依照原確定判決所適用上 揭土地登記規則第 107 條及民法第 825 條規定之結果，卻 反而將使善意之其他共有人遭受莫大不測，而事前可以預 見之抵押權人蒙獲重大利益，足見該法律規定之內涵已明 確違反立憲精神與規定。 三、復按，民法第 825 條雖明定： 「各共有人，對於他共有人 因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保 責任。」惟遍查我國民法所有條文，俱未就分割共有物之 效力明定採移轉主義，即使民法第 825 條也未明文規定採 移轉主義，但為何確定判決及學者通說卻可以從上開條文 內容中推論出我國民法就分割共有物之效力係採移轉主義 之結論呢？綜觀通說各家學說，其共同之理由竟只是民法 第 825 條規定各共有人對於他共有人因分割而得之物，負 與出賣人相同之瑕疵擔保責任而已，此外再無其他論點。 可是，為何基於共有人應負瑕疵擔保責任之前提，可以再 進一步演譯出共有人就分割物之取得係本於其他共有人之 移轉，則未有詳細之說理，因此單憑這點理由就可以作出 如此影響重大之結論嗎？恐怕大有疑問。其實上開臺灣高 等法院 96 年度上字第 515 號民事判決（請參附件四）判 決聲請人勝訴時所採之理由曾謂：「然出賣人應負權利瑕 疵擔保責任，乃於出賣人已移轉所有權、交付買賣標的物 予買受人後，就標的物之權利瑕疵，所應負之責任（法律 上不利效果），不得謂出賣人因負權利瑕疵擔保責任，故 21 買受人取得標的物所有權，乃基於出賣人之『移轉』 ，觀 諸買賣契約以外之有償契約，雖準用出賣人之瑕疵擔保責 任（民法第 347 條參照），但非買賣以外之有償契約，均 為『移轉』權利之契約亦明。因此，不能以各共有人對於 他共有人，負有與出賣人同一之擔保責任，即謂分割行為 係各共有人『移轉』其應有部分之行為。何況，若分割共 有物為各共有人互相『移轉』應有部分之行為，則依民法 第 398 條，本應準用關於出賣人瑕疵擔保責任之規定，又 何須重複設此明文？因此，依民法第 825 條規定，非但不 能推論出共有物分割為使共有人互相『移轉』應有部分之 結論，反而應解為分割行為在宣示共有人之權利，自始即 存在於分割後取得之物，亦即共有人之應有部分，因裁判 分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為共有人原有 權利在型態上之變更（最高法院 72 年台上字第 2642 號判 例參照），故以共有人之應有部分為標的之抵押權，自應 隨應有部分之集中，而集中於分割後抵押之共有人所取得 之物。申言之，共有人取得分割後之物，並非基於彼此間 互相移轉，本無如出賣人之擔保責任可言，但基於共有人 間之公平，法律乃特別予以明定之見解，較為合理。」 （ 請參該判決書第 9 頁）等語，相較於原確定判決完全不交 待何以依民法第 825 條可以推演出設定抵押權之應有部分 於分割後具有追及效力之結論，其理由之構成孰優孰劣應 不難分辨。 四、再者，抵押債權屆期未獲清償，抵押權人查封拍賣後，因 僅拍賣各宗土地所有權之應有部分，而各共有人於分割後 ，已無共有人之身分，自不得主張優先承買權，各共有人 22 將必須與拍定人再分別發生新的共有關係，此不僅有違當 初分割共有物以消滅共有關係之初衷，且使物權關係益趨 複雜，明顯與民法分割共有物之立法意旨相違，更將使原 共有人在部分共有人之應有部分已設定抵押之情形下，憚 於前述後果，而不敢主張分割共有物，則共有人得隨時請 求分割共有物之規定（即民法第 823 條），豈非形同僅為 保護已設定抵押之共有人，如此豈符事理之平乎。抑有進 者，若各共有人均各以其應有部分設定抵押，在共有物分 割後，因各抵押權均同時存在於分割後各單獨所有之物上 ，則各抵押權登記之次序如何轉載？又分割後行使抵押權 時，其受償次序先後如何定奪？頗滋困擾，恐將影響各抵 押權人之權益。此外，對於未設定抵押權之共有人之普通 債權人而言，於共有物分割後，抵押權按原應有部分之成 數，轉載登記於未設定抵押之共有人所分得部分之上。若 他共有人之普通債權人聲請強制執行，其結果將使原可就 全部拍得價金平等受償之地位，反而殿居受優先清償之抵 押權之後。此一結果不僅對他共有人之權益保障不周，甚 或與之無關的第三人( 亦即他共有人之債權人）亦同受影 響，足見原確定判決所採納之見解，已嚴重侵害善意第三 人之利益，實不可不慎。 五、復按，關於人民之權利、義務者，應以法律定之；應以法 律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第 5 條 第 2 款、第 6 條分別定有明文。就共有人以其應有部分設 定抵押權後，共有物分割時，抵押權應以何種形態存在於 何宗土地上，直接影響共有人及抵押權人之權利，依上開 規定自應以法律定之。而依土地登記規則第 107 條所規定 23 ：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者 ，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載 於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者， 該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」之內 涵，已直接使共有人所分得之土地必須受其他共有人就其 應有部分所設定之抵押權所追及，嚴重影響該共有人就分 得土地所有權之行使，明顯屬於有關人民權利義務之事項 ，自不得再以具命令性質之土地登記規則加以規範，故原 確定判決以上開規則作為設定分割前應有部分之抵押權應 隨同轉載之依據，恐於法未合，而有違背中央法規標準法 第 5 條第 2 款、第 6 條等規定之不當。 六、另查，土地登記規則第 107 條但書規定經抵押權人同意者 ，得僅轉載於原設定人分割取得之土地，顯見其立法意旨 在保障抵押權人，避免共有人故意將價值較低之土地分割 由原設定人取得，致有礙抵押權人之債權擔保。然而在裁 判分割情形，法院乃是基於公平原則，依職權決定適當之 方法分割共有物，既不受共有人主張之拘束，自不生抵押 物價值因分割不公而受影響之問題，當然無損於抵押權人 利益，此觀最高法院 72 年台上字第 2642 號判例意旨自明 ，從而，前述土地登記規則第 107 條本文規定中所稱之「 辦理共有物分割登記」，解釋上應不包括裁判分割情形在 內，而僅於協議分割之情形始有其適用。 七、聲請人認為，確定判決適用土地登記規則第 107 條與民法 第 825 條規定之結果，已造成像聲請人一般之善意共有人 ，必須蒙受不測之損害，致分得之財產權遭受意外侵害， 雖新修正之民法第 824 條之 1 第 1、2 項之規定，已經使 24 共有物分割之效力獲得釐清，可是在新法施行之前因上開 法律規定之存在，仍將使已發生共有物分割案件之未設定 抵押權之共有人繼續處於上述不利之陰影中，因此有必要 請 大院將上開 2 項法律規定解釋為違憲，或至少解釋僅 應於協議分割之情形始有抵押權之效力及於分割後各分得 部分之適用，而土地登記規則第 107 條本文中有關「辦理 共有物分割登記」之規定，未區分裁判分割及協議分割之 不同情形而為規定，自係違反憲法第 15 條之規定而屬無 效，使依據裁判分割取得分得部分之共有人有公平合理之 救濟途徑。 肆、關係文件之名稱及件數（均為影本）： 附件一：臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號民事判決 1 件。 附件二：臺灣高等法院 97 年度上更(一)字第 73 號民事判決 1 件。 附件三：最高法院 98 年度台上字第 135 號民事裁定 1 件。 附件四：臺灣高等法院 96年度上字第515號民事判決1件。 附件五：最高法院 97 年度台上字第 875 號民事判決 1 件。 謹 致 司 法 院 公鑒 聲請人：廖 林 ０ 香 中 華 民 國 98 年 3 月 3 日 （附件二） 臺灣高等法院民事判決 97 年度上更(一)字第 73 號 上 訴 人 廖 林 ０ 香 25 訴訟代理人 江 肇 欽 律師 複代理人 黃 淑 琳 律 師 彭 上 華 律師 被 上 訴 人 中００和股份有限公司 法定代理人 陳 ０ 龍 訴訟代理人 侯 ０ 善 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國 96 年 5 月 8 日臺灣桃園地方法院 96 年度訴字第 95 號第一審判 決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於 97 年 11月 5 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：桃園縣００鄉００段 648 之 14 地號土地（下 稱 648 之 14 地號土地，重測後為００段 330 地號） ，原係由 上訴人與訴外人徐０程分別共有，上訴人應有部分 3 分之 2 ，徐０程應有部分 3 分之 1。徐０程以其應有部分 3 分之 1 ，分別於民國 83 年 4 月 28 日、同年 8 月 10 日及 84 年 5 月 8 日，依序為被上訴人及原審共同被告臺灣００銀行股份有 限公司、金０合實業股份有限公司設定本金依序為新臺幣（ 下同）840 萬元、6,000 萬元及 1,000 萬元之最高限額抵押權 。嗣 648 之 14 地號土地於 94 年 12 月 13 日經臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）以 94 年度訴字第 1222 號民事判決分 割共有物確定，上訴人分得分割增編之００段 330 之 1 地號 土地（下稱系爭土地），徐０程分得所餘原編之同段 330 地 26 號土地（下稱 330 地號土地）。然前開抵押權卻隨同登記至 上訴人分割取得之系爭土地上，嚴重妨害上訴人就系爭土地 所有權之行使，並使抵押權人受有不當利益等情，爰依物上 請求權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人塗銷前開登 記於系爭土地上之抵押權之判決（原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審改判上訴人勝訴， 僅被上訴人聲明不服，原審共同被告部分已告確定）。並上 訴聲明： (一)原判決廢棄。( 二)被上訴人應將系爭土地，由 桃園縣００地政事務所於 83 年 4 月 27 日收件，收文字號蘆 字第 5993 號，登記日期為 83 年 4 月 28 日，權利價值本金 最高限額 840 萬元，權利範圍 3 分之 1 之抵押權設定登記予 以塗銷。 二、被上訴人則以：上開抵押權繼續存在上訴人分割後取得之系 爭土地上，乃係基於法律之規定，並無不法可言。又上訴人 於分割前，並未依照土地登記規則第 107 條規定通知被上訴 人，即逕行分割共有物，故被上訴人依法取得之抵押權不受 影響等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張 648 之 14 地號土地原為上訴人與徐０程分別共 有，上訴人應有部分 3 分之 2、徐０程應有部分 3 分之 1， 徐０程於 83 年 4 月 28 日以其應有部分 3 分之 1 為擔保，設 定登記本金 840 萬元之最高限額抵押權予被上訴人，並依法 登記在案，嗣該土地經桃園地院於 94 年 12 月 13 日以 94 年 度訴字第 1222 號民事判決分割，於 95 年 1 月 12 日確定， 上開抵押權即轉載登記在分割後之上訴人分得之系爭土地及 徐０程分得之 330 地號土地上之事實，業據提出民事判決暨 確定證明書、土地複丈成果圖、土地登記謄本及土地登記簿 27 等件為證（見原審卷第 9 至 23 頁） ，且為被上訴人所不爭執 ，堪信為真實。 四、上訴人復主張被上訴人前開抵押權隨同登記至系爭土地上， 嚴重妨害上訴人土地所有權之行使，並使被上訴人受有不當 利益等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： （一）按土地法第 37 條規定： 「土地登記，謂土地及建築改良 物之所有權與他項權利之登記（第 1 項）。土地登記之 內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等 事項之規則，由中央地政機關定之（第 2 項）」。而土地 登記規則第 1 條規定： 「本規則依土地法第37 條第 2 項 規定訂定之」。足見土地登記規則係經由土地法授權所 為之委任命令（委任立法）。故土地登記規則第 107 條 規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵 押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有 部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人 同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地 上」，亦具有法效力，而非單純行政命令。次按我民法 上共有物之分割，依第 825 條規定意旨，解釋上係採取 移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故因 分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分 割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵 押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分 得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部 分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權 之存在。 （二）查上訴人及徐０程分別共有之 648 之 14 地號土地經裁 28 判分割，由上訴人分得系爭土地、徐０程分得 330 地號 土地，徐０程原就應有部分所設定予被上訴人之抵押權 ，並未經先徵得抵押權人即被上訴人同意，於分割後僅 轉載於原設定人徐０程分割後取得之土地上，揆諸上揭 說明，原以徐０程應有部分為標的所設定之抵押權，於 共有物分割後，仍以應有部分存於上訴人分得之系爭土 地上，亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在；且參以 本次最高法院所為廢棄本院前審判決之理由，亦係肯認 應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規 則第 107 條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將 其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權 仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人 得就全部土地行使其抵押權，依民事訴訟法第 478 條第 4 項規定，本院應以最高法院本次所為廢棄理由之法律 上判斷為判決基礎，故被上訴人之抵押權因 648 之 14 地號土地分割而隨同轉載登記於上訴人分得之系爭土地 上，乃係基於法律上之規定，並無不法妨害上訴人所有 權行使，或使被上訴人受有不當利益。 五、從而，上訴人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被 上訴人將系爭土地，由桃園縣００地政事務所於 83 年 4 月 27 日收件，收文字號蘆字第 5993 號，登記日期為 83 年 4 月 28 日，權利價值本金最高限額 840 萬元，權利範圍 3 分 之 1 之抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 29 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。 中 華 民 國 97 年 11 月 19 日 （附件三） 最高法院民事裁定 九十八年度台上字第一三五號 上 訴 人 廖 林 ０ 香 訴訟代理人 江 肇 欽 律師 被 上 訴 人 中００和股份有限公司 法定代理人 陳 ０ 龍 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九 十七年十一月十九日臺灣高等法院第二審更審判決（九十七年度 上更(一)字第七三號） ，提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令 及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民 事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為 從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有 原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二 項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法 30 規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判 決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起 上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一規定 之情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之 法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理 等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實 ，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及 之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或 其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理 由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該 判決有不適用法規及不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由 狀所載內容，仍屬就與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不 當，並就原審所論斷：按應有部分上之抵押權於共有物分割後， 除有土地登記規則第一百零七條但書之情形，即先徵得抵押權人 之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押 權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全 部土地行使其抵押權。且民法第八百二十五條就分得物之擔保責 任係採移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，該因分 割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，並自分割完畢後發生 。本件系爭土地原與上訴人共有之徐０程以其應有部分所設定之 抵押權，於共有物分割後，自仍以該應有部分存在於上訴人分得 之系爭土地上，亦即上訴人分得部分亦有抵押權之存在。從而， 上訴人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人塗銷 系爭抵押權登記，即無所據等情，指摘其為不當，並就原審已論 斷說明或與判決基礎無涉者，泛言謂為違法，而非表明該判決所 違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體 31 事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所 涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上 訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。據上論結，本件上 訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第 一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中華民國九十八年二月五日 （本件聲請書其餘附件略） 32 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第15條]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第141號解釋]] - [[司法院釋字第400號解釋]] - [[司法院釋字第562號解釋]] - [[民法第819條第1項]]（版本 104.06.10） - [[民法第825條]]（版本 104.06.10） - [[民法第868條]]（版本 104.06.10） - [[土地登記規則第107條]]（版本 90.09.14） --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：共有土地分割時抵押權按原應有部分轉載於各宗土地，合憲。 **爭點拆解** 土地登記規則第107條規定，分別共有土地部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上；但經先徵得抵押權人同意者，僅轉載於原設定人分割後取得的土地上。爭執在於，未先徵得抵押權人同意時，抵押權轉載到分割後各宗土地，使其他共有人取得的土地也負有抵押權負擔，抵押權人並得就該土地經抵押的應有部分拍賣取償，是否侵害其他共有人的財產權。 **結論與理由** 解釋先確認財產權保障的內涵在於確保個人依財產的存續狀態行使自由使用、收益及處分的權能，不得因他人的法律行為而受侵害；並確認共有物的應有部分性質上與所有權本無不同，各分別共有人得自由處分其應有部分，該處分包括以應有部分為客體設定抵押權。因分別共有人就應有部分設定抵押權得單獨為之、不須其他共有人同意，故其設定及實行的結果若無害於其他共有人利益，即符合私法自治原則與財產權保障意旨。就系爭規定，解釋依民法第825條及第868條指出抵押權不因共有物分割而受影響；未先徵得抵押權人同意者，分割後仍以經分別轉載於各宗土地的應有部分為抵押權客體，故強制執行時係以該經抵押的應有部分為執行標的物。拍定後拍定人取得的是抵押權客體的應有部分，由拍定人與其他共有人就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前的應有部分，經轉載的應有部分抵押權因已實行而消滅，從而其他共有人及抵押權人的權益均得以維護。結論為系爭規定符合民法規定意旨，與憲法第15條無牴觸。 **在體系中的位置** 本則屬財產權（憲法第15條）在私法制度中的具體化，處理的是命令層次的登記規則是否使第三人財產權受他人法律行為侵害的問題，審查方式並非典型的比例原則操作，而是透過釐清抵押權客體與執行效果，論證其他共有人的權利實質上未受剝奪。理由書援引釋字第400號、第562號解釋說明應有部分與所有權性質相同，援引釋字第141號解釋說明應有部分得為抵押權客體。