--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第682號" 案名: "" 公布日期: "2010-11-19" 公布日期_民國: "99年11月19日" 院令字號: "" 爭點: "中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者不予及格，違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第7、15、18、23、86條第2款", "司法院釋字第547號解釋", "專門職業及技術人員考試法第2、3、9、10、11、15、19、22條", "醫師法第1、3條", "專門職業及技術人員考試法施行細則第15條第2項", "專門職業及技術人員考試法施行細則第10條第2項", "專門職業及技術人員考試總成績計算規則第3條第1項", "專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第9條第3項", "特種考試中醫師考試規則", "中醫師檢覈辦法", "中醫師考試檢定考試規則"] 意見書篇數: 7 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310863" 抓取時間: "2026-07-27T14:51:17+0800" --- # 釋字第682號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310863) · 公布 99年11月19日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 中醫特考有零分或專科平均或特定科目成績未達規定者不予及格，違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　中華民國九十年七月二十三日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及格……者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」（九十七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二項規定亦同）、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條第一項規定：「……採總成績滿六十分及格……者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；……」及九十年七月二十五日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。」尚未牴觸憲法第二十三條法律保留原則、比例原則及第七條平等權之保障，與憲法第十五條保障人民工作權及第十八條保障人民應考試權之意旨無違。 ## 理由書 **（1）** 　　人民之工作權受憲法第十五條所保障，其內涵包括選擇及執行職業之自由，以法律或法律明確授權之命令對職業自由所為之限制是否合憲，因其內容之差異而有寬嚴不同之審查標準。憲法第八十六條第二款規定，專門職業人員之執業資格，應經考試院依法考選之。因此人民選擇從事專門職業之自由，根據憲法之規定，即受限制。憲法第十八條對人民應考試權之規定，除保障人民參加考試取得公務人員任用資格之權利外，亦包含人民參加考試取得專門職業及技術人員執業資格之權利，以符憲法保障人民工作權之意旨。又為實踐憲法保障人民應考試權之意旨，國家須設有客觀公平之考試制度，並確保整體考試結果之公正。對於參加考試資格或考試方法之規定，性質上如屬應考試權及工作權之限制，自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則。惟憲法設考試院賦予考試權，由總統提名、經立法院同意而任命之考試委員，以合議之方式獨立行使，旨在建立公平公正之考試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故考試主管機關有關考試資格及方法之規定，涉及考試之專業判斷者，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。 **（2）** 　　依醫師法第一條規定，中華民國人民經醫師考試及格並依該法領有醫師證書者，得充醫師。又依專門職業及技術人員考試法第二條規定，該法所稱專門職業人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員。是立法者將中醫師列為專門職業人員，其執業資格應依相關法令規定取得（本院釋字第五四七號解釋參照）。專門職業及技術人員考試法第十五條規定：「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之（第一項）。前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目（第二項）。」第十九條規定：「專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格（第一項）。前項及格方式，由考選部報請考試院定之（第二項）。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院定之（第三項）。」專門職業人員考試之應試科目暨及格標準之決定，關係人民能否取得專門職業之執業資格，對人民職業自由及應考試權雖有限制，惟上開事項涉及考試專業之判斷，除由立法者直接予以規定外，尚非不得由考試機關基於法律授權以命令規定之。上開規定除規定專門職業人員考試得採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」及「錄取該類科全程到考人數一定比例為及格」三種及格方式外，就各類專門職業人員考試應採之及格方式、各種特種考試之考試規則（包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目）、總成績計算規則等，明文授權考試機關本其職權及專業判斷訂定發布補充規定。考其立法意旨，即在賦予考試機關依其專業針對各該專門職業人員考試之需要，決定適合之及格方式暨及格標準，以達鑑別應考人是否已具專門職業人員執業所需之知識及能力之目的。考試院依據上開法律規定之授權，於中華民國九十年七月二十三日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及格……者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」（九十七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二項規定亦同）、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條第一項規定：「……採總成績滿六十分及格……者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；……」，及於九十年七月二十五日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。」（以下併稱系爭規定）就中醫師特種考試所採「總成績滿六十分及格」之具體內容，明定尚包括應試科目不得有一科成績為零分、專業科目平均成績不得未滿五十分及特定科目應達最低分數之標準，尚未逾越上開法律授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴觸。 **（3）** 　　國人依賴中醫診療之患者眾多，早年因中醫正規教育尚未普及，考試院為甄拔適格之中醫人才以供社會所需，依據當時考試法規定之授權，於五十一年二月二十三日發布特種考試中醫師考試規則、同年三月二十三日發布中醫師檢覈辦法，及於五十七年四月二日發布中醫師考試檢定考試規則，以應考人學經歷之不同定其應考資格，分別舉辦中醫師特種考試、檢覈考試及檢定考試，通過中醫師特種考試或檢覈考試者，始取得中醫師執業資格。嗣因社會變遷，大學或獨立學院之中醫學教育日漸普及，立法者雖選擇以大學或獨立學院之中醫學教育培養人才為中醫師之養成政策，仍於醫師法第三條第三項規定，經中醫師檢定考試及格者，得應中醫師特種考試，以保障非大學或獨立學院中醫學系畢業者、非醫學系、科畢業而修習中醫必要課程者或非醫學系選中醫學系雙主修畢業者，亦有參與考試以取得中醫師執業資格之機會，符合憲法第十八條保障人民應考試權之意旨。考試院即依此規定，依應考人是否經正式中醫學教育養成，而分別舉辦中醫師高等考試與中醫師特種考試兩類考試，並依專門職業及技術人員考試法規定之授權，及基於專業之判斷依法定程序訂定系爭規定。其就中醫師特種考試及格方式所為之規定，乃為鑑別應考人是否具有取得中醫師執業資格之合理手段，與憲法第二十三條規定之比例原則尚無牴觸，亦未違反第十五條保障人民職業自由及第十八條保障人民應考試權之意旨。 **（4）** 　　憲法第七條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定。相關機關以應考人學經歷作為分類考試之標準，並進而採取不同考試內容暨及格標準，雖與人民職業選擇自由之限制及應考試權密切關聯，惟因考試方法之決定涉及考選專業判斷，如該分類標準及所採手段與鑑別應考人知識能力之考試目的間具合理關聯，即與平等原則無違。按立法者於專門職業及技術人員考試法第三條規定，專門職業及技術人員考試分為高等考試、普通考試、初等考試三等，並得為適應特殊需要而舉行相當於上開三等之特種考試；同法第九條、第十條及第十一條所規定各該等級考試之應考資格，係與應考人之學歷及經歷結合，第二十二條並明定得視類科需要於錄取後施以訓練或學習，期滿成績及格者，始發給考試及格證書。究其意旨即係認專門職業人員固應由考選機關依法考選，考選機關所舉辦之考試亦應符合整體結果公平公正之要求，惟無論採筆試、口試、測驗、實地考試、審查著作或發明、審查知能有關學歷經歷證明等考試方法，就應考人之專業素養鑑別度均有其侷限。且專門職業人員執業能力及倫理素養概須藉由相當程度系統化之教育始能培養，難謂僅憑考試方式即得予以鑑別。是為確保考試及格者之專業素養能達一定之執業程度，立法者即於上開規定依應考人教育養成之不同，舉行不同考試，並視需要於錄取後施以實務訓練或學習，相互接軌配套，期以形成合理之專業人員考選制度。考試院依醫師法第三條規定及專門職業及技術人員考試法相關規定，將中醫師執業資格考試區分為高等考試與特種考試兩類，並因中醫師特種考試與高等考試兩類考試應考人所接受中醫學教育及訓練養成背景、基本學養等均有不同，為配合此一養成背景之差異，其考試規則有關及格方式、應試科目等之規定因而有所不同；且系爭專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定，就中醫師特考應考人之專業科目中醫內科學成績必須滿五十五分，其餘專業科目均須滿四十五分之及格要求，亦為考試主管機關依法定程序所為之專業判斷，與鑑別中醫師特考應考人是否具有中醫師執業所需之知識、技術與能力，有合理關聯性，並非考試主管機關之恣意選擇。是上開考試院發布之系爭規定尚無違背憲法第七條保障人民平等權之意旨。 **（5）** 　　綜上所述，系爭規定與憲法第二十三條法律保留原則、比例原則及第七條平等權之保障尚無牴觸，亦無違背憲法第十五條保障人民工作權及第十八條保障人民應考試權之意旨。 大法官會議主席　大法官　賴浩敏 　　　　　　　　大法官　蘇永欽　徐璧湖　林子儀　許玉秀 　　　　　　　　　　　　林錫堯　池啟明　李震山　蔡清遊 　　　　　　　　　　　　黃茂榮　陳　敏　葉百修　陳春生 　　　　　　　　　　　　陳新民 ## 意見書（7 篇） ### 1. 林大法官子儀提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443807) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲，但認將中醫師列為專門職業之合憲性未受審查。 > **核心主張**：本意見贊同系爭規定符合法律保留原則、比例原則及平等權保障之結論，但認獲致結論之部分理由尚有補充必要。其主張：依憲法第八十六條第二款，特定職業一經立法者以法律規定為專門職業，人民欲從事者即須經考選取得執業資格，故此一認定本身即屬對職業選擇自由之主觀條件限制，仍須符合憲法第二十三條之要求，亦即立法目的須為重要公共利益，且以考選取得資格之手段與目的達成間須具實質關聯。其並贊同多數意見基於中醫學人才養成之歷史背景（正規學校教育普及前多以師徒傳承）與政策選擇，肯認中醫師考試分高等考試與特種考試二類，使不同學歷背景者皆有取得資格之管道。 > **與多數意見的差異**：本意見指出多數意見對立法者將中醫師列為專門職業人員是否符合比例原則與職業自由保障並未深究。其另指出現行特種考試仍屬一般性設計，未必顧及無一定學歷但具特殊中醫知識能力者之選考需求，就此類人才之鑑別或許存在較考試制度更適當之方法，惟制度設計非釋憲者所能越俎代庖。 1 釋字第六八二號解釋協同意見書 大法官 林子儀 本號解釋之多數意見係以憲法保障人民工作權及應考 試權之權利內涵為據，就九十一年度專門職業人員中醫師考 試特種考試所應適用之中華民國九十年七月二十三日修正 發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第二 項、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條第一項 及九十年七月二十五日修正發布之專門職業及技術人員特 種考試中醫師考試規則第九條第三項規定，要求考試及格者 總成績滿六十分外，尚要求應試科目不得有一科成績為零 分、專業科目平均成績不得未滿五十分、專業科目中醫內科 學成績不得未滿五十五分及其餘專業科目不得有未滿四十 五分者（以下併稱系爭規定），是否符合法律保留原則、比 例原則及平等權保障，進行審查。多數意見基於憲法設置考 試院賦予獨立行使考試權之意旨，認考試方法涉及考試專業 判斷之決定者，其他權力機關應予適度之尊重，故於上開審 查即採取寬鬆審查標準，而認系爭規定尚符合法律保留原 則、比例原則及平等權保障，並未牴觸憲法第十五條保障人 民工作權及第十八條保障人民應考試權之意旨。 本席贊同多數意見上開結論，惟就獲致結論之部分理 由，認尚有補充之必要，爰提協同意見如下。 一、立法者將特定職業列為專門職業，係對人民選擇職業自 由之主觀條件限制，仍須符合憲法第二十三條規定之比例原 2 則。 按系爭規定之規範效果，在於要求應考人應符合一定之 考試成績，始為中醫師特種考試及格者，進而取得中醫師之 執業資格。因此，系爭規定涉及人民選擇從事中醫師職業自 由之限制。而人民之職業與公共福祉有密切關係，故相關機 關非不得以法律或法律明確授權之命令加以限制，惟其限制 應符合憲法第二十三條之規定意旨。就職業自由限制是否合 憲之具體審查方法，本院解釋向依限制內容之差異而分採不 同之審查標準（本院釋字第五八四號、第六四九號解釋參 照）。 查憲法第八十六條第二款明定，專門職業人員之執業資 格應依法考選之。依此一憲法規定，人民選擇從事專門職業 之自由即受有限制，亦即特定職業一旦經立法者以法律規定 為專門職業後，人民欲從事是項職業者，即須經考試院依法 考選以取得執業資格。故立法者認定特定職業為專門職業 者，即屬對人民選擇從事該項職業之主觀條件之限制， 1 亦 即要求從事該項職業之個人應具備一定之專業能力或資 格，且該等能力或資格，例如知識、學位、體能等，可經由 訓練培養而獲得者 。 就此 ， 本席認為 ， 何種職業屬專門職業， 固應尊重立法者之判斷，然立法者認定何種職業屬專門職 業，既屬對人民職業選擇自由之限制，仍須符合憲法第二十 三條比例原則之要求。故就立法者將特定職業認定為專門職 1 相同見解亦可參見例如李建良，〈專門職業人員之依法考選與記帳士之執業資格：釋字第六五 五號解釋〉，《臺灣本土法學雜誌》第 124 期，2009 年 3 月 15 日，頁 194。 3 業是否合憲之審查，除其立法目的所欲追求之利益須屬重要 之公共利益外，將該職業規定為必須通過考選取得執業資格 之專門職業，該手段與目的之達成間亦須具有實質關聯，始 符合憲法第二十三條之比例原則，並與憲法第十五條保障人 民工作權之意旨無違。 2 二、本號解釋對立法者將中醫師列為專門職業人員，是否符 合憲法比例原則及保障人民職業自由之意旨，並未深究。 依醫師法第一條規定，中華民國人民經醫師考試及格並 依該法領有醫師證書者，得充醫師；以及專門職業及技術人 員考試法第二條則規定，該法所稱專門職業及技術人員，係 指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員。是立法者 將醫師列為應經考試取得資格始得執業之專門職業人員，而 從醫師法第三條規定觀之，中醫師亦為醫師法規定之醫師， 而屬應經考試取得資格始得執業之專門職業人員。 系爭規定所涉及者為取得中醫師執業資格之中醫師特 種考試之及格標準，立法者將中醫師認定為專門職業，使人 民從事中醫師之執業資格須依法考選取得，而適用系爭規 定，故中醫師是否屬專門職業人員，誠為本案審查應先解決 之先決問題。惟就特定職業是否為專門職業之判斷，目前並 2 又本席認為，證照制度之建立，與特定職業是否應規定為專門職業，並非必然等同。按職業證 照管制之功能與意義，於自由經濟市場中，容有不同類型，其管理目的、證照所表彰之專業品質 及可能發生的紛爭責任界定上，均有不同。就特定職業規定為應取證照始得執業者，並非必然即 屬應依憲法第八十六條第二款規定 ， 應經依法考選取得執業資格之專門職業 。 是就立法者將特定 職業列為專門職業是否合憲之審查 ， 尚須考量該項職業之種類性質 、 立法所擬採取之管理方法等 因素 ， 始能判斷 。 請參見本席於本院釋字第六五五號解釋所提部分協同意見書 ； 並請參見朱敬一 、 李念祖，《基本人權》，2003 年初版，頁 311-312。 4 無明確之界定標準，本號解釋多數意見亦未能形成共識，且 由於立法者將中醫師列為專門職業是否合憲之問題，亦非聲 請者所爭執並請求解釋之客體，故本號解釋即未就該問題加 以論究，而係依循本院釋字第五四七號解釋就中醫師屬憲法 第八十六條第二款規定之專門職業人員所為之解釋，並以之 為本號解釋之前提。就此，本席略作以下之補充。 專門職業既屬憲法第八十六條第二款所規定之一種特 殊職業範疇，而對於立法者將特定職業規定為專門職業，仍 應受司法合憲審查，則就何種職業屬於憲法所規定之專門職 業，即應有合適之界定標準，以為審查之基礎。本院於釋字 第四五三號解釋即曾嘗試予以定義，謂：「憲法第八十六條 第二款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育 或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從事之業 務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利有密切關 係者而言。」且不論該定義是否妥適，惟因能符合所列要件 之職業甚廣，該定義即難作為審查之基準。其後，本院於釋 字第五四七號解釋，針對醫師屬於憲法所規定之專門職業人 員，有如下之論述：「醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個 人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫 學知識與技能」。該解釋認醫師屬專門職業人員，固符合一 般常理，惟若分析其所以肯認立法者將醫師規定為專門職業 人員之審查標準，其所列之要件，並不適合用於判斷醫療行 為以外之職業行為是否屬於專門職業。本席認為何種職業屬 於憲法第八十六條第二款規定之專門職業，很難予以抽象概 5 括之界定，毋寧應循本院釋字第五四七號解釋之例，就個案 予以認定，較為妥適。 3蓋立法者將特定職業規定為專門職 業，並非僅規定某職業屬應經考選取得執業資格之專門職 業，而係對該職業之整套規範，釋憲機關即能就該法律整體 觀察，歸納立法者所以將該職業規定為專門職業之理由，而 為具體之審查判斷。惟若如此，醫師或中醫師之所以應屬憲 法第八十六條第二款規定之專門職業人員，即應較「醫師從 事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之 公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能」之理由，有更 詳細之理由論述為妥。 4 三、立法者將中醫師列為應經依法考選取得資格始得執業之 專門職業人員，其考選方法應符合憲法第十八條保障人民應 考試權之意旨。 3 亦有學者嘗試對專門職業建立較為明確之定義 ， 如董保城教授曾提出專門職業應具備之五項要 件：1.特殊學識或技能之培養過程必須是從獨立學院以上獲取學士學位；2.具執業資格者對他人 具有排他性與壟斷性；3.執行業務具高度自主性、獨立性與自律性；4.符合重要公益與迫切性之 比例原則；5.紛爭責任鑑定高度困難。參見氏著，〈從大法官釋字第六五五號解釋論憲法第八六 條專門職業資格專業證照之建構〉，《月旦法學雜誌》第 172 期，2009 年 9 月，頁 280-283。李建 良教授亦曾對於何謂專門職業提出批判性的思考，參見註 1 文。 此外，考試院於 1998 年曾歸納專門職業之要件為：1.該項職業須具備相當專業知識，此等 之事並應有正規教育加以培養；2.取得該項職業執業資格應以考試為之；3.訂有職業管理法規； 4.應成立專業性學會或公會。參見考選部編印，《職業主管機關辦理涉及專門職業及技術人員執 業資格考試案專輯》，1998 年 11 月，頁 9。考試院依據上開研究，於2010 年 10 月間提案修正專 門職業及技術人員考試法，即於該草案第2 條嘗試定義該法所稱之專門職業人員，係指 「具備經 由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能 ， 且其所從事之業務 ， 與公共利益或人民之生 命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律規定應經考試及格領有證書」 者，期能具體化 專門職業人員之定義內涵 ， 俾資明確規範 ； 同條第2 項並增訂有關專門職業人員考試種類之認定 基準、認定程序、認定成員組成等事項，授權考試主管機關訂定之依據。參見立法院第7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係文書，院總第 1339 號、政府提案第 12324 號，考試院函請審議「專門 職業及技術人員考試法修正草案」案。 4 「中醫師」是否為專門職業人員，應就各種相關之醫療行為分別加以觀察，判斷是否應將該醫 療行為規定為專門職業，而不能僅以「中醫師」此一抽象之概念作為判斷之對象。 6 立法者將中醫師列為憲法第八十六條第二款規定之應 經依法考選取得資格始得執業之專門職業人員，則人民參加 考試以取得專門職業執業資格之權利，即應受保障，以符憲 法保障人民工作權之意旨；而此一內涵適為我國憲法第十八 條應考試權所應包含。應考試權作為憲法所保障之人民基本 權利之一，雖為我國憲法所獨有，然其作為基本權利所具備 之功能與作用，不應被忽視。考試之目的既在選取人才、鑑 別專業能力，則本席贊同多數意見，就憲法第十八條保障人 民應考試權之內涵，應側重於程序性基本權之性質與功能， 除保障人民有參與考試機會之平等外，亦要求國家設置考試 制度之考試程序應合理正當，各該考試規則之設定，應與該 項考試目的間具有合理關聯，以維持考試之客觀與公平，確 保整體考試結果之公正。 5 惟尚須補充說明者，國家為達成設置考試制度之目的， 非不得以法律或法律明確授權之命令，就應考資格或其他要 件、考試方法與及格標準等，於符合憲法第二十三條規定之 限度內，對人民應考試權為適當之限制。本席認為，法規範 對人民應考試權所為限制之合憲性如何，是否符合憲法第二 十三條規定，因其內容差異與涉及考試專業判斷之程度高 低，而容有寬嚴不同之審查標準。就有關考試所採鑑別專業 能力之考試方法，如考試科目、成績計算方式與及格標準之 5 相關討論可參見例如董保城，〈應考試權與實質正當程序之保障：釋字第 319 號解釋再省思〉， 《國家菁英季刊》第 1 卷第 2 期，2005 年 6 月，頁 146-150；蕭文生、謝文明，〈應考試權之價 值與保障〉，《國家菁英季刊》第 4 卷第 1 期，2008 年 3 月，頁 51-52；宋健弘，〈考試評分之判 斷餘地〉，《成大法學》第 14 期，2007 年 12 月，頁 173-177。 7 設定等，因涉及考選專業之判斷，司法者應予相當之尊重， 是相關限制是否合憲，即宜採寬鬆標準審查之。而有關應考 資格之限制，涉及主觀條件之限制，例如應具一定之學歷、 經歷等資格，則宜採較為嚴格之審查標準審查之。6 四、就考試方法所為之規範，非屬應由立法者以法律規定之 絕對國會保留事項；考試機關訂定規定之程序應符合專業、 多元參與及公開之要求，其決定並應受其他權力機關適度之 尊重。 多數意見認為，國家對於參加考試資格或考試方法之規 定，性質上如屬應考試權及工作權之限制者，自應符合法律 保留原則之要求；並因系爭規定所涉及者為考試方法，為尊 重考試主管機關之專業判斷，以寬鬆標準審查之，而認為系 爭規定尚未違反法律保留原則。該項結論固值贊同，惟本席 認為該問題有必要從立法權與考試權對該問題所涉事項有 如何之權限，進一步分析討論。 查考試權本屬實質意義行政權之範疇，然我國憲法將之 與行政權分離，於增修條文第六條特別明定考試院為國家最 高考試機關，掌理考試事項，並規定由總統提名、經立法院 同意後任命之考試委員以合議制方式獨立行使該項憲法所 賦予之權力，旨在建立公平公正之考試制度。誠如多數意見 所言，有關考試事項涉及考試專業判斷者，即應予考試院決 6 以審查涉及限制人民應考試權之法規範是否符合憲法第二十三條規定之比例原則為例 ， 如採寬 鬆審查標準審查 ， 則如該限制之目的所追求的利益為公共利益 ， 其限制之手段確有助於達成該目 的者，即應認屬符合比例原則。至採較嚴格之審查標準 （中度審查標準） 審查，則須限制之目的 係為重要之公共利益，而限制之手段與目的之達成具有實質關聯性，方能認屬符合比例原則。 8 定之空間，對其所為之決定，其他權力機關亦應予以適當之 尊重，如此方符五權分立平等相維之精神。 系爭規定係在規範中醫師特種考試之及格標準，與應考 人能否取得中醫師執業資格關係密切，對人民之工作權及應 考試權有一定程度之影響。然專門職業人員考試之及格標 準，究其事務本質，並非屬必須由立法者以法律規定之絕對 國會保留事項；且及格與否之標準，已涉應試及格者是否具 有專門職業執業所需之專業素養之判斷，應屬憲法設考試院 所賦予之職責，並為考試權專業判斷之核心領域，故如立法 者對該等事項未為法律規定或授權考試主管機關以命令補 充規定時，考試院非不得本其職權制定相關規範補充之，否 則即難順利辦理考試。是就考試方法如應考科目、及格標 準、評分標準等，立法者如以法律規定者，其規範應以框架 性規定為宜，以給予考試主管機關專業判斷之空間，如此方 符憲法設考試院，賦予獨立行使考試權之意旨。惟如立法者 就該等事項已以法律予以規定，考試機關之規定仍不能與之 牴觸。 7 惟尚須強調者，考試機關本其職權所為規範，固宜以寬 鬆之審查標準審查是否符合法律保留原則之要求，然其規範 之決定與形成，程序上應符合專業、多元參與及透明公開之 要求，其規範之實質內容亦仍應受憲法有關比例原則、平等 權保障之檢驗。 7 關於立法者就考試方法等屬於考試專業判斷領域事項以法律予以規定 ， 例如以法律規定應試科 目等，本席目前仍採取立法優位原則，而認考試院不宜牴觸法律規定。但該觀點，並非沒有討論 的餘地。 9 五、系爭規定並未逾越專門職業及技術人員考試法第十五條 及第十九條之授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚 無牴觸。 承上述，立法者於專門職業及技術人員考試法第十九條 第一項明定，專門職業人員考試按其等級或類科之不同，得 採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」與「按全程到考人 數一定比例為及格」三種及格方式之一；立法者並於同條第 二項、第三項規定授權考試機關訂定有關及格方式及考試總 成績計算規則之具體內容規範。同法第十五條則明定，專門 職業人員各種特種考試之考試規則，包括考試等級及其分 類、分科之應考資格、應試科目等，亦均由考試機關具體規 定之。是依上開第十九條第二項、第三項及第十五條規定觀 之，第十九條第一項規定應屬立法者對專門職業人員考試之 及格方式所為之框架性規範；上開授權規定之立法意旨，係 為賦予考試機關依其專業判斷，針對各該專門職業人員養成 背景特性及考試之需要，就鑑別該項考試應考人之專業素養 之及格方式暨及格標準，作進一步規範之空間。因此，考試 機關即基此授權，就應試科目之成績，應達如何之標準始納 入「總成績」計算之具體內涵加以規定。考試院就中醫師特 種考試所發布之系爭規定，明定如應試科目有一科為零分、 專業科目平均成績未滿五十分、專業科目中醫內科學成績未 滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，不 予及格，即係規定未達最低標準之科目成績，不予計入總成 績。此為考試主管機關基於法律之授權，所為專業判斷，並 10 未逾越專門職業及技術人員考試法第十五條及第十九條之 授權範圍，是系爭規定與憲法第二十三條法律保留原則尚無 牴觸。 六、相關機關就中醫師考選制度之設計，除應保障人民應考 試權外，並應使中醫學發展兼顧傳統中醫師之養成特性，並 建立適當制度以肯定並鼓勵具有特殊中醫知識能力者之知 識與經驗之傳承。 國人依賴中醫診療之傳統由來已久，惟為使中醫提供之 醫療服務能符合國人之期待，與一般醫學之診療品質並駕齊 驅，中醫之發展應以符合現代醫學之科學方法，將中醫知識 予以整理歸納，使成具系統化之中醫學；並透過中醫學教學 研究、考試、職業管理之整體規範建構及執行，以落實上開 理想，俾使中醫學更為蓬勃發展。我國晚近中醫學之發展， 相關機關於學校正規教育進行中醫學課程改革，並使學校教 育與中醫師證照考試密切配合，形成教考合一， 8 亦係本於 上開理想所形成之具體政策。惟於學校正規養成教育建制並 普及前，傳統中醫學多係以師徒傳承作為培養人才之方法。 故本席贊同多數意見基於中醫學人才養成之歷史背景及政 策選擇結果，而認立法者明文規定中醫師考試分為高等考試 及特種考試二類，使不同學歷背景之應考人皆有參加考試以 取得執業資格之管道，符合憲法第十八條保障人民應考試權 之意旨。然目前相關機關所設特種考試之管道，仍係一般性 8 有關我國中醫教育及中醫發展之歷史經過，可參見高尚德，〈國內中醫教育與中醫師證照考試 之發展及未來改革方向〉，《國家菁英季刊》第 3 卷第 1 期，2007 年 3 月，頁 87-102。 11 之設計，未必能顧及無一定學歷但具有特殊中醫知識能力者 於選考上之特殊需求，是就此類人才專業素養之鑑別，或許 尚存在其他較考試制度更為適當之方法。相關機關如認該類 人才有助於中醫學之發展及延續，即應設計適當之制度，肯 認其中醫學知識能力，並鼓勵其以適當之方法傳授其知識能 力，使該類人才所具之知識經驗得獲傳承。 9 惟該類特殊人 才考選制度之設計，非釋憲者所能越俎代庖，仍有賴相關機 關政策決定，並徵詢專業意見妥善規劃。 9 文化資產保存法第 87 條、第89 條及依行政院該法授權訂定之 「文化資產保存技術保存傳習及 人才養成輔助辦法」第 5 條、第 8 條規定足資參照。 ### 2. 蘇大法官永欽提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443808) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：完全贊成，但認專門職業之定性應為先決審查事項。 > **核心主張**：本意見完全贊同系爭規定通過法律保留、比例原則與平等權檢驗之結論，並特別稱道多數意見基於憲法第八十六條，以應考試權連結工作權，使應考試權同時成為服公職權與工作權之工具性基本權，為過去所未見。其核心主張是：是否屬專門職業或技術人員之認定，不僅影響人民職業選擇，更決定進入職場之管制究竟歸考試院或行政院相關部會，同時涉及分權問題，自不能沒有標準，而本院過去解釋從未嘗試較完整之釐清。其歸納專門職業之五項特徵（技術性、公益性、理想性、專屬性、自律性），並指出前二者屬市場功能障礙之經濟判斷、後三者屬社會文化判斷。 > **與多數意見的差異**：本意見認為有關專門職業考試規定之違憲審查，不能不把定性正確與否當作先決性審查，本號解釋略過此一先決問題。其並批評釋字第四五三號、第六五五號解釋未區分專門職業與技術人員且逕以記帳士為專門職業，過於粗糙；釋字第五四七號解釋認定醫師為專門職業之理由亦嫌單薄。至於中醫師，其認雖尚無法與西醫師並論，但已與民俗治療有明顯區隔，可勉強定性為專門職業，故本號解釋結論並無謬誤。 1 釋字第六八二號解釋協同意見書 大法官 蘇永欽 本號解釋認定三件法規命令有關考試及格的各規定 ， 對人 民工作權及應考試權的限制 ， 可通過憲法第二十三條法律保留 原則 、 比例原則及第七條平等權的檢驗 ， 從而並未牴觸憲法第 十五條保障工作權及第十八條保障應考試權的意旨 ， 本席完全 贊同 。 其中基於憲法第八十六條的規定 ， 以應考試權連結工作 權的詮釋 ， 使應考試權同時為主動地位的服公職權及消極地位 的工作權的工具性基本權，為過去所未見，尤值稱道。 與落實國民主權的主動 地位無關 ， 為什麼投入專門職業也 要經過考試院掌理的考試 ， 而需要應考試權來保障？這雖然是 憲法本身對工作權所設的限制 ， 從而無需再以法律保留 、 比例 原則與平等權來檢驗，但此時 「是否」 專門職業或技術人員的 認定 ， 即關係到是否要通過考試院所舉辦的考試 ， 才能進入該 職業市場 ， 此一認定不僅影響到人民對職業的選擇 ， 且因非專 門職業或技術人員的營業 ， 並非不能受國家的管制 ， 包括以某 種證照考試作為進入職場的管制 ， 只是此時即屬行政院相關部 會的權責 ， 而非考試院主管 ， 因此是否專門職業或技術人員的 認定，同時還涉及分權的問題，自然不能沒有一定的標準。就 此過去本院的解釋從來沒有嘗試作較為完整的釐清 ， 相關立法 中 ， 專門職業及技術人員考試法第二條僅作了一個以問答問的 定義，所得稅法第十一條第一項則是用「以技藝自力營生者」 來簡單概括向來與專門職業 、 技術人員相當的所謂「執行業務」 概念 。 使得此一同時影響工作權與機關分權的概念如何涵攝的 憲法問題 ， 仍然處於含混狀態 ， 本解釋涉及的人民應中醫師特 考所受限制 ， 究竟有無違反憲法的保障 ， 即不能說已經得到完 整的回答。 2 這恐怕必須回到憲法第八十六條去問 ： 專門職業 、 技術人 員必須通過考試院舉辦的考試 ， 其正當性為何？掌握了憲法上 的理由 ， 才好審查立法者的歸類是否恣意 。 專門職業一般又稱 自由業，可溯源於法文的 profession liberale，英文轉譯為 liberal profession，德文則是 freier Beruf，但國際勞工 組織有意「去階級化」 ，而把此一傳統概念統譯為 professional service，反而最接近我國憲法和所得稅法所稱 的「專門職業」、「執行業務」，在我國早已形成以「師」稱謂 以與一般營業區隔的傳統，如醫師、律師、建築師、會計師、 技師、營養師等。歐盟在其相關指令（The Directive on Recognition of Professional Qualifications, 2005/36/EC） 中，給自由業下的定義是：「基於相關職業素養，盡其專屬一 身的、負責而獨立的能事，為客戶及公眾的利益，提供其智能 及理念上的服務」（Liberal professions are those practised on the basis of relevant professional qualifications in a personal, responsible and professionally independent capacity by those providing intellectual and conceptual services in the interest of the client and the public.） 德國所得稅法第十八條的定義大抵類此。 換言之 ， 專門職業至少有五個環環相扣的特徵 ， 可與一般 營業區隔：1、技術性：需要長期累積並系統化保存及傳承的 特別技能，2、公益性：所提供服務有高度的外部效益，3、理 想性 ： 傳統上此類職業尚有實現特定社會理想的目的 ， 抱著某 種人文的關懷，營利反而非其主要目的，4、一身專屬的不可 替代性 ， 強調親力親為並對其服務親負其責 ， 5 、 高度自律性， 其職業內容原則上不受國家干預 。 從這些特徵也可找到憲法對 其作特別處理的正當理由 。 比如正因其高度技術性 ， 使其服務 3 品質的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷 ， 故有賴於國家 以考試作進入市場的管制。此一 「市場失靈」 的理由也存在於 第二個特徵 ， 其外部效益的另一面即是不當服務的高度外部成 本，同樣非一般交易所能內化。至於非營利性的強調，則使一 般針對營利事業所設的管制規定 ， 對其並非當然合用 ， 比如競 爭法的管制 。 其一身專屬性又使得在組織上 ， 必須要求僅得組 成不得免除個人責任的合夥，而不 得公司化。最後是其自律 性，又可以合理化國家對其作 「業必歸會」 的高度強制，而不 致違反結社自由 （以入會為營業的 「合法性」 要件，而非如一 般營業傾向訓示性的業必歸會），唯有高度的公會自律，才可 以合理化國家只對其職業內容作低度的管制（獨立）。從以上 的分析可知 ， 憲法對於移植自西方的專門職業制度 ， 使其進入 需通過特設考試機關公開舉行的嚴格考試 ， 是有正當理由的， 但也只有當其確實符合以上特徵時 ，始得合理定性為專門職 業 。 恣意的定性 ， 可能同時違反憲法保障人權和分權制衡的意 旨。 但前述有關專門職業的論述 ， 並不能完全適用於所謂的技 術人員上 。 我國憲法第八十六條第二款在專門職業外 ， 另把技 術人員也一併納入，法制上即在各種 「師」 以外 ，對各種 「士」 和 「人」 也規定要通過考試院舉辦的國家考試才能進入職場， 此部份即很難從源於西方的專門職業傳統找到正當理由 ， 究其 性質實與一般營業難以區別 ， 本席以為 ， 在憲法囫圇吞棗的把 兩者一併納入國家考試的情形下 ， 有關技術人員的定性不妨放 寬─就是技術性較高的營業─ ， 而對其應考試權和職業內容的 限制 ， 則在比例原則的檢驗上可要求通過與一般營業一樣的三 階檢驗 ， 另外從分權的觀點看 ， 也只能把本應由一般行政部門 掌理管制的營業，例外的在 「入場」 上改由考試院掌理 （不啻 4 憲法上的 「委託」）， 因此在考試內容與方法上考試院似乎也應 尊重行政院相關部會的意見 ， 而在職業內容的管理上 ， 仍應該 與一般營業無二。就此大法官在第 453、655 號解釋未區分專 門職業與技術人員 ， 且逕以記帳士為專門職業 ， 顯然過於粗糙 而有再斟酌餘地 ， 林大法官子儀在第 655 號解釋的部分協同意 見書中質疑此一定性的妥當性，良有以也。 由上可知 ， 有關專門職業考試規定的違憲審查 ， 不能不把 定性的正確與否當作先決性的審查 。 定性的檢驗首先應重視技 術性、公益性的高度，其次是理想性、專屬性與自律性。前者 屬於 「市場功能障礙」（dysfunction of market） 的經濟判斷， 市場功能越弱者，越可合理化專門 職業的定性。後者則屬社 會、文化的判斷，文化底蘊越深者，或社會信任度越高、對其 「菁英」性格越有共識者，越可合 理化專門職業的定性。第 547 號解釋僅以「醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權 益 ， 更影響國民健康之公共利益 ， 自須具備專門之醫學知識與 技能」，為認定其專門職業性質的理由，標準未免單薄，應有 逐步加以補充的必要 。 本案涉及的則是中醫師的定性 ， 醫師法 把中醫師納入醫師的職業 ， 而要求其需通過中醫師的考試 ， 即 以其為專門職業的一種，自然也應按前述的特徵加以審查。 本席認為 ， 以該行業在台灣近年的發展 ， 雖尚無法與一般 (西)醫師並論─不論其知識的高度系統性 ， 或其白袍的社會形 象─ ， 但已與民俗治療有較為明顯的區隔 ， 應可勉強定性為一 種專門職業。因此本號解釋雖略過 此一先決問題，就結論而 言，並無謬誤。 ### 3. 林大法官錫堯提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443809) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲，補充授權明確性應先於逾越授權範圍而審查。 > **核心主張**：本意見贊同系爭規定符合法律保留、比例、平等原則及工作權、應考試權保障之結論，但認多數意見審查法律保留時，對授權明確性原則之審查未多所著墨。其主張審查流程應有先後：除立法者自始未授權之情形外，審查法規命令是否符合法律保留原則，不能免於授權明確性之審查，須先認定授權法律符合授權明確性，始能進一步審查法規命令是否逾越授權範圍；若逾越授權範圍且係就法律保留事項為規定，即違反法律保留原則。其並認授權明確性之審查標準不宜過分侷限或機械式解讀授權條文字句，應斟酌授權目的、干涉程度及受規範事項特性，具有彈性調整之能力。 > **與多數意見的差異**：本意見基於考試權雖具行政權色彩但具專業判斷特性、憲法第八十八條彰顯考選功能之獨立性應受其他權力機關尊重，主張就考試事項採較寬鬆之授權明確性審查；並認專門職業及技術人員考試法第十九條之及格方式係類型規定而非具體標準規定，旨在使考試機關有較大形成空間，應認已符授權明確性之要求。此為多數意見所未展開之論證層次。 1 釋字第六八二號解釋協同意見書 大法官 林錫堯 本號解釋認中華民國 90 年 7 月 23 日修正發布專門職業 及技術人員考試法施行細則第 15 條第 2 項規定、專門職業 及技術人員考試總成績計算規則第 3 條第 1 項規定及 90 年 7 月 25 日修正發布專門職業及技術人員特種考試中醫師考試 規則第 9 條第 3 項規定（以下併稱系爭規定），符合法律保 留原則、比例原則、平等原則及憲法保障人民工作權、應考 試權之意旨。本文對於此一結論敬表贊同。惟因多數意見於 審查系爭規定是否符合法律保留原則時，對是否符合法律授 權明確性原則之審查，未多所著墨，爰提協同意見書如下： (一) 法規命令是否符合法律保留原則，其審查流程應先判 斷是否符合法律授權明確性原則之要求後，方得審查是否逾 越法律授權之範圍 本案涉及法規命令是否符合法律保留原則之審查。按對 於法律保留之事項，除因其屬於國會保留事項而必須由法律 自行規定者外，立法者得授權行政機關訂定法規命令，以補 充法律之不足 1 。然基於授權明確性原則，授權訂定法規命令 之法律，其授權之目的、內容及範圍必須明確 2 。故授權明確 性原則實係法律保留原則之補充與具體化 3 ， 於審查法規命令 1 參酌本院先前所為之解釋，如釋字第 443 號、564 號、565 號、570 號及 676 號解釋等，皆於解釋理由書中述及。 2 至於是否符合授權明確性原則之判斷標準為何，則係另一問題。 3 Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein,GG （2004）,Art.80 Rn.44 2 是否符合法律保留原則時，除非立法者自始並未授權 4 ，否則 不能免於是否符合授權明確性原則之審查。如經審查後認該 授權法律符合授權明確性原則，始進一步審查法規命令是否 逾越法律授權之範圍 5 。 如認法規命令規定內容已逾越法律授 權之範圍，且係就法律保留事項為規定，則該逾越法律授權 範圍之規定，即有違法律保留原則。 至於審查授權訂定 法規命令之法律是否符合授權明確 性原則時，其審查標準之認定，倘過分侷限或機械式地解讀 法律授權之條文字句，恐無助於問題之解決，反而有害授權 明確性原則之發展，故宜視各個規範領域及所規範之事態， 斟酌授權目的、干涉程度及受規範事項之特性等因素為判 斷，其要求標準宜具有「彈性調整之能力」 6。 (二)基於考試機關之特性，授權明確性原則之審查標準宜 有所調整 考試權為憲法明文規定的國家權力之一，考試權雖具有 行政權之色彩，惟其功能尚與一般行政權有所差異，而具有 專業判斷之特性 7 。憲法第 88 條亦彰顯考試院在考選功能上 之獨立性，自應受其他權力機關尊重。又依憲法第 86 條規 4 倘立法者自始並未授權行政機關以法規命令補充法律之不足 ， 行政機關在無法 律授權下，就法律保留事項所為之規定，即有違法律保留原則。 5 系爭規定是否逾越法律授權範圍之問題，解釋理由書已有說明，不在本文討論 之列。 6 詳見司法院釋字第 680 號不同意見書。 7 考試權之運作，就考試相關事項訂定考試法規、決定各項考試應考資格、應試 科目、考試方式、及格方式與及格標準等，均涉考試機關之專業判斷。 3 定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓 定。專技人員之考選，需視各該專技人員之培育過程及後續 執業特性為之，立法者對此恐難作詳細且具體之設計，故有 關考試職權行使之事項，宜氶認考試機關享有一定範圍之專 業判斷空間 8 ，此乃立法機關於制定 「專門職業及技術人員考 試法」時宜有所斟酌之因素，使考試機關得以有效執行憲法 所賦予之任務。 在法律保留原則的要求下，立法者透過專門職業及技術 人員考試法第 15 條，授權考試機關訂定相關考試規則（考 試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目），並以同法 第十九條授權考試機關訂定及格方式及總成績計算規則。惟 此授權除考量到考試機關之專業性外，亦涉及立法技術之能 力是否足以達到規範之目的所致。就專門職業及技術人員考 試法第 15 條 9 及第 19 條 10 綜合觀察，立法者實就考試等級及 其分類 、 分科之應考科目 、 應試科目 、 及格方式 （科別及格、 總成績滿六十分及格或錄取各類科全程到考人數一定比例） 及總成績計算規則，授權考試機關以法規命令訂之 11 。 8 可參酌先前釋字第 155 號、第 341 號及第 547 號解釋。 9 專門職業及技術人員考試法第 15 條：「專門職業及技術人員各種特種考試之考 試規則，由考選部報請考試院定之（第一項）。前項考試規則應包括考試等級及 其分類、分科之應考資格、應試科目（第二項）。」 10 專門職業及技術人員考試法第 19 條：「專門職業及技術人員考試得視等級或 類科之不同 ， 其及格方式採科別及格 、 總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程 到考人數一定比例為及格（第一項）。前項及格方式，由考選部報請考試院定之 （第二項）。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院定 之（第三項）。」 11若細究專門職業及技術人員考試法第 15 條之規範及授權內容，應僅有各種特 種考試之考試規則（含考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目）。至於 4 考試機關以法規命令加以補充相關法律之不足，係涉及 法律保留原則之問題。有鑑於考試機關之上述特性，立法者 於此之規範密度應為適度之降低（僅作原則性規定），而授 權考試機關有較大的形成空間。同時，違憲審查機關就此種 法律授權是否符合授權明確性原則之判斷，亦應採取較為寬 鬆之審查標準 12 ，且應由法律整體觀察立法者之授權意旨。 (三) 從專門職業及技術人員考試法第 19 條文義及相關法規 修正沿革觀察，該法第 19 條及格方式之規定係屬類型規定 而非具體標準規定 從專門職業及技術人員考試法第 19 條之文義觀察，若 認為該條第 1 項為「具體之及格標準」而非「及格之類型規 及格之方式及總成績之計算，授權之條文應為同法第 19 條。然專門職業及技術 人員特種考試中醫師考試規則對筆試總成績之計算所為之規定 ， 似有授權母法錯 置之情形。惟依專門職業及技術人員考試法第 15 條之授權，考試機關自得訂定 各種專技人員特種考試之考試規則 ， 而及格方式與總成績之計算規則 ， 則有同法 第 19 條之授權（而有專門職業及技術人員考試總成績計算規則之訂定）。但第 19 條之授權，亦僅屬於「整體性」、「原則性」的總成績計算規則，至於各種專 技人員之特種考試應為如何具體之及格方式或成績之計算 ， 仍係由考試機關基於 其專業性考量而於相關考試規則中加以具體化 。 換言之 ， 專門職業及技術人員考 試法第 15 條之授權，仍得成為專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則中 對於及格與總成績計算之授權依據 。 雖就授權之依據可透過解釋而排除授權錯置 之疑慮，惟考量到整體法適用上之妥適，並求授權規定一目了然，專門職業及技 術人員考試法第 15 條、第19 條仍有修法之空間 。 目前考試院已向立法院提出「專 門職業及技術人員考試法修正草案」（詳見立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議 案關係文書，院總第 1339 號，政府提案第 12324 號，頁政 46 以下）。 12 雖採寬鬆之審查標準，惟授權明確性之 要求若涉及對於人民之基本權有重大 影響，自應具有一定之要求。授權明確性之要求在本案中因考試權之專業性考 量，如何與人民之基本權調和，本文以為若授權明確性能透過修法而更加明確， 自有助於避免人民有所誤解或產生疑慮 ， 而於授權明確性之要求上排除其他不明 確之懷疑。 5 定」，則將減低立法者於該條第 3 項授權考試機關訂定總成 績計算規則之意旨，使考試機關之專業功能受到限制。法規 之解釋，除文義解釋外，尚需配合體系解釋、目的解釋及歷 史解釋而為一整體觀察。倘單就文義解讀該條之規範，第 3 項之文義亦應納入，而不宜切割或囿於單一規定，如此恐有 以文害義之虞。縱僅選擇文義解釋作該條之唯一解釋方法， 恐仍需面對在科別及格及以錄取各類科全程到考人數一定 比例為及格之類型中，多少科別之及格始符合科別及格之要 求？到考人數一定比例為多少方符該類型之要求？等問 題。專門職業及技術人員考試法作為專技人員考試相關規定 之母法，各種專技人員的考試事項，縱涉及相同科目，惟各 專技人員之需求仍屬有別，而在總成績之計算、配分或成績 設限自應側重所需而有所調整。故如將總成績滿六十分及格 解釋為具體標準，恐有限縮考試權之虞，且使相關專技人員 之考選產生困擾。此皆突顯出該條立法者實有意授權考試機 關依其專業判斷選擇考試及格方式並加以具體化 13 。 再者 ， 從相關規則之立法沿革觀察 ， 在增訂修正公布（88 年 12 月 29 日）專門職業及技術人員考試法第 19 條之前， 考試院早於 75 年 11 月 7 日依職權訂定發布之專門職業及技 術人員考試總成績計算規則第三條規定，專業科目成績平均 不滿五十分者，不予及格 14 ；76 年 12 月 11 日訂定發布之專 13 此具體化之方法，即透過考試機關以法規命令加以補充。 14 75 年 11 月 7 日訂定發布第 3 條第 2 項：「筆試科目有一科成績為零分或專業 科目平均不滿五十分者，均不及格。」其後於 83 年 7 月 4 日修正發布之第 3 條 6 門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第 5 條亦規定， 內科學成績不滿五十五分、專業科目有一科成績不滿四十五 分者，縱總成績達六十分之及格標準，仍不予及格 15 。故綜 合考試院依職權於 75 年 5 月 2 日訂定發布之施行細則第 3 條 16 、第 9 條 17 及上開兩規則規定，於專門職業及技術人員考 試法第 19 條增訂前，實已對於「總成績滿六十分」之具體 標準有所規定 ， 立法者增訂專門職業及技術人員考試法第 19 條實係整合各既有之規定而歸納為三種及格類型，以資彈性 運用 18 。換言之，從相關法規之修正沿革來看，立法者並無 意自行規定具體的及格標準，而係將上開兩規則與專門職業 及技術人員考試法施行細則中之具體及格標準歸納於「總成 績滿六十分及格」之及格類型中，並透過授權訂定法規命令 之方式，使既有之規則提昇為法規命令，以符合法律保留原 則之要求。 第 2 項，亦為相同之規定。 15 76 年 12 月 11 日訂定發布第 5 條：「本考試以總成績滿六十分為及格；總成績 之計算，以普通科目平均成績占百分之二十，專業科目平均成績占百分之八十。 但有左列情形之一者，縱總成績達及格標準，仍不予及格：一、國文成績不滿五 十分者。二、內科學成績不滿五十五分者。三、專業科目有一科成績不滿四十五 分者。四、專業科目平均成績不滿五十五分者。」 16 第 3 條：「依本法第二條舉行之各種特種考試，其考試規則另訂之。」 17 第 9 條：「各種考試除另有規定者外 ， 以考試總成績滿六十分為及格（第一項）。 前項及格標準如認有變 更之必要時，應經典(主)試委員會決議之（第二項）。考 試總成績計算規則另定之（第三項）。」 18 該條於中華民國 88 年 12 月 29 日增訂修正公布時，其立法理由說明二：「目 前部分專技人員特考採平均 （六十分） 及格制，而專技人員高普考則採Ｔ標準分 數常態分配理論，按各類科全程到考人數百分之十六決定錄取，擬均予以法制 化。另增加科別及格制，以擴大改進考試方式技術，提昇專技人員執業水準。」 立法院公報，第 88 卷第 54 期，院會紀錄，頁 135-136、166。 7 （四）結語 綜上所述，法規命令是否符合法律保留原則之審查，經 常不能免於授權之法律是否符合授權明確性原則之審查。而 關於專門職業及技術人員考試法第 15 條及第 19 條是否符合 授權明確性原則之審查，基於考試機關之特性，承認其有一 定範圍之專業判斷空間，因而採取較為寬鬆之審查標準。又 基於該法第 19 條及格方式規定係屬類型規定而非具體標準 規定，旨在使考試機關有較大的形成空間，得以有效執行憲 法所賦予之任務，故應可認其已符合授權明確性原則之要 求。 ### 4. 李大法官震山、許大法官玉秀、陳大法官春生共同提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443810) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：就法律保留部分反對，認系爭及格標準欠缺母法授權依據。 > **核心主張**：本意見等專就憲法法律保留原則之審查部分表示不同意見。其逐層追索規範脈絡：專技考試法第十九條第一項揭示三種及格方式，總成績計算規則第四條將總成績滿六十分具體化為普通與專業科目之加權計算；然施行細則與總成績計算規則第三條又在及格方式與應否錄取之間另開巧門，加設一科零分、專業科目平均未滿五十分、特定科目未達規定最低分數等門檻，其中特定科目最低分數再轉由各該考試規則定之，最終在中醫師考試規則第九條第三項得出中醫內科學未滿五十五分、其餘專業科目有一科未滿四十五分即不予錄取之答案。回頭檢視專技考試法第十五條第二項，其授權內容僅及於考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目，既未涉及總成績計算，亦未指涉及格標準。 > **與多數意見的差異**：多數意見認系爭規定就總成績滿六十分及格之具體內容所為之明定尚未逾越法律授權範圍、與法律保留原則無牴觸。本意見等指出此與母法授權文字有相當落差，所謂明定實係命令在法律未授權或未明確授權下本於職權所定，文字詮釋已異化為文字魔術。其並批評本件解釋側重權力相互尊重而輕忽權力制衡，致人權保障失所依附，形成國權擺中間、人民放兩邊之價值偏失。 1 釋字第六八二號解釋部分不同意見書 大法官 李震山 大法官 許玉秀 大法官 陳春生 針對本件解釋有關憲法「法律保留」原則審查部分，本席等有 不能已於言者，爰提部分不同意見書。 壹、「文字詮釋」異化為「文字魔術」－穿梭於法律授權與未授權 之巧門間 專門職業及技術人員考試法 ( 下稱專技考試法 ) 第十九條第 一項揭示三項考試及格方式， 其中之一的「總成績滿六十分及 格」，究何所指，有待闡釋。依同條第三項規定，授權由考選部報 請考試院訂定之「專門職業及技術人員考試總成績計算規則」第 四條第一項及第二項將之具體化為：「普通科目成績加專業科目成 績合併計算之」「前項普通科目成績以每科成績乘以百分之十後之 總和計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以 所占剩餘百分比計算之」。據此核算出之總成績若滿六十分，應屬 母法上之「及格」而「應予錄取」。事實卻不然，仍有不予錄取之 可能。因為行政命令在「及格方式」與「應否錄取」之間，繼續 行使詮釋權，乃另開巧門並設有應跨越之及格門檻。 首先 ， 須依專技考試法第二十六條概括授權所訂定之施行細則 現行條文第十條第二項的一般規定，以及上開總成績計算規則第 三條的特別規定，縱然總成績滿六十分者，「若其應試科目有一科 成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低 分數者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」「前項特定科 2 目之認定及最低分數之設定，依考試類別或類科之需要，由各該 考試規則定之。」溢出的多項標準中，夾帶著不甚明確的「特定 科目未達規定最低分數」，究何所指，又必須賡續詮釋。循上開總 成績計算規則所輾轉指明之「由各該考試規則定之」，即指依專技 考試法第十五條第一項授權，仍由考選部報請考試院訂定之「專 門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」 ( 下稱考試規則) 第 九條第三項，得到的答案有二：1. 專業科目中醫內科成績未滿五 十五分者不予錄取。2. 其餘六科專業科目有一科成績未滿四十五 分者，不予錄取。 當答案水落石出之後 ， 吾人再回頭審視授權該考試規則得訂定 之內容 ； 亦即專技考試法第十五條第二項 ， 赫然發現其規定為 ：「前 項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科 目。」顯示母法之授權內容與範圍，既未涉及「總成績計算」，亦 未指涉「及格之標準」。「特定科目最低分數設定」之授權，僅出 現在上開總成績計算規則第三 條第二項規定。此與本件解釋所 稱：「就中醫師特種考試所採『總成績滿六十分及格』之具體內容， 明定尚包括……特定科目應達最低分數之標準，尚未逾越上開法 律授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴觸。」有相 當落差。原來，前述所稱的「明定」，指的是迂迴由命令在法律並 未授權或未明確授權下本於職權所明定。無怪乎，經另闢蹊徑所 為的「文字詮釋」會異化為「文字魔術」，而該「魔術盒」中還可 能會變出其他號稱「經考試權專業判斷」之及格標準，且不知將 伊於胡底！ 考試權透過專技考試法中十餘處的 「由考試院定之」、「由考選 部定之」、以及「由考選部報請考試院定之」等的特別授權，加上 施行細則的概括授權，彼此交叉援引，高授權密度下，迂迴曲折 3 蔓藤叢生，形成綿密的規範網絡。1其除意在突顯獨立專業複雜的 性質外，主要應是在正當化並宣示其「話語詮釋權」。依法律授權 得訂定命令者，就法律文字固取得詮釋權，但應儘可能在文義範 圍內，將抽象、概括、開放且不確定的法律文字，朝向具體、確 定方向為合理的詮釋。並非如本件系爭規定之內容，將原本甚為 明確之法律文字，朝概括、不確定且開放的方向延伸，甚至將未 經授權之內容，一併夾帶作擴充性解釋，結局是「總成績滿六十 分及格」之語意，竟能遞次詮釋得到包括「特定專業科目未滿五 十五分不予錄取」之結果。遇到此類文字魔術的司法除魅工作， 最需要審查的即是「法律是否有授權」或「法律授權是否明確」 等法律保留的根本問題，亦係司法審查之本職。然而，該項職責 卻在權力相互尊重下，採取「司法自抑」的態度而自動弱化到幾 乎棄守的程度，豈能令人心安。 貳、「司法自抑」或「司法恣意」－未針對「子法是否逾越母法」 作實質審查 本件解釋會採從寬審查的標準，並形成「司法自抑」的立場， 主要的理由厥為「尊重考試權的獨立、專業」，其稱：「憲法設考 1 專門職業及技術人員考試法於民國 75 年 1 月 24 日制定公布全文 24 條 ， 當中授權條款有11 項。包 括 第 3 條之「考試種類」、第 4 條之「應考年齡、考試類、科及分類、分科應試科目」、第 7 條之「檢定考試 規則」、第9 條之「應考人之體格檢查」、第13 條第 2 項之「應高考檢覈有關職務之年資及任教之年資」、 第 14 條第 2 項之「應普考檢覈有關職務之年資」、第 15 條之「特考應考資格及應檢覈資格」、第 16 條 之「高考及普考之分類、分科應考資格及應檢覈資格」、第 17 條第 3 項之「檢覈辦法」、第 21 條第 2 項之「華僑應考辦法」、第 23 條之「施行細則訂定」。而該法歷經多次修正公布後，99 年 1 月 27 日之 現行法全文 27 條，當中授權條款有 16 項，包括第 2 條之「考試種類」、第 5 條第 3 項之「分試考試類 科及規則」、第 6 條第 1 項之「報名費費額」、第 6 條第 2 項之「考選業務基金收支保管及運用辦法」、 第 7 條之「實施體格檢查之標準及時間」、第 14 條第 1 項之「高考普考初考之考試規則」、第 15 條第 1 項之「特考之考試規則」、第 16 條第 2 項之「減免應試科目之標準及申請審議費額」、第 19 條第 2 項 之「考試及格方式」、第 19 條第 3 項之「考試總成績計算規則」、第 21 條第 2 項之「申請複查成績辦 法」、第 22 條第 2 項之「考試及格後所施以訓練或學習之期間、實施方式、請假、成績考核……等有 關事項之辦法」、第 22 條第 3 項之「考試及格證書式樣及費額」、第 24 條第 2 項之「外國人應考試種 類」、第 24 條第 8 項之「華僑應考試辦法」、第 26 條之「施行細則訂定」。授權比例有增無減，密度甚 高。 4 試院賦予考試權 ， 由總統提名 、 經立法院同意而任命之考試委員， 以合議之方式獨立行使，旨在建立公平公正之考試制度；就專門 職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知 識與能力，故有關考試資格及方法之規定，涉及考試之專業判斷 者，應給予考試主管機關適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相 維之精神。」 憲法該項設計，固為建置獨立與專業考試權所必須， 亦係維持考試客觀公平所必要，但並非保證在憲法加持下，考試 權之判斷必定不會產生專業偏失與恣意，且必然只接受司法從寬 審查之監督 。 縱然是同樣標榜獨立與專業的司法權 ， 亦常被提醒， 司法獨立是應獨立於其他權力，並非獨立於人民之外，因為各項 權力皆源自人民 。 就以司法行政之司法規則制定權為例 ， 仍須 「依 法」，除當然不能牴觸審判獨立原則外，還是要接受法律保留原則 之檢證，即「惟各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明 確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制」 ( 釋字第五 三○號解釋參照) 。 至於是否增加法律所無之限制 ， 並非取決於立 法對行政命令審查之情形，包括有無實質審查、審查寬或嚴等， 皆非所問。 2是該等命令之審查寬嚴，主要仍應繫諸人權限制之程 度，亦即釋字第四四三號解釋理由書所稱之「規範密度」，「應視 規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重」而定。 因此，依憲法第八十六條明定須「依法考選」之考試權，其命 令訂定權，最終仍應由司法審查其命令之合憲性，並以對人民應 考試權及職業自由影響程度決定審查寬嚴之標準，並無獨厚考試 權之理。若只強調尊重獨立、專業的憲法保護傘，而忽略同為憲 法法治國原則「依法」的民主意涵，不正視其鐘擺幅度之調控， 2 立法院職權行使法於民國 88 年 1 月 25 日制定公布全文 77 條，第10 章第 60 條至第 63 條規定有行政命 令之審查，但眾所周知立法院之議事及審查功能，就法律尚且不暇，遑論命令。倘立法院職權行使法 關於行政命令之審查機制發揮功能，則呈現出來之情形，應為該機制成功擔當攔沙壩，致向本院聲請 解釋之件數明顯減少。然目前狀況，似非如此。 5 正是專業恣意溫床形成的有利條件。「司法獨立」與「司法民主」 間之拉鋸，已提供我們諸多怵目驚心而殷鑑未遠的素材，何況具 有行政權性質的考試權，恐應更戒慎之。 本件解釋對考試權不僅是「適當尊重」而已，實質上是「非常 尊重」，其 稱：「專門職業人員考試之應試科目暨及格標準之決定， 關係人民能否取得專門職業之執業資格，對人民職業自由及應考 試權雖有限制，惟上開事務涉及考試專業之判斷，除由立法者直 接予以規定外，尚非不得由考 試機關基於法律授權以命令規定 之。」「相關機關以應考人學經歷作為分類考試之標準，並進而採 取不同考試內容暨及格標準，雖與人民選擇職業自由之限制及應 考試權密切關聯」。關鍵是，對人民權利限制的程度如何？是否誠 如確定終局判決所主張，系爭規定之內容概屬細節性、技術性事 項？3縱然相關事項得由考試機關基於法律授權以命令規定之，但 命令是否逾越法律？命令是否增加法律所無之限制？豈可僅以尊 重考試專業為由，而未進行實質審查？其實，考試院針對本件所 爭執之規定，並非沒有問題意識，甚且已以「依授權明確性原則」 為由，將專技考試法修正草案提請立法院審議，並明文規定「成 績計算與及格方式」等之授權依據。 4本件解釋卻以「尚未逾越上 開法律授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴觸」宣 3 最高行政法院認為系爭命令規定的內容是技術性、細節性，包括決定錄取與否的專業科目最低分數要 求，其稱：「有關醫師 ( 含中醫師) 應如何考試，涉及醫學上之專門知識，專門職業及技術人員考試法 及醫師法已就應考資格等重要事項予以規定，至於細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主 管機關發布命令為之補充。」 (94 年度判字第 1541 號判決) 。法院雖然得依據法律，對各機關就其職 掌所為有關法規釋示之行政命令，表示其合法見解，甚至附理由而不予適用 ( 釋字第 137 號、第 216 號、第 407 號解釋參照) ，但最高行政法院並未成功地把守司法控制第一道關卡。對此，僅被賦予抽象 規範審查職權的大法官，對最高行政法院判決本身及其所持見解，一貫皆以其屬於認事用法或證據取 捨為由，不予審查。於司法審判與憲法解釋間「河水不犯井水」，甚至相互趨避、視而不見，形成「魚 幫水、水幫魚」的現象，這樣的制度設計良窳，自有待公評。 4 參《立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係文書》，院總字第 1339 號、政府提案第 12324 號，99 年 10 月 20 日印發，頁政 46。考試院同年 10 月 12 日提案函請立法院審議專技考試法修正草案，將原 第 15 條第 2 項規定，修正為：「前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目、 考試方式、成績計算、及格方式、考試辦理次數、期限。」明文增加「考試方式、成績計算、及格方 式、考試辦理次數、期限」之授權依據，並將條次變更為第 12 條第 2 項。 6 告系爭規定合憲，若立法院依考試院草案修法通過，不啻當頭棒 喝，反而有損本院大法官之威信。如果考試院持本件解釋為由， 放棄「以人民為中心」之既定改革方向，回到未明確授權籠統模 糊狀態之原點，則誠屬不幸之至。 作為最後把關者之大法官就該等爭議 ， 以尊重考試權之獨立專 業定調，似乎捎給立法機關一抹強烈訊息，至少就考試權部分， 對考試院送請查照之行政命令，應可從本件解釋獲得淡化審查的 理論奧援與高度正當性基礎。縱然在立法院對命令之審查，大多 作成 「准予備查」的結果下 ， 竟似產生更為寬鬆審查之可能性 。 5此 外，我國違憲審查，未能如德國所採之「憲法訴願」制度，得對 確定終局判決內容予以審查。6復以系爭命令既已通過立法審查程 5 依據統計，於立法院職權行使法制定公布後，自 88 年 2 月至 6 月立法院第 4 屆第 1 會期起算，至 99 年 1 月第 7 屆第 4 會期結束止 ， 送置立法院之行政命令總數共15870 件中 ( 扣除立法院內規及其他法規 共 53 件) ，依第 60 條第 2 項交付委員會審查者，共有 3516 件，佔約 22.16%。而委員會審查後，依第 62 條提報院會經議決通知原訂頒機關更正或廢止者，僅有 10 件，佔付委審查 3516 件之約 0.28%，佔 總數 15870 之約 0.06%。參《立法統計年報》，91 年 6 月，頁 33；99 年 9 月，頁 33。又根據文獻，付 委後，未經提報院會議決通知原訂頒機關更正或廢止之命令，多因逾審查期限，依第 61 條第 1 項前段 規定 ：「各委員會審查行政命令 ， 應於院會交付審查後三個月內完成之 ； 逾期未完成者 ， 視為已經審查 。 」 參吳清水，〈論兩岸協議之國會監督：立法院設置「兩岸事務委員會」的法理與實際〉，《法學新論》， 第 26 期，2010 年 10 月，頁 117 註 34。 6 即如前開註 3 所提問題，學者專家針對是否引進德國 「憲法訴願」 制度，已有甚多討論。德國聯邦憲法 法院法第 90 條所規定之「憲法訴願」 (Verfassungsbeschwerde) ，係以個案救濟為主所設之制度。我國 大法官則係以法令抽象審查為主，據以聲請之個案，僅能向裁判法院聲請再審或非常上訴，與「憲法 訴願」並不完全相同。固然我國大法官所公布之解釋，不乏直接針對裁判所為者，釋字第 242 號解釋 即典型之例，此外尚有部分介於邊界之案例。但就現行制度而言，大法官仍無法直接針對裁判是否違 憲表示意見。各級法院目前於具體個案中，裁判適用憲法之情形，有增無減。透過審級制度，促使為 合乎憲法之法律解釋，並使基本權利規定，在具體個案中發揮效力，值得贊同。然在釋憲實務上，人 民向本院聲請解釋憲法，主張裁判違憲，甚而請求本院予以廢棄者，仍存有相當大之比例。本院多以 「法院裁判本身及其所持見解，依現行法制，並不得為違憲審查之客體」，予以不受理決議，案件量並 不在少數。因此，是否引進「憲法訴願」制度，雖是舊調重談，就符合人民法律感情而言，仍應重視。 本院大法官現行係以「會議」方式解釋憲法，未來依憲法訴訟法草案之設計，則有可能更為以「法庭」 方式，審查裁判是否違憲，組織程序上有所配合，即有更高正當性。至於引進「憲法訴願」，作為最終 別無他途之下的選擇，亦可能如同上訴救濟般嚴格其要件，一方面不致使人權保障產生漏洞，一方面 亦不致陳義過高而無法實踐，換言之，即有補充性或備位性原則之適用。案件數量是否因此激增，尚 有待驗證。關於「憲法訴願」與我國制度之異同，以及是否引進與利弊得失，可參陳英鈐，〈憲法訴願 的結構性變遷－從比較法論基本權利訴願的對象與判決拘束力〉，《憲政時代》，第 28 卷第 4 期，2003 年 4 月，頁 70 以下。吳啟賓，〈解釋權與審判權之司法分工 ( 上) (下) 〉，《臺灣本土法學雜誌》，第 65 期，2004 年 12 月，頁 3 以下；第 66 期，2005 年 1 月，頁 5 以下。吳信華，〈我國憲法訴訟制度之繼 受德國－以「人民聲請釋憲」為中心〉，《月旦法學雜誌》，第 116 期，2005 年 1 月，頁 23 以下。蘇永 欽，〈裁判憲法訴願？－德國和臺灣違憲審查制度的選擇〉，《法令月刊》，第 58 卷第 3 期，2007 年 3 月， 7 序，即表示系爭命令並未「發現有違反、變更或牴觸法律者，或 應以法律規定事項而以命令定之者」 ( 立法院職權行使法第六十條 第二項 、 第六十二條第一項參照) 為理由 ， 主張司法應尊重具高度 民主正當性之國會決定，而對之從寬審查。看似在展現「司法自 抑」的消極美德，事實上，在權力分立的圍牆內，已藉由國家各 項權力相互體恤，構築自我感覺良好之循環論證體系，使公權力 一致對外，進而輕易地將應考試權、職業自由受限制的人民，摒 擋在高牆外。既不能也不願對 「文字魔術」 除魅，復以消極之 「司 法自抑」為由，形成拒人民於千里之外之司法冷漠，此種制度設 計與實踐之結果，與積極之「司法恣意」，又有何不同？ 參、當「人權保障」遇到「權力分立相互制衡」時之目的與手段 關係－「法律保留」原則之重要抉擇 法律保留原則是法治國家向來的重要憲政原則，於我國從行政 權獨大的威權戒嚴體制，轉型朝向踐行憲政主義過程中，確實配 合扮演重要推手的角色，貢獻卓著。光是本院公布解釋並宣告行 政命令違反、變更或牴觸法律者，即不勝枚舉。 7縱使民國八十八 年一月二十五日立法院職權行使法制定公布，將行政命令之審查 列為專章 ( 第十章) 後 ， 經本院解釋宣告行政命令違反法律保留原 則者，仍不計其數。8然不可諱言，因政治轉型中權力板塊數度位 頁 4 以下。張志偉，〈人民聲請釋憲審理程序改進之可能性－以德國 「憲法訴願」 制度為參考與借鏡〉， 《國立中正大學法學集刊》，第 26 期，2009 年 5 月，頁 177 以下。 7 如單以使用中央法規標準法第 3 條名稱之行政命令為對象，不含諸多為本院宣告違憲之函釋或職權命 令。由首次修憲時點起算至立法院職權行使法制定公布止，首件為 80 年 12 月 17 日之釋字第 289 號解 釋、其次至少尚有 82 年 2 月 12 日釋字第 313 號解釋、82 年 6 月 18 日釋字第 320 號解釋、82 年 7 月 16 日釋字第 324 號解釋、83 年 11 月 11 日釋字第 367 號解釋、84 年 5 月 26 日釋字第 380 號解釋、84 年 11 月 10 日釋字第 390 號解釋、85 年 1 月 5 日釋字第 394 號解釋、85 年 5 月 10 日釋字第 402 號解 釋、85 年 11 月 8 日釋字第 415 號解釋、86 年 3 月 21 日釋字第 423 號解釋、86 年 12 月 26 日釋字第 443 號解釋、87 年 6 月 5 日釋字第 456 號解釋等。 8 以同上註相同之命令為對象 ， 自立法院職權行使法制定公布起算迄今 ， 首件為88 年 1 月 29 日公布之釋 字第 474 號解釋，接續至少尚有 88 年 7 月 30 日釋字第 488 號解釋、88 年 10 月 15 日釋字第 491 號解 釋、89 年 10 月 13 日釋字第 514 號解釋、89 年 10 月 26 日釋字第 515 號解釋、90 年 4 月 20 日釋字第 8 移，須隨時賦予法律保留原則合乎憲法意旨的新意涵，例如以地 方自治、大學自治、司法獨立、考試獨立，甚至行政保留為由， 挑戰國會保留，或爭取擴大命令訂定權之空間。但不論政治如何 轉型，國家權力間衝突狀況如何，法律保留所內含之人權保障目 的，本質上是不會改變的。如果吾人認為，司法審查不斷適用法 律保留原則，即有破壞與其他權力間之和諧，或阻礙其他權力之 開展，從人權保障觀點言，誠屬誤會。此種想法不適時予以澄清， 而將法律保留原則視為過時、古板，進而擬將之束諸高閣，形同 棄置 ， 就應驗了一句外國俗諺 ：「傾倒洗澡水 ， 連同嬰兒一併倒掉 。 」 特別是立法院已制定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化 權利國際公約施行法」，國家與人民均普遍意識到，尚有相當多的 人權保障規定並未落實，距離先進民主國家之人權水準仍有一段 距離。此時此刻，理應被大力借重的法律保留原則，卻遭致冷落， 就人權保障觀點而言，其後果恐是違憲審查及司法改革所不能承 受之重。 本院大法官審理聲請解釋憲法案件 ， 直接或間接均涉及人權保 障，從其內容比重可概分為三：1. 權力分立偏重事件。2. 人權保 障偏重事件。3. 權力分立與人權保障交疊事件。有關 「法律保留」 案件，至少涉及某項權力與立法權在規範制定上的權力分配，而 當該規範又涉及人民權利保障時，就可納屬第三種事件。而本件 解釋，既涉及立法、考試、司法之權力分立，又可透過各權力 「相 互制衡」 之手段，達到保障人民應考試權及工作權之目的。當 「權 力分立相互制衡」 與 「人權保障」 兩原則競合時，對本席等而言， 524 號解釋、92 年 9 月 26 日釋字第 566 號解釋、92 年 10 月 24 日釋字第 567 號解釋、92 年 11 月 14 日釋字第 568 號解釋、92 年 12 月 26 日釋字第 570 號解釋、94 年 6 月 3 日釋字第 598 號解釋、94 年 7 月 29 日釋字第 602 號解釋、95 年 11 月 10 日釋字第 619 號解釋、97 年 3 月 7 日釋字第 638 號解釋、 97 年 10 月 31 日釋字第 650 號解釋、98 年 4 月 3 日釋字第 657 號解釋、98 年 4 月 10 日釋字第 658 號 解釋，共 17 號解釋，佔此段期間解釋總數 185 號之約 9.1%。 9 其手段與目的間之關係甚為清楚，前者之手段，即是為後者之目 的而存在。同時，就此範圍內之司法審查，不能只顧及權力分立 「相互尊重」，有意無意忽略「相互制衡」部分，否則形同拆除通 往保障人權目標之橋樑。 權力分立相互制衡原則之適用得宜 ， 不但可協助違憲審查權有 效防免立法、行政等權恣意或濫權，尚且可矯正多數暴力危及民 主根基。在憲法保障人權之核心價值上，司法更應挺身抗衡其他 權力，否則矯正制度失靈，無法盡到「制衡」之責，豈是憲法建 置違憲審查制度之要旨？如果司法是政治趨勢之追隨者或政策執 行之維護者，違憲審查制度存立之正當性基礎恐將動搖。 如果正視法律保留原則而詳細審查，應可從憲法第十五條、第 十八條、第八十六條，甚至增修條文第十條第五項出發，針對專 門職業之定性、服公職與非服公職者應考試權之性質，進而提出 保障人民應考試權及職業選擇自由相應之組織、程序、制度等意 見，例如參與考試權形成專業決策之各種型式委員會，其學者、 專家、委員來源，甚至命題、審題、閱卷、試題疑義解決等組織 與制度之設計，審查是否皆符合憲法意旨所要求之公正、公平、 公開正當法律程序，以供主管 機關檢討改進相關考試法規之參 考，俾攸關人民生命健康及財產安全之專技人員考試及職業，能 與人民應考試權及職業自由取得均衡。 9可惜本件解釋將手段凌駕 於目的之上，甚至錯置手段與目的，不由分說地採司法自抑之立 場於先，略去法律保留原則之實質審查，以致影響違憲審查之高 9 前開考試院所提之專技考試法修正草案亦注意到此問題，於草案增訂第 2 條第 2 項規定：「前項專門職 業及技術人員考試種類之認定基準、認定程序、認定成員組成等有關事項之辦法，由考選部報請考試 院定之。」修正理由說明略以：「爰增訂有關專技人員之實質認定標準、認定程序及認定委員會組成等 事項，由考試院另訂定辦法規範，其中認定之成員包括相關機關、公會、學會團體等產官學界代表。 未來各職業主管機關擬增設新的專門職業及技術人員，應依該辦法規定之認定基準、認定程序審議。」 參《立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係文書》，同前註 4，頁政 42。 10 度與嚴謹度。且再基於解釋整體思考脈絡之一貫性，續作比例原 則與平等原則之審查，其可施展之空間與論述之說服力即受到相 當侷限。捨本而未為，豈止是令人扼腕一詞所能形容！ 肆、結語－「司法為民」是內化後之實踐，不是口號 就本件解釋，一般人民或考生甚難從母法文字中，合理推論而 得出系爭規定之內容。在此情境下，本件解釋就法律保留原則之 審查，又側重權力分立中權力相互尊重面向，而輕忽權力間之相 互制衡，致使人權保障失所依附，「司法為民」與「以考生權益為 中心」之論調，是否會獲得人民真心對待與信賴，恐有疑問。本 席等所擔憂者，係本件解釋「國權擺中間，人民放兩邊」之憲政 價值觀偏失，若未受正視，久而久之，大部分之考生只能無奈地 接受所謂考試權專業之判斷，甚至被馴化，遑論有能力去質疑考 試權行使之程序正當性、制度保障之周延性，以及專業恣意之可 能性，即難以共同監督並達成建立真正公平公正考試制度之憲法 意旨。末了，再以違憲審查觀點重申本席等之立場；爭取人民信 賴與尊重之內部正當性來源，其實就是要面對人民的問題，展現 憲法論證的論理能力。如果吾人還願意奉行憲政主義，憲法仍要 被稱為人民權利的保障書，自由民主憲政秩序中法治國原則下之 法律保留原則核心本質之人權保障，才是司法審查最必須予以尊 重並付諸實踐的部分。 ### 5. 陳大法官新民提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443811) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：根本反對，認子法逾越母法並對中醫特考考生構成歧視待遇。 > **核心主張**：本意見不同意多數意見認系爭考試規則及計算規則符合母法授權、未增加法律所無限制之見解。其指出中醫特考考生實際承受三重特別限制：通過中醫高等檢覈考試者只能應特考而不能參加高等考試；每科專業科目均有最低及格門檻且內科學門檻更高，而高考並無此限制；考試及格後仍須經一年半實習方能取得及格證書。此三項措施均專對中醫特考考生而發，是否已達歧視待遇之程度，不能不啟人疑竇。其認本案為典型檢驗平等原則可適用性之憲法案例，不論在適用法規上有子法逾越母法之疑慮，或系爭規定內容已牴觸平等權與比例原則，均難獲正當性與說服力。 > **與多數意見的差異**：本意見質疑是否存在所謂考試保留之憲法原則：多數意見以尊重考試機關專業判斷為由，等於承認考試機關得附加法律所未有之及格條件，與一般行政權受法律保留拘束之情形顯有不同，此見解值得斟酌；國家公權力裁量空間越大，越有檢驗其有無逾越授權界限之必要。其並批評多數意見未能提醒督促立法與考試機關革除考政實務上對特定科目及格門檻之高度不確定性。 1 釋字第六八二號解釋不同意見書 大凡世上各種事物皆會朝向不平等發展，那麼法律就更應該 傾向於保護平等。 法國‧盧騷‧《社會契約論》 大法官 陳新民 本號解釋多數意見認為 ， 專門職業及技術人員考試法第 十九條（下稱系爭母法）之規定：「專門職業及技術人員考 試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績 滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及 格 （第一項）。前項及格方式，由考選部報請考試院定之 （第 二項）。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選 部報請考試院定之（第三項）。」其中第二項之規定，乃特 別授權考選部得另行制定及格方式，故考選部所制定之「專 門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」（以下簡稱為 系爭考試規則）第九條第三項以及「專門職業及技術人員考 試總成績計算規則」第三條第一項規定（以下簡稱為系爭計 算規則），對中醫特考考生規定 ：「本考試應試科目有一科成 績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫 內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿 四十五分者，均不予及格。」多數意見認為符合系爭母法的 授權，未增加特考考生法律所無之限制，並未侵犯考生之權 2 利。而此加諸於考生之限制，為中醫高考所無，亦未牴觸其 工作權、應考試權及平等權。 本席雖然肯認多數意見所持 ， 本於考試事務擁有專業判 斷，應給予考試院最大程度之尊重。然而國家公權力若擁有 裁量決定空間越大，就更有檢驗其有無逾越授權界限的必要 性。對於本聲請案的原因案件，如果仔細檢視目前中醫特考 之規範所課予特考考生諸多之限制：例如通過中醫高等檢覈 考試者，只能應中醫特考，不能參加高等考試（此乃專為中 醫特考考生而非其他特考考生所設的特別限制）；中醫特考 考生的不僅每科專業科目都有最低及格門檻，其中內科學還 有更高的及格門檻 ， 而高考並無此限制 。 此外 ， 考試及格後， 仍須經過一年半的實習，方能獲得及格證書。上述三種措施 都是針對中醫特考考生而發，不能不啟人疑竇：上述之措施 是否已達到「歧視待遇」之程度？ 按本號解釋之標的乃是一個典型探究平等原則的憲法 案例，可以檢驗憲法平等權學理在產生憲法爭議時的「可適 用性」（Anwendbarkeit）。本席認為本號解釋原因案件不論 在適用法規的過程，有產生「子法逾越母法」之疑慮，或是 系爭考試規則及計算規則的內容已牴觸平等權與比例原 3 則，同時對考生的限制達到嚴苛之程度，都不可獲得正當性 與說服力。 公益訴求與真理不容閃爍不定 。 本席於研究本號解釋案 例之過程，對於出現有未符平等權等違憲之虞的現象，既然 「深感於心」，即不敢「忍言」，爰提出不同意見書於次，以 抒己見： 一、 考試裁量權與法律保留原則的適用 本號解釋多數意見認為系爭母法第十九條第一項規範 三種及格標準，雖未明白提及某些科目及格最低門檻，但無 妨考試機關另行附加及格要件。且認為應適度尊重考試機關 專業之具體判斷，故並未牴觸法律保留原則云云。此見解似 乎肯定憲法賦予考試院之考試權，即無異承認考試機關能本 其專業，「附加」法律所未有之條件（及格標準），似乎即與 一般行政權力受法律保留原則拘束的情形，顯有不同？此見 解值得斟酌。 （一） 有所謂「考試保留」的憲法原則否？ 誠然依據我國五權憲法之精神，五院「相維相治」，無 地位高下之分（本院釋字第三號解釋參照）。但在法治國家 「依法而治」的大前提下，舉凡任何國家權力運作，都必須 4 遵奉憲法與法律的規定。以考試院職權為例，憲法第八十三 條及增修條文第六條規定其權限為三大類：a.考試；b.公務 人員之銓敘、保障、撫卹、退休；及c.公務人員任免、考績、 級俸、陞遷、褒獎之法制事項。此三大項目中b.與c.涉及到 公務人員權利事項，依據法治國家保障人權及重要性理論 等，皆必須受到法律保留原則與授權明確性原則的嚴格拘束 （參見公務人員保障法第二條）。特別在b.之類似具體的行 政處分（人事處分）在揮別了「特別權力關係」理論盛行之 時代後，更是和一般行政機關必須依法行政，毫無軒輊。 故若問考試院對於其職權中享有較大裁量範疇者 ， 當屬 考試權而已。然而，這種裁量權亦非完全由憲法授權由考試 機關自由行使 。 此觀諸憲法第八十六條規定 ： 下述考試（一、 公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格）應 經考試院「依法考選銓定之」，即以得見此裁量權限仍受到 法律的限制。 憲法第八十六條此項以法律來規範考試院舉辦的專技 人員的資格與公務員任用考試之權力，明顯地和憲法第七條 （平等權）、第十五條（工作權）及第十八條（應考試服公 職之權）的保障人權之規定相互呼應，且適用憲法第二十三 5 條（依法限制）之規定。 由憲法第八十六條明白的規定 ， 可以輕易地否認有所謂 「考試權保留」或「考試特權」理論的存在。斯種理論乃認 為考試院本於五權分立，對於屬於考試權核心部分之事項， 擁有不受其他國家權力，特別是立法權侵犯或干涉之餘地。 這種託依於絕對權力分立的見解，也見諸於主張「行政保 留」，而認為行政權行使的核心，例如涉及法律實施的細節 或程序規定、行政內部作業規範，或行政組織的組成，甚至 人事事項的決定等，都得當然運用行政內部規章來予以規範 即足。且認為此乃憲法的分權原則，行政保留的範圍不僅排 斥法律授權明確性原則、法律保留原則，甚至也不適用法律 優位原則。 關於行政保留的問題，在本院釋字第五八五號解釋，已 約略提及。然而依據法治國家之依法行政原則，使行政保留 的立論，難獲得憲法之依據。然本院大法官也曾多次承認行 政機關對於純屬技術或事務性細節，容有行政機關自行訂定 規範之餘地，而不致牴觸法律授權明確性、子法逾越母法的 原則（本院釋字第六七六號、第六五八號、第六五七號、第 六五○號、第六四○號、第六二二號、第六二○號、第四四 6 三號解釋參照），但其仍有一個前提：即其內容不得牴觸母 法或對人民之權利增加法律所無之限制（本院釋字第五六八 號、第六五○號、第六五七號、第六五八號解釋參照），此 無異明白宣示法律優位及法律保留原則之拘束。 或謂考試院的委員乃由總統提名，經立法院同意，故應 當享有較大的行為裁量權，從而可減弱依法行政或法律保留 原則的拘束力？這種見解（如本號解釋理由書第一段）亦有 待商榷。例如同樣獨立行使職權，而其決策人員（委員）的 產生雖由行政院長提名，但也類似考試委員必須經立法院同 意的國家通訊傳播委員會，雖然是獨立機構，仍然必須與一 般行政機關一樣，負有遵守依法行政及不得濫用裁量權限之 義務。 司法權也是憲法五權之一，法官獨立審判行使司法權 力，也見諸於憲法第八十條需「依據法律」獨立審判。 本 院釋字第五三○號解釋雖承認司法院的規則制定權，但同樣 也而不牴觸法律授權明確性、法律保留原則，遑論法律優位 原則之拘束。故亦無所謂的「司法保留」之餘地。 既然 「依法考選」 是為考試機關法定義務，從而相關法 規範（子法）的制定及全程法規範的執行，都受到法治國家 7 諸多原則的制約 ， 包括平等原則 、 比例原則 、 正當法律程序… 等，而必須成為釋憲審查標的。 （二）考試及格的要件乃適用法律保留原則之「重要事項」 如上述大法官對於法律執行之主管機關得針對技術性 或細節性事項訂定「補充」性質之命令，而可以免除嚴格法 律授權明確性原則之束縛，但此一前提必須是「次要性事 項」，而非「主要性或重要事項」。而哪些才屬於必須由立 法者自行決定、不能委託行政機關以命令定之的重要事項？ 基本上應由立法者予以判斷。 以考試事件為例，過去本院曾認定 「應考資格」 非屬於 細節與技術性性質之次要事項（釋字第五四七號解釋）；而 哪些職業才屬於需要經過國家考試為執業要件的專門與技 術人員？亦可以由立法者決定（釋字第六五五號解釋）；至 若其他事項，例如各種考試的科目、及格的標準…，是否亦 有所謂「依事物本質」來論，應屬於考試權運作的「核心」 事項？易言之，應當保留給考試院作專業判斷，而不允許立 法權的介入？這種所謂「考試保留」的概念 ， 已由上文提及， 似乎並無存在的憲法依據。而本解釋原因案件所涉及的考試 及格方式，既然已經立法（系爭母法第十九條）決定為重要 8 事項，且為考選部有關本案釋憲意見說明書（99.09.29，下 稱考選部說明書）所承認。但本號解釋原因案件所經過之最 高行政法院（九十四年度判字第○一五四一號判決）卻認為 系爭母法及醫師法「已就應考資格等重要事項予以規範」， 至於其他事項，包括及格方式，即屬細節及技術性事項。最 高行政法院這種明顯悖於系爭母法之解釋，也被本號解釋多 數意見所採納。此觀乎本號解釋理由書第二段有下述的說 明：「…專門職業人員考試之應考科目暨及格標準之決定， 關係人民能否取得專門職業之執業資格，對人民職業自由及 應考試權雖有影響，惟究其事務本質，除由立法者直接予以 規定外，尚非不得由考試機關基於法律授權以命令規定 之。…」此項見解，顯然一反本院釋字第六五五號解釋之立 論，「稀釋」了法定及格標準的重要性（故本號解釋有所謂 「關係人民能否取得專門職業之執業資格，對人民職業自由 及應考試權雖有影響」的說法）。重要的是這種把「重要要 件」 降格後，已經不再適用 「重要性理論」，才可以導出 「惟 究其事務本質，除由立法者直接予以規定外，尚非不得由考 試機關基於法律授權以命令規定之」的見解，從而不適用嚴 格的「授權明確性」原則。 9 故本號解釋理由書第一段的立論 ， 誤解考試事務的重要 事項之認定。此「防波堤」一潰，接連著重要性理論與授權 明確性原則，也隨之崩潰，自然會一路導論出錯誤的決定， 自不為奇！ （三）母法規定三種及格方式的「質變」—三個同位階「子 法」的授權「附加限制」？ 由本號解釋文可以得知，關於特考及格的要件，雖由系 爭母法（第十九條第一項）的規定予以明定，但卻透過了三 個子法加以所謂的「補充」，造成了其內容產生重大「質變」 的效果。吾人不妨仔細檢視一下這一個變得更加嚴苛之質變 過程。 首先系爭母法的第十九條第一項規定：「專門職業及技 術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及 格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定 比例為及格。」；第二項規定：「前項及格方式，由考選部報 請考試院定之。」；第三項規定：「專門職業及技術人員考 試總成績計算規則，由考選部報請考試院定之。」本條文第 二項及第三項都有「由考選部報請考試院定之」的規定，考 選部便針對不同的考試種類，訂定了許多種「總成績計算規 10 則」。對於各種特考的「考試規則」，系爭母法第十五條規 定也有「由考選部報請考試院定之」的規定，中醫特考即為 其中之一。 除了系爭母法本文、各種考試之「考試規則」及「總成 績計算規則」外，系爭母法的「施行細則」第十條第一項也 針對母法的三種及格方式加以細部規定：「依本法第十九條 規定，其及格方式採科別及格者，指各類科各應試科目之成 績，以各滿六十分為及格。但會計師高等考試國文成績，以 達當次考試該科目到考者之平均成績為及格。部分科目及格 者准予保留三年；其未及格之科目，得於連續三年內繼續補 考之，期限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應 試。採總成績滿六十分及格者，指各類科總成績依專門職業 及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分為及格。採 以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，指依各該考 試規則之規定，以錄取該類科全程到考人數之一定百分比為 及格」。 這種母法規定及格的方式，透過 「概括授權」 制定的子 法（系爭母法第二十六條）規定所制定之「施行細則」，卻 又被兩個所謂「特別授權的子法」（系爭考試規則及系爭計 11 算規則）所「補充」。此在本號解釋關於「及格最低門檻」 的法規範來源上，便出現了「多重加碼附加限制」的嚴苛現 象。 質言之，比較系爭母法第十九條與施行細則 （第十條第 一項）相關規定，可非常清楚的發現：系爭母法法第十九條 第一項所明定的三種及格方式，已經被施行細則第十九條第 一項加以明確的規定，而具有可適用性。按理說，當母法與 施行細則的規定已經十分詳盡地規定，而達到了可在具體案 件實施的程度，即無庸再依賴執行機關訂定「細節性或技術 性」的細部規定。此時，再訂定此些規定而達到與母法及施 行細則內容發生牴觸，且增加人民法律所無之負擔時，即屬 於逾越母法之規定。 此外，由於母法施行細則需經過立法院的審查，因此， 具有更高度的合法性基礎，相對於其他同樣授權制定之法規 （例如前述考試規則及總成績計算規則）之無庸經過立法院 審查，施行細則即和此位階較低，且屬於高度、純粹的細節 性與技術性規範不同，對於此兩個「低位階」之子法，施行 細則之規定應具有「優先性」及「不可牴觸性」。 從而依據系爭母法第十九條第二項之規定（前項及格方 12 式，由考選部報請考試院定之），考試機關即應當就此三種 及格方式，在各種專門職業考試中（包括特種考試），彈性 選擇及運用之。這是因為母法是一個「通用法」，提供每年 國家舉辦數十種專技考試之標準。每種考試要如何決定錄取 標準，則必須「三擇一」，讓考生有所預見且讓考政機關有 所遵循。這才是系爭母法第十九條第二項之所謂：「前項及 格方式，由考選部報請考試院定之」之用意，即針對每種類 型的考試，考選部都必須決定採行何種及格標準，訂在考試 規則及總成績計算標準之內 ， 報請考試院同意 。 是為適用「通 用法」下的授權命令。同時，系爭母法施行細則，也同樣屬 於「通用法」，應受到其他授權命令的適用。 然而這種母法及其施行細則應為 「通用法」 ，應當拘束 所有授權考選部制定各種考試及格之子法。這個嚴整的法規 適用原則，及法規間的位階關係，卻被考試主管機關所誤 解。試觀本號解釋主管機關考選部的理由（見前項說明）即 認為各種考試規則及總成績計算標準，都同樣來自系爭母法 第十九條第二項的授權，且乃「另外授權」，可以逸出同條 第一項的三種法定及格方法之外，而另附加其他及格的要 件。 13 這種見解殊值懷疑！難道立法者願意讓考試機關「開大 門」的掏空自己決定國家考試的及格標準？吾人再細查該條 文第二項條文的語意，乃明白說明為「前項及格方式」，顯 已將此及格方式，限定在第一項範疇之內。此種謬誤，本號 解釋多數意見也肯認之矣，不無令人遺憾。 按拉丁法諺「明示規定其一者應認為排除其他」 （expressio unius est exclusio alterius）乃釋字第三 號解釋所援引的原則，即不可另為解釋其乃訓示與列舉規定 1 。再比較系爭考試規則第一條第一項之規定：「本規則依專 門職業及技術人員考試法第十五條規定訂定之。」所引之系 爭母法第十五條：「專門職業及技術人員各種特種考試之考 試規則，由考選部報請考試院定之。前項考試規則應包括考 試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目。」，其中明 顯並無對於「及格標準」另外授權之規定。 此外 ， 查諸系爭三種及格方式乃於民國八十八年十二月 二十九日立法院修正系爭母法第十九條第一項條文時才增 加之規定。在此之前，已有實施這種規定，但是以命令的方 式為之 。 為了 「法制化」， 才將三種及格方式予以 「明文化」。 1 見翁岳生大法官釋字第四五五號解釋協同意見書。 14 該規定嗣後於民國九十年五月十六日修正公布成為現行條 文，二次修法的立法理由及立法委員討論，都認為授權考試 機關「彈性使用」此三種及格方式，已足以控制中醫特考之 品質 2 。故由立法過程，並沒有留下立法者願意讓考試機關可 以大幅度地另行決定附加條件，進而「掏空」或「限縮」立 法者對於及格的門檻規定之授權範圍。如果有的話，立法者 為何不在系爭母法中明白規定類似下列內容：「針對不同考 試，如有訂定特定科目之最低及格標準、或其他及格之方式 之必要時 ， 考選部得以命令定之 ， 報請考試院同意」的文字？ （四）考試及格「附加若干科目最低及格門檻」之規定，有 無「子法逾越母法」之嫌？ 本院大法官解釋雖然許可法律 （如醫師法） 對重要事項 明白規定外，許可屬於細節及技術性事項，得授權主管機關 以命令補充之。但也特別強調，在 「無增加母法所無之限制」 前提下，方得許可之（本院釋字第五四七號解釋）。吾人即 應當檢視本號解釋原因案件所涉及中醫特考的「若干科目最 低及格門檻」，有無牴觸此見解。 由上述 （三） 所敘及主管機關認為其所制定的系爭考試 2 參見立法院公報，第八十八卷第五十四期，第一一七頁、第一三五頁及第一六六頁；第九十卷 第四期，第四○三頁至第四一○頁，第二十二期，第九十四頁至第九十八頁。 15 規則與總成績計算標準，乃「合法授權制定子法」，可以附 加各種考試的及格要件（包括及格最低門檻），再加上系爭 母法施行細則亦有此類似的規定，變成了令人眼花撩亂的多 重限制。茲以本案中醫特考的及格最低門檻為例： 第一層規範為「最低門檻的通用規定」：系爭母法施行 細則第十條第二項已有授權訂定各科目及格的最低門檻之 規定：「前項總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考 人數一定比例為及格者，若其應試科目有一科成績為零分、 專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者， 均不予及格。缺考之科目，以零分計算」 3 。 這條規定顯然牴觸了母法的規定 。 按母法並沒有類似這 種附加若干科目及格門檻，包括有一科零分，專業科目平均 不滿五十分，及特定科目未達最低分數，都不能及格。顯然 的此三個要件已經限縮了立法者對於及格方式的決定，豈無 增加人民法律所無之限制與負擔？ 再而其又授權考試機關可以自行決定「特定科目」，以 及「最低標準」，作為及格的條件。顯然不僅範圍何在（科 目為一般科目或專業科目？）以及最低標準（究竟是五十分 3 類似這種以考試院命令自行決定若干科目最低門檻，並非鮮見，例如營養師、物理治療師、引 水人、導遊人員…都有此類似規定。其門檻有的以五十分為準 （例如營養師的膳食療養學以及 導遊人員考試的外語成績），但多以六十分為準。 16 還是六十分？），都付諸闕如。按法治國家強調法律秩序安 定及可預見性，法律授權即必須明確使其授權範圍與限度， 都可以使受規範者的預見之。故系爭母法施行細則第十條第 二項之科目最低門檻已牴觸授權明確性原則。 第二層規範，也是和前述施行細則同樣的規定，見諸於 系爭計算規則第三條第一項規定：「…採總成績滿六十分及 格…者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成 績不滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及 格；…」。 第三層規範 ， 則為專門針對中醫師特考所制定的系爭考 試規則第九條第三項規定：「本考試應試科目有一科成績為 零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科 學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十 五分者，均不予及格。」 相形比較之下，可知第一層 （第二層法規） 和第三層法 規之間即有了不同的規定：專業科目必須每一科皆需滿四十 五分以上，而內科學必須滿五十五分。這二個條件卻是由第 三層法規獨自規定出來。 由上述的「及格要件附加衍生性」，可以清楚得知系爭 17 母法已經拘束不了其施行細則；施行細則也拘束不了各種考 試的考試規則，才會演變出三種單純的法定及格標準，卻有 多種的「異形」限縮，如果仍倡言對人民沒有不可預見或不 必要的負擔，以及沒有造成權利受損時，何有聲請本號解釋 之悠悠之口？ 因此，為了確保法治國家的法律安定性，所衍生出來的 「可預測性」原則，考試及格的標準只有此三種。如欲避免 產生母法「立法從嚴」，淪為由三個子法形成的「解釋彈性 與從寬」的弊病，本席認為本號解釋應當嚴格審查子法有無 逾越母法以及釐清混亂的所謂「附加要件的特別授權」的問 題。 （五）系爭母法最新修正草案已有「自覺性」的「補破網」 修正規定 針對系爭母法第十九條第二項規定能否毫無疑問的解 釋為考試機關得另定及格方式，包括指定特別科目的最低及 格門檻標準；以及第十五條明定之考試規則中應包括之內 容，並未包括「及格方式」之疑惑，考試院顯已了然於心。 依考試院函送立法院最新版之系爭母法修正草案（民國九十 九年十月十二日，院總字第一三三九號），已提出澄清式的 18 「補實」規定。 對於本號解釋爭議 「風暴中心」 的系爭母法第十九條第 二項「前項及格方式，由考選部報請考試院定之」之規定， 修正草案第十六條已刪除之，併入到系爭母法原先已有規定 訂定考試規則部分（系爭母法第十五條）。而該原來系爭母 法第十五條對於考試規則的內容，亦明定增加「考試方式、 考試方法、成績計算、及格方式、考試辦理次數、期限」（草 案第十一條及第十二條）。 另對於系爭母法欠缺對若干科目設定最低門檻規定 ， 引 發子法逾越母法的疑慮。新版草案在第十六條第二項於刪除 現行法（第十九條第二項）之規定後，特別增訂下列新的第 二項規定：「專門職業及技術人員考試總成績計算方式、配 分比例及成績特別設限等事項之規則，由考選部報請考試院 定之」。細察此新增的條款中的「成績特別設限」，無疑即欲 對本號解釋之爭點「最低門檻規定之有無」來予解套！而新 草案此三條文字之修正立法理由，皆提出乃「依授權明確性 原則」所為之修正也。 綜觀此最新版之草案，已經體會出考試院已有自覺性 「覺昨日之非」，而「幡然改正」的決心與具體付諸實踐的 19 「補破網」行為 。 相形之下 ， 本號解釋反而仍為考試院之「昨 日之非」為背書，豈為妥適乎？ 二、 有無牴觸平等權？ 本解釋案另一個顯目的疑點，闕為有無牴觸平等權的問 題。本案為一最典型論究平等權之案例，蓋有兩組可資對比 法律後果是否平等的「比較案例」（Vergleichsgruppen）。 按平等權爭議都產生在兩組不同法律後果的適用對象間。如 何能夠使受不利益者能獲得「合理化」的說明，正是平等權 問題的最大難處。 誠如本院前院長翁岳生大法官在釋字第四四五號解釋協 同意見書所表示：平等權是一種「結果論」的判斷，以一方 較他方有利的結果存在為前提。審查重點不在乎給予有利的 規範是否違憲，而在於「規範關係」的違憲。亦即不論立法 者是否有意積極排除一方受益，或是未予以規範，只要造成 另一規範關係的不利益，而沒有合理的解釋，即可構成違反 平等原則。故本號解釋應當要強調在予特考考生不利益的對 待有無善盡「說理」的義務之上。 惜乎！本號解釋多數意見卻對此差別待遇之「合理關連 性」之探討，只有「說詞」—說明高考與特考考生存在於學 20 歷與專業訓練上客觀的不同性—，卻對「說理」—即對為何 要特考考生承受如此不利益的待遇？是否必要合理？有無 目的與手段上關連性？—並未為任何的闡述。此說服力自不 無薄弱之嫌。 平等權為所有基本權利之基礎（見諸翁岳生大法官前述 協同意見書），立法者應有決定差別待遇之義務，構成其形 成權範圍內之行為，以符合平等權。且不像一般自由權可以 為了公益需求，而透過法律來限制之，亦即平等權與公益需 求兩者合而為一。易言之，憲法第二十三條所揭櫫的法律保 留原則，不能夠適用在「限制」平等權之上 4 。此由憲法第二 十三條明定「以上各條列舉之自由權利………」可知僅適用 於基本自由權而已。立法者的任何區別對待，都必須基於最 正確、合理公正與排除無具體關連之判斷，因此可由釋憲機 關來作審查。這也是平等權的憲法功能已由拘束法規範之執 行（所謂法規範執行平等） ，從而獲得「法適用之平等」 （Rechtanwendungsgleichheit），轉向為拘束法規範之制定 （所謂法規範制定之平等） 5 ，國民即可由此平等權，取得了 4 這是德國公法學界針對平等權的重要理論，參見：H.P.Ipsen, Gleichheit, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, 1954, Bd II, S.129. 5 這也可稱為平等權的「重心轉向」，可參見：陳新民，平等權的憲法意義，刊載於拙作：憲法 基本權利之基本理論，上冊，二○○二年七月，五版，元照出版公司，第四九五頁以下。 21 對抗不公平之法規範的主觀地位 6 。 然而，只要立法者一作出差別待遇的考量，一定會宣稱 乃基於公益，且振振有詞敘述之。但此公益是否真正存在？ 有無違反比例原則？有無充足說服力？都是可以作為判斷 其是否滿足平等權之要求。 由本案所涉及對於中醫特考的及格門檻，有異於高考 者，乃呈現在：a.專業科目各科都必須超過四十五分、且平 均必須達五十分；b.內科學必須滿五十五分；c.及格後必須 實習一年半。 依據考試機關所持之差別待遇乃是 ： ○ 1國人就診於中醫 人數日多，為了保障病人權益，必須嚴格把關；○2中醫的內 科學乃中醫之核心，比須對特考滿五十五分作為把關的標 準；○ 3因為特考者未經過嚴格大學中醫訓練，不似高考者都 已經在大學修習內科學，且通過考試及格後，方能畢業。因 此，對於此門檻有必要設定，方能符合前述之目的。 如果根據此差別待遇的考量，明顯可看出其不具 「說服 力」。吾人瞭解國人就診中醫日漸增多，故絕對贊同考試機 關對於病人權益的重視，而採取嚴格的中醫考試之政策。但 6 德國聯邦憲法法院在極早期判決中已經表達此種見解。如：BVerfGE,2,237/266；3, 58/157. 22 此對於特考之差別待遇 ， 反而顯示出其矛盾的結果 。 質言之 ： 1. 既然高考與特考都是擔任中醫生最後一道國家的 把關機制，也是表明國家對於擔任中醫師身分者都應當具有 「同樣的品質要求」，俾使國人就診中醫時，能獲得同樣嚴 格醫療素養之中醫師的醫療品質。然而，系爭規定只要求特 考具有一定及格門檻，而對高考不予焉，試問：這種情況是 否類似於工廠對於品管的要求，可以分二條不同原料成分的 生產線，而對產品設下不同的檢驗標準乎？ 2. 至若認為照顧病人的權益乃最重要的公益，系爭 規則及系爭計算標準，為何不採納最嚴格的及格方式？按系 爭母法所明定三種及格方式中 ， 唯有第一種的「科別及格制」 最為嚴格，乃要求每科之科目都必須達六十分為及格要件。 如今卻採取第二種「總分及格制」，許可重要的各科能在不 及格的分數下，靠著總分及格的拉抬，而獲得及格的成績。 此種立法抉擇是否有虧職守？ 3. 既云中醫內科學是一切中醫的核心，如果沒有具 備一定的門檻標準，必不能熟習中醫學。假如此命題為正 確，那麼中醫內科學對於高考之考生，是否其在中醫的份量 與重要性便隨之而下降？按如中醫內科學既然為中醫的「核 23 心」，這一個顛撲不破的真理，必然是一個事實，也必須在 高考中呈現出來。難道由特考出身的中醫診斷病人時，其內 科學造詣對病患的健康即存在「核心重要性」；反之當病人 就診於高考出身之中醫時，中醫的內科學素養之核心重要 性，即消失無蹤？是病人的身體結構會隨診斷醫師的出身， 而有不同的抵抗力乎？如果「內科學重要性」此一客觀事實 與真理，在高考一方不存在，又在特考一方強冒出頭，便是 無法令人信服、閃爍不定的理由。 由上述三點的說明，即可得知：特考與高考考生就其日 後職業生涯的「重要點」上，基本並無不同。如今系爭規則 與系爭計算標準課予特考考生差別待遇，即明顯的可屬於 「重要之處相同，卻待遇不同」 （ Wesentlich Gleiches ungleich），即屬於歧視之案件 7 。 4. 又云：高考無庸設立內科學門檻之理由，乃是高 考考生已在大學修習過此學科，且已通過考試方能畢業。此 說法不通之處有二：第一，既然高考考生已經具備特考考生 所無之智識—已修習過此「中醫核心」課程。那麼為何不比 照特考考生一樣適用此及格門檻？常言道： 「真金不怕火 7 參見 V . Epping, Grundrechte, 3.Aufl., 2007, S.299, Rdnr.691. 24 鍊」，只有「假金」才怕鍛鍊，考試機關為何不敢把高考考 生視為「真金」？第二，此理由也忽視了特考考生中，亦有 在大學雖非以醫學院系、科為本科，但選修中醫必要課程， 以及選擇中醫為雙主修課程者。這些在大學也已經修習過中 醫內科學，並也考試及格方可畢業者，卻一樣不能夠獲得高 考考生同樣待遇。顯然考試機關對於特考生的差別待遇，完 全是以「出身別」，而非在大學養成教育中已經真正修習過 內科學，而作出此一差別之待遇也 8 。 三、 比例原則的檢驗 （一）適用於平等權爭議的比例原則—論究差別待遇的「原 因」是否違反比例原則 若法規對於某些適用案件，採行了差別待遇，即屬於法 律手段的規範力問題。此手段（措施）是否符合理性、有無 恣意而考慮無實際關連的因素，以及給受不平等者不必要的 不利益？都和比例原則的檢驗息息相關，即應一併檢驗此原 則。 將比例原則的檢驗納入到平等權保障的手段 ， 也獲得了 8 本號解釋理由書第四段也提及：「專門職業人員執業能力與素養，概須藉由相當系統化之教育 始能培養…。」這種見解顯然「獨重」學院出身的考生，而不無失偏之感。這個見解和本院釋 字第四五三號解釋之理論一致。但該號解釋之見解已被日後作出的釋字第五四七號解釋所不 採，本號解釋重拾此見解，實為不妥。另外，依考試院函送立法院系爭母法之修正草案第二條 第一項則將這種見解明文化 ， 立法理由且援引本院釋字第三五二號及第四五三號解釋， 而不論 及釋字第五四七號解釋，日後恐怕不免爭議。 25 德國聯邦憲法法院的承認。此涉及到憲法法院在討論法規如 何在確保立法者裁量權限（形成空間），對其判斷「何者為 相同事物，何種為不同事物」的決定時，有無牴觸平等對待 之義務。這一個困難的議題，德國聯邦憲法法院也歷經了三 個重要理念變革之歷程。 第一個歷程在一九八○年之前盛行所謂的「恣意模式」 （Willkurformel）。這是認定立法者有恣意違反平等權時， 亦即立法者無法找到一個理性、符合事理，有具有說服力的 理由來解釋其所作出的差別待遇，才屬於違憲。由於此理論 承認立法者對適用法規範對象之間，是否有存在「現實之差 異性」，擁有較大的判斷空間，應獲得司法權力之尊重。故 立法者如果對於這種差異狀態的存在持肯定時，儘管其所採 行的差別措施 ， 雖不太妥當 ， 但也不妨害其合憲性 。 這種「恣 意模式」對於平等權之保障效果有限。因為許多差別對待的 對象，本來即有各方面的差異性，如果僅僅以法規範適用對 象有「客觀差異」的外在現象，即可作為肯定其差別待遇的 正當性理由，將大大縮小了平等權之適用範圍。 第二個階段為「新模式」（Neue Formel），這在一九八 26 ○年十月七日德國聯邦憲法法院作出一個重要的判決 9 ，認 為 平等權保障之重心，應當以正義觀來檢視「相同情形者，不 得有不同對待」。但如前述，任何法規範適用之對象，都可 能有差異性。問題即在於：對象存在差異的「種類」（Art） 及「份量」（Gewicht，即情節輕重大小），有否足夠到造成 差別的待遇。易言之，法規範的立法者，有無「小題大作」 的誇大了適用對象的差異性。因此，「新模式」 的檢驗標準， 已經與比例原則的精神相去不遠 10 。 第三個階段在一九九三年聯邦憲法法院更創出了新的 改良「新模式理論」：檢驗有無牴觸平等權，不僅是針對差 別待遇之對象間的差異在「種類」及「份量」上，有否足夠 到造成差別的待遇為已足，還進一步探究造成此差別待遇的 「理由」，是否合理與具有說服力。乃是「追本溯源」地探 究到「出發點」與「動機」的合憲性之上 11 。 在提出修正的新模式後 ， 德國聯邦憲法法院近年來更提 出「因人而異」與「因事而異」的不平等判斷基準 12 。 所謂的「因人而異」而為的差別待遇（personenbezogene 9 BVerfGE 55,72/ 88；參 見J.Kokott 著 ， 李惠宗譯 ， 聯邦憲法法院判決中的平等原則與歧視禁止， 刊載於：蘇永欽等譯註，德國聯邦憲法法院五十週年紀念論文集，下冊，二○一○年，第一三 九頁。 10參見 V . Epping, aaO., S.306.,Rdnr.707. 11 BVerfGE 88,87/97 ；參見 V . Epping, aaO., S.307.,Rdnr.708. 12 參見李惠宗，前揭文，第一四五頁以下。 27 Ungleichbehandlung）是指針對法規適用的年齡、身分、教 育背景及職業別等，而差別之待遇。這是最容易造成侵犯平 等權的類型，應當適用嚴格的標準（修正新模式），同時也 應運用比例原則，予以進一步檢驗。 至於「因事而異」的差別待遇（s a c h b ezogene Ungleichbehandlung）是指因為客觀存在事實的不同，而作 出的差別待遇。德國聯邦憲法法院曾舉出一例：德國民事訴 訟法對於判決未有上訴途徑與期間教示之規定，而行政訴訟 與刑事訴訟之判決則有此規定，如此一來，民事訴訟法的欠 缺規定會否牴觸平等權？德國聯邦憲法法院認為這種「因事 而異」的案件，許可立法者有較大的裁量權，而無庸一定需 援引比例原則予以檢驗。易言之，仍採納最早的 「恣意模式」 之檢驗標準 13 。 由上述德國聯邦憲法法院歷經整整三十年的平等權檢 驗過程，可知對於「因人而異」的平等權爭議，必須採用最 嚴格的標準與運用比例原則。而本號解釋的原因案件正屬於 此類的案件，何不仿效此進步的檢驗模式？然而本號解釋多 數意見認為，對於是否牴觸平等原則只有在「差別現狀存在 13 BVerfGE 93,99/111；參見 V . Epping, aaO., S.310.,Rdnr.715、715、718 . 28 的說詞」，本席前已指陳之，豈不是正如同德國聯邦憲法法 院在一九八○年以前所援用之「恣意模式」？ （二）中醫特考及格的嚴苛條款與比例原則之檢驗 如果涉及 「因人而異」 的平等權爭議，應使用比例原則 來評斷差別待遇的手段是否具有正當性，此時，比例原則的 三個子原則—目的性原則、必要性原則及均衡原則，都可以 一一拿出來檢驗之。舉凡作出差別待遇的公益理由是否具備 充分的正當性，可否達到差別規範之目的（目的性），有無 區別之必要及是否「小題大作」（必要性），還有對受歧視者 的權利造成過大的損害，而與公益相比，有 「得不償失」（均 衡原則）？也都是德國聯邦憲法法院在「新模式」與「改良 新模式」所運用的原則。 故本席在上文論及本號解釋在闡釋平等權 「說理」 部分 不足時，已經使用了比例原則。也比照德國聯邦憲法法院所 使用的「探究」造成採行差別措施的「原因論」。對於比例 原則的必要性子原則，還有可以補充之處如下： 以本號解釋的中醫特考考生異於其他種類特考考生的 另一個差別待遇，闕為「僅有特考」一途。 以國家設置特考的制度而言 ， 中醫特考屬於此特考制度 29 之一環。既然中醫特考考生是以沒有經過大學中醫學科、系 養成為對象，但國家已經設立了高等檢定考試之第一道門 檻，這種「高檢」制度在我國之所以會存在，即是基於我國 獎勵人民自修，以彌補國民因失學之憾。而高檢及格即可比 照高等學歷，而可參加相關的高等考試。目前我國軍法官、 司法官、律師、獸醫師、建築師及會計師等莫不如此，唯有 中醫除外。此中醫特考即成為高檢及格者參加高考的替代 品。既然只剩下參加特考一個獲得中醫執業之機會，國家豈 能不特別保障特考考生此「唯一之途」的合理與公平之考試 機會？ 次而對於欠缺中醫學歷的特考考生，即使通過特考後， 仍須透過一年半的實習，及格後方能取得特考證書，而高考 考生即無庸再實習，即可獲得證書。故此差別待遇如認為特 考考生沒有在大學醫學院受過臨床實驗等相關經歷與訓 練，則此要求為合乎公益與比例原則，吾人應可贊同之。但 既然系爭考試規則及系爭計算規則已課予這種及格後長達 一年半實習義務與及格條件，如再加諸其他及格門檻之負 擔，更凸顯出違反比例原則。 然而本號解釋多數意見對於適用比例原則的探討 ， 亦不 30 無疏略之感。此觀乎解釋理由書第三段後，對於系爭考試規 則與系爭計算規則未違反比例原則，僅以「該項規則的制定 為系爭母法之授權，且依法定程序制定為由」。這以探究有 無違反法律保留原則的方式來取代比例原則之檢驗，恐未能 使比例原則的防衛效果產生任何意義。 四、 違反本院的體系正義 本號解釋既已論及到平等權，自應以「體系正義」 （Systemsgerechtigkeit），特別是重要法制地位的體系正 義之立場，檢討本案與本院過去的判斷標準，有無一致 14 ？ 特別以保障人民工作權、平等權與比例原則的立場而論，與 本案解釋案情較接近為釋字第六四九號解釋，以及釋字第五 四七號解釋。 （一）釋字第六四九號解釋的公益判斷—以比例原則作為論 定平等權是否是否侵害之依據： 本院釋字第六四九號解釋對於視覺障礙者 （視障者） 依 當時有效之身心障礙保護法擁有從事按摩業的專屬權利。對 於非視障者不能從事按摩業是否侵犯工作權、平等權及比例 原則？本號解釋提出了肯定的答覆。大法官在釋字第六四九 14 參見李惠宗，從大法官釋字四五三號解釋論司法審查在建立專業證照法制上的功能，東海法 學研究，第十三期，一九九八年十二月，第十七頁。 31 號解釋中的論理依據，可分就平等原則及比例原則，都可作 為對比本號解釋的矛與盾之關係，吾人不妨再予以探究如 下： 1.關於平等權的論述 ： 釋字第六四九號解釋認為對於系 爭規定對有意選擇按摩業的視障者工作權，雖有助益，也在 事實上保障了相當高比例的視障者工作權。但仍違反平等權 的主要依據為： a.社會發展使得按摩業之就業與消費市場擴大 ， 妨礙了 非視障者的就業機會，形成過度限制。 b.對同屬身心障礙非視障者，亦在禁止之列，而無 「職 業保留」之優惠。 c.視障者知識能力日漸提升，就業機會增加且多元化， 且系爭規定實施三十年，無助於大幅度改善視障者之經社地 位。 基於上述三種立論而認為系爭規定目的與手段間難謂 具備「實質關連性」，而有違反平等權。 釋字第六四九號解釋對於平等權的判斷，顯而易見者， 未有在差別待遇的公益性及正當性上，提出更深入的分析。 反而在比例原則的運用上，都有較為深入的檢驗。特別對比 32 例原則的三個子原則（目的性原則、必要性原則及均衡原 則），都有提及。 上述三個理由的 c.認為系爭規定實施三十年，未能改 善受益者的經社地位，顯然為「不能達到目的」的立法，已 違反第一個「目的性原則」。而理由 a.之對非視障者從業限 制，乃對其權利作出過度的侵害，正是違反比例原則的第二 個「必要性原則」。 至於理由 b.的「未能保障其他身心障礙者」之職業保 留權，恐怕才是觸及到平等權的問題。然而，系爭規定的立 法者未將其他身心障礙者納入，是否一定違反平等權？按職 業獨佔的用意，當有「以量制價」的目的。如果將所有身心 障礙者皆納入，可能造成僧多粥少，反而不能保障就業者的 收入。而身心障礙者可能也有不宜從事按摩者，例如手腳不 便或心智不健全者。故立法者針對社會殘障與按摩業需求之 客觀事實，而制定系爭條例，不必然牴觸平等權。 再而，社會福利事務乃期待國家 「多作一件好事，算一 件好事」，如果見立法者立法保障視障，即屬偏頗而違憲， 豈非「紅眼症」之氾濫乎？按對於其他身心障礙者的就業權 益，立法者當可盡量尋求保障之方，例如公益彩券發行條例 33 第八條即規定：「公益彩券經銷商之遴選，應以具工作能力 之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先；經銷商僱 用五人以上者，應至少進用具有工作能力之身心障礙者、原 住民及低收入單親家庭一人。」如果視障者也斤斤指摘本條 規定對其幾乎無任合適用性可言，從而認為實質違反平等 權，是否亦值得吾人贊同乎？ 2.除了上述平等原則的審查，其實，已經運用了比例原 則，尤其是目的性與必要性子原則。至於第三個「法益均衡 原則」（Interessenabwagung），闕為本院釋字第六四九號解 釋的主要論述，作為認定差別待遇所保護的法益不能逾越所 禁止而肇致之法益侵害，而造成比例原則之侵害。 細讀本院釋字第六四九號解釋 ， 值得吾人重視的是其對 於差別待遇的公益性判斷。分別論究系爭法益所維繫的視障 者工作權的公共利益之分量與被剝奪工作機會者權益損失 間的孰重孰輕，這裡可以檢視出大法官的「公益價值觀」。 該號解釋雖然明白承認：「憲法基本權利本即特別著重 弱勢者之保障」，且依憲法第一百五十五條後段及增修條文 第七條第七項之規定，都可以確認國家保障視障者之工作權 「確實具備公共利益」。但該號解釋如此慎重其事的援引兩 34 條憲法位階的依據，也承認系爭規定的符合特別保障視障者 之公共利益，且屬於特別重要之公共利益，但任何讀者展讀 該號解釋時，都會預想出已經導出合憲的結論，結果不然， 原來光是系爭規定的高度與絕對公益考量，仍然不敵比例原 則的檢驗： 按該號解釋提出了憲法對人民選擇職業自由 ， 可以有寬 嚴不同的限制。其中又區分為的「主觀條件」：這是指從事 特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能 力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能 等。另外，亦有所謂的人民選擇職業應具備之 「客觀條件」， 係指對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例 如行業獨占制度。不論是對人民主觀或客觀限制，都應當要 有公共利益存在，前者為「重要公共利益」，後者為「特別 重要公共利益」。同時所採取的手段，都必須符合比例原則。 該號解釋將系爭法律對於保障視障者的按摩工作獨佔 權，即屬於對人民選擇職業自由的客觀條件之限制，且承認 已具備特別重要之公共利益，且目的洵屬正當。但是和上述 論究平等權時，所考量到的因素，幾乎十分接近，諸如： a.社會發展使得按摩之市場需求擴大，按摩的技巧 （手 35 技）種類增加，使得非視障者從事之行業容易接近按摩業而 觸法，是禁止的範圍不明確；b.按摩業並非僅得由視障者所 能從事，任何有意從事此行業者皆可經相當訓練及鑑定合格 者，即可以從事。故系爭規定禁止非視障者從事按摩業，造 成其失業以及未能形成多元競爭環境裨益消費者，故與保障 視障者的工作權之法益相較，顯不相當。故牴觸憲法第二十 三條比例原則及第十五條之工作權。 由上述的分析 ， 顯然該號解釋對於視障者工作權利的保 障，其利益及「公益價值」比不上按摩市場的擴大、按摩消 費者多元化選擇的價值，以及增加非視障者就業的法益性。 如果將視障者按摩獨佔權應予保障的高度法益 ， 可以上 溯自憲法兩個條文明白委託，立法者的確信此法益價值，可 能也符合民意多年來對弱勢族群的關懷，但是這種「理念上 的價值判斷」，卻不敵該號解釋來自「世俗價值」的斟酌— 就業市場、消費者多元選擇之價值。 如果比較本院釋字第四六九號解釋與本號解釋之原因 事實，系爭考試規則與系爭計算規則之所以採取差別待遇， 而對特考考生不利的考量，正是因為「病人就診中醫日多」 36 15 。但相隨之現象，例如中醫的診療技術與技巧日益增加、 現代社會各種奇疾怪症層出不窮、多元就診市場與競爭的必 要性、有志投身中醫業的國人為數不少，且經訓練及檢定及 格及可以從事此行業…，哪一個不是釋字第六四九號解釋在 論及牴觸平等權部分所援引的必要性原則，以及論及牴觸比 例原則部分所提及的「法益均衡原則」？釋字第六四九號解 釋之矛，是否恰可攻錯本號解釋之盾？ （二） 釋字第五四七號解釋的「實質平等」之判斷標準？ 另外一個與本號解釋原因案件性質較為接近者 ， 為本院 釋字第五四七號解釋。針對中醫檢覈考試及格者，本有在國 內執業的一般中醫，以及專門在海外執業的華僑中醫。而後 者取得中醫執照時，無庸經過筆試或口試，其立法目的概為 保障其在海外的工作機會。嗣後相關法律修正，凡領有此 「僑」字中醫師考試及格證書或「僑中」字中醫師證書者如 回國執業時，必須經過筆試或面試，方能執業。對於此規定 有無依據受規範者「出身」（華僑或本地中醫與否）不同， 而有違反平等權的差別待遇。釋字第五四七號解釋提出「實 15 這是考選部對本號解釋所提出之考選部說明書中，所提及系爭考試規則與系爭計算規則的制 定理由之一，乃因病人就診中醫日多，才有必要訂立嚴苛及格條款來保障廣大的病患權益。但 本號解釋理由書第三段則把此項理由 ， 作為考試院為因應早年中醫正規教育尚未普及， 為甄拔 適格人才而舉辦特考之理由 。 但還當以考選部的理由為當， 這是以目前國人就診中醫人數與日 遽增，且中醫正規教育也並未普遍為考量，就以後者為例，每年中醫特考考生人數為高考的十 倍可知，中醫正規教育的管道並未敞開大門也！ 37 質平等」的檢定標準，除了強調該行政命令「並無增加母法 所無之限制」 外，也認為華僑中醫取得 「僑字」 及 「僑中字」 的證書，都沒有經過筆試或面試，如果准許其不經此種考 試，無異「使其能規避國內執業所需要之考試，造成實質不 平等」，而認為此規定並不違反比例原則。 如果以本院釋字第五四七號解釋所提出 「實質平等」 的 檢驗標準，可知該號解釋要求海外中醫回國診斷病人時，卻 欠缺了筆試或口試的檢驗，而此正是國內執業中醫所必經的 考驗，因此，病人應當獲得同樣檢驗過程的醫生之醫療。如 對照本號解釋之原因案件，同樣擔任中醫，則高考出身者， 無庸專業科目平均必須滿五十分、每一個專業科目皆必須達 四十五分以上，而內科學更必須滿五十五分，方得錄取的最 低門檻，是否符合「真實平等」乎？ 五、 結論：振興中醫，抑或吹起傳統中醫傳承之輓歌？ 本號解釋多數意見承認考試機關可以彈性解釋系爭母 法條文所明定三種及格的方式，且承認考試機關對於特考考 生另訂嚴苛的及格門檻的合憲性，顯然已經附和了社會當下 對傳統中醫傳承方式極端不利風潮：此風潮顯現之一：民國 一百年後將廢止中醫特考（醫師法第三條第三項），今後所 38 有中醫來源只限於為數寥寥的大學中醫學系畢業生。此中醫 來源的「單一性」是否符合憲法對人民職業自由所為「客觀 要件」之限制，必須要有極高度之公益考量方可（釋字第六 四九號解釋原則），故其合憲性堪慮；風潮顯示之二為：目 前特考的考生人數每年恆為二、三千人，及格率多半在個位 數，甚至有低於百分之一者（例如民國九十六年至九十八 年）。相形之下，高考考生人數為其十分之一，計二、三百 人之譜，而其及格率經常維持在七成至八成之間 16 。若云： 中醫特考考生為弱勢族群，而中醫高考考生為全國各種高考 考生中及格率最高之「天之驕子」 17 ，誠不誣也！ 上述不利於傳統中醫養成途徑的風潮，來之洶湧，似乎 已顯示出傳統中醫傳承方式已經日薄西山？然而觀乎我國 憲法增修條文第十條第五項規定：「國家應推行全民健康保 險並促進現代和傳統醫藥之研究發展。」這個可以稱為是我 國「醫療憲法」的三大支柱：全民健保、促進現代醫學及促 16 以特考為例，民國九十年至九十九年為止，報考人數皆在二千至三千人不等，錄取率分別為： 0.74％、7.9％、1.09％、1.10％、1.14％、7.09％、0.60％、0.71％、0.72％及 3.04％。而高考 每年舉辦二次，第二試以應屆畢業生為主，故以九十二年至九十九年之第二試為標準，應考人 數多半二、三百人之譜，錄取率分別為 54.17％、76.92％、82.42％、86.57％、84.64％、88.85 ％、81.75％、76.84％。 17 更不要忘了我國公、私立大學醫學院的設立維持費用，遠超過大學各學院的費用，且多半來 自國庫的挹注。故醫學院學生乃享受全民納稅最大的受益者，誠為全民培養之執業人士，稱之 天之驕子，也不為過。吾人當然可要求其負擔更大的社會義務，包括嚴格要求其職業素養與執 業品質。 39 進傳統醫學，都是典型的「憲法委託」。所有的國家權力， 特別是立法者，不能夠違反這個高位階的憲法價值與指令。 而憲法增修條文訂定此憲法委託時，當然沒有要將傳統醫學 傳播與養成的管道—由人民自修，或追隨中醫名家國手獲得 中醫智識，再透過國家考試檢定其品質後，取得擔任中醫師 的資格—加以終結或大幅度變更的「修憲意旨」 18 。立法者 誠然擁有廣泛形成空間來「振興中醫」，例如開放中醫學系 給學生選修，甚至鼓勵學生赴中醫發達國家或地區研習中 醫…，讓我國社會能夠存在比現在更多、與更高素質的中醫 人才（累積國內中醫學的智識與人才庫），方能造福國內的 病患。這些屬於立法選項，都不能夠以犧牲傳統中醫的養成 方式為代價。 如今彷彿已聽到各方吹響傳統中醫傳承的輓歌之際，想 想中醫考生多半是立志於中醫、但無緣考入醫學院者，期盼 憑其自身的苦讀與毅力，以求一日能懸壺濟世，但這些自學 苦讀之士（皆非醫學院畢業之「天之驕子」可比），已即將 18 吾人不妨嘗試檢驗一下目前中醫特考或高考的應考科目所應研讀的醫學主要書目，都仍是傳 統的中醫權威著作，例如早自宋朝錢乙的「小兒藥證直訣」，但絕大多數清朝的著作，民國期 間極為鮮見，更不論近代或外國學界之著作。可見得這些中國老祖宗醫書，並非絕對要經過現 代醫學院的教育途徑不可，由名師傳授且經學子努力自學與觀摩，亦非不能成為醫界大國手。 關於中醫考試的科目與書目，可參閱：高尚德，國內中醫教育與中醫師證照考試之發展及未來 改革方向，刊載：國家菁英季刊，第三卷第一期，二○○七年三月，第八十七頁以下，及第九 十五頁以下。 40 無美夢成真之可能性。本席不禁想起 國父當年力主考試權 應獨立存在，即本於 「個人天賦才能的發展 ， 既然是不平等， 為求大家獲得真正的平等，便是以最客觀的方法，面對考試 制度之前，國民能站在同一立足點上，取得地位的平等，而 後才進一步發展個人天賦的聰明」。而 國父所謂：「人盡其 才者，在教養有道，鼓勵以方，任使得法。」教養有道乃政 府的教育責任；鼓勵以方，正是指公平的考試制度選拔人 才，特別指失學青年能有上進的機會。考試院所舉辦的檢定 考試等，往昔即獲得了「實踐 國父真平等奧義，高度發揮 民權主義」之稱譽 19 。若云特考制度是 國父特創憲法意義 之考試權中最異於西方現代國家考試制度者，當不為過。特 考制度之精神，即不容變質與喪失 20 。 王雲五先生之 「岫廬八十自述」 及美國富蘭克林之 「自 傳」曾是風行一時的經典讀物。此二位東、西大學問家之苦 學成功，其所撰之對後世青年勵志之寶典，今後對有志研習 中醫、傳揚中醫玄妙的學子國人，不復有明燈指路之功，岫 翁及富蘭克林地下有知，不知慨嘆如何？ 19 可參見梁翰清著，國父考試權疏義，民國六十四年，自版，第九頁、第七十四頁、第一百三 十六頁。 20 而依考試院函送立法院系爭母法修正草案第三條第二項且對舉辦特考之條件定為「為應職業 管理法律對曾從事該種業務人員之特別規定，得限期舉辦特種考試」。亦即只對 「曾從業人士」 方有參加特考之可能性。至於自學苦讀者，已無由特考出身之機會。 41 雖已夕陽，但應有無限好之餘暉！儘管本號解釋作出 後，中醫特考已經即將走下國家考試之大舞台。但國家考試 制度仍然會一直運作下去。每一張國家考試的成績單，不是 燃起考生學子們的夢想，便是擊碎其人生一個希望！吾人豈 能不誠惶誠恐、如履薄冰的慎重戒懼？ 本號解釋多數意見憾未能提醒 、 督促立法機關與考試機 關，應當要「正視」許多國家考試仍因循舊制之行事心態， 未能反思目前我國揮別威權統治、步上正規的民主憲政國家 之後，其「法治國家屬性」（Rechtsstaatlichkeit）早已今 非昔比，已邁入到更高的境界，從而要求法規的適用嚴整 性、差別待遇的高度合理性，即有必要從速革除目前仍殘留 在若干考政實務上對特定科目及格門檻的高度不確定性，避 免使芸芸考生一生志向的美夢，繼續蒙上一層陰霾！吾人雖 然萬分肯認國家考選機關皆會兢兢業業為國掄才，不致於刻 意恣意濫權。但法治國家原則對國家各種法制的建設與運 作，恆以最高標準來要求。本席即願以此高標準來期許來 茲，俾求考試法制前景能有一個更美好的明天。 ### 6. 黃大法官茂榮提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443812) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：根本反對，認特考及格標準高於高考之差別待遇未通過實質審查。 > **核心主張**：本意見指出，施行細則與總成績計算規則之規定適用於大學畢業得報考之中醫師高等考試者，而中醫師考試規則第九條第三項則適用於中醫師高等檢定考試及格得報考之特種考試者，兩相比較，特考之及格標準高於高考，是一項事實，聲請人據此質疑違反平等原則。要正當化此一差別待遇，必須論證大學中醫學系畢業者與高等檢定考試及格者在學力上究竟有何差別，以及分設考試並差別其及格標準是否符合比例原則；依行政程序法第七條所具體化之標準，差別待遇必須有助於目的達成、對權益損害最少，且所生損害與所欲達成之利益不得顯失均衡。 > **與多數意見的差異**：多數意見以兩類考試應考人所受中醫學教育及訓練養成背景、基本學養不同，且考試主管機關之專業判斷與鑑別執業所需知識技術能力有合理關聯、非屬恣意為由認定合憲。本意見認為既然差別待遇之事實基礎在養成背景，輔助之道即應置於拉近養成背景、提高同質性，例如在特考及格後給予至中醫學院修習學分或實習的機會，而非在執業資格考試上設置高於高考的門檻；以專業判斷為由剝奪其以相同標準取得執業資格之機會，實值深思。 1 釋字第六八二號解釋不同意見書 大法官 黃茂榮 本件解釋多數意見認為：「中華民國九十年七月二十三 日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第十五 條第二項規定：『前項總成績滿六十分及格…者，若其應試 科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科 目未達規定最低分數者，均不予及格。』（九十七年五月十 四日修正發布之現行施行細則第十條第二項規定亦同）、專 門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條第一項規 定：『…採總成績滿六十分及格…者，其應試科目有一科成 績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未 達規定最低分數者，均不予及格；…』及九十年七月二十五 日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規 則第九條第三項規定：『本考試應試科目有一科成績為零分 或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成 績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分 者，均 不 予 及 格。』尚未牴觸憲法第二十三條法律保留原則、 比例原則及第七條平等權之保障，與憲法第十五條保障人民 工作權及第十八條保障人民應考試權之意旨無違。」本席對 於該解釋意旨基於下述理由不能贊同，爰提出不同意見書如 下，敬供參酌： 壹、本號解釋聲請釋憲之標的 該解釋中首先引述下述二項規定：（1）中華民國九十年 七月二十三日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行 細則第十五條第二項規定： 「前項總成績滿六十分及格… 者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五 2 十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」（九 十七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二項 規定亦同）、（2）專門職業及技術人員考試總成績計算規則 第三條第一項規定：「…採總成績滿六十分及格…者，其應 試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十 分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；…」該 二項規定僅適用於大學畢業得報考中醫師高等考試者。而後 再引述九十年七月二十五日修正發布之專門職業及技術人 員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定：「本考試應 試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分 或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目 有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。」該項規定僅適 用於中醫師高等檢定考試及格得報考之中醫師特種考試 者。兩相比較，中醫師特種考試之及格標準比中醫師高等考 試之及格標準高。聲請人因此質疑該不利於中醫師高等檢定 考試及格者之特種考試及格標準違反平等原則。 貳、中醫師特種考試與中醫師高等考試之及格標準不同 中醫師特種考試與中醫師高等考試之及格標準有差別， 而且不利於僅得報考中醫師特種考試之中醫師高等檢定考 試及格者，是一個事實。 要正當化上述差別待遇之規定並不牴觸憲法第七條保障 之平等原則，必須論證大學中醫學系畢業者與中醫師高等檢 定考試及格者在學力上究竟有何差別？以及如有差別，分別 渠等得應考之中醫師執業資格考試為：中醫師特種考試與中 醫師高等考試，並差別其及格標準，是否符合憲法第二十三 條所定之比例原則？關於比例原則之實踐的檢證標準，行政 程序法第七條有下述規定將之具體化：「行政行為，應依下 3 列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有 多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少 者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益 顯失均衡。」要之，不平等的差別待遇，必須有助於目的之 達成，且是對人民權益損害最少者。此外，該不平等的差別 待遇所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。 參、中醫師高等檢定考試及格者與大學中醫系畢業者有同等 學力 大學中醫系畢業者與中醫師高等檢定考試及格者之養 成的區別，在形式上可以認知者為：大學中醫系畢業者在學 校透過制式教學及考試培訓，而中醫師高等檢定考試及格者 則主要透過師徒傳承及自修自習，雖然沒有相當於學校利用 學期考試授與學分，但由國家考試機關透過中醫師高等檢定 考試，驗證透過師徒傳承及自修自習者之學力，並在其考試 及格時承認其同等學力的資格。 肆、對中醫師高等檢定考試及格者之差別待遇 既然透過國家考試機關舉辦之中醫師高等檢定考試，驗 證過師徒傳承及自修自習中醫者，在中醫師高等檢定考試及 格時已具有與大學中醫系畢業者同等學力的資格，為何還再 以其養成過程不同為理由，不但在專門職業之考試的種類， 而且在其及格標準給予差別待遇？ 倘如解釋理由所稱，係「因中醫師特種考試與高等考試 兩類考試應考人所接受中醫學教育及訓練養成背景、基本學 養等均有不同，為配合此一養成背景之差異，其考試規則有 關及格方式、應試科目等之規定」乃因而有所不同。則其輔 助之道是否應置於拉近其與大學中醫系畢業者間在「接受中 醫學教育及訓練養成背景、基本學養」上的差異，提高其同 4 質性：例如在以中醫高等檢定考試及格為應考資格者，通過 中醫師特種考試時，給予至中醫學院修習學分或實習的機 會，而非在執業資格的考試，以系爭專門職業及技術人員特 種考試中醫師考試規則第九條第三項規定，對中醫師特考應 考人之專業科目，設置高於中醫師高等考試的門檻：中醫內 科學成績必須滿五十五分，其餘專業科目均須滿四十五分之 及格要求。 以「考試主管機關依法定程序所為之專業判斷，與鑑別 中醫師特考應考人是否具有中醫師執業所需之知識、技術與 能力，有合理關聯性，並非考試主管機關之恣意選擇」為理 由，論證該門檻的設置固有以國家機關之權威為基礎之制度 形式上的正當性。但在關於差別待遇是否違反平等原則的實 質審查，如能針對所以給予差別待遇的事實基礎（養成背 景），就事論證，在特考及格後，以拉近中醫師檢定及格者 與大學中醫系畢業者之養成背景為方法，選擇及格標準，是 否比設置較高及格門檻為有效，且損害中醫師檢定及格者最 少，以更有助於憲法第二十三條所定比例原則在憲法第七條 保障人民平等權之實踐上的闡揚。 其實，考試場合靠的是：真 金不怕火煉。未能體諒自學 徒從師自習而後參加中醫師高等檢定考試及格者，由於國文 表達能力之侷限，而在參加現代學院式考試可能遭遇之特別 困難，另予體貼的安排，已是不盡妥適，是否還可更以考試 機關之專業判斷為理由，進一步剝奪其與大學畢業生在相同 考試，以相同及格標準取得執業資格的機會？實在值得各界 深思。 ### 7. 抄本682(內含林大法官子儀、蘇大法官永欽、林大法官錫堯分別提出之協同意見書，李大法官震山、許大法官玉秀、陳大法官春生共同提出之部分不同意見書及陳大法官新民、黃大法官茂榮分別提出之不同意見書) > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443813) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：抄本；六份意見書本文均遭略去，僅存解釋文與判決節錄。 > **核心主張**：本筆為抄本，可見文字為解釋文、解釋理由書前段及所附最高行政法院判決。解釋文認專技考試法施行細則第十五條第二項、總成績計算規則第三條第一項及中醫師特種考試規則第九條第三項所定一科零分、專業科目平均未滿五十分、中醫內科學未滿五十五分、其餘專業科目未滿四十五分即不予及格之規定，未牴觸法律保留原則、比例原則及平等權保障。理由書指出憲法第八十六條第二款使人民選擇專門職業之自由受限制，第十八條應考試權亦包含取得專技人員執業資格之權利；惟憲法設考試院由考試委員合議獨立行使考試權，旨在建立公平公正之考試制度，故考試主管機關涉及考試專業判斷之規定應給予適度尊重，以符五權分治彼此相維之精神。所附判決另認高考醫師考試亦有特定科目最低分數之限制，與特考無差別待遇。各意見書本文遭略去。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧。意見書本文全落於中略，可見文字僅為多數意見與原因案件判決。 1 抄本 司法院 令 發文日期：中華民國 99年 11月 19日 發文字號：院台大二字第 0990028085號 公布本院大法官議決釋字第六八二號解釋 附釋字第六八二號解釋 院長 賴 浩 敏 司法院釋字第六八二號解釋 解 釋 文 中華民國九十年七月二十三日修正發布之專門職業及技術人員 考試法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及 格……者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿 五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」（九十 七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二項規定亦同 ）、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條第一項規定 ：「……採總成績滿六十分及格……者，其應試科目有一科成績 為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定 最低分數者，均不予及格；……」及九十年七月二十五日修正發 布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項 規定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成績 未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業 科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。」尚未牴觸憲法 第二十三條法律保留原則、比例原則及第七條平等權之保障，與 2 憲法第十五條保障人民工作權及第十八條保障人民應考試權之意 旨無違。 解釋理由書 人民之工作權受憲法第十五條所保障，其內涵包括選擇及執行 職業之自由，以法律或法律明確授權之命令對職業自由所為之限 制是否合憲，因其內容之差異而有寬嚴不同之審查標準。憲法第 八十六條第二款規定，專門職業人員之執業資格，應經考試院依 法考選之。因此人民選擇從事專門職業之自由，根據憲法之規定 ，即受限制。憲法第十八條對人民應考試權之規定，除保障人民 參加考試取得公務人員任用資格之權利外，亦包含人民參加考試 取得專門職業及技術人員執業資格之權利，以符憲法保障人民工 作權之意旨。又為實踐憲法保障人民應考試權之意旨，國家須設 有客觀公平之考試制度，並確保整體考試結果之公正。對於參加 考試資格或考試方法之規定，性質上如屬應考試權及工作權之限 制，自應符合法律保留原則、比例原則及平等權保障等憲法原則 。惟憲法設考試院賦予考試權，由總統提名、經立法院同意而任 命之考試委員，以合議之方式獨立行使，旨在建立公平公正之考 試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具 有執業所需之知識與能力，故考試主管機關有關考試資格及方法 之規定，涉及考試之專業判斷者，應給予適度之尊重，始符憲法 五權分治彼此相維之精神。 依醫師法第一條規定，中華民國人民經醫師考試及格並依該法 領有醫師證書者，得充醫師。又依專門職業及技術人員考試法第 二條規定，該法所稱專門職業人員，係指依法規應經考試及格領 有證書始能執業之人員。是立法者將中醫師列為專門職業人員， 3 其執業資格應依相關法令規定取得（本院釋字第五四七號解釋參 照）。專門職業及技術人員考試法第十五條規定：「專門職業及 技術人員各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之（ 第一項）。前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考 資格、應試科目（第二項）。」第十九條規定：「專門職業及技 術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總 成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格 （第一項）。前項及格方式，由考選部報請考試院定之（第二項 ）。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考 試院定之（第三項）。」專門職業人員考試之應試科目暨及格標 準之決定，關係人民能否取得專門職業之執業資格，對人民職業 自由及應考試權雖有限制，惟上開事項涉及考試專業之判斷，除 由立法者直接予以規定外，尚非不得由考試機關基於法律授權以 命令規定之。上開規定除規定專門職業人員考試得採「科別及格 」、「總成績滿六十分及格」及「錄取該類科全程到考人數一定 比例為及格」三種及格方式外，就各類專門職業人員考試應採之 及格方式、各種特種考試之考試規則（包括考試等級及其分類、 分科之應考資格、應試科目）、總成績計算規則等，明文授權考 試機關本其職權及專業判斷訂定發布補充規定。考其立法意旨， 即在賦予考試機關依其專業針對各該專門職業人員考試之需要， 決定適合之及格方式暨及格標準，以達鑑別應考人是否已具專門 職業人員執業所需之知識及能力之目的。考試院依據上開法律規 定之授權，於中華民國九十年七月二十三日修正發布之專門職業 及技術人員考試法施行細則第十五條第二項規定：「前項總成績 滿六十分及格……者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科 目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格 4 。」（九十七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二 項規定亦同）、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條 第一項規定：「……採總成績滿六十分及格……者，其應試科目 有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五十分，或特定科 目未達規定最低分數者，均不予及格；……」，及於九十年七月 二十五日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規 則第九條第三項規定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專 業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十 五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。 」（以下併稱系爭規定）就中醫師特種考試所採「總成績滿六十 分及格」之具體內容，明定尚包括應試科目不得有一科成績為零 分、專業科目平均成績不得未滿五十分及特定科目應達最低分數 之標準，尚未逾越上開法律授權範圍，與憲法第二十三條法律保 留原則尚無牴觸。 國人依賴中醫診療之患者眾多，早年因中醫正規教育尚未普及 ，考試院為甄拔適格之中醫人才以供社會所需，依據當時考試法 規定之授權，於五十一年二月二十三日發布特種考試中醫師考試 規則、同年三月二十三日發布中醫師檢覈辦法，及於五十七年四 月二日發布中醫師考試檢定考試規則，以應考人學經歷之不同定 其應考資格，分別舉辦中醫師特種考試、檢覈考試及檢定考試， 通過中醫師特種考試或檢覈考試者，始取得中醫師執業資格。嗣 因社會變遷，大學或獨立學院之中醫學教育日漸普及，立法者雖 選擇以大學或獨立學院之中醫學教育培養人才為中醫師之養成政 策，仍於醫師法第三條第三項規定，經中醫師檢定考試及格者， 得應中醫師特種考試，以保障非大學或獨立學院中醫學系畢業者 、非醫學系、科畢業而修習中醫必要課程者或非醫學系選中醫學 5 系雙主修畢業者，亦有參與考試以取得中醫師執業資格之機會， 符合憲法第十八條保障人民應考試權之意旨。考試院即依此規定 ，依應考人是否經正式中醫學教育養成，而分別舉辦中醫師高等 考試與中醫師特種考試兩類考試，並依專門職業及技術人員考試 法規定之授權，及基於專業之判斷依法定程序訂定系爭規定。其 就中醫師特種考試及格方式所為之規定，乃為鑑別應考人是否具 有取得中醫師執業資格之合理手段，與憲法第二十三條規定之比 例原則尚無牴觸，亦未違反第十五條保障人民職業自由及第十八 條保障人民應考試權之意旨。 憲法第七條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對 人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求， 其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所 採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性 而定。相關機關以應考人學經歷作為分類考試之標準，並進而採 取不同考試內容暨及格標準，雖與人民職業選擇自由之限制及應 考試權密切關聯，惟因考試方法之決定涉及考選專業判斷，如該 分類標準及所採手段與鑑別應考人知識能力之考試目的間具合理 關聯，即與平等原則無違。按立法者於專門職業及技術人員考試 法第三條規定，專門職業及技術人員考試分為高等考試、普通考 試、初等考試三等，並得為適應特殊需要而舉行相當於上開三等 之特種考試；同法第九條、第十條及第十一條所規定各該等級考 試之應考資格，係與應考人之學歷及經歷結合，第二十二條並明 定得視類科需要於錄取後施以訓練或學習，期滿成績及格者，始 發給考試及格證書。究其意旨即係認專門職業人員固應由考選機 關依法考選，考選機關所舉辦之考試亦應符合整體結果公平公正 之要求，惟無論採筆試、口試、測驗、實地考試、審查著作或發 6 明、審查知能有關學歷經歷證明等考試方法，就應考人之專業素 養鑑別度均有其侷限。且專門職業人員執業能力及倫理素養概須 藉由相當程度系統化之教育始能培養，難謂僅憑考試方式即得予 以鑑別。是為確保考試及格者之專業素養能達一定之執業程度， 立法者即於上開規定依應考人教育養成之不同，舉行不同考試， 並視需要於錄取後施以實務訓練或學習，相互接軌配套，期以形 成合理之專業人員考選制度。考試院依醫師法第三條規定及專門 職業及技術人員考試法相關規定，將中醫師執業資格考試區分為 高等考試與特種考試兩類，並因中醫師特種考試與高等考試兩類 考試應考人所接受中醫學教育及訓練養成背景、基本學養等均有 不同，為配合此一養成背景之差異，其考試規則有關及格方式、 應試科目等之規定因而有所不同；且系爭專門職業及技術人員特 種考試中醫師考試規則第九條第三項規定，就中醫師特考應考人 之專業科目中醫內科學成績必須滿五十五分，其餘專業科目均須 滿四十五分之及格要求，亦為考試主管機關依法定程序所為之專 業判斷，與鑑別中醫師特考應考人是否具有中醫師執業所需之知 識、技術與能力，有合理關聯性，並非考試主管機關之恣意選擇 。是上開考試院發布之系爭規定尚無違背憲法第七條保障人民平 等權之意旨。 綜上所述，系爭規定與憲法第二十三條法律保留原則、比例原 則及第七條平等權之保障尚無牴觸，亦無違背憲法第十五條保障 人民工作權及第十八條保障人民應考試權之意旨。 大法官會議主席 大法官 賴浩敏 大法官 蘇永欽 徐璧湖 7 林子儀 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 黃茂榮 陳 敏 葉百修 陳春生 陳新民 協 同 意 見 書 大 法 官 林 子 儀 本號解釋之多數意見係以憲法保障人民工作權及應考試權之權 利內涵為據，就九十一年度專門職業人員中醫師考試特種考試所 應適用之中華民國九十年七月二十三日修正發布之專門職業及技 術人員考試法施行細則第十五條第二項、專門職業及技術人員考 試總成績計算規則第三條第一項及九十年七月二十五日修正發布 之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規 定，要求考試及格者總成績滿六十分外，尚要求應試科目不得有 一科成績為零分、專業科目平均成績不得未滿五十分、專業科目 中醫內科學成績不得未滿五十五分及其餘專業科目不得有未滿四 十五分者（以下併稱系爭規定），是否符合法律保留原則、比例 原則及平等權保障，進行審查。多數意見基於憲法設置考試院賦 予獨立行使考試權之意旨，認考試方法涉及考試專業判斷之決定 者，其他權力機關應予適度之尊重，故於上開審查即採取寬鬆審 8 查標準，而認系爭規定尚符合法律保留原則、比例原則及平等權 保障，並未牴觸憲法第十五條保障人民工作權及第十八條保障人 民應考試權之意旨。 本席贊同多數意見上開結論，惟就獲致結論之部分理由，認尚 有補充之必要，爰提協同意見如下。 一、立法者將特定職業列為專 門職業，係對人民選擇職業自由 之主觀條件限制，仍須符合憲法第二十三條規定之比例原 則。 按系爭規定之規範效果，在於要求應考人應符合一定之 考試成績，始為中醫師特種考試及格者，進而取得中醫師 之執業資格。因此，系爭規定涉及人民選擇從事中醫師職 業自由之限制。而人民之職業與公共福祉有密切關係，故 相關機關非不得以法律或法律明確授權之命令加以限制， 惟其限制應符合憲法第二十三條之規定意旨。就職業自由 限制是否合憲之具體審查方法，本院解釋向依限制內容之 差異而分採不同之審查標準（本院釋字第五八四號、第六 四九號解釋參照）。 查憲法第八十六條第二款明定，專門職業人員之執業資 格應依法考選之。依此一憲法規定，人民選擇從事專門職 業之自由即受有限制，亦即特定職業一旦經立法者以法律 規定為專門職業後，人民欲從事是項職業者，即須經考試 院依法考選以取得執業資格。故立法者認定特定職業為專 門職業者，即屬對人民選擇從事該項職業之主觀條件之限 制，（註一）亦即要求從事該項職業之個人應具備一定之專業 能力或資格，且該等能力或資格，例如知識、學位、體能 等，可經由訓練培養而獲得者。就此，本席認為，何種職 9 業屬專門職業，固應尊重立法者之判斷，然立法者認定何 種職業屬專門職業，既屬對人民職業選擇自由之限制，仍 須符合憲法第二十三條比例原則之要求。故就立法者將特 定職業認定為專門職業是否合憲之審查，除其立法目的所 欲追求之利益須屬重要之公共利益外，將該職業規定為必 須通過考選取得執業資格之專門職業，該手段與目的之達 成間亦須具有實質關聯，始符合憲法第二十三條之比例原 則，並與憲法第十五條保障人民工作權之意旨無違。（註二） 二、本號解釋對立法者將中醫 師列為專門職業人員，是否符合 憲法比例原則及保障人民職業自由之意旨，並未深究。 依醫師法第一條規定，中華民國人民經醫師考試及格並 依該法領有醫師證書者，得充醫師；以及專門職業及技術 人員考試法第二條則規定，該法所稱專門職業及技術人員 ，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員。是 立法者將醫師列為應經考試取得資格始得執業之專門職業 人員，而從醫師法第三條規定觀之，中醫師亦為醫師法規 定之醫師，而屬應經考試取得資格始得執業之專門職業人 員。 系爭規定所涉及者為取得中醫師執業資格之中醫師特種 考試之及格標準，立法者將中醫師認定為專門職業，使人 民從事中醫師之執業資格須依法考選取得，而適用系爭規 定，故中醫師是否屬專門職業人員，誠為本案審查應先解 決之先決問題。惟就特定職業是否為專門職業之判斷，目 前並無明確之界定標準，本號解釋多數意見亦未能形成共 識，且由於立法者將中醫師列為專門職業是否合憲之問題 ，亦非聲請者所爭執並請求解釋之客體，故本號解釋即未 10 就該問題加以論究，而係依循本院釋字第五四七號解釋就 中醫師屬憲法第八十六條第二款規定之專門職業人員所為 之解釋，並以之為本號解釋之前提。就此，本席略作以下 之補充。 專門職業既屬憲法第八十六條第二款所規定之一種特殊 職業範疇，而對於立法者將特定職業規定為專門職業，仍 應受司法合憲審查，則就何種職業屬於憲法所規定之專門 職業，即應有合適之界定標準，以為審查之基礎。本院於 釋字第四五三號解釋即曾嘗試予以定義，謂：「憲法第八十 六條第二款所稱之專門職業及技術人員，係指具備經由現 代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，而其所從 事之業務，與公共利益或人民之生命、身體、財產等權利 有密切關係者而言。」且不論該定義是否妥適，惟因能符 合所列要件之職業甚廣，該定義即難作為審查之基準。其 後，本院於釋字第五四七號解釋，針對醫師屬於憲法所規 定之專門職業人員，有如下之論述：「醫師從事醫療行為， 不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益， 自須具備專門之醫學知識與技能」。該解釋認醫師屬專門職 業人員，固符合一般常理，惟若分析其所以肯認立法者將 醫師規定為專門職業人員之審查標準，其所列之要件，並 不適合用於判斷醫療行為以外之職業行為是否屬於專門職 業。本席認為何種職業屬於憲法第八十六條第二款規定之 專門職業，很難予以抽象概括之界定，毋寧應循本院釋字 第五四七號解釋之例，就個案予以認定，較為妥適。 （註三） 蓋立法者將特定職業規定為專門職業，並非僅規定某職業 屬應經考選取得執業資格之專門職業，而係對該職業之整 11 套規範，釋憲機關即能就該法律整體觀察，歸納立法者所 以將該職業規定為專門職業之理由，而為具體之審查判斷 。惟若如此，醫師或中醫師之所以應屬憲法第八十六條第 二款規定之專門職業人員，即應較「醫師從事醫療行為， 不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益， 自須具備專門之醫學知識與技能」之理由，有更詳細之理 由論述為妥。（註四） 三、立法者將中醫師列為應經 依法考選取得資格始得執業之專 門職業人員，其考選方法應符合憲法第十八條保障人民應 考試權之意旨。 立法者將中醫師列為憲法第八十六條第二款規定之 應經 依法考選取得資格始得執業之 專門職業人員，則人民參加 考試以取得專門職業執業資格之權利，即應受保障，以符 憲法保障人民工作權之意旨；而此一內涵適為我國憲法第 十八條應考試權所應包含。應考試權作為憲法所保障之人 民基本權利之一，雖為我國憲法所獨有，然其作為基本權 利所具備之功能與作用，不應被忽視。考試之目的既在選 取人才、鑑別專業能力，則本席贊同多數意見，就憲法第 十八條保障人民應考試權之內涵，應側重於程序性基本權 之性質與功能，除保障人民有參與考試機會之平等外，亦 要求國家設置考試制度之考試程序應合理正當，各該考試 規則之設定，應與該項考試目的間具有合理關聯，以維持 考試之客觀與公平，確保整體考試結果之公正。（註五） 惟尚須補充說明者，國家為達成設置考試制度之目的， 非不得以法律或法律明確授權之命令，就應考資格或其他 要件、考試方法與及格標準等，於符合憲法第二十三條規 12 定之限度內，對人民應考試權為適當之限制。本席認為， 法規範對人民應考試權所為限制之合憲性如何，是否符合 憲法第二十三條規定，因其內容差異與涉及考試專業判斷 之程度高低，而容有寬嚴不同之審查標準。就有關考試所 採鑑別專業能力之考試方法，如考試科目、成績計算方式 與及格標準之設定等，因涉及考選專業之判斷，司法者應 予相當之尊重，是相關限制是否合憲，即宜採寬鬆標準審 查之。而有關應考資格之限制，涉及主觀條件之限制，例 如應具一定之學歷、經歷等資格，則宜採較為嚴格之審查 標準審查之。（註六） 四、就考試方法所為之規範， 非屬應由立法者以法律規定之絕 對國會保留事項；考試機關訂定規定之程序應符合專業、 多元參與及公開之要求，其決定並應受其他權力機關適度 之尊重。 多數意見認為，國家對於參加考試資格或考試方法之規 定，性質上如屬應考試權及工作權之限制者，自應符合法 律保留原則之要求；並因系爭規定所涉及者為考試方法， 為尊重考試主管機關之專業判斷，以寬鬆標準審查之，而 認為系爭規定尚未違反法律保留原則。該項結論固值贊同 ，惟本席認為該問題有必要從立法權與考試權對該問題所 涉事項有如何之權限，進一步分析討論。 查考試權本屬實質意義行政權之範疇，然我國憲法將之 與行政權分離，於增修條文第六條特別明定考試院為國家 最高考試機關，掌理考試事項，並規定由總統提名、經立 法院同意後任命之考試委員以合議制方式獨立行使該項憲 法所賦予之權力，旨在建立公平公正之考試制度。誠如多 13 數意見所言，有關考試事項涉及考試專業判斷者，即應予 考試院決定之空間，對其所為之決定，其他權力機關亦應 予以適當之尊重，如此方符五權分立平等相維之精神。 系爭規定係在規範中醫師特種考試之及格標準，與應考 人能否取得中醫師執業資格關係密切，對人民之工作權及 應考試權有一定程度之影響。然專門職業人員考試之及格 標準，究其事務本質，並非屬必須由立法者以法律規定之 絕對國會保留事項；且及格與否之標準，已涉應試及格者 是否具有專門職業執業所需之專業素養之判斷，應屬憲法 設考試院所賦予之職責，並為考試權專業判斷之核心領域 ，故如立法者對該等事項未為法律規定或授權考試主管機 關以命令補充規定時，考試院非不得本其職權訂定相關規 範補充之，否則即難順利辦理考試。是就考試方法如應考 科目、及格標準、評分標準等，立法者如以法律規定者， 其規範應以框架性規定為宜，以給予考試主管機關專業判 斷之空間，如此方符憲法設考試院，賦予獨立行使考試權 之意旨。惟如立法者就該等事項已以法律予以規定，考試 機關之規定仍不能與之牴觸。（註七） 惟尚須強調者，考試機關本其職權所為規範，固宜以寬 鬆之審查標準審查是否符合法律保留原則之要求，然其規 範之決定與形成，程序上應符合專業、多元參與及透明公 開之要求，其規範之實質內容亦仍應受憲法有關比例原則 、平等權保障之檢驗。 五、系爭規定並未逾越專門職 業及技術人員考試法第十五條及 第十九條之授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚 無牴觸。 14 承上述，立法者於專門職業及技術人員考試法第十九條 第一項明定，專門職業人員考試按其等級或類科之不同， 得採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」與「按全程到 考人數一定比例為及格」三種及格方式之一；立法者並於 同條第二項、第三項規定授權考試機關訂定有關及格方式 及考試總成績計算規則之具體內容規範。同法第十五條則 明定，專門職業人員各種特種考試之考試規則，包括考試 等級及其分類、分科之應考資格、應試科目等，亦均由考 試機關具體規定之。是依上開第十九條第二項、第三項及 第十五條規定觀之，第十九條第一項規定應屬立法者對專 門職業人員考試之及格方式所為之框架性規範；上開授權 規定之立法意旨，係為賦予考試機關依其專業判斷，針對 各該專門職業人員養成背景特性及考試之需要，就鑑別該 項考試應考人之專業素養之及格方式暨及格標準，作進一 步規範之空間。因此，考試機關即基此授權，就應試科目 之成績，應達如何之標準始納入「總成績」計算之具體內 涵加以規定。考試院就中醫師特種考試所發布之系爭規定 ，明定如應試科目有一科為零分、專業科目平均成績未滿 五十分、專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專 業科目有一科成績未滿四十五分者，不予及格，即係規定 未達最低標準之科目成績，不予計入總成績。此為考試主 管機關基於法律之授權，所為專業判斷，並未逾越專門職 業及技術人員考試法第十五條及第十九條之授權範圍，是 系爭規定與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴觸。 六、相關機關就中醫師考選制 度之設計，除應保障人民應考試 權外，並應使中醫學發展兼顧傳統中醫師之養成特性，並 15 建立適當制度以肯定並鼓勵具有特殊中醫知識能力者之知 識與經驗之傳承。 國人依賴中醫診療之傳統由來已久，惟為使中醫提供之 醫療服務能符合國人之期待，與一般醫學之診療品質並駕 齊驅，中醫之發展應以符合現代醫學之科學方法，將中醫 知識予以整理歸納，使成具系統化之中醫學；並透過中醫 學教學研究、考試、職業管理之整體規範建構及執行，以 落實上開理想，俾使中醫學更為蓬勃發展。我國晚近中醫 學之發展，相關機關於學校正規教育進行中醫學課程改革 ，並使學校教育與中醫師證照考試密切配合，形成教考合 一，（註八）亦係本於上開理想所形成之具體政策。惟於學校 正規養成教育建制並普及前，傳統中醫學多係以師徒傳承 作為培養人才之方法。故本席贊同多數意見基於中醫學人 才養成之歷史背景及政策選擇結果，而認立法者明文規定 中醫師考試分為高等考試及特種考試二類，使不同學歷背 景之應考人皆有參加考試以取得執業資格之管道，符合憲 法第十八條保障人民應考試權之意旨。然目前相關機關所 設特種考試之管道，仍係一般性之設計，未必能顧及無一 定學歷但具有特殊中醫知識能力者於選考上之特殊需求， 是就此類人才專業素養之鑑別，或許尚存在其他較考試制 度更為適當之方法。相關機關如認該類人才有助於中醫學 之發展及延續，即應設計適當之制度，肯認其中醫學知識 能力，並鼓勵其以適當之方法傳授其知識能力，使該類人 才所具之知識經驗得獲傳承。（註九）惟該類特殊人才考選制 度之設計，非釋憲者所能越俎代庖，仍有賴相關機關政策 決定，並徵詢專業意見妥善規劃。 16 註一：相同見解亦可參見例如李建良，〈專門職業人員之依法考選與記 帳士之執業資格：釋字第六五五號解釋〉 ，《臺灣本土法學雜誌 》第 124 期，2009 年 3 月 15 日，頁 194。 註二：又本席認為，證照制度之建立，與特定職業是否應規定為專門 職業，並非必然等同。按職業證照管制之功能與意義，於自由 經濟市場中，容有不同類型，其管理目的、證照所表彰之專業 品質及可能發生的紛爭責任界定上，均有不同。就特定職業規 定為應取證照始得執業者，並非必然即屬應依憲法第八十六條 第二款規定，應經依法考選取得執業資格之專門職業。是就立 法者將特定職業列為專門職業是否合憲之審查，尚須考量該項 職業之種類性質、立法所擬採取之管理方法等因素，始能判斷 。請參見本席於本院釋字第六五五號解釋所提部分協同意見書 ；並請參見朱敬一、李念祖， 《基本人權》，2003 年初版，頁 311-312。 註三：亦有學者嘗試對專門職業建立較為明確之定義，如董保城教授 曾提出專門職業應具備之五項要件： 1.特殊學識或技能之培養 過程必須是從獨立學院以上獲取學士學位； 2.具執業資格者對 他人具有排他性與壟斷性； 3.執行業務具高度自主性、獨立性 與自律性；4.符合重要公益與迫切性之比例原則； 5.紛爭責任鑑 定高度困難。參見氏著，〈從大法官釋字第六五五號解釋論憲法 第八六條專門職業資格專業證照之建構〉 ，《月旦法學雜誌》第 172 期，2009 年 9 月，頁 280-283。李建良教授亦曾對於何謂專 門職業提出批判性的思考，參見註一文。 此外，考試院於 1998 年曾歸納專門職業之要件為： 1.該項職 業須具備相當專業知識，此等之事並應有正規教育加以培養； 2.取得該項職業執業資格應以考試為之； 3.訂有職業管理法規； 17 4.應成立專業性學會或公會。參見考選部編印，《職業主管機關 辦理涉及專門職業及技術人 員執業資格考試案專輯》，1998 年 11 月，頁 9。考試院依據上開研究，於 2010 年 10 月間提案修 正專門職業及技術人員考試法，即於該草案第 2 條嘗試定義該 法所稱之專門職業人員，係指「具備經由現代教育或訓練之培 養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事之業務，與公共利益 或人民之生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律 規定應經考試及格領有證書」者，期能具體化專門職業人員之 定義內涵，俾資明確規範；同條第 2 項並增訂有關專門職業人 員考試種類之認定基準、認定程序、認定成員組成等事項，授 權考試主管機關訂定之依據。參見立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係文書，院總第 1339 號、政府提案第 12324 號， 考試院函請審議「專門職業及技術人員考試法修正草案」案。 註四：「中醫師」是否為專門職業人員，應就各種相關之醫療行為分別 加以觀察，判斷是否應將該醫療行為規定為專門職業，而不能 僅以「中醫師」此一抽象之概念作為判斷之對象。 註五：相關討論可參見例如董保城，〈應考試權與實質正當程序之保障 ：釋字第 319 號解釋再省思〉，《國家菁英季刊》第 1 卷第 2 期 ，2005 年 6 月，頁 146-150；蕭文生、謝文明，〈應考試權之價 值與保障〉，《國家菁英季刊》第 4 卷第 1 期，2008 年 3 月，頁 51-52；宋健弘，〈考試評分之判斷餘地〉，《成大法學》第 14 期 ，2007 年 12 月，頁 173-177。 註六：以審查涉及限制人民應考試權之法規範是否符合憲法第二十三 條規定之比例原則為例，如採寬鬆審查標準審查，則如該限制 之目的所追求的利益為公共利益，其限制之手段確有助於達成 該目的者，即應認屬符合比例原則。至採較嚴格之審查標準（ 18 中度審查標準）審查，則須限制之目的係為重要之公共利益， 而限制之手段與目的之達成具有實質關聯性，方能認屬符合比 例原則。 註七：關於立法者就考試方法等屬於考試專業判斷領域事項以法律予 以規定，例如以法律規定應試科目等，本席目前仍採取立法優 位原則，而認考試院不宜牴觸法律規定。但該觀點，並非沒有 討論的餘地。 註八：有關我國中醫教育及中醫發展之歷史經過，可參見高尚德， 〈國 內中醫教育與中醫師證照考試之發展及未來改革方向〉 ，《國家 菁英季刊》第 3 卷第 1 期，2007 年 3 月，頁 87-102。 註九：文化資產保存法第 87 條、第 89 條及依行政院該法授權訂定之 「文化資產保存技術保存傳習及人才養成輔助辦法」第 5 條、 第 8 條規定足資參照。 協 同 意 見 書 大 法 官 蘇 永 欽 本號解釋認定三件法規命令有關考試及格的各規定，對人民工 作權及應考試權的限制，可通過憲法第二十三條法律保留原則、 比例原則及第七條平等權的檢驗，從而並未牴觸憲法第十五條保 障工作權及第十八條保障應考試權的意旨，本席完全贊同。其中 基於憲法第八十六條的規定，以應考試權連結工作權的詮釋，使 應考試權同時為主動地位的服公職權及消極地位的工作權的工具 性基本權，為過去所未見，尤值稱道。 與落實國民主權的主動地位無關，為什麼投入專門職業也要經 過考試院掌理的考試，而需要應考試權來保障？這雖然是憲法本 身對工作權所設的限制，從而無須再以法律保留、比例原則與平 等權來檢驗，但此時「是否」專門職業或技術人員的認定，即關 19 係到是否要通過考試院所舉辦的考試，才能進入該職業市場，此 一認定不僅影響到人民對職業的選擇，且因非專門職業或技術人 員的營業，並非不能受國家的管制，包括以某種證照考試作為進 入職場的管制，只是此時即屬行政院相關部會的權責，而非考試 院主管，因此是否專門職業或技術人員的認定，同時還涉及分權 的問題，自然不能沒有一定的標準。就此過去本院的解釋從來沒 有嘗試作較為完整的釐清，相關立法中，專門職業及技術人員考 試法第二條僅作了一個以問答問的定義，所得稅法第十一條第一 項則是用「以技藝自力營生者」來簡單概括向來與專門職業、技 術人員相當的所謂「執行業務」概念。使得此一同時影響工作權 與機關分權的概念如何涵攝的憲法問題，仍然處於含混狀態，本 解釋涉及的人民應中醫師特考所受限制，究竟有無違反憲法的保 障，即不能說已經得到完整的回答。 這恐怕必須回到憲法第八十六條去問：專門職業、技術人員必 須通過考試院舉辦的考試，其正當性為何？掌握了憲法上的理由 ，才好審查立法者的歸類是否恣意。專門職業一般又稱自由業， 可溯源於法文的 profession libérale，英文轉譯為 liberal profession ，德文則是 freier Beruf ，但國際勞工組織有意「去階級化」，而 把此一傳統概念統譯為 professional service ，反而最接近我國憲 法和所得稅法所稱的「專門職業」、「執行業務」，在我國早已形 成以「師」稱謂以與一般營業區隔的傳統，如醫師、律師、建築 師、會計師、技師、營養師等。歐盟在其相關指令（The Directive on Recognition of Professiona l Qualifications, 2005/36/EC ）中，給 自由業下的定義是：「基於相關職業素養，盡其專屬一身的、負 責而獨立的能事，為客戶及公眾的利益，提供其智能及理念上的 服務」（Liberal professions are thos e practised on the basis of 20 relevant professional qualifications in a personal, responsible and professionally independent capacity by those providi ng intellectual and conceptual services in the interest of the client and the public. ） 德國所得稅法第十八條的定義大抵類此。 換言之，專門職業至少有五個環環相扣的特徵，可與一般營業 區隔：1、技術性：需要長期累積並系統化保存及傳承的特別技 能；2、公益性：所提供服務有高度的外部效益； 3、理想性：傳 統上此類職業尚有實現特定社會理想的目的，抱著某種人文的關 懷，營利反而非其主要目的； 4、一身專屬的不可替代性，強調 親力親為並對其服務親負其責； 5、高度自律性，其職業內容原 則上不受國家干預。從這些特徵也可找到憲法對其作特別處理的 正當理由。比如正因其高度技術性，使其服務品質的優劣非一般 消費者依生活經驗所能判斷，故有賴於國家以考試作進入市場的 管制。此一「市場失靈」的理由也存在於第二個特徵，其外部效 益的另一面即是不當服務的高度外部成本，同樣非一般交易所能 內化。至於非營利性的強調，則使一般針對營利事業所設的管制 規定，對其並非當然合用，比如競爭法的管制。其一身專屬性又 使得在組織上，必須要求僅得組成不得免除個人責任的合夥，而 不得公司化。最後是其自律性，又可以合理化國家對其作「業必 歸會」的高度強制，而不致違反結社自由（以入會為營業的「合 法性」要件，而非如一般營業傾向訓示性的業必歸會），唯有高 度的公會自律，才可以合理化國家只對其職業內容作低度的管制 （獨立）。從以上的分析可知，憲法對於移植自西方的專門職業 制度，使其進入須通過特設考試機關公開舉行的嚴格考試，是有 正當理由的，但也只有當其確實符合以上特徵時，始得合理定性 為專門職業。恣意的定性，可能同時違反憲法保障人權和分權制 21 衡的意旨。 但前述有關專門職業的論述，並不能完全適用於所謂的技術人 員上。我國憲法第八十六條第二款在專門職業外，另把技術人員 也一併納入，法制上即在各種「師」以外，對各種「士」和「人 」也規定要通過考試院舉辦的國家考試才能進入職場，此部分即 很難從源於西方的專門職業傳統找到正當理由，究其性質實與一 般營業難以區別，本席以為，在憲法囫圇吞棗的把兩者一併納入 國家考試的情形下，有關技術人員的定性不妨放寬─就是技術性 較高的營業─，而對其應考試權和職業內容的限制，則在比例原 則的檢驗上可要求通過與一般營業一樣的三階檢驗，另外從分權 的觀點看，也只能把本應由一般行政部門掌理管制的營業，例外 的在「入場」上改由考試院掌理（不啻憲法上的「委託」），因此 在考試內容與方法上，考試院似乎也應尊重行政院相關部會的意 見，而在職業內容的管理上，仍應該與一般營業無二。就此大法 官在釋字第 453 號、第 655 號解釋未區分專門職業與技術人員， 且逕以記帳士為專門職業，顯然過於粗糙而有再斟酌餘地，林大 法官子儀在釋字第 655 號解釋的部分協同意見書中質疑此一定性 的妥當性，良有以也。 由上可知，有關專門職業考試規定的違憲審查，不能不把定性 的正確與否當作先決性的審查。定性的檢驗首先應重視技術性、 公益性的高度，其次是理想性、專屬性與自律性。前者屬於「市 場功能障礙」（dysfunction of market ）的經濟判斷，市場功能越 弱者，越可合理化專門職業的定性。後者則屬社會、文化的判斷 ，文化底蘊越深者，或社會信任度越高、對其「菁英」性格越有 共識者，越可合理化專門職業的定性。釋字第 547 號解釋僅以「 醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康 22 之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能」，為認定其專門 職業性質的理由，標準未免單薄，應有逐步加以補充的必要。本 案涉及的則是中醫師的定性，醫師法把中醫師納入醫師的職業， 而要求其須通過中醫師的考試，即以其為專門職業的一種，自然 也應按前述的特徵加以審查。 本席認為，以該行業在臺灣近年的發展，雖尚無法與一般（西 ）醫師並論─不論其知識的高度系統性，或其白袍的社會形象─ ，但已與民俗治療有較為明顯的區隔，應可勉強定性為一種專門 職業。因此本號解釋雖略過此一先決問題，就結論而言，並無謬 誤。 協 同 意 見 書 大 法 官 林 錫 堯 本號解釋認中華民國 90 年 7 月 23 日修正發布之專門職業及技 術人員考試法施行細則第 15 條第 2 項規定、專門職業及技術人 員考試總成績計算規則第 3 條第 1 項規定及 90 年 7 月 25 日修正 發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第 9 條第 3 項規定（以下併稱系爭規定），符合法律保留原則、比例原則、 平等原則及憲法保障人民工作權、應考試權之意旨。本文對於此 一結論敬表贊同。惟因多數意見於審查系爭規定是否符合法律保 留原則時，對是否符合法律授權明確性原則之審查，未多所著墨 ，爰提協同意見書如下： （一）法規命令是否符合法律 保留原則，其審查流程應先判斷 是否符合法律授權明確性原則之要求後，方得審查是否 逾越法律授權之範圍 本案涉及法規命令是否符合法律保留原則之審查。按 對於法律保留之事項，除因其屬於國會保留事項而必須 23 由法律自行規定者外，立法者得授權行政機關訂定法規 命令，以補充法律之不足 （註一）。然基於授權明確性原則 ，授權訂定法規命令之法律，其授權之目的、內容及範 圍必須明確（註二）。故授權明確性原則實係法律保留原則 之補充與具體化 （註三），於審查法規命令是否符合法律保 留原則時，除非立法者自始並未授權 （註四），否則不能免 於是否符合授權明確性原則之審查。如經審查後認該授 權法律符合授權明確性原則，始進一步審查法規命令是 否逾越法律授權之範圍 （註五）。如認法規命令規定內容已 逾越法律授權之範圍，且係就法律保留事項為規定，則 該逾越法律授權範圍之規定，即有違法律保留原則。 至於審查授權訂定法規命令之法律是否符合授權明確 性原則時，其審查標準之認定，倘過分侷限或機械式地 解讀法律授權之條文字句，恐無助於問題之解決，反而 有害授權明確性原則之發展，故宜視各個規範領域及所 規範之事態，斟酌授權目的、干涉程度及受規範事項之 特性等因素為判斷，其要求標準宜具有「彈性調整之能 力」（註六）。 （二）基於考試機關之特性， 授權明確性原則之審查標準宜有 所調整 考試權為憲法明文規定的國家權力之一，考試權雖具 有行政權之色彩，惟其功能尚與一般行政權有所差異， 而具有專業判斷之特性（註七）。憲法第 88 條亦彰顯考試院 在考選功能上之獨立性，自應受其他權力機關尊重。又 依憲法第 86 條規定，專門職業及技術人員執業資格，應 經考試院依法考選銓定。專技人員之考選，須視各該專 24 技人員之培育過程及後續執業特性為之，立法者對此恐 難作詳細且具體之設計，故有關考試職權行使之事項， 宜承認考試機關享有一定範圍之專業判斷空間 （註八），此 乃立法機關於制定「專門職業及技術人員考試法」時宜 有所斟酌之因素，使考試機關得以有效執行憲法所賦予 之任務。 在法律保留原則的要求下，立法者透過專門職業及技 術人員考試法第 15 條，授權考試機關訂定相關考試規則 （考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目），並 以同法第十九條授權考試機關訂定及格方式及總成績計 算規則。惟此授權除考量到考試機關之專業性外，亦涉 及立法技術之能力是否足以達到規範之目的所致。就專 門職業及技術人員考試法第 15 條（註九）及第 19 條（註十） 綜合觀察，立法者實就考試等級及其分類、分科之應考 資格、應試科目、及格方式（科別及格、總成績滿六十 分及格或錄取各類科全程到考人數一定比例）及總成績 計算規則，授權考試機關以法規命令定之（註十一）。 考試機關以法規命令加以補充相關法律之不足，係涉 及法律保留原則之問題。有鑑於考試機關之上述特性， 立法者於此之規範密度應為適度之降低（僅作原則性規 定），而授權考試機關有較大的形成空間。同時，違憲審 查機關就此種法律授權是否符合授權明確性原則之判斷 ，亦應採取較為寬鬆之審查標準（註十二），且應由法律整體 觀察立法者之授權意旨。 （三）從專門職業及技術人員考試法第 19 條文義及相關法規修 正沿革觀察，該法第 19 條及格方式之規定係屬類型規定 25 而非具體標準規定 從專門職業及技術人員考試法第 19 條之文義觀察，若 認為該條第 1 項為「具體之及格標準」而非「及格之類 型規定」，則將減低立法者於該條第 3 項授權考試機關訂 定總成績計算規則之意旨，使考試機關之專業功能受到 限制。法規之解釋，除文義解釋外，尚須配合體系解釋 、目的解釋及歷史解釋而為一整體觀察。倘單就文義解 讀該條之規範，第 3 項之文義亦應納入，而不宜切割或 囿於單一規定，如此恐有以文害義之虞。縱僅選擇文義 解釋作該條之唯一解釋方法，恐仍須面對在科別及格及 以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格之類型中， 多少科別之及格始符合科別及格之要求？到考人數一定 比例為多少方符該類型之要求？等問題。專門職業及技 術人員考試法作為專技人員考試相關規定之母法，各種 專技人員的考試事項，縱涉及相同科目，惟各專技人員 之需求仍屬有別，而在總成績之計算、配分或成績設限 自應側重所需而有所調整。故如將總成績滿六十分及格 解釋為具體標準，恐有限縮考試權之虞，且使相關專技 人員之考選產生困擾。此皆突顯出該條立法者實有意授 權考試機關依其專業判斷選擇考試及格方式並加以具體 化（註十三）。 再者，從相關規則之立法沿革觀察，在增訂修正公布 （88 年 12 月 29 日）專門職業及技術人員考試法第 19 條 之前，考試院早於 75 年 11 月 7 日依職權訂定發布之專 門職業及技術人員考試總成績計算規則第 3 條規定，專 業科目成績平均不滿五十分者，不予及格 （註十四）；76 年 26 12 月 11 日訂定發布之專門職業及技術人員特種考試中醫 師考試規則第 5 條亦規定，內科學成績不滿五十五分、 專業科目有一科成績不滿四十五分者，縱總成績達六十 分之及格標準，仍不予及格（註十五）。故綜合考試院依職權 於 75 年 5 月 2 日訂定發布之施行細則第 3 條（註十六）、第 9 條（註十七） 及上開兩規則規定，於專門職業及技術人員 考試法第 19 條增訂前，實已對於「總成績滿六十分」之 具體標準有所規定，立法者增訂專門職業及技術人員考 試法第 19 條實係整合各既有之規定而歸納為三種及格類 型，以資彈性運用（註十八）。換言之，從相關法規之修正沿 革來看，立法者並無意自行規定具體的及格標準，而係 將上開兩規則與專門職業及技術人員考試法施行細則中 之具體及格標準歸納於「總成績滿六十分及格」之及格 類型中，並透過授權訂定法規命令之方式，使既有之規 則提昇為法規命令，以符合法律保留原則之要求。 （四）結語 綜上所述，法規命令是否符合法律保留原則之審查， 經常不能免於授權之法律是否符合授權明確性原則之審 查。而關於專門職業及技術人員考試法第 15 條及第 19 條是否符合授權明確性原則之審查，基於考試機關之特 性，承認其有一定範圍之專業判斷空間，因而採取較為 寬鬆之審查標準。又基於該法第 19 條及格方式規定係屬 類型規定而非具體標準規定，旨在使考試機關有較大的 形成空間，得以有效執行憲法所賦予之任務，故應可認 其已符合授權明確性原則之要求。 27 註一：參酌本院先前所為之解釋，如釋字第 443 號、第 564 號、第 565 號、第 570 號及第 676 號解釋等，皆於解釋理由書中述及。 註二：至於是否符合授權明確性原則之判斷標準為何，則係另一問題。 註三：Bruno Schmidt-Bleibt reu/Franz Klein,GG（2004）,Art.80 Rn.44。 註四：倘立法者自始並未授權行政機關以法規命令補充法律之不足， 行政機關在無法律授權下，就法律保留事項所為之規定，即有 違法律保留原則。 註五：系爭規定是否逾越法律授權範圍之問題，解釋理由書已有說明 ，不在本文討論之列。 註六：詳見司法院釋字第 680 號解釋不同意見書。 註七：考試權之運作，就考試相關事項訂定考試法規、決定各項考試 應考資格、應試科目、考試方式、及格方式與及格標準等，均 涉考試機關之專業判斷。 註八：可參酌先前釋字第 155 號、第 341 號及第 547 號解釋。 註九：專門職業及技術人員考試法第 15 條：「專門職業及技術人員各 種特種考試之考試規則，由考選部報請 考試院定之（第一項）。 前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應 試科目（第二項）。」 註十：專門職業及技術人員考試法第 19 條：「專門職業及技術人員考 試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿 六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格（第 一項）。前項及格方式，由考選部報請考試院定之（第二項） 。 專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試 院定之（第三項）。」 註十一：若細究專門職業及技術人員考試法第 15 條之規範及授權內容 ，應僅有各種特種考試之考試規則（含 考試等級及其分類、 28 分科之應考資格、應試科目）。至於及格之方式及總成績之計 算，授權之條文應為同法第 19 條。然專門職業及技術人員特 種考試中醫師考試規則對筆試總成績之 計算所為之規定，似 有授權母法錯置之情形。惟依專門職業 及技術人員考試法第 15 條之授權，考試機關自得訂定各種專技人員特種考試之考 試規則，而及格方式與總成績之計算規則，則有同法第 19 條 之授權（而有專門職業及技術人員考試 總成績計算規則之訂 定）。但第 19 條之授權，亦僅屬於「整體性」、「原則性」的 總成績計算規則，至於各種專技人員之 特種考試應為如何具 體之及格方式或成績之計算，仍係由考 試機關基於其專業性 考量而於相關考試規則中加以具體化。 換言之，專門職業及 技術人員考試法第 15 條之授權，仍得成為專門職業及技術人 員特種考試中醫師考試規則中對於及格 與總成績計算之授權 依據。雖就授權之依據可透過解釋而排 除授權錯置之疑慮， 惟考量到整體法適用上之妥適，並求授 權規定一目了然，專 門職業及技術人員考試法第 15 條、第 19 條仍有修法之空間 。目前考試院已向立法院提出「專門職 業及技術人員考試法 修正草案」（詳見立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係 文書，院總第1339號，政府提案第12324號，頁政 46以下）。 註十二：雖採寬鬆之審查標準，惟授權明確性之要求若涉及對於人民 之基本權有重大影響，自應具有一定之 要求。授權明確性之 要求在本案中因考試權之專業性考量， 如何與人民之基本權 調和，本文以為若授權明確性能透過修 法而更加明確，自有 助於避免人民有所誤解或產生疑慮，而 於授權明確性之要求 上排除其他不明確之懷疑。 註十三：此具體化之方法，即透過考試機關以法規命令加以補充。 29 註十四：75 年 11 月 7 日訂定發布第 3 條第 2 項：「筆試科目有一科成 績為零分或專業科目平均不滿五十分者 ，均不及格。」其後 於 83年 7月 4日修正發布之第3條第 2項，亦為相同之規定。 註十五：76 年 12 月 11日訂定發布第 5 條：「本考試以總成績滿六十分 為及格；總成績之計算，以普通科目平 均成績占百分之二十 ，專業科目平均成績占百分之八十。但 有左列情形之一者， 縱總成績達及格標準，仍不予及格：一 、國文成績不滿五十 分者。二、內科學成績不滿五十五分者 。三、專業科目有一 科成績不滿四十五分者。四、專業科目 平均成績不滿五十五 分者。」 註十六：第 3 條：「依本法第二條舉行之各種特種考試，其考試規則另 定之。」 註十七：第 9 條：「各種考試除另有規定者外，以考試總成績滿六十分 為及格（第一項）。前項及格標準如認有變更之必要時，應經 典（主）試委員會決議之（第二項）。考試總成績計算規則另 定之（第三項）。」 註十八：該條於中華民國 88 年 12 月 29 日增訂修正公布時，其立法理 由說明二：「目前部分專技人員特考採平均（六十分）及格制 ，而專技人員高普考則採Ｔ標準分數常 態分配理論，按各類 科全程到考人數百分之十六決定錄取， 擬均予以法制化。另 增加科別及格制，以擴大改進考試方式 技術，提昇專技人員 執業水準。」立法院公報，第 88 卷第 54 期，院會紀錄，頁 135-136、166。 30 部分不同意見書 大法官 李震山 許玉秀 陳春生 針對本件解釋有關憲法「法律保留」原則審查部分，本席等有 不能已於言者，爰提部分不同意見書。 壹、「文字詮釋」異化為「文字魔術」－穿梭於法律授權與未授 權之巧門間 專門職業及技術人員考試法（下稱專技考試法）第十九 條第一項揭示三項考試及格方式，其中之一的「總成績滿 六十分及格」，究何所指，有待闡釋。依同條第三項規定， 授權由考選部報請考試院訂定之「專門職業及技術人員考 試總成績計算規則」第四條第一項及第二項將之具體化為 ：「普通科目成績加專業科目成績合併計算之。」 「前項普 通科目成績以每科成績乘以百分之十後之總和計算之；專 業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘 百分比計算之」。據此核算出之總成績若滿六十分，應屬母 法上之「及格」而「應予錄取」。事實卻不然，仍有不予錄 取之可能。因為行政命令在「及格方式」與「應否錄取」 之間，繼續行使詮釋權，乃另開巧門並設有應跨越之及格 門檻。 首先，須依專技考試法第二十六條概括授權所訂定之施 行細則現行條文第十條第二項的一般規定，以及上開總成 績計算規則第三條的特別規定，縱然總成績滿六十分者，「 若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十 分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。缺考之 科目，以零分計算。」「前項特定科目之認定及最低分數之 31 設定，依考試類別或類科之需要，由各該考試規則定之。 」溢出的多項標準中，夾帶著不甚明確的「特定科目未達 規定最低分數」，究何所指，又必須賡續詮釋。循上開總成 績計算規則所輾轉指明之「由各該考試規則定之」，即指依 專技考試法第十五條第一項授權，仍由考選部報請考試院 訂定之「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」（ 下稱考試規則）第九條第三項，得到的答案有二： 1.專業科 目中醫內科學成績未滿五十五分者不予錄取。 2.其餘六科專 業科目有一科成績未滿四十五分者，不予錄取。 當答案水落石出之後，吾人再回頭審視授權該考試規則 得訂定之內容；亦即專技考試法第十五條第二項，赫然發 現其規定為：「前項考試規則應包括考試等級及其分類、分 科之應考資格、應試科目。」顯示母法之授權內容與範圍 ，既未涉及「總成績計算」，亦未指涉「及格之標準」。「特 定科目最低分數設定」之授權，僅出現在上開總成績計算 規則第三條第二項規定。此與本件解釋所稱：「就中醫師特 種考試所採『總成績滿六十分及格』之具體內容，明定尚 包括……特定科目應達最低分數之標準，尚未逾越上開法 律授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴觸。 」有相當落差。原來，前述所稱的「明定」，指的是迂迴由 命令在法律並未授權或未明確授權下本於職權所明定。無 怪乎，經另闢蹊徑所為的「文字詮釋」會異化為「文字魔 術」，而該「魔術盒」中還可能會變出其他號稱「經考試權 專業判斷」之及格標準，且不知將伊於胡底！ 考試權透過專技考試法中十餘處的「由考試院定之」 、「 由考選部定之」、以及「由考選部報請考試院定之」等的特 32 別授權，加上施行細則的概括授權，彼此交叉援引，高授 權密度下，迂迴曲折蔓藤叢生，形成綿密的規範網絡。 （註一 ）其除意在突顯獨立專業複雜的性質外，主要應是在正當化 並宣示其「話語詮釋權」。依法律授權得訂定命令者，就法 律文字固取得詮釋權，但應儘可能在文義範圍內，將抽象 、概括、開放且不確定的法律文字，朝向具體、確定方向 為合理的詮釋。並非如本件系爭規定之內容，將原本甚為 明確之法律文字，朝概括、不確定且開放的方向延伸，甚 至將未經授權之內容，一併夾帶作擴充性解釋，結局是「 總成績滿六十分及格」之語意，竟能遞次詮釋得到包括「 特定專業科目未滿五十五分不予錄取」之結果。遇到此類 文字魔術的司法除魅工作，最需要審查的即是「法律是否 有授權」或「法律授權是否明確」等法律保留的根本問題 ，亦係司法審查之本職。然而，該項職責卻在權力相互尊 重下，採取「司法自抑」的態度而自動弱化到幾乎棄守的 程度，豈能令人心安。 貳、「司法自抑」或「司法恣意」－未針對「子法是否逾越母法 」作實質審查 本件解釋會採從寬審查的標準，並形成「司法自抑」的 立場，主要的理由厥為「尊重考試權的獨立、專業」，其稱 ：「憲法設考試院賦予考試權，由總統提名、經立法院同意 而任命之考試委員，以合議之方式獨立行使，旨在建立公 平公正之考試制度；就專門職業人員考試而言，即在確保 相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故有關考試 資格及方法之規定，涉及考試之專業判斷者，應給予考試 主管機關適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神 33 。」憲法該項設計，固為建置獨立與專業考試權所必須， 亦係維持考試客觀公平所必要，但並非保證在憲法加持下 ，考試權之判斷必定不會產生專業偏失與恣意，且必然只 接受司法從寬審查之監督。縱然是同樣標榜獨立與專業的 司法權，亦常被提醒，司法獨立是應獨立於其他權力，並 非獨立於人民之外，因為各項權力皆源自人民。就以司法 行政之司法規則制定權為例，仍須「依法」，除當然不能牴 觸審判獨立原則外，還是要接受法律保留原則之檢證，即 「惟各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明確之 授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制」（釋字第 五三０號解釋參照）。至於是否增加法律所無之限制，並非 取決於立法對行政命令審查之情形，包括有無實質審查、 審查寬或嚴等，皆非所問。（註二）是該等命令之審查寬嚴， 主要仍應繫諸人權限制之程度，亦即釋字第四四三號解釋 理由書所稱之「規範密度」，「應視規範對象、內容或法益 本身及其所受限制之輕重」而定。 因此，依憲法第八十六條明定須「依法考選」之考試權 ，其命令訂定權，最終仍應由司法審查其命令之合憲性， 並以對人民應考試權及職業自由影響程度決定審查寬嚴之 標準，並無獨厚考試權之理。若只強調尊重獨立、專業的 憲法保護傘，而忽略同為憲法法治國原則「依法」的民主 意涵，不正視其鐘擺幅度之調控，正是專業恣意溫床形成 的有利條件。「司法獨立」與「司法民主」間之拉鋸，已提 供我們諸多怵目驚心而殷鑑未遠的素材，何況具有行政權 性質的考試權，恐應更戒慎之。 本件解釋對考試權不僅是「適當尊重」而已，實質上是 34 「非常尊重」，其稱：「專門職業人員考試之應試科目暨及 格標準之決定，關係人民能否取得專門職業之執業資格， 對人民職業自由及應考試權雖有限制，惟上開事務涉及考 試專業之判斷，除由立法者直接予以規定外，尚非不得由 考試機關基於法律授權以命令規定之。」「相關機關以應考 人學經歷作為分類考試之標準，並進而採取不同考試內容 暨及格標準，雖與人民選擇職業自由之限制及應考試權密 切關聯」。關鍵是，對人民權利限制的程度如何？是否誠如 確定終局判決所主張，系爭規定之內容概屬細節性、技術 性事項？（註三）縱然相關事項得由考試機關基於法律授權以 命令規定之，但命令是否逾越法律？命令是否增加法律所 無之限制？豈可僅以尊重考試專業為由，而未進行實質審 查？其實，考試院針對本件所爭執之規定，並非沒有問題 意識，甚且已以「依授權明確性原則」為由，將專技考試 法修正草案提請立法院審議，並明文規定「成績計算與及 格方式」等之授權依據。（註四）本件解釋卻以「尚未逾越上 開法律授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則尚無牴 觸」宣告系爭規定合憲，若立法院依考試院草案修法通過 ，不啻當頭棒喝，反而有損本院大法官之威信。如果考試 院持本件解釋為由，放棄「以人民為中心」之既定改革方 向，回到未明確授權籠統模糊狀態之原點，則誠屬不幸之 至。 作為最後把關者之大法官就該等爭議，以尊重考試權之 獨立專業定調，似乎捎給立法機關一抹強烈訊息，至少就 考試權部分，對考試院送請查照之行政命令，應可從本件 解釋獲得淡化審查的理論奧援與高度正當性基礎。縱然在 35 立法院對命令之審查，大多作成「准予備查」的結果下， 竟似產生更為寬鬆審查之可能性。 （註五）此外，我國違憲審 查，未能如德國所採之「憲法訴願」制度，得對確定終局 判決內容予以審查。（註六）復以系爭命令既已通過立法審查 程序，即表示系爭命令並未「發現有違反、變更或牴觸法 律者，或應以法律規定事項而以命令定之者」（立法院職權 行使法第六十條第二項、第六十二條第一項參照）為理由 ，主張司法應尊重具高度民主正當性之國會決定，而對之 從寬審查。看似在展現「司法自抑」的消極美德，事實上 ，在權力分立的圍牆內，已藉由國家各項權力相互體恤， 構築自我感覺良好之循環論證體系，使公權力一致對外， 進而輕易地將應考試權、職業自由受限制的人民，摒擋在 高牆外。既不能也不願對「文字魔術」除魅，復以消極之 「司法自抑」為由，形成拒人民於千里之外之司法冷漠， 此種制度設計與實踐之結果，與積極之「司法恣意」，又有 何不同？ 叁、當「人權保障」遇到「權 力分立相互制衡」時之目的與手 段關係－「法律保留」原則之重要抉擇 法律保留原則是法治國家向來的重要憲政原則，於我國 從行政權獨大的威權戒嚴體制，轉型朝向踐行憲政主義過 程中，確實配合扮演重要推手的角色，貢獻卓著。光是本 院公布解釋並宣告行政命令違反、變更或牴觸法律者，即 不勝枚舉。（註七）縱使民國八十八年一月二十五日立法院職 權行使法制定公布，將行政命令之審查列為專章（第十章 ）後，經本院解釋宣告行政命令違反法律保留原則者，仍 不計其數。（註八）然不可諱言，因政治轉型中權力板塊數度 36 位移，須隨時賦予法律保留原則合乎憲法意旨的新意涵， 例如以地方自治、大學自治、司法獨立、考試獨立，甚至 行政保留為由，挑戰國會保留，或爭取擴大命令訂定權之 空間。但不論政治如何轉型，國家權力間衝突狀況如何， 法律保留所內含之人權保障目的，本質上是不會改變的。 如果吾人認為，司法審查不斷適用法律保留原則，即有破 壞與其他權力間之和諧，或阻礙其他權力之開展，從人權 保障觀點言，誠屬誤會。此種想法不適時予以澄清，而將 法律保留原則視為過時、古板，進而擬將之束諸高閣，形 同棄置，就應驗了一句外國俗諺：「傾倒洗澡水，連同嬰兒 一併倒掉。」特別是立法院已制定「公民與政治權利國際 公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，國家與人民均 普遍意識到，尚有相當多的人權保障規定並未落實，距離 先進民主國家之人權水準仍有一段距離。此時此刻，理應 被大力借重的法律保留原則，卻遭致冷落，就人權保障觀 點而言，其後果恐是違憲審查及司法改革所不能承受之重。 本院大法官審理聲請解釋憲法案件，直接或間接均涉及 人權保障，從其內容比重可概分為三： 1.權力分立偏重事件 。2.人權保障偏重事件。 3.權力分立與人權保障交疊事件。 有關「法律保留」案件，至少涉及某項權力與立法權在規 範制定上的權力分配，而當該規範又涉及人民權利保障時 ，就可納屬第三種事件。而本件解釋，既涉及立法、考試 、司法之權力分立，又可透過各權力「相互制衡」之手段 ，達到保障人民應考試權及工作權之目的。當「權力分立 相互制衡」與「人權保障」兩原則競合時，對本席等而言 ，其手段與目的間之關係甚為清楚，前者之手段，即是為 37 後者之目的而存在。同時，就此範圍內之司法審查，不能 只顧及權力分立「相互尊重」，有意無意忽略「相互制衡」 部分，否則形同拆除通往保障人權目標之橋樑。 權力分立相互制衡原則之適用得宜，不但可協助違憲審 查權有效防免立法、行政等權恣意或濫權，尚且可矯正多 數暴力危及民主根基。在憲法保障人權之核心價值上，司 法更應挺身抗衡其他權力，否則矯正制度失靈，無法盡到 「制衡」之責，豈是憲法建置違憲審查制度之要旨？如果 司法是政治趨勢之追隨者或政策執行之維護者，違憲審查 制度存立之正當性基礎恐將動搖。 如果正視法律保留原則而詳細審查，應可從憲法第十五 條、第十八條、第八十六條，甚至增修條文第十條第五項 出發，針對專門職業之定性、服公職與非服公職者應考試 權之性質，進而提出保障人民應考試權及職業選擇自由相 應之組織、程序、制度等意見，例如參與考試權形成專業 決策之各種型式委員會，其學者、專家、委員來源，甚至 命題、審題、閱卷、試題疑義解決等組織與制度之設計， 審查是否皆符合憲法意旨所要求之公正、公平、公開正當 法律程序，以供主管機關檢討改進相關考試法規之參考， 俾攸關人民生命健康及財產安全之專技人員考試及職業， 能與人民應考試權及職業自由取得均衡。 （註九）可惜本件解 釋將手段凌駕於目的之上，甚至錯置手段與目的，不由分 說地採司法自抑之立場於先，略去法律保留原則之實質審 查，以致影響違憲審查之高度與嚴謹度。且再基於解釋整 體思考脈絡之一貫性，續作比例原則與平等原則之審查， 其可施展之空間與論述之說服力即受到相當侷限。捨本而 38 未為，豈止是令人扼腕一詞所能形容！ 肆、結語－「司法為民」是內化後之實踐，不是口號 就本件解釋，一般人民或考生甚難從母法文字中，合理 推論而得出系爭規定之內容。在此情境下，本件解釋就法 律保留原則之審查，又側重權力分立中權力相互尊重面向 ，而輕忽權力間之相互制衡，致使人權保障失所依附，「司 法為民」與「以考生權益為中心」之論調，是否會獲得人 民真心對待與信賴，恐有疑問。本席等所擔憂者，係本件 解釋「國權擺中間，人民放兩邊」之憲政價值觀偏失，若 未受正視，久而久之，大部分之考生只能無奈地接受所謂 考試權專業之判斷，甚至被馴化，遑論有能力去質疑考試 權行使之程序正當性、制度保障之周延性，以及專業恣意 之可能性，即難以共同監督並達成建立真正公平公正考試 制度之憲法意旨。末了，再以違憲審查觀點重申本席等之 立場；爭取人民信賴與尊重之內部正當性來源，其實就是 要面對人民的問題，展現憲法論證的論理能力。如果吾人 還願意奉行憲政主義，憲法仍要被稱為人民權利的保障書 ，自由民主憲政秩序中法治國原則下之法律保留原則核心 本質之人權保障，才是司法審查最必須予以尊重並付諸實 踐的部分。 註一：專門職業及技術人員考試法於民國 75 年 1 月 24 日制定公布全 文 24 條，當中授權條款有 11 項。包括第 3 條之「考試種類」、 第 4 條之「應考年齡、考試類、科及分類、分科應試科目」、第 7 條之「檢定考試規則」、第 9 條之「應考人之體格檢查」、第 13 條第 2 項之「應高考檢覈有關職務之年資及任教之年資」、 第 14 條第 2 項之「應普考檢覈有關職務之年資」、第 15 條之「 39 特考應考資格及應檢覈資格」、第 16 條之「高考及普考之分類 、分科應考資格及應檢覈資格」、第 17 條第 3 項之「檢覈辦法」 、第 21 條第 2 項之「華僑應考辦法」、第 23 條之「施行細則訂 定」。而該法歷經多次修正公布後， 99 年 1 月 27 日之現行法全 文 27 條，當中授權條款有 16 項，包括第 2 條之「考試種類」、 第 5 條第 3 項之「分試考試類科及規則」、第 6 條第 1 項之「報 名費費額」、第 6 條第 2 項之「考選業務基金收支保管及運用辦 法」、第 7 條之「實施體格檢查之標準及時間」、第 14 條第 1 項 之「高考普考初考之考試規則」、第 15 條第 1 項之「特考之考 試規則」、第 16 條第 2 項之「減免應試科目之標準及申請審議 費額」、第 19 條第 2 項之「考試及格方式」、第 19 條第 3 項之 「考試總成績計算規則」、第 21 條第 2 項之「申請複查成績辦 法」、第 22 條第 2 項之「考試及格後所施以訓練或學習之期間 、實施方式、請假、成績考核……等有關事項之辦法」 、第 22 條第 3 項之「考試及格證書式樣及費額」、第 24 條第 2 項之「 外國人應考試種類」、第 24 條第 8 項之「華僑應考試辦法」、第 26 條之「施行細則訂定」。授權比例有增無減，密度甚高。 註二：立法院職權行使法於民國 88 年 1 月 25 日制定公布全文 77 條， 第 10 章第 60 條至第 63 條規定有行政命令之審查，但眾所周知 立法院之議事及審查功能，就法律尚且不暇，遑論命令。倘立 法院職權行使法關於行政命令之審查機制發揮功能，則呈現出 來之情形，應為該機制成功擔當攔沙壩，致向本院聲請解釋之 件數明顯減少。然目前狀況，似非如此。 註三：最高行政法院認為系爭命令規定的內容是技術性、細節性，包 括決定錄取與否的專業科目最低分數要求，其稱：「有關醫師（ 含中醫師）應如何考試，涉及醫學上之專門知識，專門職業及 40 技術人員考試法及醫師法已就應考資格等重要事項予以規定， 至於細節性與技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關 發布命令為之補充。」（94 年度判字第 1541 號判決）。法院雖 然得依據法律，對各機關就其職掌所為有關法規釋示之行政命 令，表示其合法見解，甚至附理由而不予適用（釋字第 137 號 、第 216 號、第 407 號解釋參照），但最高行政法院並未成功地 把守司法控制第一道關卡。對此，僅被賦予抽象規範審查職權 的大法官，對最高行政法院判決本身及其所持見解，一貫皆以 其屬於認事用法或證據取捨為由，不予審查。於司法審判與憲 法解釋間「河水不犯井水」，甚至相互趨避、視而不見，形成「 魚幫水、水幫魚」的現象，這樣的制度設計良窳，自有待公評。 註四：參《立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係文書》，院總字 第 1339 號、政府提案第 12324 號，99 年 10 月 20 日印發，頁 政 46。考試院同年 10 月 12 日提案函請立法院審議專技考試法 修正草案，將原第 15 條第 2 項規定，修正為：「前項考試規則 應包括考試等級及其分類、分科之應考資格、應試科目、考試 方式、成績計算、及格方式、考試辦理次數、期限。」明文增 加「考試方式、成績計算、及格方式、考試辦理次數、期限」 之授權依據，並將條次變更為第 12 條第 2 項。 註五：依據統計，於立法院職權行使法制定公布後，自 88 年 2 月至 6 月立法院第 4 屆第 1 會期起算，至 99 年 1 月第 7 屆第 4 會期結 束止，送置立法院之行政命令總數共 15,870 件中（扣除立法院 內規及其他法規共 53 件），依第 60 條第 2 項交付委員會審查者 ，共有 3,516 件，占約 22.16%。而委員會審查後，依第 62 條提 報院會經議決通知原訂頒機關更正或廢止者，僅有 10 件，占付 委審查 3,516 件之約 0.28%，占總數 15,870 件之約 0.06%。參《 41 立法院統計年報》，91 年 6 月，頁 33；99 年 9 月，頁 33。又根 據文獻，付委後，未經提報院會議決通知原訂頒機關更正或廢 止之命令，多因逾審查期限，依第 61 條第 1 項前段規定：「各 委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完成之； 逾期未完成者，視為已經審查。」參吳清水，〈論兩岸協議之國 會監督：立法院設置「兩岸事務委員會」的法理與實際〉 ，《法 學新論》，第 26 期，2010 年 10 月，頁 117註 34。 註六：即如前開註三所提問題，學者專家針對是否引進德國「憲法訴 願」制度，已有甚多討論。德國聯邦憲法法院法第 90 條所規定 之「憲法訴願」（Verfassungsbeschwerde），係以個案救濟為主所 設之制度。我國大法官則係以法令抽象審查為主，據以聲請之 個案，僅能向裁判法院聲請再審或非常上訴，與「憲法訴願」 並不完全相同。固然我國大法官所公布之解釋，不乏直接針對 裁判所為者，釋字第 242 號解釋即典型之例，此外尚有部分介 於邊界之案例。但就現行制度而言，大法官仍無法直接針對裁 判是否違憲表示意見。各級法院目前於具體個案中，裁判適用 憲法之情形，有增無減。透過審級制度，促使為合乎憲法之法 律解釋，並使基本權利規定，在具體個案中發揮效力，值得贊 同。然在釋憲實務上，人民向本院聲請解釋憲法，主張裁判違 憲，甚而請求本院予以廢棄者，仍存有相當大之比例。本院多 以「法院裁判本身及其所持見解，依現行法制，並不得為違憲 審查之客體」，予以不受理決議，案件量並不在少數。因此，是 否引進「憲法訴願」制度，雖是舊調重彈，就符合人民法律感 情而言，仍應重視。本院大法官現行係以「會議」方式解釋憲 法，未來依憲法訴訟法草案之設計，則有可能更為以「法庭」 方式，審查裁判是否違憲，組織程序上有所配合，即有更高正 42 當性。至於引進「憲法訴願」，作為最終別無他途之下的選擇， 亦可能如同上訴救濟般嚴格其要件，一方面不致使人權保障產 生漏洞，一方面亦不致陳義過高而無法實踐，換言之，即有補 充性或備位性原則之適用。案件數量是否因此激增，尚有待驗 證。關於「憲法訴願」與我國制度之異同，以及是否引進與利 弊得失，可參陳英鈐，〈憲法訴願的結構性變遷－從比較法論基 本權利訴願的對象與判決拘束力〉，《憲政時代》，第 28 卷第 4 期，2003 年 4 月，頁 70 以下。吳啟賓，〈解釋權與審判權之司 法分工（上）（下）〉，《臺灣本土法學雜誌》，第 65 期，2004 年 12 月，頁 3 以下；第 66 期，2005 年 1 月，頁 5 以下。吳信華 ，〈我國憲法訴訟制度之繼受德國 －以「人民聲請釋憲」為中心 〉，《月旦法學雜誌》，第 116 期，2005 年 1 月，頁 23 以下。蘇 永欽，〈裁判憲法訴願？－德國和臺灣違憲審查制度的選擇〉，《 法令月刊》，第 58 卷第 3 期，2007 年 3 月，頁 4 以下。張志偉 ，〈人民聲請釋憲審理程序改進之 可能性－以德國「憲法訴願」 制度為參考與借鏡〉，《國立中正大學法學集刊》 ，第 26 期， 2009 年 5 月，頁 177 以下。 註七：如單以使用中央法規標準法第 3 條名稱之行政命令為對象，不 含諸多為本院宣告違憲之函釋或職權命令。由首次修憲時點起 算至立法院職權行使法制定公布止，首件為 80 年 12 月 17 日之 釋字第 289 號解釋、其次至少尚有 82 年 2 月 12 日釋字第 313 號解釋、82 年 6 月 18 日釋字第 320 號解釋、82 年 7 月 16 日釋 字第 324 號解釋、83 年 11 月 11 日釋字第 367 號解釋、84 年 5 月 26 日釋字第 380 號解釋、84 年 11月 10 日釋字第 390 號解釋 、85 年 1 月 5 日釋字第 394 號解釋、85 年 5 月 10 日釋字第 402 號解釋、85 年 11 月 8 日釋字第 415 號解釋、86 年 3 月 21 43 日釋字第 423 號解釋、86 年 12 月 26 日釋字第 443 號解釋、87 年 6 月 5 日釋字第 456 號解釋等。 註八：以同上註相同之命令為對象，自立法院職權行使法制定公布起 算迄今，首件為 88 年 1 月 29 日公布之釋字第 474 號解釋，接 續至少尚有 88 年 7 月 30 日釋字第 488 號解釋、88 年 10 月 15 日釋字第 491 號解釋、89 年 10 月 13 日釋字第 514 號解釋、89 年 10 月 26 日釋字第 515 號解釋、90 年 4 月 20 日釋字第 524 號解釋、92 年 9 月 26 日釋字第 566 號解釋、92 年 10 月 24 日 釋字第 567 號解釋、92 年 11 月 14 日釋字第 568 號解釋、92 年 12 月 26 日釋字第 570 號解釋、94 年 6 月 3 日釋字第 598 號解 釋、94 年 7 月 29 日釋字第 602 號解釋、95 年 11 月 10 日釋字 第 619 號解釋、97 年 3 月 7 日釋字第 638 號解釋、97 年 10 月 31 日釋字第 650 號解釋、98 年 4 月 3 日釋字第 657 號解釋、98 年 4 月 10 日釋字第 658 號解釋，共 17 號解釋，占此段期間解 釋總數 185 號之約 9.1%。 註九：前開考試院所提之專技考試法修正草案亦注意到此問題，於草 案增訂第 2 條第 2 項規定：「前項專門職業及技術人員考試種類 之認定基準、認定程序、認定成員組成等有關事項之辦法，由 考選部報請考試院定之。」修正理由說明略以：「爰增訂有關專 技人員之實質認定標準、認定程序及認定委員會組成等事項， 由考試院另訂定辦法規範，其中認定之成員包括相關機關、公 會、學會團體等產官學界代表。未來各職業主管機關擬增設新 的專門職業及技術人員，應依該辦法規定之認定基準、認定程 序審議。」參《立法院第 7 屆第 6 會期第 5 次會議議案關係文 書》，同前註四，頁政 42。 44 不 同 意 見 書 大 法 官 陳 新 民 大凡世上各種事物皆會朝向不 平等發展，那麼法律就更應該 傾向於保護平等。 法國‧盧騷‧《社會契約論》 本號解釋多數意見認為，專門職業及技術人員考試法第十九條 （下稱系爭母法）規定：「專門職業及技術人員考試得視等級或 類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格或以 錄取各類科全程到考人數一定比例為及格（第一項）。前項及格 方式，由考選部報請考試院定之（第二項）。專門職業及技術人 員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院定之（第三項） 。 」其中第二項之規定，乃特別授權考選部得另行訂定及格方式， 故考選部所訂定之「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規 則」（以下簡稱為系爭考試規則）第九條第三項以及「專門職業 及技術人員考試總成績計算規則」第三條第一項規定（以下簡稱 為系爭計算規則），對中醫特考考生規定：「本考試應試科目有一 科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內 科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分 者，均不予及格。」多數意見認為符合系爭母法的授權，未增加 特考考生法律所無之限制，並未侵犯考生之權利。而此加諸於考 生之限制，為中醫高考所無，亦未牴觸其工作權、應考試權及平 等權。 本席雖然肯認多數意見所持，本於考試事務擁有專業判斷，應 給予考試院最大程度之尊重。然而國家公權力若擁有裁量決定空 間越大，就更有檢驗其有無逾越授權界限的必要性。對於本聲請 案的原因案件，如果仔細檢視目前中醫特考之規範所課予特考考 45 生諸多之限制：例如通過中醫高等檢覈考試者，只能應中醫特考 ，不能參加高等考試（此乃專為中醫特考考生而非其他特考考生 所設的特別限制）；中醫特考考生不僅每科專業科目都有最低及 格門檻，其中醫內科學還有更高的及格門檻，而高考並無此限制 。此外，考試及格後，仍須經過一年半的實習，方能獲得及格證 書。上述三種措施都是針對中醫特考考生而發，不能不啟人疑竇 ：上述之措施是否已達到「歧視待遇」之程度？ 按本號解釋之標的乃是一個典型探究平等原則的憲法案例，可 以檢驗憲法平等權學理在產生憲法爭議時的「可適用性」 （ Anwendbarkeit）。本席認為本號解釋原因案件不論在適用法規的 過程，有產生「子法逾越母法」之疑慮，或是系爭考試規則及計 算規則的內容已牴觸平等權與比例原則，同時對考生的限制達到 嚴苛之程度，都不可獲得正當性與說服力。 公益訴求與真理不容閃爍不定。本席於研究本號解釋案例之過 程，對於出現有未符平等權等違憲之虞的現象，既然「深感於心 」，即不敢「忍言」，爰提出不同意見書於次，以抒己見： 一、考試裁量權與法律保留原則的適用 本號解釋多數意見認為系爭母法第十九條第一項規範三 種及格標準，雖未明白提及某些科目及格最低門檻，但無 妨考試機關另行附加及格要件。且認為應適度尊重考試機 關專業之具體判斷，故並未牴觸法律保留原則云云。此見 解似乎肯定憲法賦予考試院之考試權，即無異承認考試機 關能本其專業，「附加」法律所未有之條件（及格標準） ， 似乎即與一般行政權力受法律保留原則拘束的情形，顯有 不同？此見解值得斟酌。 （一）有所謂「考試保留」的憲法原則否？ 46 誠然依據我國五權憲法之精神，五院「相維相治」 ， 無地位高下之分（本院釋字第三號解釋參照）。但在法 治國家「依法而治」的大前提下，舉凡任何國家權力運 作，都必須遵奉憲法與法律的規定。以考試院職權為例 ，憲法第八十三條及增修條文第六條規定其權限為三大 類：a.考試；b.公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休； 及 c.公務人員任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事 項。此三大項目中 b.與 c.涉及到公務人員權利事項，依 據法治國家保障人權及重要性理論等，皆必須受到法律 保留原則與授權明確性原則的嚴格拘束（參見公務人員 保障法第二條）。特別在 b.之類似具體的行政處分（人 事處分）在揮別了「特別權力關係」理論盛行之時代後 ，更是和一般行政機關必須依法行政，毫無軒輊。 故若問考試院對於其職權中享有較大裁量範疇者，當 屬考試權而已。然而，這種裁量權亦非完全由憲法授權 由考試機關自由行使。此觀諸憲法第八十六條規定：下 述考試（一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術 人員執業資格）應經考試院「依法考選銓定之」 ，即以 得見此裁量權限仍受到法律的限制。 憲法第八十六條此項以法律來規範考試院舉辦的專技 人員的資格與公務員任用考試之權力，明顯地和憲法第 七條（平等權）、第十五條（工作權）及第十八條（應 考試服公職之權）的保障人權之規定相互呼應，且適用 憲法第二十三條（依法限制）之規定。 由憲法第八十六條明白的規定，可以輕易地否認有所 謂「考試權保留」或「考試特權」理論的存在。斯種理 47 論乃認為考試院本於五權分立，對於屬於考試權核心部 分之事項，擁有不受其他國家權力，特別是立法權侵犯 或干涉之餘地。這種託依於絕對權力分立的見解，也見 諸於主張「行政保留」，而認為行政權行使的核心，例 如涉及法律實施的細節或程序規定、行政內部作業規範 ，或行政組織的組成，甚至人事事項的決定等，都得當 然運用行政內部規章來予以規範即足。且認為此乃憲法 的分權原則，行政保留的範圍不僅排斥法律授權明確性 原則、法律保留原則，甚至也不適用法律優位原則。 關於行政保留的問題，在本院釋字第五八五號解釋， 已約略提及。然而依據法治國家之依法行政原則，使行 政保留的立論，難獲得憲法之依據。然本院大法官也曾 多次承認行政機關對於純屬技術性或事務性細節，容有 行政機關自行訂定規範之餘地，而不致牴觸法律授權明 確性、子法逾越母法的原則（本院釋字第六七六號、第 六五八號、第六五七號、第六五０號、第六四０號、第 六二二號、第六二０號、第四四三號解釋參照） ，但其 仍有一個前提：即其內容不得牴觸母法或對人民之權利 增加法律所無之限制（本院釋字第五六八號、第六五０ 號、第六五七號、第六五八號解釋參照），此無異明白 宣示法律優位及法律保留原則之拘束。 或謂考試院的委員乃由總統提名，經立法院同意，故 應當享有較大的行為裁量權，從而可減弱依法行政或法 律保留原則的拘束力？這種見解（如本號解釋理由書第 一段）亦有待商榷。例如同樣獨立行使職權，而其決策 人員（委員）的產生雖由行政院院長提名，但也類似考 48 試委員必須經立法院同意的國家通訊傳播委員會，雖然 是獨立機構，仍然必須與一般行政機關一樣，負有遵守 依法行政及不得濫用裁量權限之義務。 司法權也是憲法五權之一，法官獨立審判行使司法權 力，也見諸於憲法第八十條須「依據法律」獨立審判。 本院釋字第五三０號解釋雖承認司法院的規則制定權， 但同樣也不牴觸法律授權明確性、法律保留原則，遑論 法律優位原則之拘束。故亦無所謂的「司法保留」之餘 地。 既然「依法考選」是為考試機關法定義務，從而相關 法規範（子法）的制定及全程法規範的執行，都受到法 治國家諸多原則的制約，包括平等原則、比例原則、正 當法律程序……等，而必須成為釋憲審查標的。 （二）考試及格的要件乃適用法律保留原則之「重要事項」 如上述大法官對於法律執行之主管機關得針對技術性 或細節性事項訂定「補充」性質之命令，而可以免除嚴 格法律授權明確性原則之束縛，但此一前提必須是「次 要性事項」，而非「主要性或重要事項」。而哪些才屬於 必須由立法者自行決定、不能委託行政機關以命令定之 的重要事項？基本上應由立法者予以判斷。 以考試事件為例，過去本院曾認定「應考資格」非屬 於細節性與技術性性質之次要事項（釋字第五四七號解 釋）；而哪些職業才屬於需要經過國家考試為執業要件 的專門與技術人員？亦可以由立法者決定（釋字第六五 五號解釋）；至若其他事項，例如各種考試的科目、及 格的標準……，是否亦有所謂「依事物本質」來論，應 49 屬於考試權運作的「核心」事項？易言之，應當保留給 考試院作專業判斷，而不允許立法權的介入？這種所謂 「考試保留」的概念，已由上文提及，似乎並無存在的 憲法依據。而本解釋原因案件所涉及的考試及格方式， 既然已經立法（系爭母法第十九條）決定為重要事項， 且為考選部有關本案釋憲意見說明書（ 99.09.29，下稱 考選部說明書）所承認。但本號解釋原因案件所經過之 最高行政法院（九十四年度判字第一五四一號判決）卻 認為系爭母法及醫師法「已就應考資格等重要事項予以 規範」，至於其他事項，包括及格方式，即屬細節性及 技術性事項。最高行政法院這種明顯悖於系爭母法之解 釋，也被本號解釋多數意見所採納。此觀乎本號解釋理 由書第二段有下述的說明：「……專門職業人員考試之 應考科目暨及格標準之決定，關係人民能否取得專門職 業之執業資格，對人民職業自由及應考試權雖有影響， 惟究其事務本質，除由立法者直接予以規定外，尚非不 得由考試機關基於法律授權以命令規定之。……」此項 見解，顯然一反本院釋字第六五五號解釋之立論， 「稀 釋」了法定及格標準的重要性（故本號解釋有所謂「關 係人民能否取得專門職業之執業資格，對人民職業自由 及應考試權雖有影響」的說法）。重要的是這種把「重 要要件」降格後，已經不再適用「重要性理論」 ，才可 以導出「惟究其事務本質，除由立法者直接予以規定外 ，尚非不得由考試機關基於法律授權以命令規定之」的 見解，從而不適用嚴格的「授權明確性」原則。 故本號解釋理由書第一段的立論，誤解考試事務的重 50 要事項之認定。此「防波堤」一潰，接連著重要性理論 與授權明確性原則，也隨之崩潰，自然會一路導論出錯 誤的決定，自不為奇！ （三）母法規定三種及格方式的「質變」—三個同位階「子 法」的授權「附加限制」？ 由本號解釋文可以得知，關於特考及格的要件，雖由 系爭母法（第十九條第一項）的規定予以明定，但卻透 過了三個子法加以所謂的「補充」，造成了其內容產生 重大「質變」的效果。吾人不妨仔細檢視一下這一個變 得更加嚴苛之質變過程。 首先系爭母法第十九條第一項規定：「專門職業及技 術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別 及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人 數一定比例為及格。」；第二項規定：「前項及格方式， 由考選部報請考試院定之。」；第三項規定：「專門職業 及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試院 定之。」本條文第二項及第三項都有「由考選部報請考 試院定之」的規定，考選部便針對不同的考試種類，訂 定了許多種「總成績計算規則」。對於各種特考的「考 試規則」，系爭母法第十五條規定也有「由考選部報請 考試院定之」的規定，中醫特考即為其中之一。 除了系爭母法本文、各種考試之「考試規則」及「總 成績計算規則」外，系爭母法的「施行細則」第十條第 一項也針對母法的三種及格方式加以細部規定： 「依本 法第十九條規定，其及格方式採科別及格者，指各類科 各應試科目之成績，以各滿六十分為及格。但會計師高 51 等考試國文成績，以達當次考試該科目到考者之平均成 績為及格。部分科目及格者准予保留三年；其未及格之 科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部分 科目未及格者，全部科目應重新應試。採總成績滿六十 分及格者，指各類科總成績依專門職業及技術人員考試 總成績計算規則計算後滿六十分為及格。採以錄取各類 科全程到考人數一定比例為及格者，指依各該考試規則 之規定，以錄取該類科全程到考人數之一定百分比為及 格」。 這種母法規定及格的方式，透過「概括授權」訂定的 子法（系爭母法第二十六條）規定所訂定之「施行細則 」，卻又被兩個所謂「特別授權的子法」（系爭考試規則 及系爭計算規則）所「補充」。此在本號解釋關於「及 格最低門檻」的法規範來源上，便出現了「多重加碼附 加限制」的嚴苛現象。 質言之，比較系爭母法第十九條與施行細則（第十條 第一項）相關規定，可非常清楚的發現：系爭母法第十 九條第一項所明定的三種及格方式，已經被施行細則第 十九條第一項加以明確的規定，而具有可適用性。按理 說，當母法與施行細則的規定已經十分詳盡地規定，而 達到了可在具體案件實施的程度，即無庸再依賴執行機 關訂定「細節性或技術性」的細部規定。此時，再訂定 此些規定而達到與母法及施行細則內容發生牴觸，且增 加人民法律所無之負擔時，即屬於逾越母法之規定。 此外，由於母法施行細則須經過立法院的審查，因此 ，具有更高度的合法性基礎，相對於其他同樣授權訂定 52 之法規（例如前述考試規則及總成績計算規則）之無庸 經過立法院審查，施行細則即和此位階較低，且屬於高 度、純粹的細節性與技術性規範不同，對於此兩個「低 位階」之子法，施行細則之規定應具有「優先性」及「 不可牴觸性」。 從而依據系爭母法第十九條第二項之規定（前項及格 方式，由考選部報請考試院定之），考試機關即應當就 此三種及格方式，在各種專門職業考試中（包括特種考 試），彈性選擇及運用之。這是因為母法是一個「通用 法」，提供每年國家舉辦數十種專技考試之標準。每種 考試要如何決定錄取標準，則必須「三擇一」，讓考生 有所預見且讓考政機關有所遵循。這才是系爭母法第十 九條第二項之所謂：「前項及格方式，由考選部報請考 試院定之」之用意，即針對每種類型的考試，考選部都 必須決定採行何種及格標準，訂在考試規則及總成績計 算標準之內，報請考試院同意。是為適用「通用法」下 的授權命令。同時，系爭母法施行細則，也同樣屬於「 通用法」，應受到其他授權命令的適用。 然而這種母法及其施行細則應為「通用法」，應當拘 束所有授權考選部訂定各種考試及格之子法。這個嚴整 的法規適用原則，及法規間的位階關係，卻被考試主管 機關所誤解。試觀本號解釋主管機關考選部的理由（見 前項說明）即認為各種考試規則及總成績計算標準，都 同樣來自系爭母法第十九條第二項的授權，且乃「另外 授權」，可以逸出同條第一項的三種法定及格方法之外 ，而另附加其他及格的要件。 53 這種見解殊值懷疑！難道立法者願意讓考試機關「開 大門」的掏空自己決定國家考試的及格標準？吾人再細 查該條文第二項的語意，乃明白說明為「前項及格方式 」，顯已將此及格方式，限定在第一項範疇之內。此種 謬誤，本號解釋多數意見也肯認之矣，不無令人遺憾。 按拉丁法諺「明示規定其一者應認為排除其他」 （ expressio unius est exclusion alterius ）乃釋字第三號解釋 所援引的原則，即不可另為解釋其乃訓示與列舉規定 （ 註一）。再比較系爭考試規則第一條第一項之規定： 「本 規則依專門職業及技術人員考試法第十五條規定訂定之 。」所引之系爭母法第十五條：「專門職業及技術人員 各種特種考試之考試規則，由考選部報請考試院定之。 前項考試規則應包括考試等級及其分類、分科之應考資 格、應試科目。」其中明顯並無對於「及格標準」另外 授權之規定。 此外，查諸系爭三種及格方式乃於民國八十八年十二 月二十九日立法院修正系爭母法第十九條第一項條文時 才增加之規定。在此之前，已有實施這種規定，但是以 命令的方式為之。為了「法制化」，才將三種及格方式 予以「明文化」。該規定嗣後於民國九十年五月十六日 修正公布成為現行條文，二次修法的立法理由及立法委 員討論，都認為授權考試機關「彈性使用」此三種及格 方式，已足以控制中醫特考之品質 （註二）。故由立法過 程，並沒有留下立法者願意讓考試機關可以大幅度地另 行決定附加條件，進而「掏空」或「限縮」立法者對於 及格的門檻規定之授權範圍。如果有的話，立法者為何 54 不在系爭母法中明白規定類似下列內容：「針對不同考 試，如有訂定特定科目之最低及格標準、或其他及格之 方式之必要時，考選部得以命令定之，報請考試院同意 」的文字？ （四）考試及格「附加若干科目最低及格門檻」之規定，有 無「子法逾越母法」之嫌？ 本院大法官解釋雖然許可法律（如醫師法）對重要事 項明白規定外，許可屬於細節性及技術性事項，得授權 主管機關以命令補充之。但也特別強調，在「無增加母 法所無之限制」前提下，方得許可之（本院釋字第五四 七號解釋）。吾人即應當檢視本號解釋原因案件所涉及 中醫特考的「若干科目最低及格門檻」，有無牴觸此見 解。 由上述（三）所敘及主管機關認為其所訂定的系爭考 試規則與總成績計算標準，乃「合法授權訂定子法」 ， 可以附加各種考試的及格要件（包括及格最低門檻） ， 再加上系爭母法施行細則亦有此類似的規定，變成了令 人眼花撩亂的多重限制。茲以本案中醫特考的及格最低 門檻為例： 第一層規範為「最低門檻的通用規定」：系爭母法施 行細則第十條第二項已有授權訂定各科目及格的最低門 檻之規定：「前項總成績滿六十分及格或以錄取各類科 全程到考人數一定比例為及格者，若其應試科目有一科 成績為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達 規定最低分數者，均不予及格。缺考之科目，以零分計 算」（註三）。 55 這條規定顯然牴觸了母法的規定。按母法並沒有類似 這種附加若干科目及格門檻，包括有一科零分，專業科 目平均不滿五十分，及特定科目未達最低分數，都不能 及格。顯然的此三個要件已經限縮了立法者對於及格方 式的決定，豈無增加人民法律所無之限制與負擔？ 再而其又授權考試機關可以自行決定「特定科目」 ， 以及「最低標準」，作為及格的條件。顯然不僅範圍何 在（科目為一般科目或專業科目？）以及最低標準（究 竟是五十分還是六十分？），都付諸闕如。按法治國家 強調法律秩序安定及可預見性，法律授權即必須明確使 其授權範圍與限度，都可以使受規範者預見之。故系爭 母法施行細則第十條第二項之科目最低門檻已牴觸授權 明確性原則。 第二層規範，也是和前述施行細則同樣的規定，見諸 於系爭計算規則第三條第一項規定：「……採總成績滿 六十分及格……者，其應試科目有一科成績為零分，或 專業科目平均成績不滿五十分，或特定科目未達規定最 低分數者，均不予及格；……」。 第三層規範，則為專門針對中醫師特考所訂定的系爭 考試規則第九條第三項規定：「本考試應試科目有一科 成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目 中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成 績未滿四十五分者，均不予及格。」 相形比較之下，可知第一層（第二層法規）和第三層 法規之間即有了不同的規定：專業科目必須每一科皆須 滿四十五分以上，而內科學必須滿五十五分。這二個條 56 件卻是由第三層法規獨自規定出來。 由上述的「及格要件附加衍生性」，可以清楚得知系 爭母法已經拘束不了其施行細則；施行細則也拘束不了 各種考試的考試規則，才會演變出三種單純的法定及格 標準，卻有多種的「異形」限縮，如果仍倡言對人民沒 有不可預見或不必要的負擔，以及沒有造成權利受損時 ，何有聲請本號解釋之悠悠之口？ 因此，為了確保法治國家的法律安定性，所衍生出來 的「可預測性」原則，考試及格的標準只有此三種。如 欲避免產生母法「立法從嚴」，淪為由三個子法形成的 「解釋彈性與從寬」的弊病，本席認為本號解釋應當嚴 格審查子法有無逾越母法以及釐清混亂的所謂「附加要 件的特別授權」的問題。 （五）系爭母法最新修正草案已有「自覺性」的「補破網」 修正規定 針對系爭母法第十九條第二項規定能否毫無疑問的解 釋為考試機關得另訂及格方式，包括指定特別科目的最 低及格門檻標準；以及第十五條明定之考試規則中應包 括之內容，並未包括「及格方式」之疑惑，考試院顯已 了然於心。依考試院函送立法院最新版之系爭母法修正 草案（民國九十九年十月十二日，院總字第一三三九號 ），已提出澄清式的「補實」規定。 對於本號解釋爭議「風暴中心」的系爭母法第十九條 第二項「前項及格方式，由考選部報請考試院定之」之 規定，修正草案第十六條已刪除之，併入到系爭母法原 先已有規定訂定考試規則部分（系爭母法第十五條） 。 57 而該原來系爭母法第十五條對於考試規則的內容，亦明 定增加「考試方式、考試方法、成績計算、及格方式、 考試辦理次數、期限」（草案第十一條及第十二條）。 另對於系爭母法欠缺對若干科目設定最低門檻規定， 引發子法逾越母法的疑慮。新版草案在第十六條第二項 於刪除現行法（第十九條第二項）之規定後，特別增訂 下列新的第二項規定：「專門職業及技術人員考試總成 績計算方式、配分比例及成績特別設限等事項之規則， 由考選部報請考試院定之」。細察此新增條款中的「成 績特別設限」，無疑即欲對本號解釋之爭點「最低門檻 規定之有無」予以解套！而新草案此三條文字之修正立 法理由，皆提出乃「依授權明確性原則」所為之修正也。 綜觀此最新版之草案，已經體會出考試院已有自覺性 「覺昨日之非」，而「幡然改正」的決心與具體付諸實 踐的「補破網」行為。相形之下，本號解釋反而仍為考 試院之「昨日之非」為背書，豈為妥適乎？ 二、有無牴觸平等權？ 本解釋案另一個醒目的疑點，厥為有無牴觸平等權的問 題。本案為一最典型論究平等權之案例，蓋有兩組可資對 比法律後果是否平等的「比較案例」（Vergleichsgruppen）。 按平等權爭議都產生在兩組不同法律後果的適用對象間。 如何能夠使受不利益者獲得「合理化」的說明，正是平等 權問題的最大難處。 誠如本院前院長翁岳生大法官在釋字第四四五號解釋協 同意見書所表示：平等權是一種「結果論」的判斷，以一 方較他方有利的結果存在為前提。審查重點不在乎給予有 58 利的規範是否違憲，而在於「規範關係」的違憲。亦即不 論立法者是否有意積極排除一方受益，或是未予以規範， 只要造成另一規範關係的不利益，而沒有合理的解釋，即 可構成違反平等原則。故本號解釋應當要強調在予特考考 生不利益的對待有無善盡「說理」的義務之上。 惜乎！本號解釋多數意見卻對此差別待遇之「合理關聯 性」之探討，只有「說詞」—說明高考與特考考生存在於 學歷與專業訓練上客觀的不同性—，卻對「說理」—即對 為何要特考考生承受如此不利益的待遇？是否必要合理？ 有無目的與手段上的關聯性？—並未為任何的闡述。此說 服力自不無薄弱之嫌。 平等權為所有基本權利之基礎（見諸翁岳生大法官前述 協同意見書），立法者應有決定差別待遇之義務，構成其形 成權範圍內之行為，以符合平等權。且不像一般自由權可 以為了公益需求，而透過法律來限制之，亦即平等權與公 益需求兩者合而為一。易言之，憲法第二十三條所揭櫫的 法律保留原則，不能夠適用在「限制」平等權之上 （註四）。 此由憲法第二十三條明定「以上各條列舉之自由權利…… 」可知僅適用於基本自由權而已。立法者的任何區別對待 ，都必須基於最正確、合理公正與排除無具體關聯之判斷 ，因此可由釋憲機關來作審查。這也是平等權的憲法功能 已由拘束法規範之執行（所謂法規範執行平等），從而獲得 「法適用之平等」（Rechtanwendungsgleichheit），轉向為拘 束法規範之制定（所謂法規範制定之平等）（註五），國民即可 由此平等權，取得了對抗不公平之法規範的主觀地位（註六）。 然而，只要立法者一作出差別待遇的考量，一定會宣稱 59 乃基於公益，且振振有詞敘述之。但此公益是否真正存在 ？有無違反比例原則？有無充足說服力？都是可以作為判 斷其是否滿足平等權之要求。 由本案所涉及對於中醫特考的及格門檻，有異於高考者 ，乃呈現在：a.專業科目各科都必須超過四十五分、且平均 必須達五十分； b.內科學必須滿五十五分； c.及格後必須實 習一年半。 依據考試機關所持之差別待遇乃是： 泝國人就診於中醫 人數日多，為了保障病人權益，必須嚴格把關； 沴中醫的 內科學乃中醫之核心，必須對特考滿五十五分作為把關的 標準； 沊因為特考者未經過嚴格大學中醫訓練，不似高考 者都已經在大學修習內科學，且通過考試及格後，方能畢 業。因此，對於此門檻有必要設定，方能符合前述之目的。 如果根據此差別待遇的考量，明顯可看出其不具「說服 力」。吾人瞭解國人就診中醫日漸增多，故絕對贊同考試機 關對於病人權益的重視，而採取嚴格的中醫考試之政策。 但此對於特考之差別待遇，反而顯示出其矛盾的結果。質 言之： 1.既然高考與特考都是擔任中醫師最後一道國家的把關 機制，也是表明國家對於擔任中醫師身分者都應當具 有「同樣的品質要求」，俾使國人就診中醫時，能獲得 同樣嚴格醫療素養之中醫師的醫療品質。然而，系爭 規定只要求特考具有一定及格門檻，而對高考不予焉 ，試問：這種情況是否類似於工廠對於品管的要求， 可以分二條不同原料成分的生產線，而對產品設下不 同的檢驗標準乎？ 60 2.至若認為照顧病人的權益乃最重要的公益，系爭規則 及系爭計算標準，為何不採納最嚴格的及格方式？按 系爭母法所明定三種及格方式中，唯有第一種的「科 別及格制」最為嚴格，乃要求每科之科目都必須達六 十分為及格要件。如今卻採取第二種「總分及格制」， 許可重要的各科能在不及格的分數下，靠著總分及格 的拉抬，而獲得及格的成績。此種立法抉擇是否有虧 職守？ 3.既云中醫內科學是一切中醫的核心，如果沒有具備一 定的門檻標準，必不能熟習中醫學。假如此命題為正 確，那麼中醫內科學對於高考之考生，是否其在中醫 的分量與重要性便隨之而下降？按如中醫內科學既然 為中醫的「核心」，這一個顛撲不破的真理，必然是一 個事實，也必須在高考中呈現出來。難道由特考出身 的中醫診斷病人時，其內科學造詣對病患的健康即存 在「核心重要性」；反之當病人就診於高考出身之中醫 時，中醫的內科學素養之核心重要性，即消失無蹤？ 是病人的身體結構會隨診斷醫師的出身，而有不同的 抵抗力乎？如果「內科學重要性」此一客觀事實與真 理，在高考一方不存在，又在特考一方強冒出頭，便 是無法令人信服、閃爍不定的理由。 由上述三點的說明，即可得知：特考與高考考生就其日 後職業生涯的「重要點」上，基本並無不同。如今系爭規 則與系爭計算標準課予特考考生差別待遇，即明顯的可屬 於「重要之處相同，卻待遇不同」 （ Wesentlich Gleiches ungleich），即屬於歧視之案件（註七）。 61 4.又云：高考無庸設立內科學門檻之理由，乃是高考考 生已在大學修習過此學科，且已通過考試方能畢業。 此說法不通之處有二：第一，既然高考考生已經具備 特考考生所無之智識—已修習過此「中醫核心」課程 。那麼為何不比照特考考生一樣適用此及格門檻？常 言道：「真金不怕火鍊」，只有「假金」才怕鍛鍊，考 試機關為何不敢把高考考生視為「真金」？第二，此 理由也忽視了特考考生中，亦有在大學雖非以醫學院 系、科為本科，但選修中醫必要課程，以及選擇中醫 為雙主修課程者。這些在大學也已經修習過中醫內科 學，並也考試及格方可畢業者，卻一樣不能夠獲得高 考考生同樣待遇。顯然考試機關對於特考考生的差別 待遇，完全是以「出身別」，而非在大學養成教育中已 經真正修習過內科學，而作出此一差別之待遇也（註八）。 三、比例原則的檢驗 （一）適用於平等權爭議的比例原則—論究差別待遇的「原 因」是否違反比例原則 若法規對於某些適用案件，採行了差別待遇，即屬於 法律手段的規範力問題。此手段（措施）是否符合理性 、有無恣意而考慮無實際關聯的因素，以及給受不平等 者不必要的不利益？都和比例原則的檢驗息息相關，即 應一併檢驗此原則。 將比例原則的檢驗納入到平等權保障的手段，也獲得 了德國聯邦憲法法院的承認。此涉及到憲法法院在討論 法規如何在確保立法者裁量權限（形成空間），對其判 斷「何者為相同事物，何種為不同事物」的決定時，有 62 無牴觸平等對待之義務。這一個困難的議題，德國聯邦 憲法法院也歷經了三個重要理念變革之歷程。 第一個歷程在一九八０年之前盛行所謂的「恣意模式 」（Willkürformel）。這是認定立法者有恣意違反平等權 時，亦即立法者無法找到一個理性、符合事理，具有說 服力的理由來解釋其所作出的差別待遇，才屬於違憲。 由於此理論承認立法者對適用法規範對象之間，是否有 存在「現實之差異性」，擁有較大的判斷空間，應獲得 司法權力之尊重。故立法者如果對於這種差異狀態的存 在持肯定時，儘管其所採行的差別措施，雖不太妥當， 但也不妨害其合憲性。這種「恣意模式」對於平等權之 保障效果有限。因為許多差別對待的對象，本來即有各 方面的差異性，如果僅僅以法規範適用對象有「客觀差 異」的外在現象，即可作為肯定其差別待遇的正當性理 由，將大大縮小了平等權之適用範圍。 第二個階段為「新模式」（Neue Formel ），這在一九 八０年十月七日德國聯邦憲法法院作出一個重要的判決 （註九），認為平等權保障之重心，應當以正義觀來檢視 「相同情形者，不得有不同對待」。但如前述，任何法 規範適用之對象，都可能有差異性。問題即在於：對象 存在差異的「種類」（Art）及「分量」（Gewicht，即情 節輕重大小），有否足夠到造成差別的待遇。易言之， 法規範的立法者，有無「小題大作」的誇大了適用對象 的差異性。因此，「新模式」的檢驗標準，已經與比例 原則的精神相去不遠（註十）。 第三個階段在一九九三年德國聯邦憲法法院更創出了 63 新的改良「新模式理論」：檢驗有無牴觸平等權，不僅 是針對差別待遇之對象間的差異在「種類」及「分量」 上，有否足夠到造成差別的待遇為已足，還進一步探究 造成此差別待遇的「理由」，是否合理與具有說服力。 乃是「追本溯源」地探究到「出發點」與「動機」的合 憲性之上（註十一）。 在提出修正的新模式後，德國聯邦憲法法院近年來更 提出「因人而異」與「因事而異」的不平等判斷基準 （ 註十二）。 所謂的「因人而異」而為的差別待遇（personenbezogene Ungleichbehandlung）是指針對法規適用的年齡、身分 、教育背景及職業別等，而差別之待遇。這是最容易造 成侵犯平等權的類型，應當適用嚴格的標準（修正新模 式），同時也應運用比例原則，予以進一步檢驗。 至於「因事而異」的差別待遇（ sachbezogene Ungleichbehandlung）是指因為客觀存在事實的不同， 而作出的差別待遇。德國聯邦憲法法院曾舉出一例：德 國民事訴訟法對於判決未有上訴途徑與期間教示之規定 ，而行政訴訟與刑事訴訟之判決則有此規定，如此一來 ，民事訴訟法的欠缺規定會否牴觸平等權？德國聯邦憲 法法院認為這種「因事而異」的案件，許可立法者有較 大的裁量權，而無庸一定須援引比例原則予以檢驗。易 言之，仍採納最早的「恣意模式」之檢驗標準（註十三）。 由上述德國聯邦憲法法院歷經整整三十年的平等權檢 驗過程，可知對於「因人而異」的平等權爭議，必須採 用最嚴格的標準與運用比例原則。而本號解釋的原因案 64 件正屬於此類的案件，何不仿效此進步的檢驗模式？然 而本號解釋多數意見認為，對於是否牴觸平等原則只有 在「差別現狀存在的說詞」，本席前已指陳之，豈不是 正如同德國聯邦憲法法院在一九八０年以前所援用之「 恣意模式」？ （二）中醫特考及格的嚴苛條款與比例原則之檢驗 如果涉及「因人而異」的平等權爭議，應使用比例原 則來評斷差別待遇的手段是否具有正當性，此時，比例 原則的三個子原則—目的性原則、必要性原則及均衡原 則，都可以一一拿出來檢驗之。舉凡作出差別待遇的公 益理由是否具備充分的正當性，可否達到差別規範之目 的（目的性），有無區別之必要及是否「小題大作」（必 要性），還有對受歧視者的權利造成過大的損害，而與 公益相比，有「得不償失」（均衡原則）？也都是德國 聯邦憲法法院在「新模式」與「改良新模式」所運用的 原則。 故本席在上文論及本號解釋在闡釋平等權「說理」部 分不足時，已經使用了比例原則。也比照德國聯邦憲法 法院所使用的「探究」造成採行差別措施的「原因論」 。對於比例原則的必要性子原則，還有可以補充之處如 下： 以本號解釋的中醫特考考生異於其他種類特考考生的 另一個差別待遇，厥為「僅有特考」一途。 以國家設置特考的制度而言，中醫特考屬於此特考制 度之一環。既然中醫特考考生是以沒有經過大學中醫學 科、系養成為對象，但國家已經設立了高等檢定考試之 65 第一道門檻，這種「高檢」制度在我國之所以會存在， 即是基於我國獎勵人民自修，以彌補國民因失學之憾。 而高檢及格即可比照高等學歷，而可參加相關的高等考 試。目前我國軍法官、司法官、律師、獸醫師、建築師 及會計師等莫不如此，唯有中醫除外。此中醫特考即成 為高檢及格者參加高考的替代品。既然只剩下參加特考 一個獲得中醫執業之機會，國家豈能不特別保障特考考 生此「唯一之途」的合理與公平之考試機會？ 次而對於欠缺中醫學歷的特考考生，即使通過特考後 ，仍須透過一年半的實習，及格後方能取得特考證書， 而高考考生即無庸再實習，即可獲得證書。故此差別待 遇如認為特考考生沒有在大學醫學院受過臨床實驗等相 關經歷與訓練，則此要求為合乎公益與比例原則，吾人 應可贊同之。但既然系爭考試規則及系爭計算規則已課 予這種及格後長達一年半實習義務與及格條件，如再加 諸其他及格門檻之負擔，更凸顯出違反比例原則。 然而本號解釋多數意見對於適用比例原則的探討，亦 不無疏略之感。此觀乎解釋理由書第三段後，對於系爭 考試規則與系爭計算規則未違反比例原則，僅以「該項 規則的訂定為系爭母法之授權，且依法定程序訂定為由 」。這以探究有無違反法律保留原則的方式來取代比例 原則之檢驗，恐未能使比例原則的防衛效果產生任何意 義。 四、違反本院的體系正義 本號解釋既已論及到平等權，自應以「體系正義」 （ Systemsgerechtigkeit），特別是重要法制地位的體系正義之 66 立場，檢討本案與本院過去的判斷標準，有無一致 （註十四） ？特別以保障人民工作權、平等權與比例原則的立場而論 ，與本號解釋案情較接近為釋字第六四九號解釋，以及釋 字第五四七號解釋。 （一）釋字第六四九號解釋的公益判斷—以比例原則作為論 定平等權是否受侵害之依據： 本院釋字第六四九號解釋對於視覺障礙者（視障者） 依當時有效之身心障礙者保護法擁有從事按摩業的專屬 權利。對於非視障者不能從事按摩業是否侵犯工作權、 平等權及比例原則？本號解釋提出了肯定的答覆。大法 官在釋字第六四九號解釋中的論理依據，可分就平等原 則及比例原則，都可作為對比本號解釋的矛與盾之關係 ，吾人不妨再予以探究如下： 1.關於平等權的論述：釋字第六四九號解釋認為對 於系爭規定對有意選擇按摩業的視障者工作權， 雖有助益，也在事實上保障了相當高比例的視障 者工作權。但仍違反平等權的主要依據為： a.社會發展使得按摩業之就業與消費市場擴大，妨 礙了非視障者的就業機會，形成過度限制。 b.對同屬身心障礙非視障者，亦在禁止之列，而 無「職業保留」之優惠。 c.視障者知識能力日漸提升，就業機會增加且多元 化，且系爭規定實施三十年，無助於大幅度改善 視障者之經社地位。 基於上述三種立論而認為系爭規定目的與手段間難謂 具備「實質關聯性」，而有違反平等權。 67 釋字第六四九號解釋對於平等權的判斷，顯而易見者 ，未有在差別待遇的公益性及正當性上，提出更深入的 分析。反而在比例原則的運用上，都有較為深入的檢驗 。特別對比例原則的三個子原則（目的性原則、必要性 原則及均衡原則），都有提及。 上述三個理由的 c.認為系爭規定實施三十年，未能改 善受益者的經社地位，顯然為「不能達到目的」的立法 ，已違反第一個「目的性原則」。而理由 a.之對非視障 者從業限制，乃對其權利作出過度的侵害，正是違反比 例原則的第二個「必要性原則」。 至於理由 b.的「未能保障其他身心障礙者」之職業保 留權，恐怕才是觸及到平等權的問題。然而，系爭規定 的立法者未將其他身心障礙者納入，是否一定違反平等 權？按職業獨占的用意，當有「以量制價」的目的。如 果將所有身心障礙者皆納入，可能造成僧多粥少，反而 不能保障就業者的收入。而身心障礙者可能也有不宜從 事按摩者，例如手腳不便或心智不健全者。故立法者針 對社會殘障與按摩業需求之客觀事實，而制定系爭條例 ，不必然牴觸平等權。 再而，社會福利事務乃期待國家「多作一件好事，算 一件好事」，如果見立法者立法保障視障，即屬偏頗而 違憲，豈非「紅眼症」之氾濫乎？按對於其他身心障礙 者的就業權益，立法者當可盡量尋求保障之方，例如公 益彩券發行條例第八條即規定：「公益彩券經銷商之遴 選，應以具工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單 親家庭為優先；經銷商僱用五人以上者，應至少進用具 68 有工作能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭一 人。」如果視障者也斤斤指摘本條規定對其幾乎無任何 適用性可言，從而認為實質違反平等權，是否亦值得吾 人贊同乎？ 2.除了上述平等原則的審查，其實，已經運用了比 例原則，尤其是目的性與必要性子原則。至於第 三個「法益均衡原則」（Interessenabwägung），厥 為本院釋字第六四九號解釋的主要論述，作為認 定差別待遇所保護的法益不能逾越所禁止而肇致 之法益侵害，而造成比例原則之侵害。 細讀本院釋字第六四九號解釋，值得吾人重視的是其 對於差別待遇的公益性判斷。分別論究系爭法益所維繫 的視障者工作權的公共利益之分量與被剝奪工作機會者 權益損失間的孰重孰輕，這裡可以檢視出大法官的「公 益價值觀」。 該號解釋雖然明白承認：「憲法基本權利本即特別著 重弱勢者之保障」，且依憲法第一百五十五條後段及增 修條文第七條第七項之規定，都可以確認國家保障視障 者之工作權「確實具備公共利益」。但該號解釋如此慎 重其事的援引兩條憲法位階的依據，也承認系爭規定符 合特別保障視障者之公共利益，且屬於特別重要之公共 利益，但任何讀者展讀該號解釋時，都會預想出已經導 出合憲的結論，結果不然，原來光是系爭規定的高度與 絕對公益考量，仍然不敵比例原則的檢驗： 按該號解釋提出了憲法對人民選擇職業自由，可以有 寬嚴不同的限制。其中又區分為「主觀條件」：這是指 69 從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格， 且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識 、學位、體能等。另外，亦有所謂的人民選擇職業應具 備之「客觀條件」，係指對從事特定職業之條件限制， 非個人努力所可達成，例如行業獨占制度。不論是對人 民主觀或客觀限制，都應當要有公共利益存在，前者為 「重要公共利益」，後者為「特別重要公共利益」。同時 所採取的手段，都必須符合比例原則。 該號解釋將系爭法律對於保障視障者的按摩工作獨占 權，即屬於對人民選擇職業自由的客觀條件之限制，且 承認已具備特別重要之公共利益，且目的洵屬正當。但 是和上述論究平等權時，所考量到的因素，幾乎十分接 近，諸如： a.社會發展使得按摩之市場需求擴大，按摩的技巧（ 手技）種類增加，使得非視障者從事之行業容易接 近按摩業而觸法，是禁止的範圍不明確； b.按摩業並非僅得由視障者所能從事，任何有意從 事此行業者皆可經相當訓練及鑑定合格，即可以從 事。 故系爭規定禁止非視障者從事按摩業，造成其失業 以及未能形成多元競爭環境裨益消費者，故與保障 視障者的工作權之法益相較，顯不相當。故牴觸憲 法第二十三條比例原則及第十五條之工作權。 由上述的分析，顯然該號解釋對於視障者工作權利的 保障，其利益及「公益價值」比不上按摩市場的擴大、 按摩消費者多元化選擇的價值，以及增加非視障者就業 70 的法益性。 如果將視障者按摩獨占權應予保障的高度法益，可以 上溯自憲法兩個條文明白委託，立法者的確信此法益價 值，可能也符合民意多年來對弱勢族群的關懷，但是這 種「理念上的價值判斷」，卻不敵該號解釋來自「世俗 價值」的斟酌—就業市場、消費者多元選擇之價值。 如果比較本院釋字第六四九號解釋與本號解釋之原因 事實，系爭考試規則與系爭計算規則之所以採取差別待 遇，而對特考考生不利的考量，正是因為「病人就診中 醫日多」（註十五）。但相隨之現象，例如中醫的診療技術 與技巧日益增加、現代社會各種奇疾怪症層出不窮、多 元就診市場與競爭的必要性、有志投身中醫業的國人為 數不少，且經訓練及檢定及格即可以從事此行業……， 哪一個不是釋字第六四九號解釋在論及牴觸平等權部分 所援引的必要性原則，以及論及牴觸比例原則部分所提 及的「法益均衡原則」？釋字第六四九號解釋之矛，是 否恰可攻錯本號解釋之盾？ （二）釋字第五四七號解釋的「實質平等」之判斷標準？ 另外一個與本號解釋原因案件性質較為接近者，為本 院釋字第五四七號解釋。針對中醫檢覈考試及格者，本 有在國內執業的一般中醫，以及專門在海外執業的華僑 中醫。而後者取得中醫執照時，無庸經過筆試或口試， 其立法目的概為保障其在海外的工作機會。嗣後相關法 律修正，凡領有此「僑」字中醫師考試及格證書或「僑 中」字中醫師證書者如回國執業時，必須經過筆試或面 試，方能執業。對於此規定有無依據受規範者「出身」 71 （華僑或本地中醫與否）不同，而有違反平等權的差別 待遇。釋字第五四七號解釋提出「實質平等」的檢定標 準，除了強調該行政命令「並無增加母法所無之限制」 外，也認為華僑中醫取得「僑字」及「僑中字」的證書 ，都沒有經過筆試或面試，如果准許其不經此種考試， 無異「使其能規避國內執業所需要之考試，造成實質不 平等」，而認為此規定並不違反比例原則。 如果以本院釋字第五四七號解釋所提出「實質平等」 的檢驗標準，可知該號解釋要求海外中醫回國診斷病人 時，卻欠缺了筆試或口試的檢驗，而此正是國內執業中 醫所必經的考驗，因此，病人應當獲得同樣檢驗過程的 醫生之醫療。如對照本號解釋之原因案件，同樣擔任中 醫，則高考出身者，無庸專業科目平均必須滿五十分、 每一個專業科目皆必須達四十五分以上，而內科學更必 須滿五十五分，方得錄取的最低門檻，是否符合「真實 平等」乎？ 五、結論：振興中醫，抑或吹起傳統中醫傳承之輓歌？ 本號解釋多數意見承認考試機關可以彈性解釋系爭母法 條文所明定三種及格的方式，且承認考試機關對於特考考 生另訂嚴苛的及格門檻的合憲性，顯然已經附和了社會當 下對傳統中醫傳承方式極端不利風潮，此風潮顯現之一： 民國一百年後將廢止中醫特考（醫師法第三條第三項），今 後所有中醫來源只限於為數寥寥的大學中醫學系畢業生。 此中醫來源的「單一性」是否符合憲法對人民職業自由所 為「客觀要件」之限制，必須要有極高度之公益考量方可 （釋字第六四九號解釋原則），故其合憲性堪慮；風潮顯示 72 之二為：目前特考的考生人數每年恆為二、三千人，及格 率多半在個位數，甚至有低於百分之一者（例如民國九十 六年至九十八年）。相形之下，高考考生人數為其十分之一 ，計二、三百人之譜，而其及格率經常維持在七成至八成 之間（註十六）。若云：中醫特考考生為弱勢族群，而中醫高考 考生為全國各種高考考生中及格率最高之「天之驕子」（註十 七），誠不誣也！ 上述不利於傳統中醫養成途徑的風潮，來之洶湧，似乎 已顯示出傳統中醫傳承方式已經日薄西山？然而觀乎我國 憲法增修條文第十條第五項規定：「國家應推行全民健康保 險並促進現代和傳統醫藥之研究發展。」這個可以稱為是 我國「醫療憲法」的三大支柱：全民健保、促進現代醫學 及促進傳統醫學，都是典型的「憲法委託」。所有的國家權 力，特別是立法者，不能夠違反這個高位階的憲法價值與 指令。而憲法增修條文訂定此憲法委託時，當然沒有要將 傳統醫學傳播與養成的管道—由人民自修，或追隨中醫名 家國手獲得中醫智識，再透過國家考試檢定其品質後，取 得擔任中醫師的資格—加以終結或大幅度變更的「修憲意 旨」（註十八）。立法者誠然擁有廣泛形成空間來「振興中醫」， 例如開放中醫學系給學生選修，甚至鼓勵學生赴中醫發達 國家或地區研習中醫……，讓我國社會能夠存在比現在更 多、與更高素質的中醫人才（累積國內中醫學的智識與人 才庫），方能造福國內的病患。這些屬於立法選項，都不能 夠以犧牲傳統中醫的養成方式為代價。 如今彷彿已聽到各方吹響傳統中醫傳承的輓歌之際，想 想中醫考生多半是立志於中醫、但無緣考入醫學院者，期 73 盼憑其自身的苦讀與毅力，以求一日能懸壺濟世，但這些 自學苦讀之士（皆非醫學院畢業之「天之驕子」可比），已 即將無美夢成真之可能性。本席不禁想起 國父當年力主 考試權應獨立存在，即本於「個人天賦才能的發展，既然 是不平等，為求大家獲得真正的平等，便是以最客觀的方 法，面對考試制度之前，國民能站在同一立足點上，取得 地位的平等，而後才進一步發展個人天賦的聰明」。而 國 父所謂：「人盡其才者，在教養有道，鼓勵以方，任使得法 。」教養有道乃政府的教育責任；鼓勵以方，正是指公平 的考試制度選拔人才，特別指失學青年能有上進的機會。 考試院所舉辦的檢定考試等，往昔即獲得了「實踐 國父 真平等奧義，高度發揮民權主義」之稱譽 （註十九）。若云特考 制度是 國父特創憲法意義之考試權中最異於西方現代國 家考試制度者，當不為過。特考制度之精神，即不容變質 與喪失（註二十）。 王雲五先生之「岫廬八十自述」及美國富蘭克林之「自 傳」曾是風行一時的經典讀物。此二位東、西大學問家之 苦學成功，其所撰之對後世青年勵志之寶典，今後對有志 研習中醫、傳揚中醫玄妙的學子國人，不復有明燈指路之 功，岫翁及富蘭克林地下有知，不知慨嘆如何？ 雖已夕陽，但應有無限好之餘暉！儘管本號解釋作出後 ，中醫特考已經即將走下國家考試之大舞台。但國家考試 制度仍然會一直運作下去。每一張國家考試的成績單，不 是燃起考生學子們的夢想，便是擊碎其人生一個希望！吾 人豈能不誠惶誠恐、如履薄冰的慎重戒懼？ 本號解釋多數意見憾未能提醒、督促立法機關與考試機 74 關，應當要「正視」許多國家考試仍因循舊制之行事心態 ，未能反思目前我國揮別威權統治、步上正規的民主憲政 國家之後，其「法治國家屬性」 （Rechtsstaatlichkeit）早已 今非昔比，已邁入到更高的境界，從而要求法規的適用嚴 整性、差別待遇的高度合理性，即有必要從速革除目前仍 殘留在若干考政實務上對特定科目及格門檻的高度不確定 性，避免使芸芸考生一生志向的美夢，繼續蒙上一層陰霾 ！吾人雖然萬分肯認國家考選機關皆會兢兢業業為國掄才 ，不致於刻意恣意濫權。但法治國家原則對國家各種法制 的建設與運作，恆以最高標準來要求。本席即願以此高標 準來期許來茲，俾求考試法制前景能有一個更美好的明天。 註一：見翁岳生大法官釋字第四五五號解釋協同意見書。 註二：參見立法院公報，第八十八卷第五十四期，第一一七頁、第一 三五頁及第一六六頁；第九十卷第四期，第四０三頁至第四一 ０頁，第二十二期，第九十四頁至第九十八頁。 註三：類似這種以考試院命令自行決定若干科目最低門檻，並非鮮見 ，例如營養師、物理治療師、引水人、導遊人員……都有此類 似規定。其門檻有的以五十分為準（例如營養師的膳食療養學 以及導遊人員考試的外語成績），但多以六十分為準。 註四：這是德國公法學界針對平等權的重要理論，參見： H.P.Ipsen, Gleichheit, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, 1954, Bd II, S.129. 註五：這也可稱為平等權的「重心轉向」，可參見：陳新民，平等權的 憲法意義，刊載於拙作：憲法基本權利之基本理論，上冊，二 ００二年七月，五版，元照出版公司，第四九五頁以下。 註六：德國聯邦憲法法院在極早期判決中已經表達此種見解。如： 75 BVerfGE,2,237/266；3, 58/157. 註七：參見 V . Epping, Grundrechte, 3.Aufl., 2007, S.299, Rdnr.691. 註八：本號解釋理由書第四段也提及：「專門職業人員執業能力與素養 ，概須藉由相當系統化之教育始能培養……。」這種見解顯然 「獨重」學院出身的考生，而不無失偏之感。這個見解和本院 釋字第四五三號解釋之理論一致。但該號解釋之見解已被日後 作出的釋字第五四七號解釋所不採，本號解釋重拾此見解，實 為不妥。另外，依考試院函送立法院系爭母法之修正草案第二 條第一項則將這種見解明文化，立法理由且援引本院釋字第三 五二號及第四五三號解釋，而不論及釋字第五四七號解釋，日 後恐怕不免爭議。 註九：BVerfGE 55,72/ 88；參見 J.Kokott 著，李惠宗譯，聯邦憲法法院 判決中的平等原則與歧視禁止，刊載於：蘇永欽等譯註，德國 聯邦憲法法院五十週年紀念論文集，下冊，二０一０年，第一 三九頁。 註十：參見 V . Epping, aaO., S.306.,Rdnr.707. 註十一：BVerfGE 88,87/97；參見 V . Epping, aaO., S.307.,Rdnr.708. 註十二：參見李惠宗，前揭文，第一四五頁以下。 註十三：BVerfGE 93,99/111；參見 V . Epping, aaO., S.310.,Rdnr.715 、 718. 註十四：參見李惠宗，從大法官釋字四五三號解釋論司法審查在建立 專業證照法制上的功能，東海法學研究 ，第十三期，一九九 八年十二月，第十七頁。 註十五：這是考選部對本號解釋所提出之考選部說明書中，所提及系 爭考試規則與系爭計算規則的訂定理由 之一，乃因病人就診 中醫日多，才有必要訂立嚴苛及格條款 來保障廣大的病患權 76 益。但本號解釋理由書第三段則把此項 理由，作為考試院為 因應早年中醫正規教育尚未普及，為甄 拔適格人才而舉辦特 考之理由。但還以考選部的理由為當， 這是以目前國人就診 中醫人數與日遽增，且中醫正規教育也 並未普遍為考量，就 以後者為例，每年中醫特考考生人數為 高考的十倍可知，中 醫正規教育的管道並未敞開大門也！ 註十六：以特考為例，民國九十年至九十九年為止，報考人數皆在二 千至三千人不等，錄取率分別為： 0.74％、7.9％、1.09％、 1.10％、1.14％、7.09％、0.60％、0.71％、0.72％及 3.04％。 而高考每年舉辦二次，第二試以應屆畢 業生為主，故以九十 二年至九十九年之第二試為標準，應考 人數多半二、三百人 之譜，錄取率分別為 54.17％、76.92％、82.42％、86.57％、 84.64％、88.85％、81.75％、76.84％。 註十七：更不要忘了我國公、私立大學醫學院的設立維持費用，遠超 過大學各學院的費用，且多半來自國庫 的挹注。故醫學院學 生乃享受全民納稅最大的受益者，誠為 全民培養之執業人士 ，稱之天之驕子，也不為過。吾人當然 可要求其負擔更大的 社會義務，包括嚴格要求其職業素養與執業品質。 註十八：吾人不妨嘗試檢驗一下目前中醫特考或高考的應考科目所應 研讀的醫學主要書目，都仍是傳統的中 醫權威著作，例如早 自宋朝錢乙的「小兒藥證直訣」，但絕大多數清朝的著作，民 國期間極為鮮見，更不論近代或外國學 界之著作。可見得這 些中國老祖宗醫書，並非絕對要經過現 代醫學院的教育途徑 不可，由名師傳授且經學子努力自學與 觀摩，亦非不能成為 醫界大國手。關於中醫考試的科目與書 目，可參閱：高尚德 ，國內中醫教育與中醫師證照考試之發 展及未來改革方向， 77 刊載：國家菁英季刊，第三卷第一期， 二００七年三月，第 八十七頁以下，及第九十五頁以下。 註十九：可參見梁翰清著，國父考試權疏義，民國六十四年，自版， 第九頁、第七十四頁、第一百三十六頁。 註二十：而依考試院函送立法院系爭母法修正草案第三條第二項，且 對舉辦特考之條件定為「為應職業管理 法律對曾從事該種業 務人員之特別規定，得限期舉辦特種考試」。亦即只對「曾從 業人士」方有參加特考之可能性。至於 自學苦讀者，已無由 特考出身之機會。 不 同 意 見 書 大 法 官 黃 茂 榮 本件解釋多數意見認為：「中華民國九十年七月二十三日修正 發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第二項規定 ：『前項總成績滿六十分及格……者，若其應試科目有一科成績 為零分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低分數 者，均不予及格。』（九十七年五月十四日修正發布之現行施行 細則第十條第二項規定亦同）、專門職業及技術人員考試總成績 計算規則第三條第一項規定：『……採總成績滿六十分及格…… 者，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿五 十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格；……』及 九十年七月二十五日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中 醫師考試規則第九條第三項規定：『本考試應試科目有一科成績 為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中醫內科學成 績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均 不予及格。』尚未牴觸憲法第二十三條法律保留原則、比例原則 及第七條平等權之保障，與憲法第十五條保障人民工作權及第十 78 八條保障人民應考試權之意旨無違。」本席對於該解釋意旨基於 下述理由不能贊同，爰提出不同意見書如下，敬供參酌： 壹、本號解釋聲請釋憲之標的 該解釋中首先引述下述二項規定：（1）中華民國九十年 七月二十三日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行 細則第十五條第二項規定：「前項總成績滿六十分及格…… 者，若其應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿 五十分、特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」（ 九十七年五月十四日修正發布之現行施行細則第十條第二 項規定亦同）、（2）專門職業及技術人員考試總成績計算規 則第三條第一項規定：「……採總成績滿六十分及格……者 ，其應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不 滿五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格 ；……」該二項規定僅適用於大學畢業得報考中醫師高等 考試者。而後再引述九十年七月二十五日修正發布之專門 職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規 定：「本考試應試科目有一科成績為零分或專業科目平均成 績未滿五十分或專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或 其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及格。 」該項規定僅適用於中醫師高等檢定考試及格得報考之中 醫師特種考試者。兩相比較，中醫師特種考試之及格標準 比中醫師高等考試之及格標準高。聲請人因此質疑該不利 於中醫師高等檢定考試及格者之特種考試及格標準違反平 等原則。 貳、中醫師特種考試與中醫師高等考試之及格標準不同 中醫師特種考試與中醫師高等考試之及格標準有差別， 79 而且不利於僅得報考中醫師特種考試之中醫師高等檢定考 試及格者，是一個事實。 要正當化上述差別待遇之規定並不牴觸憲法第七條保障 之平等原則，必須論證大學中醫學系畢業者與中醫師高等 檢定考試及格者在學力上究竟有何差別？以及如有差別， 分別渠等得應考之中醫師執業資格考試為：中醫師特種考 試與中醫師高等考試，並差別其及格標準，是否符合憲法 第二十三條所定之比例原則？關於比例原則之實踐的檢證 標準，行政程序法第七條有下述規定將之具體化：「行政行 為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之 達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人 民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與 欲達成目的之利益顯失均衡。」要之，不平等的差別待遇 ，必須有助於目的之達成，且是對人民權益損害最少者。 此外，該不平等的差別待遇所造成之損害不得與欲達成目 的之利益顯失均衡。 叁、中醫師高等檢定考試及格者與大學中醫系畢業者有同等學力 大學中醫系畢業者與中醫師高等檢定考試及格者之養成 的區別，在形式上可以認知者為：大學中醫系畢業者在學 校透過制式教學及考試培訓，而中醫師高等檢定考試及格 者則主要透過師徒傳承及自修自習，雖然沒有相當於學校 利用學期考試授與學分，但由國家考試機關透過中醫師高 等檢定考試，驗證透過師徒傳承及自修自習者之學力，並 在其考試及格時承認其同等學力的資格。 肆、對中醫師高等檢定考試及格者之差別待遇 既然透過國家考試機關舉辦之中醫師高等檢定考試，驗 80 證過師徒傳承及自修自習中醫者，在中醫師高等檢定考試 及格時已具有與大學中醫系畢業者同等學力的資格，為何 還再以其養成過程不同為理由，不但在專門職業之考試的 種類，而且在其及格標準給予差別待遇？ 倘如解釋理由書所稱，係「因中醫師特種考試與高等考 試兩類考試應考人所接受中醫學教育及訓練養成背景、基 本學養等均有不同，為配合此一養成背景之差異，其考試 規則有關及格方式、應試科目等之規定」乃因而有所不同 。則其輔助之道是否應置於拉近其與大學中醫系畢業者間 在「接受中醫學教育及訓練養成背景、基本學養」上的差 異，提高其同質性：例如在以中醫師高等檢定考試及格為 應考資格者，通過中醫師特種考試時，給予至中醫學院修 習學分或實習的機會，而非在執業資格的考試，以系爭專 門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項 規定，對中醫師特考應考人之專業科目，設置高於中醫師 高等考試的門檻：中醫內科學成績必須滿五十五分，其餘 專業科目均須滿四十五分之及格要求。 以「考試主管機關依法定程序所為之專業判斷，與鑑別 中醫師特考應考人是否具有中醫師執業所需之知識、技術 與能力，有合理關聯性，並非考試主管機關之恣意選擇」 為理由，論證該門檻的設置固有以國家機關之權威為基礎 之制度形式上的正當性。但在關於差別待遇是否違反平等 原則的實質審查，如能針對所以給予差別待遇的事實基礎 （養成背景），就事論證，在特考及格後，以拉近中醫師檢 定及格者與大學中醫系畢業者之養成背景為方法，選擇及 格標準，是否比設置較高及格門檻為有效，且損害中醫師 81 檢定及格者最少，以更有助於憲法第二十三條所定比例原 則在憲法第七條保障人民平等權之實踐上的闡揚。 其實，考試場合靠的是：真金不怕火煉。未能體諒自學 徒從師自習而後參加中醫師高等檢定考試及格者，由於國 文表達能力之侷限，而在參加現代學院式考試可能遭遇之 特別困難，另予體貼的安排，已是不盡妥適，是否還可更 以考試機關之專業判斷為理由，進一步剝奪其與大學畢業 生在相同考試，以相同及格標準取得執業資格的機會？實 在值得各界深思。 抄羅０霖釋憲聲請書 為最高行政法院 94 年度判字第 1541 號確定終局判決所適用之 專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規定、專門職業 及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定及專門職 業及技術人員考試法施行細則第十五條第二項等規定，發生牴觸 憲法第七條、第十五條、第二十三條及第一百七十二條規定之疑 義。茲依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定， 聲請 大院大法官解釋。 聲請人係依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定 聲請解釋憲法，茲依同法第八條規定將有關事項敘明如下： 壹、聲請釋憲之目的及事項 人民在法律上一律平等，人民之工作權應予保障，除為防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共 利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第七條、第十五 條、第二十三條定有明文；又命令與憲法或法律牴觸者無效 ，為憲法第一百七十二條明文規定。最高行政法院 94 年度 82 判字第 1541 號確定終局判決所適用之專門職業及技術人員 考試總成績計算規則第三條規定、專門職業及技術人員特種 考試中醫師考試規則第九條第三項規定及專門職業及技術人 員考試法施行細則第十五條第二項等規定，發生牴觸憲法第 七條、第十五條、第二十三條及第一百七十二條等規定之疑 義，依此聲請 鈞院為違憲 審查，並賜准解釋如下，使聲請 人得據以為再審： 「專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規定」 、「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第 三項規定」及「專門職業及技術人員考試法施行細則第十五 條第二項規定」，違反憲法第七條之平等權、第十五條保障 之職業選擇自由權及牴觸憲法第二十三條規定之法律保留、 比例原則及第一百七十二條規定之法律優位原則，致侵害聲 請人於憲法上所保障之權利，應屬無效。 貳、疑義之性質與經過，及所涉及之憲法條文 緣聲請人參加九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫 師考試，總成績六十一．二六分，已達總成績滿六十分及格 之法定及格標準，惟考選部竟以「中醫診斷學」及「中醫內 科學」科目成績未達專門職業及技術人員特種考試中醫師考 試規則第九條第三項所定及格標準，致未獲錄取，考選部旋 即於九十一年十一月二十二日以選專字第０九一三三０二二 六九號書函檢附成績複查表復知，維持原處分。聲請人認為 專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規定、專門 職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項之規 定，及專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條第二項 規定，違反憲法第七條之平等權、第十五條保障之職業選擇 83 自由權及牴觸憲法第二十三條法律保留、比例原則及第一百 七十二條法律優位原則，應屬無效。故聲請人不服，提起行 政爭訟，然考試院訴願（見附件一）、臺北高等行政法院（ 見附件二），及經最高行政法院 94 年度判字第 1541 號判決 駁回聲請人之訴（見附件三）均認定原處分適法。最高行政 法院判決理由略以：「……至於細節性與技術性事項，自得 授權考試機關發布命令補充。……上開各項法規命令之規定 ，均係基於專門職業及技術人員考試法之授權，並經規定程 序由考試院訂定發布，其合法性應無疑義。」竟荒謬地認定 考試規則規定限制及格標準為細節性及技術性事項，輕忽上 開規定已侵害人民工作權，為重要法律保留事項。判決書謂 「正規中醫教育畢業者相對於未具正規中醫養成教育背景之 中醫檢定考試及格者，作為事物本質之差異，得為合理之區 別待遇。」卻竟然完全未斟酌 未接受學校正規養成教育之醫 師、牙醫師、藥師、醫檢師、護理師等檢定考試及格者，其 及格標準與正規教育畢業者是一致，並未有區別而違反平等 原則之實情。判決書復謂「行為時專門職業及技術人員高等 考試醫師考試，特定科目未達規定最低分數者，不予及格」 卻忽視專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員考試規 則第十二條於九十二年四月二十九日修正時，已取消專技人 員高等考試醫師考試規定之「特定科目未達規定最低分數不 予及格」之事實，其立法理由乃在「及格科目又無保留之配 套措施，試題較難」。最高行政法院避重就輕，輕率判決， 漠視在專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條 第三項訂定不合理之「特定科目未達規定最低分數不予及格 」規定，已違反比例原則。最高行政法院確定終局判決所適 84 用之法令，乃將人民工作權之執業資格剝奪，故本件涉及憲 法所保障之核心範圍，聲請人爰依司法院大法官審理案件法 第五條第一項第二款之規定，聲請大法官解釋上揭命令牴觸 憲法第七條、第十五條、第二十三條及第一百七十二條等規 定。 叁、聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解 查人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法 侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之 法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，乃 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所明定。按本 件聲請解釋憲法之理由及聲請人對本案所持立場與見解如下 說明： 一、考試及格要件為憲法保障之內涵 按我國憲法對於人民自由權利，係採直接保障主義，對 於自由權利之限制或課人民以義務，應以法律定之。尤其 依法參加考試，取得關係人民工作權之執業資格，為憲法 第十五條之本旨，應以較嚴謹之依法行政原則貫徹之。 「 憲法第十八條規定人民有應考試、服公職之權。人民依法 參加考試，為取得公務人員任用資格或專門職業及技術人 員執業資格之必要途徑，此觀憲法第八十六條規定甚明。 此種資格關係人民之工作權，自為憲法所保障之人民權利 ，不得逕以命令限制之。」為司法院釋字第二六八號解釋 理由書所揭示。考試及格資格之限制，與人民工作權密切 相關，有關人民參加考試後，決定是否能及格之方式或標 準，皆屬人民應考試權所保障之重大權利事項，攸關應考 人權益甚鉅。所以，考試及格資格的任何限制，都必須符 85 合「憲政主義」之「法治國原則」，行政機關或立法機關 不得任意加以限制，否則即為違憲。 就應考試權之內涵，應有如下之定義：「基本權主體（ 自然人），為取得一定工作資格（如專門職業與技術人員 資格）以維持其生活，而要求國家機關於特定時間舉辦資 格認證與及格取得執業資格之基本權」，因此，應考試權 有下列兩層概念：參加考試一方面是「自由權」，也就是 選擇從事特定工作之自由，要不要參加考試也是一種自由 。因此，應考試權與「職業自由之選擇」有關。在這個層 面上，限制考試及格資格無形中等於限制職業自由之選擇 ，有關限制考試及格資格的法律，具有限制工作權及生存 權之性質。考選機關雖然基於職權可以對及格資格加以限 制，但是這些限制必須有法律依據也必須合憲，同時限制 之範圍也非考試主管機關能任意決定。同時，應考試權也 是「受益權」，即國家要保障基本權主體想參加考試取得 特定資格時，這個參加考試及格錄取之權不受侵害，也就 是個人積極要求國家給予考試及格標準一致之權利，國家 因此產生「立法義務」，國家有義務立法給人民參加考試 並獲得錄取之權利，因此而產生「人民是否平等受益」之 「法律平等問題」。人民之應考試權成為憲法所保障之基 本人權，為我國憲法所獨有，然而若以應考試權與職業自 由之相關程度，可採用德國所發展出來之職業自由三階理 論來作為判斷之參考。 釋字第五八四號解釋理由書謂「人民之工作權為憲法第 十五條規定所保障，其內涵包括人民選擇職業之自由。人 民之職業與公共福祉有密切關係，故對於從事一定職業應 86 具備之資格或其他要件，於符合憲法第二十三條規定之限 度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制。然對職 業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之 容許標準。關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內 容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不 得予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件， 例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加 以規範，則須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公 共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。」已將職 業自由三階理論隱約指出，考試及格之方式或標準，影響 取得執業資格之要件，屬人民選擇職業應具備之主觀條件 ，故須有較諸執行職業自由限制更為嚴格的審查標準或規 範密度，按前揭大法官解釋意旨，於符合憲法第二十三條 規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制 。職業自由保障之主旨，為個人建立自我、自主形成其生 活內容之重要憑藉，並不僅是經濟性謀生計的基本權利， 而與人格形成有本質上的連結，憲法基本權保障之最根深 的意義，即「人性尊嚴」之確保，人格權與生存權乃人性 尊嚴之所繫，具有核心之意義。國家考試對及格要件之限 制，涉及對人民工作權之影響甚大，必須嚴守法律保留原 則、授權明確性原則及比例原則之拘束。大法官林子儀在 釋字第五八四號解釋不同意見書中謂：「……在審查政府 對職業選擇自由的限制之合憲性時，所以不能採取寬鬆的 審查標準，而必須採取較嚴格的審查標準的理由，主要原 因在於職業選擇自由對個人發展自我與實現自我，具有重 要的意義。在現代民主社會中，職業不僅提供個人現實生 87 活所需的經濟基礎條件，也是個人得藉以發展能力與實現 理想生活型態的屏障與途徑，乃至於個人建構其存在意義 與自我認識的要素之一。故而經由保障人民職業的選擇自 由，人民方得以自由地發展自我、實現自我與完成自我。 由於職業的選擇自由與個人人格的自由發展密不可分，政 府如欲對其加以限制，自應以較嚴格的審查標準審查其合 憲性，以免政府過度且不當的限制。」大法官許玉秀在釋 字第五八四號解釋不同意見書亦謂：「……就本席對於職 業自由基本權內涵的理解而言，職業自由作為個人人格發 展的基礎，理應如德國聯邦憲法法院判決所言，在憲法秩 序中具有最高法價值，應該採取嚴格審查標準，所以職業 的選擇必須享有最大的自由，因此只有為特別重大的公共 利益絕對必要時，方能予以限制。」故按前揭大法官會議 解釋意旨，對影響執業資格的考試法規自應以嚴格的審查 標準審查其合憲性，合先敘明。 二、形式審查系爭命令，違反憲法第二十三條法律保留原則及 第一百七十二條法律優位原則，侵害憲法第十五條工作權 保障 釋字第五九八號解釋理由書明示：土地法第三十七條第 二項雖授權中央地政機關訂定土地登記規則，惟其內容應 符合授權意旨，並不得牴觸憲法之規定（憲法第一百七十 二條，並參照本院釋字第四０六號及第二六八號解釋） 。 亦即明示法律已另有明文規定之事項，自不得再依該款規 定為限制或相反之表明或規定，否則有違憲法第二十三條 法律保留及第一百七十二條法律優位原則。 釋字第二六八號解釋所提意旨：「憲法第十八條規定人 88 民有應考試、服公職之權。人民依法參加考試，為取得公 務人員任用資格或專門職業及技術人員執業資格之必要途 徑，此觀憲法第八十六條規定甚明。此種資格關係人民之 工作權，自為憲法保障之人民權利，不得逕以『命令』限 制之。……。惟兩種考試之錄取標準，法律並無必須相同 之限制，則兩種考試所訂錄取標準不同時，對於經公務人 員考試錄取者，尚難不予兼取專門職業及技術人員考試及 格資格。如認此項規定有欠周全，應先修正法律，而考試 院修正發布考試法施行細則第九條第二項規定：『公務人 員考試及格人員，同時取得專門職業及技術人員考試及格 資格者，其考試總成績，須達到專門職業及技術人員考試 之錄取標準』，增設法律所無之限制，致同為公務人員考 試錄取人員，而有不能同時取得兩種考試及格資格（專門 職業及技術人員）之情形，顯與當時有效之上述法律使考 試及格人員同時取得兩種資格之規定不符，並有違憲法保 障人民權利之意旨。」甚至，釋字第三六七號解釋理由書 更進一步揭示，釋字第二六八號解釋指摘考試院規定「考 試總成績，須達到專門職業及技術人員考試之錄取標準」 之規定，並非執行法律有關之細節性、技術性之事項，違 反憲法意旨（釋字第三六七號解釋理由書參照）。準此， 依上述大法官會議解釋意旨，專門職業及技術人員考試錄 取標準，影響憲法所保障之人民工作權，非為細節性及技 術性事項，不得逕以命令限制，應有法律保留原則之適用 ；亦足見考試及格方式或及格標準，涉及人民工作權與職 業資格之取得，應有法律規定之依據，即為「重要事項」 。查中央法規標準法第五條規定其他重要事項應以法律定 89 之，反面推理，亦即法律已規定之事項，即是「重要事項 」。亦即考試規則剝奪或限制錄取資格者之工作權，即係 對人民憲法上工作權之基本權利有重要之影響。是依憲法 層次之法律保留原則及前揭中央法規標準法第五條規定， 就此關於人民權利之重要事項應以法律定之。所以，專門 職業及技術人員考試法（以下簡稱為專技人員考試法）第 十九條第一項明定「專門職業及技術人員考試得視等級或 類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及 格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。」即及 格方式為「重要事項」。次查，公務人員升官等考試法第 九條第二項明文規定「升官等考試總成績未達五十分，或 特定科目未達規定最低分數者，均不予錄取。」顯然，特 定科目未達規定最低分數不及格之規定，亦為重要事項。 復查九十三年六月立法院審議高等考試法官檢察官律師考 試條例草案，其中一重點為明定口試成績未滿六十分者， 不予錄取（見附件四）。顯見，考試成績限制錄取事項應 為重要事項，否則法律草案不必明定。 依文義解釋，專技人員考試法第十九條規定：「專門職 業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採 科別及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考 人數一定比例為及格。前項及格方式，由考選部報請考試 院定之。專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由考 選部報請考試院定之。」由法條結構而言，「及格方式」 為主體，其它法條僅是規範及格方式之次要事項。釋字第 三六七號解釋理由書略以：「若法律僅概括授權行政機關 訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越 90 母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技 術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對 人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細 則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原 則。」復法條使用之法律概念，有多種解釋之可能時，主 管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規 則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍（釋字 第五八六號解釋理由書參照）。故由文義可能範圍解釋， 專技人員考試法第十九條第一項已就及格方式等重要事項 予以明文規定，係以科別成績及格、總成績滿六十分及格 和以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格予以界定， 且專技人員考試法第十九條既未對三種及格方式另為任何 限制規定，亦無授權限制其及格方式，則「專門職業及技 術人員考試總成績計算規則」，其第三條規定「……採總 成績滿六十分及格者，……特定科目未達規定最低分數者 ，均不予及格……。前項特定科目之認定及最低分數之設 定，依考試類別或類科之需要，由各考試規則定之。」及 「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則」，其第 九條第三項規定「……專業科目中醫內科學成績未滿五十 五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予 及格。」及「專門職業及技術人員考試法施行細則」 ，其 第十五條第二項規定「前項總成績滿六十分及格者，…… 特定科目未達規定最低分數者，均不予及格。」等系爭命 令已涉及重要事項，其規定明顯違反前揭解釋所示： 「施 行細則應符合立法意旨且不得逾越母法規定之限度，以及 其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之 91 限制。」是該系爭法規已逾越母法之授權範圍，並牴觸同 法第十九條第一項之規定，違背法律優位與法律保留之二 大法治原則之情形，彰彰甚明。又其中有關「特定科目未 達規定最低分數者，不予及格」、「專業科目中醫內科學成 績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分 者，均不予及格」之規定，雖可能係著眼於專業品質的考 量所為之設限規定。然其忽略母法「總成績滿六十分及格 」九字，依一般文義理應以考試各科目成績乘以權重之總 和成績滿六十分為及格之「核心意義」，衡諸國家考試現 況，應考人普遍認為考試試題出題難易及給分寬嚴不一， 各科目成績分布不一，不同時間平均成績亦不一，單以其 客觀上絕對成績（如五十五分）限制各科目最低分數，可 能造成若干科目閱卷評分者主觀上給分偏低，卻因客觀上 絕對成績門檻限制，縱總成績滿六十分仍為不及格，顯已 逾越專技人員考試法第十九條第一項「總成績滿六十分及 格」之文義可能範圍，增加母法所未規範之及格要件，逾 越專技人員考試法第十九條第三項、第十五條及第二十六 條授權範圍，違反法律保留原則及法律優位原則。故系爭 規定固然可就執行母法之細節性、技術性事項加以規定， 但在母法所明定的及格方式下，另外作最低成績之設限規 定，將會導致雖符合母法及格門檻，卻因子法另外增加的 門檻，而失去取得專門職業及技術人員執業資格之機會， 影響非屬輕微，此乃嚴重影響人民的工作權，依前述重要 事項論述意旨，故此實非細節性、技術性事項，而係違背 憲法第十五條工作權保障之重要事項。亦與大法官明示「 法律已另有明文規定之事項，自不得再依該款規定為限制 92 或相反之表明或規定」之解釋意旨有違。系爭命令另為最 低成績限制，其內容實已變更母法原先設定的及格效果， 牴觸母法規定，並對人民之自由權利增加法律所無之限制 ，違反法律優位原則。且有關「特定科目未達規定最低分 數者，不予及格」之規定，所謂「特定科目」，考選部竟 擴張解釋為「所有專業科目成績未滿五十五分或未滿四十 五分」；既然是“特定＂，依一般社會通念，即非指全部 ，果要求所有專業科目成績不得低於規定最低分數，即非 特定科目，已違背專技人員考試法施行細則及專技人員考 試總成績計算規則立法意旨。更荒謬的是，最高行政法院 竟未探究上情，判決書照抄考選部主張之理由，對聲請人 上訴意旨未置一詞。 三、依據論理，證實專技人員考試法明定三種及格方式，僅能 擇一限制 專技人員考試法第十九條第一項規定「專門職業及技術 人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格 、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定 比例為及格。」明文區別三種及格方式，即代表三種及格 方式是不同的，有必要加以區別並明文規定。所以僅能依 據這三種及格方式來決定是否及格，若在這三種及格方式 之外，其它的及格方式決定都應被限縮，及格方式採取併 用的結果，會造成第四種甚至第五種及格標準，已經逾越 法律授權範圍。依論理解釋，古羅馬法諺有「明示規定其 一者，視為排除其他」之法理，既然法律明確列舉三種及 格方式，考試機關不能以行政命令創設三種及格方式以外 的法律義務。法律沒有授權行政機關將及格方式併用，則 93 行政機關沒有權利任意併用及格方式，否則法律就規定「 專門職業及技術人員考試及格方式，由考選部報請考試院 定之。」不用寫這麼多法條文字。且任何法律條文之文字 都是有意義，若無意義就不須立法。按刑法明文規定， 「 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」法律 並未規定僅可擇一刑宣告，但只能宣告一種刑，不能宣告 死刑兼採十年以上有期徒刑，這牽涉人民對法律所產生之 信賴（信賴利益保護原則）及法之權威性（不容行政機關 任意運用）。又參照公教人員保險法第十四條規定，「被保 險人依法退休、資遣者或繳付保險費滿十五年並年滿五十 五歲而離職退保者，予以一次養老給付。」是故只要符合 其中一種要件，即可獲得養老給付，非謂法律並未規定僅 須符合一要件，行政機關就可規定要符合法律明定三種要 件中之二種或以外之要件，才可申領養老給付；例如教師 法第三十三條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴 決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟 法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」核屬任擇性 之救濟手段，可依其性質選擇其中一種程序以資救濟而已 （最高行政法院 94 年度裁字第 2103 號裁定參照）。何況 專技人員考試法第十九條規定：「專門職業及技術人員考 試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總成 績滿六十分及格、或以錄取各類科全程到考人數一定比例 為及格。（第一項）前項及格方式，由考選部報請考試院 定之。（第二項）」，則第十九條第二項是由考選部報請考 試院決定什麼？各類專技人員考試之及格方式，是僅能採 行一種及格方式，還是可併用兩種以上及格方式？考選部 94 曾在考選部全球資訊網意見交換欄明確表示「決定各類專 技人員考試之及格方式，或採科別及格制，如會計師、建 築師，或採總成績滿六十分及格，如醫事人員、社會工作 師，或採錄取各類科全程到考人數一定比例為及格，如律 師（百分之八）、技師（百分之十六）。僅能採行一種及格 方式，具體作法係明定於各考試規則中。」（見附件五） 又考選部於九十四年五月五日以選規字第０九四０００三 ０六二號書函函復聲請人，略以：「各種專技人員分別訂 定考試規則，各依其專業需要，擇定科別及格、總成績滿 六十分及格、以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格 三種及格方式之『一』，能因應各類專技人員不同之特性 及執業需求。」等語（見附件六）。足見，考試主管機關 亦持僅能採行一種及格方式之見解。 次查專門職業及技術人員考試法施行細則第十五條規定 ，可知此係將專門職業及技術人員考試法第十九條所規定 的三種及格方式再予補充規定，即： （一）倘若及格方式採科別及格者，指各類科各應試科目之 成績，以各滿六十分為及格，部分科目及格者准予保 留三年；其未及格之科目，得於連續三年內繼續補考 之，期限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重 新應試。 （二）倘若採總成績滿六十分及格者，指各類科總成績依專 門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十 分為及格。 （三）倘若採以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者 ，指依各該考試規則之規定，以錄取該類科全程到考 95 人數之一定百分比為及格。 揆諸前開施行細則既將母法的三種及格方式分門別類予 以補充規定，故不論是三者擇一適用或併用，均應符合前 開各類補充規定。舉例言之，如果是採「科別及格」和「 總成績滿六十分及格」併用的及格方式，則相關考試規則 有關及格方式的設計上，就必須符合「各類科各應試科目 之成績，以各滿六十分為及格，部分科目及格者准予保留 三年；其未及格之科目，得於連續三年內繼續補考之，期 限屆滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應試」以 及「各類科總成績依專門職業及技術人員考試總成績計算 規則計算後滿六十分為及格。」此二項要件，否則即有規 範衝突矛盾之問題。亦見考試規則僅能採行法條明定一種 及格方式。 四、系爭命令違反立法意旨及逾越法律授權範圍 修正前專技人員考試法是在七十五年一月公布施行，運 作上有若干缺失浮現，遭到外界批評，比如考試方式與技 術欠缺彈性，均亟須檢討改進。八十四年一月二十八日考 試院修正發布專技人員考試法施行細則第九條第一項規定 ：「各種考試除另有規定外，以考試總成績滿六十分為及 格」；第二項規定：「前項及格標準如認有變更之必要時， 應經典試委員會決議之。」但此條文目前已經刪除，僅將 「考試總成績滿六十分為及格」法制化，明列在新制專技 人員考試法第十九條，並增加科別及格制，以彈性運用及 格方式。為健全專技人員考選法制，考選部在八十一年底 成立專案小組，通盤檢討專技人員考試法，歷經考試院及 立法院多次審議，終於在八十八年十二月由總統公布實施 96 。依專技人員考試法修正重點及立法要旨，其中欲使得專 技人員執業資格之取得，能在同一命題、閱卷標準、錄取 標準之下完成，以齊一專技人員之素質。另外，及格方式 依需要彈性運用，即在科別及格、總成績滿六十分及格或 以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格等三種方式中 擇一採行（見附件七）。 依歷史解釋，查專技人員考試法第十九條立法說明如下 ：按專門職業及技術人員考試法第十九條第一項規定考試 及格方式得視考試等級或類科之不同，採科別及格、各科 目平均滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比 例為及格，即除原有之平均滿六十分及格及各類科全程到 考人數一定比例為及格方式外，另增加「科別及格制」 ， 以利專技人員考試改進方法技術。其中「科別及格制」在 部分歐美先進國家專技人員考試程序中多有採行，對提昇 專技人員執業素質頗有成效，其各應試科目成績以「各滿 六十分為及格」，部分科目及格者准予「保留三年」，其未 及格科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部 分科目未及格者，全部科目應重新應試。本條之立法意旨 即在尊重專業前提下，以利各類專門職業及技術人員考試 彈性運用，而能提昇專技人員之執業水準（見附件八） 。 細繹立法意旨，明定考試及格方式採「科別及格」、「總成 績滿六十分及格」、「以錄取各類科全程到考人數一定比例 為及格」三種方式，俾在尊重專業前提下，以利各類專門 職業及技術人員考試彈性運用，而提昇專技人員之執業水 準。復查典試法第十一條第一項第四款（錄取或及格標準 之決定）之立法理由說明謂：「查公務人員考試多按需用 97 名額決定錄取標準，而部分專技人員考試係以六十分為及 格，為符合相關法制，爰配合作文字修正」（見附件九）。 推究立法意旨，典試委員會決定專技人員考試及格標準， 是依照專技人員考試法規定的及格方式決定，如果考試規 則決定及格方式採取總成績滿六十分及格，即係以六十分 為及格。 專技人員考試法第十九條規定：「專門職業及技術人員 考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別及格、總 成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例 為及格。前項及格方式，由考選部報請考試院定之。專門 職業及技術人員考試總成績計算規則，由考選部報請考試 院定之。」惟查專技人員考試法第十九條規定之內容及修 正之立法理由係謂：「依本法第十九條規定及格方式採『 各科目平均滿六十分及格』者，就其文義應指筆試科目不 論是普通科目或專業科目，以各科目成績總和除以科目數 平均計算之，滿六十分為及格。為維持專技人員之執業水 準，其專業科目成績之計分允宜占較高之比重，爰將本條 第一項規定之及格方式『各科目平均滿六十分及格』修正 為『總成績滿六十分及格』，俾其普通科目成績與專業科 目成績能按不同配分比例計算，以加重專業科目之計分比 重。」（見前附件八）足見其立法目的，僅授權考選部訂 定專業科目成績之計分允宜占較高之比重，以維持專技人 員之執業水準，並未授權考選部訂定總成績滿六十分及格 應包括訂定最低成績限制。故本於專技人員考試法第十九 條規定之內容及立法目的，應認所謂「總成績滿六十分及 格」不包含最低成績限制及格。復查立法院在法制委員會 98 審查新制專技人員考試法草案時，考選部王作榮部長謂： 「現在本院均按照實際到考人數及標準分數的標準計算錄 取人數，以前採六十分及格的方式，使得每年錄取人數的 波動很大。這次專技人員考試法的修正還有一項重大的改 革，就是採取科別及格制，亦即未達錄取標準的考生可於 一定年限內保留及格科目的資格，下次再就不及格的科目 重新考試。這項制度不僅對考生有利，同時也能提升考試 的水準。」李顯榮立法委員謂：「……本席建議專技人員 考試應固定採六十分及格制或錄取各類科全程到考人數一 定比例為及格的方式，使人民有所遵循。」（見附件十）。 復查立法機關於民國八十九年十二月十四日修正專技人員 考試法草案第十九條協商過程，劉光華委員說明提案旨趣 ：「……規定各科平均滿六十分及格，是稍微嚴苛了些， 我們修改為總成績滿六十分及格，這樣計算，即使考生考 的科目成績有好壞差距，最後還是以總成績來作標準，比 各科目平均滿六十分為計算標準，較為公允。」考選部劉 初枝部長回答詢問時表示：「……我們希望能讓應考人在 達到平均六十分時就可以錄取，這是在提升他們的專業能 力。」考選部規劃司李震洲司長說明：「專技人員考試法 第十九條定考試及格的方式有三種規定︰第一是科別及格 制。第二是各科目平均滿六十分及格。第三是以錄取各類 科全程到考人數一定比率為及格。這三個新制是從明年一 月一日開始實施，目前認定考試及格的方式有兩種，一種 是全程到考錄取一定比率，像專技高、普考是錄取百分之 十六，醫事人員檢覈筆試是錄取百分之三十一。第二種是 專技特考，此種考試總成績滿六十分就及格，在計算分數 99 時，普通科目像國文、憲法等，我們認為其重要性比較低 ，一科只占百分之十，專業科目的部分，像高考等級，六 科專業科目，一科占百分之……。」（見附件十一）由新 制專技人員考試法草案審查會議過程，完全沒有提到要授 權考選部可增訂限制及格標準或特定科目最低分數的意旨 ，採「總成績滿六十分及格」之及格方式，其精神在於以 「總成績」作為錄取標準，只要總成績滿六十分就及格， 且能提升專業能力，若是要以「科目成績」為標準，就應 採用新增之「科別及格制」，以有利於考生方式保留及格 科目的資格。例如，建築師專技高考，因考量建築師業務 ，攸關人民生命財產安全至鉅，對於其執業能力之衡鑑， 要求各學門之專業知識，均應達到一定的水準之上，因此 決定採取「科別及格制」（附件十二）。再者，既然立法目 的及過程，並未有專技人員考試法可為特定科目最低成績 之限制，而此規定又可能導致本來及格錄取，但因系爭法 規而不能錄取之情況，造成無法取得執業資格，嚴重影響 聲請人工作權，實有違專技人員考試法第十九條之立法本 意。 從專技人員考試法整體法條文義及立法目的相互關係觀 察，無法推論有授權訂定特定科目最低分數限制及格之規 定。且查公務人員升官等考試法第九條第二項明文規定「 升官等考試總成績未達五十分，或特定科目未達規定最低 分數者，均不予錄取。」由法體系解釋的角度可以很清楚 地看出，專技人員考試法之總成績規定，立法者有意於專 技人員考試法中作出與公務人員升官等考試法之規定不同 處理。專技人員考試法未見與公務人員升官等考試法在總 100 成績須有限制的要求。進一步言，經由體系解釋的結果， 亦知總成績滿六十分及格方式之規定與特定科目成績限制 之要求，兩者間無必然的連帶關係。前者之規定無法當然 導出成績計算和及格標準應有特定科目須達規定最低分數 限制及格之必然性，否則公務人員升官等考試法即無分別 明文規定此兩要求之必要。且公務人員升官等考試本質上 為「資格考」，其錄取方式法條明定為「各類科全程到考 人數百分之三十三擇優錄取」，與專技人員考試法及格方 式採取「以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格」之 方式相同，但法律明文規定成績特別限制及限制錄取之標 準（第七條及第九條），以符合法律保留原則及明確性（ 見附件十三）。 綜上分析，由文義解釋、立法理由、體系論理解釋證實 ，系爭命令已逾越法律授權範圍，違反專技人員考試法立 法意旨。 五、實質審查系爭命令違反憲法第七條平等原則及第二十三條 比例原則 （一）雙重成績限制及格，違背考試目的 依據憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障。 參加中醫師考試，取得中醫師執業資格，即屬工作權 之範圍，應受憲法第十五條及第八十六條之保障。依 目的解釋，舉辦專技人員之「考試目的」，是用於執 業資格之取得，係為「資格考」，各類科考試目的應 屬一致，即使具備一定之最低標準，至其能發揮至何 等功能，應由自由市場機制決定。且專技人員執業資 格之取得，能在同一命題、閱卷標準、錄取標準之下 101 完成，以齊一專技人員之素質。所以，專技人員考試 法明定採取三種及格方式，總成績達到法定及格要件 ，即具備基本學養和水準，屬人民選擇職業應具備之 主觀條件，立法者若欲加以規範，須為必要時，方得 適當限制。訂定特定科目成績未達一定標準不及格之 規定，屬法定及格要件之外的限制條件，即違反考試 之目的。且特定科目成績未達一定標準，並不妨礙其 該執行專業事務之能力，乃因成績高低易受試題的難 易程度及閱卷的寬嚴不一等主觀因素影響，反而不具 絕對客觀性及公平性。因此，一些類科因應考人抗議 錄取率偏低，而已直接排除或取消採總成績分數錄取 之外的成績設限標準，以下分別說明立法理由： １．專技律師高考考試規則第十九條第四項規定， 本考 試總成績之計算，不適用專門職業及技術人員考試 法施行細則第十五條第二項及專門職業及技術人員 考試總成績計算規則第三條第一項有關成績設限之 規定。其立法之理由： 「取消專業科目平均成績未滿五十分不予及格的 成績下限規定，「因為以五十分為下限的規定容易 受到試題的難易程度及閱卷的寬嚴影響而左右錄取 率，造成不公平現象，因此決定取消這項規定。但 為了保障人民能受到普遍良好的法律服務，仍然保 留單科成績零分不予及格的規定。」（附件十四）。 ２．考試院第十屆第四十次會議，考試委員提出「高等 考試法官檢察官律師考試條例」草案總說明時指出 ，現行司法官、律師考試規則設有應試科目中一科 102 成績零分或專業科目平均成績未滿五十分者，不予 錄取之下限，造成每年錄取人數不一，對應考生極 不公平。爰取消專業科目成績下限之規定，而以總 分成績作錄取標準。其立法理由如下： 「專業成績好壞，不在應考人素質良窳，而在出 題難易及給分寬嚴不一，爰取消專業科目成績下限 之規定，而以總分成績作錄取標準。」（附件十五）。 所以，由以上排除成績設限規定或取消成績設限立 法理由可知，採取總成績分數為及格標準，另訂定特 定科目成績限制及格規定，常因容易受到試題的難易 程度及閱卷的寬嚴影響錄取率，專業成績好壞，不在 應考人素質良窳，而在出題難易及給分寬嚴不一造成 不合理、不公平現象，只要應試科目中不要有一科成 績為零分，其總成績在法定及格方式內應可認定為及 格。足見，不排除成績設限比排除適用成績設限較不 合理及不公平。 （二）相同重大公益的資格考試，採「總成績滿六十分及格 」之及格方式，另訂定特定科目成績設限之不合理及 不公平 按平等原則在於禁止國家機關對於相同事物性質為 差別待遇，其為憲法明定之基本原則，行政機關自應 受其拘束，以促使行政權之行政，不論在實體上或程 序上，避免不當之差別待遇。基於平等原則，即可引 伸出「禁止恣意原則」，即不僅禁止行政機關故意的 恣意行為，並禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事 物本質之行為，即行政機關不得於「欠缺合理的、充 103 分的實質上理由」時作成行政決定。釋字第四八五號 解釋並揭示「憲法第七條平等原則並非指絕對、機械 之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平 等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得 斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」 ，反 之，如規範事物之性質並無差異時，立法、行政機關 均不得為不合理之區別對待，自屬當然。另【有利不 利一律應予以注意】屬行政行為適用的基本原則，何 以『總成績及格併同特定科目最低分數及格』的及格 方式，會對應試人及公共利益（如：社會大眾）均有 利？【對當事人作有利推定原則】，此原則明定於行 政程序法第九條規定：「行政機關就該管行政程序， 應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政執 行法第三條規定：「行政執行，應依公平合理之原則 ，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為 之，不得逾達成執行目的之必要限度。」查「公務人 員高等考試三級考試分試考試應考資格表」，公職中 醫師類科之應考資格欄下，將經專科以上學校中醫學 系、科畢業得有證書者，與經中醫師檢定考試相當類 科及格者並列（見附件十六），故依據上開應考資格 表之規定，中醫學系、科畢業與中醫師檢定考試及格 者，所取得公職中醫師應考資格，並無差別。又查「 專門職業及技術人員特種考試相當專門職業及技術人 員高等或普通考試等級表」，明定中醫師特種考試相 當專門職業及技術人員高等考試，專技人員考試法第 三條第二項亦有類似規範。足見，中醫學系、科畢業 104 得有證書者，與中醫師檢定考試及格者具有相同事物 性質。另查民國九十一年一月十六日修正公布之醫師 法第三條，亦將中醫師特種考試及格者納入規範，其 有關執業、義務、懲處及公會等規範與醫師專技高考 及中醫師專技高考及格者係為一體適用，法律地位均 為相同，亦見中醫師專技特考與醫師、中醫師專技高 考具有相同事物性質。對相同重大公共利益、相同事 物性質之考試，採取不同限制手段，且「欠缺合理的 、充分的實質上理由」，有違「相同事物性質應相同 處理」之憲法第七條平等原則。憲法學者李惠宗即認 為，考試權為工作權之輻射範圍，釋字第四一二號、 第三五二號、第三六０號及第四五三號解釋即本此意 旨而作，故同一種職業資格，而以不同考試方法取得 者，即因考試之難易程度與錄取率必有差異，而違反 「不當聯結禁止」原則，違反平等原則 （註一）。益見 考試機關採取不同及格要件之不當。故專門職業及技 術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定違 背平等原則。 具有與專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（ 以下簡稱為中醫專技特考）相同事物本質，對國民生 命健康維護等醫療目的相同重大公共利益要求的專門 職業及技術人員高等考試醫師、牙醫師、藥師、醫檢 師、護理師等類科考試（以下簡稱為醫師專技高考） 及專門職業及技術人員高等考試中醫師考試（以下簡 稱為中醫專技高考），目前考選機關都能容許專業科 目不要有一科成績零分（就算內科學為一分，亦可以 105 取得執業資格），總成績滿六十分即及格，並未有系 爭成績設限規範。按釋字第五八四號解釋所揭意旨， 醫師、中醫師、牙醫師、藥師、醫檢師及護理師等醫 療職業，不僅涉及病患個人權益，更影響國民生命健 康，乃有重大公共利益存在，故對選擇職業應具備之 知識技能，須為必要時，方得適當限制。立法者既然 對上述執業，僅要求以總成績滿六十分為及格要件， 屬人民選擇職業應具備之主觀條件，且對特定專業科 目之成績亦僅要求不要「零分」之標準，則對同屬重 大公益之中醫專技特考執業條件要求，應該同樣對待 ，另要求所有專業科目必須達到「四十五分或五十五 分」，顯為區別對待，此非屬必要之限制。另查專門 職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員考試規則第 六條附表一規定，未接受學校正規養成教育之醫師、 牙醫師、藥師、醫檢師、護理師等檢定考試及格者（ 見附件十七），與經正規學校教育畢業者，應考同樣 之專技人員考試，在同一命題、閱卷標準、錄取標準 之下完成，僅要求總成績滿六十分即及格，卻獨對本 質上可以「相提並論」的中醫師檢定考試及格資格者 ，參加專技人員考試要求雙重及格標準，顯已違反專 技人員考試法之「資格考」立法意旨，系爭規定非屬 必要之限制，明確違反體系正義的比例原則及平等原 則。復查，專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事 人員考試規則於九十二年四月二十九日修正第十二條 條文，刪除醫師專技高考特定科目未達規定最低分數 不予及格限制，僅保留對物理治療師專技高考，設有 106 特定科目最低分數之限制（見附件十八），聲請人曾 就為何“僅保留對物理治療師專技高考設有特定科目 最低分數限制＂詢問考選部，其答覆如下：「基於物 理治療師執業之良窳，關係國人之生命、身體健康至 鉅，在上開考試規則研訂過程中，各機關出席代表， 包括衛生署、各醫事院校、醫院、公會、學會等對於 應試科目，均主張應特別強調專業核心科目，須達一 定標準，以保障國人之生命、身體健康，是以，考試 規則乃配合設定若干特定科目之最低分數。」（見附 件十九）。由以上物理治療師專技高考設定特定科目 最低分數限制之立法理由觀之，一是物理治療師執業 ，其對國人之生命、身體健康之影響，比醫師、牙醫 師、藥師、醫檢師、護理師等更加密切及嚴重，所以 必須立法設定特定科目最低分數不予及格限制，以保 障國人之生命、身體健康呢？還是經由正規學校物理 治療系、科畢業之應考人，教學醫療素質較差，所以 要用嚴格之考試手段來衡鑑應考人？如果兩者皆不是 ，則設定特定科目未達規定最低分數不予及格限制， 即有歧視之情事，違反平等原則。行政機關咸認為總 成績滿六十分即足以達成衡鑑不管是經由檢定考試或 正規學校教育畢業資格之醫師及牙醫師等應考人能力 之目的，卻恣意認為經由中醫專技特考之中醫師及物 理治療師專技高考之物理治療師，對國民生命健康之 維護責任重大，故要求及格之手段較嚴格，而認醫師 及牙醫師對國民生命健康之維護責任較輕微，故有如 此區別對待，實與國民情感有很大落差。退一步言之 107 ，如認有「非正規學校畢業自修苦讀通過檢定考試及 格者」與「正規學校教育畢業資格」之「身分要素」 ，為差別對待之本質要件，故對「檢定考試及格者」 有設定若干特定科目最低分數之必要，亦應一視同仁 ，須同時對醫師、牙醫師、藥師、醫檢師、護理師等 以「檢定考試及格」法律地位相同資格報考專技高考 者，設定若干特定科目最低分數之限制，而非僅對以 「檢定考試及格者」報考中醫師專技考試者及以「正 規學校教育畢業資格」報考物理治療師專技高考者， 設定若干特定科目最低分數之限制，考試機關為不同 之差別待遇，顯有濫用權力之違法。從上揭分析，以 「檢定考試及格者」與「正規學校教育畢業資格」作 為差別對待之基準，政策上無法自圓其說，即屬違反 平等原則。考試院第十屆第一百五十一次會議，劉興 善考試委員舉過去中醫師特考國文有最低分數限制， 而中醫師高考則無分數限制，經委員討論後，取消特 考分數限制為例，說明中醫師高考與特考之考試題型 不應有差別待遇（見附件二十）。更見中醫師專技高 考與特考之考試及格標準，不應有差別待遇發生。況 且，現有醫事人員之特種考試，例如專門職業及技術 人員特種考試呼吸治療師考試及專門職業及技術人員 特種考試心理師考試，其考試規則規定及格方式，亦 僅要求應試科目總成績滿六十分及格，未有特定科目 最低分數之限制。顯然，考試機關對中醫師專技特種 考試有差別待遇情形，違反平等原則。 （三）醫師專技高考取消特定科目成績限制不合理規定 108 原先醫師專技高考訂有特定科目成績設限而不及格 之規定（見附件二十一），因有如下立法理由，而於 九十二年四月二十九日取消特定科目成績設限不及格 之規定： １．已及格科目又無保留之配套措施，部分試題較難（ 配套措施例如總成績滿六十分及格者，及格之科目 有保留三年之配套措施或採科別及格制）（見附件 二十二）。 ２．考選部在考試院第十屆第七十三次會議專案報告表 示，醫師專技高考目前係使用題庫試題，其中部分 試題，難度較高，擬研修典試法，設置常設之題庫 命題委員會，隨時補充、更新、分析題庫試題，維 持試題難易度穩定，提昇考試之信度及效度。 依據考選部全球資訊網站上醫師專技高考之考試統 計資料顯示，醫師專技高考之及格率，在九十二年四 月二十九日修正考試規則前，九十年及格率為 16.96 ﹪，九十一年及格率為 17.85﹪，修正考試規則後九 十二年及格率為 48.41﹪，九十三年及格率為 66.4﹪ ，九十四年及格率為 73.04﹪。從上述取消特定科目 成績設限不及格立法理由與及格率之大幅提昇可知， 修正考試規則是因考試題目之難度及對已及格科目沒 有配套措施，其實意涵錄取率偏低，所以修改成績設 限不及格規定，以提昇錄取率，非為專業醫療水準技 能著眼。錄取率或及格率的大幅變動，喪失專技人員 考試制度衡鑑資格之目的。 關於題庫試題之改進措施，考試院於九十三年十一 109 月十五日修正發布「 題庫建立及運用辦法」第三條、 第四條及第十二條，使設常設題庫小組取得法源依據 ，以隨時更新、分析題庫試題，維持試題難易度穩定 。況醫學教育較發達之醫師專技高考，全部應試科目 試題為選擇題，有供客觀評價之標準答案公布；然中 醫專技特考有百分之六十為申論題，不公布標準答案 ，評價分數較主觀。全部評價客觀選擇題的醫師專技 高考考試，因認為及格科目無保留之配套措施，部分 試題較難，取消特定科目成績限制，則應試題目有百 分之六十為閱卷主觀性強的中醫專技特考，試題難度 及閱卷評價難以掌握，依「舉輕明重原則」，當更有 理由取消特定科目成績限制及格規定。 （四）中醫專技特考雙重成績設限之不公平及不合理 考選部曾在八十八年六月三日提出中醫專技特考改 進措施，表明中醫特考及格率偏低，主要原因是評閱 方式不當及試題難易分布不均（見附件二十三） ；但 是民國九十年中醫專技特考及格率為 0.74﹪，九十二 年及格率為 1.09﹪，九十三年及格率為 1.1﹪，九十 四年及格率為 1.14﹪，及格率紛創歷年新低，卻未聞 考選部檢討改進；而同時期中醫專技高考，九十年中 醫專技高考及格率為 70.83﹪，九十一年及格率為 77.52﹪，九十二年及格率為 52.17﹪，九十三年及格 率為 76.92﹪，九十四年及格率為 82.42﹪（註二）。顯 然，中醫專技特考與中醫專技高考兩者及格率相差懸 殊，非常不合理。且中醫專技高考與中醫專技特考之 考試題型、配分比率及題目難易度不同；自 95 年 4 110 月開始，中醫專技高考考試之專業科目均採測驗式試 題，而中醫專技特考仍維持申論式（ 60﹪）與測驗式 （40﹪）之混合式試題，顯然兩者之間在試題方面仍 有差別待遇之發生。 考選部對各類科考試，未設置常設之題庫命題委員 會，隨時補充、更新、分析題庫試題，以維持試題難 易度穩定及考試之信度及效度，須研修典試法以謀補 救。導致現今各類科考試試題之難易度穩定無法維持 ，考試成績之信度及效度未能掌握，且因給分寬嚴不 一，無法建立各類科考試之成績常模，根本沒有合理 錄取標準之基礎，更遑論以絕對成績門檻作為限制及 格條件，而造成不公平及不合理現象。依據考選部於 九十二年十二月十一日以選專字第０九二０００八二 六七號書函顯示，九十年及九十一年專技中醫特考成 績比較，其各專業科目所有應考人之平均成績即有很 大差距；九十年平均成績皆比九十一年成績低二～九 分之多，且各科目平均成績不一，高者可達四十九分 （針灸學），低者只有二十六分（生理學）（見附件二 十四），成績分布不一，顯然各科目試題之難易度及 評分落差大，卻硬要各科目以四十五分或五十五分作 為絕對及格門檻之標準，而非如大學入學考試中心所 採取之前標分數（指應考人該科成績由高而低排列後 ，位於第七十五百分位數之級分）或均標分數（指應 考人該科成績由高而低排列後，位於第五十百分位數 之級分）等相對成績作為及格限制門檻，考選部如此 訂定確實不公平及不合理。既然考試試題每年難易度 111 不一及給分寬嚴不一，試題未建立穩定之信度及效度 ，每年各專業科目所有應考人平均成績未具穩定之信 度及效度，卻以絕對分數成績為限制及格門檻，左右 錄取率，造成不合理及不公平現象，且對總成績滿六 十分及格者，未有配套補考及保留措施。專門職業及 技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項規定 即非執行母法及相關法律所「必要及必備」，明顯違 反憲法第二十三條比例原則之必要性及合理性，此即 考試機關並未經衡量活動，即擅自及恣意加入非必要 之事由限制。顯然考選部並未注意對專門職業及技術 人員特種考試中醫師考試應試人有利之情形，即濫用 裁量權，增設科別及格標準，逕自否決法定考試「及 格要件」，未考量應試人其他利益（及格之科目有保 留三年之配套措施或採科別及格制），置應試人於不 利狀況。會計師專技高考，因應考人對科目成績限制 及格之抗議，考選部於九十四年五月二十四日修正專 門職業及技術人員考試法施行細則第十五條，增列「 會計師高等考試國文成績，以達當次考試該科目到考 者之平均成績為及格」之條文（見附件二十五） ，即 以考試科目到考者之平均成績為及格標準，亦即以相 對成績作為限制及格門檻，且有保留三年之配套措施 。顯然，考選部認為以到考者之平均成績為及格標準 才合理，故修正專門職業及技術人員考試法施行細則 第十五條之規定。（另專門職業及技術人員特種考試 呼吸治療師考試規則及專門職業及技術人員特種考試 心理師考試規則見附件二十六）。 112 所以，採取「總成績滿六十分及格」之及格方式， 如訂定特定科目成績設限而不及格之規定，將因特定 科目試題的難易程度及閱卷的寬嚴不一，考試成績之 信度及效度不足，根本沒有合理錄取標準之基礎，更 遑論以絕對成績門檻作為限制及格條件，致使應考人 總成績獲得七十分以上高分，卻因特定一個科目題目 較難及閱卷的嚴格，未達規定最低分數標準，而失去 及格錄取資格，難道他會比總成績獲得六十分及格者 ，但各特定專業科目剛好達到規定最低標準之醫療水 準差嗎？這是幸運與不幸運的問題。特定科目成績無 法建立成績常模，每年成績分布不一，各科目試題之 難易度及評分落差大，相同科目於不同時間考試，試 題難度、鑑別度比率分布並不相同，造成不公平及不 合理現象。因此採取「總成績滿六十分及格」之及格 方式，就不應訂定特定科目成績設限而不及格之規定 ，應該取消這項規定，以避免特定科目閱卷委員採取 題目較難及閱卷嚴格之手段，以操控錄取人數，造成 對這類應考人不合理及不公平相待。且採「總成績滿 六十分及格」之及格方式，另設定特定科目最低成績 限制，已跨越「科別及格制」之精神，並較「科別及 格制」對及格要求更嚴苛，已非達成衡鑑應考人具備 執業所需能力目的之最小侵害手段，就總成績滿六十 分加上所有專業科目須高於設定分數相較，蓋對專業 科目，非具備專門之知識與技能水準不可，考選機關 亦應於法定及格方式中，採取「科別及格」之手段， 亦同樣能有效達成目的，卻對應考人較小侵害手段。 113 專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條 第三項之規定，如此雙重及格限制，顯然逾越必要程 度，而與憲法第二十三條比例原則的規定不符。 考選部顯然對與醫師專技高考及中醫專技高考等具 有相同醫療重大公共利益和事物性質，且考試目的一 致的中醫專技特考，採取不同的區別對待，且較嚴格 的限制手段。中醫專技特考筆試及格者，還須通過一 年六個月的基礎及臨床訓練，訓練成績及格，才能取 得執業資格，故筆試設限各科目及格成績，實已過度 限制，違反狹義比例原則。 （五）小結 從上揭事項分析，專技人員考試之事物本質或性質 ，係為保障人民應考試、工作權、生存權之憲法上基 本權利。亦即，考試之事物本質係在於應考試的公平 性、適當性及必要性等事項之平等性。換言之，中醫 專技特考與醫師、中醫師、牙醫師、藥師、醫檢師、 護理師等專技高考之事物本質係屬同一法律地位，並 無二致。事物本質相同之考試，其考試之及格方式或 標準手段，即不得為差別待遇。 六、結論 綜上所述，聲請人考試總成績達六十一．二六分，已符 合專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條第 一項規定採取法律明定「總成績滿六十分及格」之及格標 準。最高行政法院 94 年度判字第 1541 號確定終局判決所 適用之專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條規 定」、「專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九 114 條第三項規定」及「專門職業及技術人員考試法施行細則 第十五條第二項規定」，皆屬違憲侵害人民基本權利之命 令，請大法官於最短時間內宣告該些命令違憲，以落實人 民依憲法規定應有之權利。 肆、關係文件名稱及其說明： 附件一、考試院九十二年二月二十一日（九二）考台訴決字 第０三一號訴願決定書影本。 附件二、臺北高等行政法院九十二年度訴字第一０六二號判 決書影本。 附件三、最高行政法院九十四年度判字第一五四一號判決書 影本。 附件四、立法院公報第九十三卷第三十四期委員會紀錄第二 四四頁。 附件五、九十三年七月二十九日考選部電子書函。 附件六、考選部九十四年五月五日選規字第０九四０００三 ０六二號書函。 附件七、李震洲，新制專門職業及技術人員考試評析，人事 行政月刊第一三五期第一六～二０頁。 附件八、立法院公報第九十卷第二十二期委員會紀錄第九十 四～九十九頁。 附件九、立法院公報第九十卷第六十二期委員會紀錄第三六 二頁。 附件十、立法院公報第八十五卷第七期法制委員會紀錄，第 三０三～三０四頁。 附件十一、立法院公報第九十卷第四期委員會紀錄，第四０ 三～四０四頁。 115 附件十二、考選週刊第 821 期，90.07.26.。 附件十三、立法院公報第八十八卷第五十四期委員會紀錄第 一二五～一二七頁，第一三五～一三八頁。 附件十四、考試院 92.05.29.新聞稿。 附件十五、考選週刊第 920 期，92.07.03.。 附件十六、九十一年三月十九日考試院修正發布 公務人員高 等考試三級考試分試考試應考資格表。 附件十七、九十二年十月二十九日考試院修正發布 專門職業 及技術人員高等暨普通考試醫事人員考試應考資 格表。 附件十八、九十二年四月二十九日考試院修正發布 專門職業 及技術人員高等暨普通考試醫事人員考試規則。 附件十九、九十三年十一月二十六日考選部電子書函。 附件二十、考選週刊第 1038 期，94.10.20.。 附件二十一、九十一年專門職業及技術人員醫事人員考試錄 取標準表。 附件二十二、考選週刊第 924 期，92.07.31.。 附件二十三、考選部 88.06.03 新聞稿。 附件二十四、考選部九十二年十二月十一日選專字第０九二 ０００八二六七號書函。 附件二十五、考選部 94.05.19.最新消息。 附件二十六、專門職業及技術人員特種考試呼吸治療師考試 規則及專門職業及技術人員特種考試心理師考 試規則。 附件二十七、本件釋憲聲請書純文字檔磁碟片乙片。 註一：李惠宗，九十一年七月，憲法要義，元照出版社，第二三０頁 116 及第二九四頁。 註二：摘自考選部全球資訊網九十年至 九十四年專技考試統計資料。 謹 狀 司法院 具 狀 人：羅 ０ 霖 中華民國九十四年十一月四日 （附件三） 最高行政法院判決 94 年度判字第 1541 號 上 訴 人 羅 ０ 霖 被上訴人 考 選 部 代 表 人 林 嘉 誠 上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國 93 年 4 月 1 日 臺北高等行政法院 92 年度訴字第 1062 號判決，提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、上訴人參加民國（下同）九十一年專門職業及技術人員特種 考試中醫師考試，總成績六十一．二六分，雖達總成績滿六 十分之及格標準，惟因「中醫診斷學」科目成績四十三分， 「中醫內科學」科目成績四十九分，均未達專門職業及技術 人員特種考試中醫師考試規則第九條所定及格標準，致未獲 錄取，於收受考選部寄發之成績單後，申請複查各科目考試 成績，經考選部調出其各科目試卷及試卡核對結果，並無漏 117 未評閱情事，且評定成績亦與成績單登載相符，旋即於九十 一年十一月二十二日以選專字第０九一三三０二二六九號書 函檢附成績複查表復知上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭 決定駁回，遂提起行政訴訟。 二、本件上訴人在原審起訴主張：按八十八年十二月二十九日修 正公布專門職業及技術人員考試法第十五條規定授權被上訴 人訂定考試等級、分類、應考資格及考試科目之特種考試規 則，但並未有訂定及格標準之授權。於九十年五月十六日修 正公布專門職業及技術人員考試法第十九條第一項規定：「 專門職業及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方 式採科別及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到 考人數一定比例為及格。」其修正原由，明定考試及格方式 採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」或「以錄取各類 科全程到考人數一定比例為及格」三種方式，俾在尊重專業 前提下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運用，而提 昇專技人員之執業水準。據此，被上訴人在專門職業及技術 人員考試法施行細則第十五條第一項訂定：「依本法第十九 條規定，……其及格方式採總成績滿六十分及格者，指各類 科總成績依專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後 滿六十分為及格。」已明定及格方式採總成績滿六十分及格 者，是指經專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後 滿六十分以上者，即為及格，而及格方式即係錄取標準，並 未有設定特定科目達到最低分數才及格之文義；且專門職業 及技術人員考試總成績計算規則，專門職業及技術人員考試 法第十九條明示訂定機關，並無任何授權被上訴人為增列不 及格條件之陳述，故被上訴人在專門職業及技術人員考試總 118 成績計算規則第三條加入限制及格條件，即已違法逾越母法 授權之限度，而該條文竟又在法律無任何授權的前提下，限 制人民基本自由，其違憲、違法處甚為明顯。依司法院釋字 第四四三號解釋意旨，專門職業及技術人員考試總成績計算 規則，係屬考試總成績計算之技術性及細節性規則，諸如筆 試、口試及實地考試之占分，普通科目及專業科目之比例計 算等，非屬法律保留事項，只對應考人產生不便或輕微影響 ，並非可在專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條 加入限制及格條件，自行規定醫師法及專技人員考試法所無 之實體事項，直接對應考人產生侵害職業選擇自由權利的重 大影響，且將該認定之特定科目及最低分數設定再授權給考 試規則訂定，此舉為專技考試法之授權再授權，在法律無任 何授權之前提下，以法規命令再授權限制人民職業選擇自由 權利，已牴觸行政程序法第一百五十八條之規定：「法規命 令，有下列情形之一者，無效：……二、無法律之授權而剝 奪或限制人民之自由、權利者。」又專門職業及技術人員考 試法並未對限制及格之構成要件與法律效果為具體明確之授 權，是上開專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條 規定，欠缺法律明確授權之依據，被上訴人逕行訂定對已及 格者規定為不及格行政處分之構成要件及法律效果，對取得 醫師資格身分上權益有重大影響，與憲法保障人民權利之意 旨不符。另依司法院釋字第四０四號解釋：「憲法第十五條 規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業 ，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增 進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資 格或其他要件，得以『法律』為適當之限制。」而司法院釋 119 字第四六二號解釋亦認為：「涉及人民工作權與職業資格之 取得，應有法律規定之依據」。因此，只有法律才能規定限 制及格標準或須達特定科目最低分數才及格之情事。屬於法 規命令之專技人員特種考試中醫師考試規則第九條第三項： 「本考試應試科目有……專業科目中醫內科學成績未滿五十 五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者，均不予及 格」之限制條款，未見任何法律明確授權訂定，卻任意限制 人民取得及格證書，從事醫師業務之重大權益，顯然違反憲 法保障人民取得執業資格之意旨。上訴人參加九十一年專門 職業及技術人員特種考試中醫師考試總成績為六十一．二六 分，已達到被上訴人決定專技中醫特考採應試科目總成績滿 六十分之及格方式，但仍被處分為不及格，不符憲法第二十 三條法律保留原則及授權明確性原則之意旨，已嚴重剝奪人 民依法考試及格，取得職業選擇自由之重大權利。本件涉及 應考人取得中醫師資格，以執行醫師業務，故為實體要件， 依法律保留原則自應由法律規定，前揭施行細則第十五條第 二項規定及專門職業及技術人員考試總成績計算規則第三條 所限制及格資格但書規定，增加法律所無之限制和逾越法律 授權訂定施行細則之必要範圍，限制其適用主體，應不適用 。且對於自由選擇中醫師為職業，考試及格應具備之特定科 目最低成績限制，醫師法及專門職業及技術人員考試法並未 明確授權被上訴人訂定，專技人員考試總成績計算規則及施 行細則規定，應試科目或特定科目未達規定最低分數者，均 不予及格，即違反憲法第十五條有關人民之工作權應予保障 之規定。系爭專技中醫特考之不當限制，採取對考試及格標 準多重限制，只為降低及格錄取率，對整體中醫專業技能品 120 質及學術水準，不一定能明顯提振，為真正檢驗及加強應考 人基本學養，自可依權限改變考試方式或延長訓練期間，而 非只有採取對考試及格標準過度限制之唯一手段。被上訴人 選擇侵害人民自由權利最嚴重之方式，造成應考人難以考試 及格，採取方法之損害與達成目的之利益顯失均衡，顯然違 反比例原則。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。 三、被上訴人則以：按九十一年專門職業及技術人員特種考試中 醫師考試依法組織典試委員會辦理典試有關事宜。又九十一 年一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：「典 試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列 事項由典試委員會決議行之：……四、錄取或及格標準之決 定。……」，因此本項考試及格標準，係由典試委員會依其 法定職權及相關考試法規規定決定之。另專門職業及技術人 員特種考試中醫師考試規則第九條規定：「本考試筆試及格 方式，以應試科目總成績滿六十分及格。……本考試應試科 目有一科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業 科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成 績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算 。」上訴人參加本項考試總成績為六十一．二六分，雖滿六 十分，惟中醫診斷學科目成績四十三分，中醫內科學科目成 績四十九分，均未達前開考試規則所定及格標準，爰不予錄 取。由於中醫師特種考試與中醫師高等考試兩種考試之應考 人接受中醫教育及臨床實習訓練之養成背景、基本學養截然 不同，因此，目前中醫師來源之考選，依現行醫師法第三條 及專門職業及技術人員考試法第九條及第十三條之規定採行 雙軌制，即中醫師高等考試為正規中醫教育畢業者取得中醫 121 師執業資格之途徑，中醫師特種考試則係未具正規中醫養成 教育背景之中醫師檢定考試及格者取得中醫師執業資格之途 徑（筆試錄取者尚須接受為期一年六個月之基礎醫學訓練與 臨床診療訓練）。另考量中醫師從事醫療行為，不僅涉及病 患個人權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之 醫學知識與技能，爰依據醫師法有關中醫師考試應考資格之 規定，授權考試機關及業務主管機關發布相關考試規則以資 規範等語，資為抗辯。 四、原審判決駁回上訴人之撤銷訴訟，其理由略以：按九十一年 一月十六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：「典試 委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事 項由典試委員會決議行之：……四、錄取或及格標準之決定 。……」，是系爭九十一年專門職業及技術人員特種考試中 醫師考試及格標準，即可由典試委員會依其法定職權及相關 考試法規規定決定之，則專門職業及技術人員特種考試中醫 師考試規則第九條據以規定其錄取或及格標準，即有其法律 之明確授權，殆無疑義。茲所應審究者乃專門職業及技術人 員特種考試中醫師考試規則第九條「本考試筆試及格方式， 以應試科目總成績滿六十分及格。……本考試應試科目有一 科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科目中 醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿 四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」之 規定，其係兼採總成績滿六十分、特定科目須達一定成績始 及格之方式，該方式有無違反專門職業及技術人員考試法第 十九條第一項之規定。經查專門職業及技術人員考試法第十 九條固規定其及格方式採科別及格、總成績滿六十分及格或 122 以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格之方式，惟查該 法條並未就及格方式有所限制，亦即並未規定僅可擇一及格 方式，且依專門職業及技術人員考試法第十五條第一項規定 ，被上訴人應將專門職業及技術人員各種特種考試之考試規 則報請考試院定之，則被上訴人就九十一年專門職業及技術 人員特種考試中醫師考試定其及格方式，即在被上訴人裁量 權範圍內，應可確定。第以被上訴人審酌中醫師特種考試應 考人均為未接受中醫正規養成教育及臨床實習訓練，為衡鑑 應考人是否具備執業所需之知識、技術與能力，甄選出真正 具有中醫專業知識、技術與能力之人才，拔擢適格之中醫師 ，以提昇中醫師之素質及臨床診病能力，保障國民生命健康 ，並提高中醫醫療品質，乃訂定有專業科目中醫內科學成績 未滿五十五分或其餘專業科目有一科成績未滿四十五分者， 雖應試科目總成績滿六十分，仍不予及格之規定，經核尚無 濫用裁量權，亦無違法或違憲之情形，自有拘束之效力。況 上訴人同其餘之應考人於報考之際，即得悉專門職業及技術 人員特種考試中醫師之考試規則，要難謂該規則悖於平等原 則。從而被上訴人以本件並無漏未評閱情事，且評定成績亦 與成績單登載相同，上訴人不符及格標準，而予以否准上訴 人錄取之請求，並無違誤。 五、本件上訴意旨除重執前詞外，並略謂：（一）按專門職業及 技術人員考試法第十九條第一項及第二項規定：「專門職業 及技術人員考試得視等級或類科之不同，其及格方式採科別 及格、總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考人數一 定比例為及格。前項及格方式，由考選部報請考試院定之。 」其立法說明如下：按專門職業及技術人員考試法第十九條 123 第一項規定考試及格方式得視考試等級或類科之不同，採科 別及格、各科目平均滿六十分及格或以錄取各類科全程到考 人數一定比例為及格，即除原有之平均滿六十分及格及各類 科全程到考人數一定比例為及格方式外，另增加「科別及格 制」，以利專技人員考試改進方法技術。其中「科別及格制 」在部分歐美先進國家專技人員考試程序中多有採行，對提 昇專技人員執業素質頗有成效，其各應試科目成績以「各滿 六十分為及格」，部分科目及格者准予「保留三年」，其未 及格科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆滿尚有部分 科目未及格者，全部科目應重新應試。本條之立法意旨即在 尊重專業前提下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運 用，而能提昇專技人員之執業水準。其修正原由，明定考試 及格方式採「科別及格」、「總成績滿六十分及格」、「以 錄取各類科全程到考人數一定比例為及格」三種方式，俾在 尊重專業前提下，以利各類專門職業及技術人員考試彈性運 用，而提昇專技人員之執業水準。又專門職業及技術人員考 試法第十九條修正立法意旨「依本法第十九條規定及格方式 採『各科目平均滿六十分及格』者，就其文義應指筆試科目 不論是普通科目或專業科目，以各科目成績總和除以科目數 平均計算之，滿六十分為及格。為維持專技人員之執業水準 ，其專業科目成績之計分允宜占較高之比重，爰將本條第一 項規定之及格方式『各科目平均滿六十分及格』修正為『總 成績滿六十分及格』，俾其普通科目成績與專業科目成績能 按不同配分比例計算，以加重專業科目之計分比重」。探究 立法過程及立法目的，明定考試及格方式採「科別及格」、 「總成績滿六十分及格」、「以錄取各類科全程到考人數一 124 定比例為及格」三種方式，三種及格方式各有其特色及評鑑 能力，且各有其成績計算基準與及格標準，各自獨立，不能 混為併用。其中「科別及格制」的考試評鑑目的，在於各應 試科目成績以「各滿六十分為及格」，未及格科目有「補考 」制度；採「總成績滿六十分及格者」的考試評鑑目的，在 於經過「專門職業及技術人員考試總成績計算規則」計算後 成績滿六十分為及格。據此，被上訴人在專門職業及技術人 員考試法施行細則第十五條第一項訂定：「依本法第十九條 規定，其及格方式採『科別及格者』，指各類科各應試科目 之成績，以各滿六十分為及格，部分科目及格者准予保留三 年；其未及格之科目，得於連續三年內繼續補考之，期限屆 滿尚有部分科目未及格者，全部科目應重新應試。採『總成 績滿六十分及格者』，指各類科總成績依專門職業及技術人 員考試總成績計算規則計算後成績滿六十分為及格。採以『 錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者』，指依各該考 試規則之規定，以錄取該類科全程到考人數之一定百分比為 及格。」亦已明定及格方式採總成績滿六十分及格者，是指 經專門職業及技術人員考試總成績計算規則計算後滿六十分 以上者，即為及格。三種及格方式成績衡鑑設計制度不同， 規範目的不同，根本無法併用，故法律無須明文限制及格方 式併用。原判決卻偏頗強加認定專技中醫特考，兼採行「總 成績滿六十分及格」、「科別及格制」或「特定科目一定成 績始及格」的及格方式，逕以母法並未限制及格方式之併用 ，而駁回原告之訴，其見解歪曲母法立法原意，自行創設法 律之外之及格方式，實難令人理解，適用法規顯有錯誤，當 然違背法令。（二）被上訴人訂定「專門職業及技術人員考 125 試總成績計算規則」第三條、「專門職業及技術人員特種考 試中醫師考試規則」第九條第三項、「專門職業及技術人員 考試法施行細則」第十五條第二項等法規命令（下稱系爭法 規），係違反法律保留原則、比例原則，牴觸母法及增設法 律所無之限制，依行政程序法第一百五十八條規定，命令無 效。系爭法規使應考人除須達到專門職業及技術人員考試法 第十九條第一項所定及格標準外，另須符合一定之及格條件 ，始為考試及格，形成雙重限制。原判決依據違法之法令為 判決，適用法令不當甚明。（三）系爭法規違反憲法第二十 三條比例原則及正當法律程序，依行政訴訟法第二百零一條 規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不 作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得撤銷之。」然 原判決對此及格設限裁量之評量程序，卻未進行任何具體審 酌，判決理由書未有任何記載，判決顯不備理由，當然違背 法令。（四）依據憲法第十五條規定，人民之工作權應予保 障。參加中醫師考試，取得中醫師執業資格，即屬工作權之 範圍，應受憲法之保障。且考試權於我國而言，係屬憲法上 人民基本權利之一，受憲法保障。專技人員考試，是用於執 業資格之取得，係為「資格考」，只要具備基本學養和水準 ，即可取得執業資格，至於將來之執業，則由市場機制決定 。現代社會，專業分工日益細密，專技人員考試特定科目成 績未達一定標準，並不妨礙其執行專業事務之能力，乃因成 績高低易受試題的難易程度及閱卷的寬嚴不一等主觀因素影 響，而不具絕對客觀性及公平性。既然考試試題每年難易度 不一及給分寬嚴不一，試題未建立穩定之信度及效度，每年 各專業科目所有應考人平均成績未具穩定之信度及效度，卻 126 以絕對分數成績為限制及格門檻，左右錄取率，造成不合理 及不公平現象，且對總成績滿六十分及格者，未有配套補考 及保留措施。系爭規定即非執行母法及相關法律所「必要及 必備」，明顯違反憲法第二十三條比例原則之必要性及合理 性。考試機關並未經衡量活動，即擅自及恣意加入非必要之 事由限制。縱認中醫師、律師等專技人員業務之執行，影響 人民權益至鉅，與一般專技人員有別，故對於各學門之專業 知識，均應平均具備一定的水準之上，考選機關亦應於法定 及格方式中，採取「科別及格」之手段，以符合要求各學門 專業知識均達一定的水準之上，暨總體成績亦達一定專業水 準之目的。而非以總成績滿六十分及格標準，再嚴格要求達 到變相科別及格條件，形成雙重限制，手段與目的之間未有 合理關聯性，手段亦屬不適當。因此系爭規定已非對法律為 必要之補充，而是裁量「過度禁止」，違反比例原則至明。 原判決未作任何審酌，判決不備理由，判決當然違背法令。 （五）原判決「原告主張理由」中，並未記載上訴人四次補 充理由狀內容及於九十三年三月二十五日言詞辯論庭上訴人 主張之理由，顯然有意忽略有利上訴人之主張。上訴人所提 出有關被上訴人違反立法意旨、平等原則及比例原則之主張 ，原判決並未於判決事實及理由項下詳加論述並說明法律意 見，更未說明未採納之理由，自有判決不適用法規及判決不 備理由之當然違法。（六）原判決略謂「按九十一年一月十 六日修正公布之典試法第十一條第一項規定：『典試委員會 依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典 試委員會決議行之：……四、錄取或及格標準之決定。…… 』，是系爭九十一年專門職業及技術人員特種考試中醫師考 127 試及格標準，即可由典試委員會依其法定職權及相關考試法 規規定決定之，則專門職業及技術人員特種考試中醫師考試 規則第九條據以規定其錄取或及格標準，即有其法律之明確 授權，殆無疑義。」惟專門職業及技術人員特種考試中醫師 考試規則第一條：「本規則依專門職業及技術人員考試法第 十五條規定訂定之」，故專門職業及技術人員特種考試中醫 師考試規則是由專門職業及技術人員考試法第十五條授權訂 定。典試法的規定只是規定典試委員會本諸法定職權決議事 項，何以會成為授權訂定考試規則及施行細則的母法，這中 間已經有不正當連結性，因為專技人員特種考試中醫師考試 規則及專技人員考試法施行細則的母法是專技人員考試法， 而非典試法。並且典試委員會雖可決議某些事項，但必須依 法決議。專技人員考試法施行細則是根據專技人員考試法授 權，亦即專技人員考試法已規定三種及格方式，典試委員會 在決議及格標準時即要受到限制。又典試法第十一條第一項 第四款（錄取或及格標準之決定）之立法理由說明謂：「查 公務人員考試多按需用名額決定錄取標準，而部分專技人員 考試係以六十分為及格，為符合相關法制，奚配合作文字修 正」，推究立法意旨，典試委員會決定專技人員考試及格標 準，是依照專技人員考試法規定的及格方式決定，如果考試 規則決定及格方式採取總成績滿六十分及格，即係以六十分 為及格。非謂典試法第十一條第一項第四款即為法律明確授 權專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定 其錄取或及格標準之依據。原判決歪曲授權考試法規之母法 ，顯然判決有適用法規不當之違法。請求廢棄原判決，並命 被上訴人為補行錄取九十一年專門職業及技術人員特種考試 128 中醫師考試筆試及格之行政處分等語。 六、本院查： （一）憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業 資格應經考試院依法考選銓定之。復依司法院釋字第五 四七號解釋之意旨，醫師從事醫療行為，不僅涉及病患 個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專 門之醫學知識與技能，而醫師既屬專門職業人員，其執 業資格即應按前開規定取得。醫師法第一條規定：「中 華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者， 得充醫師。」故有關醫師（含中醫師）應如何考試，涉 及醫學上之專門知識，專門職業及技術人員考試法及醫 師法已就應考資格等重要事項予以規定，至於細節性與 技術性事項，自得授權考試機關及業務主管機關發布命 令為之補充。依專門職業及技術人員考試法第十九條規 定：「（第一項）專門職業及技術人員考試得視等級或 類科之不同，其及格方式採科別及格、總成績滿六十分 及格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格。（ 第二項）前項及格方式，由考選部報請考試院定之。（ 第三項）專門職業及技術人員考試總成績計算規則，由 考選部報請考試院定之。」同法第十五條第一項復規定 ：「專門職業及技術人員各種特種考試之考試規則，由 考選部報請考試院定之。」同法第二十六條規定：「本 法施行細則，由考試院定之。」專門職業及技術人員考 試法施行細則第十四條第一項規定：「各種考試應考人 總成績之計算，依專門職業及技術人員考試總成績計算 規則之規定辦理。」同法施行細則第十五條第二項規定 129 ：「前項總成績滿六十分及格或以錄取各類科全程到考 人數一定比例為及格者，若其應試科目有一科成績為零 分、專業科目平均不滿五十分、特定科目未達規定最低 分數者，均不予及格。缺考之科目，以零分計算。」又 按專門職業及技術人員考試法授權訂定之專門職業及技 術人員考試總成績計算規則第三條規定：「（第一項） 筆試科目分普通科目及專業科目。採總成績滿六十分及 格或以錄取各類科全程到考人數一定比例為及格者，其 應試科目有一科成績為零分，或專業科目平均成績不滿 五十分，或特定科目未達規定最低分數者，均不予及格 ；缺考之科目，以零分計算。（第二項）前項特定科目 之認定及最低分數之設定，依考試類別或類科之需要， 由各該考試規則定之。」被上訴人爰依據專門職業及技 術人員考試法之授權，報請考試院訂定發布專門職業及 技術人員特種考試中醫師考試規則，就本項考試之應試 科目、成績計算與及格方式等予以規範。揆諸上開各項 法規命令之規定，包括「專門職業及技術人員特種考試 中醫師考試規則」，均係基於專門職業及技術人員考試 法之授權，並經規定程序由考試院訂定發布，其適法性 應無疑義。又考試院鑒於中醫師之執業，關係國民生命 健康至鉅，而中醫師特種考試之應考人，並無學歷限制 ，憑自修或參加補習，經中醫師檢定考試及格者即取得 參加中醫師特種考試之應考資格，其於中醫師養成教育 及臨床實習訓練方面尚有欠缺，為平衡中醫師特種考試 及格人員是否具備執業所需技術及能力，與維護國民生 命健康之需要，並斟酌中醫之傳統醫學特性，爰於專門 130 職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第九條規定： 「（第一項）本考試筆試及格方式，以應試科目總成績 滿六十分及格。……。（第三項）本考試應試科目有一 科成績為零分或專業科目平均成績未滿五十分或專業科 目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科目有一科 成績未滿四十五分者，均不予及格。缺考之科目，以零 分計算。」俾甄拔適格之中醫師人才，為增進公共利益 所必要，符合前開憲法、司法院解釋與專門職業及技術 人員考試法之意旨及規範目的。是以，上訴人主張專門 職業及技術人員考試法施行細則、專門職業及技術人員 考試總成績計算規則、專門職業及技術人員特種考試中 醫師考試規則中有關及格標準之規定，係違反法律保留 原則、比例原則，牴觸母法及增設法律所無之限制，依 行政程序法第一百五十八條規定，應屬無效云云，自不 足取。 （二）次按憲法第七條平等原則並非絕對、機械之形式上平等 ，而係保障人民在法律上地位之實質平等，若為因應事 實上之需要及舉辦考試之目的，訂立法規之機關自得斟 酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。又憲法第 十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有 選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於 符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作 之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權 限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。分別 為司法院釋字第四０四號、第四一二號、第四八五號及 第五一０號解釋所明示。查我國中醫師執業資格之考試 131 ，原係採雙軌制，即受正規中醫養成教育畢業者，參加 中醫師檢覈筆試（舉辦至九十四年）；未具正規中醫養 成教育經中醫師檢定考試及格者，參加中醫師特種考試 ，二種途徑分別考選。依專門職業及技術人員考試法之 規定，自九十年一月一日起，取消檢覈，並改為舉辦中 醫師高等考試。即中醫師高等考試之應考人，均接受完 整正規中醫養成教育及臨床實習訓練，在校修畢中、西 醫基礎醫學、臨床醫學、見習、臨床實習，自具一定水 準之中醫專業素養及臨床診療經驗。又早年因中醫正規 教育尚未普及，而國人仰賴中醫之患者仍多，為甄拔適 格之中醫人才以供社會所需，考試院乃於五十七年四月 二日訂定發布中醫師考試檢定考試規則，規定中華民國 國民年滿二十二歲者，得應中醫師檢定考試，及格者取 得中醫師特種考試之應考資格。即中醫師特種考試之應 考人，並無學歷限制，憑自修或參加補習，經中醫師檢 定考試及格而取得應考資格。惟專門職業及技術人員應 經正規教育養成為時代趨勢，以往因中醫正規養成教育 尚無法符合社會之需求，而以中醫師特種考試輔助作為 取才之管道，雖有其歷史因素，惟目前我國之中醫正規 教育培育之中醫師已漸符合社會需求，中醫師檢定考試 、特種考試之功能相對減低，依現行專門職業及技術人 員考試法第十三條第一項規定，中醫師檢定考試自九十 年一月一日起五年內舉辦五次。此外，醫師法於九十一 年一月十六日修正公布，其第三條第三項規定：「經中 醫師檢定考試及格者，限於中華民國一百年以前，得應 中醫師特種考試。」即未來依法將限期停辦中醫師檢定 132 考試及中醫師特種考試，並自一百零一年起，中醫師執 業資格考試依法將歸於一種，僅舉辦中醫師高等考試。 復按本件考試時所施行即八十九年六月十四日修正公布 之專門職業及技術人員考試法第十三條第二項規定：「 中醫師檢定考試及其補考，依原檢定考試規則辦理之。 」，檢定考試規則第二條第四項復規定：「中醫師檢定 考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」而 專門職業及技術人員考試法第九條第一項規定：「具有 下列資格之一者，得應專門職業及技術人員高等考試︰ 一、公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之 國外專科以上學校相當科、系、所畢業者。二、普通考 試相當類、科及格，並曾任有關職務滿四年，有證明文 件者。」另九十一年一月十六日修正公布之醫師法第三 條第一項亦規定：「具有下列資格之一者，得應中醫師 考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教 育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並 經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正 施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、 科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫 師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系 雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書， 且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」是以，中醫師 檢定考試及格者，於本件行為時，僅取得中醫師特種考 試之應考資格，不得應中醫師高等考試。足見目前中醫 師來源之考選，依現行醫師法第三條及專門職業及技術 人員考試法第九條及第十三條之規定仍採行雙軌制，即 133 中醫師高等考試為正規中醫教育畢業者取得中醫師執業 資格之途徑，中醫師特種考試則係未具正規中醫養成教 育背景之中醫師檢定考試及格者取得中醫師執業資格之 途徑（筆試錄取者尚須接受為期一年六個月之基礎醫學 訓練與臨床診療訓練）。兩者事物性質有所差異，自得 為合理之區別對待。由於中醫師特種考試與中醫師高等 考試兩種考試之應考人接受中醫教育及臨床實習訓練之 養成背景、基本學養截然不同，另考量中醫師從事醫療 行為，不僅涉及病患個人權益，更影響國民健康之公共 利益，自須具備專門之醫學知識與技能。是以，兩種考 試規則對於應考資格、及格方式、應試科目等均有不同 規定，符合前揭司法院解釋之精神，上訴人認此種區分 違反平等原則及比例原則，亦不足採信。何況行為時專 門職業及技術人員高等考試醫師考試，其應試科目有一 科成績為零分，或特定科目未達規定最低分數者，均不 予及格，為當時專門職業及技術人員高等暨普通考試醫 事人員考試規則第十二條所明定，該考試規則於九十二 年四月二十九日之修正條文，仍保留特定科目未達規定 最低分數者，均不予及格之限制，亦有該修正條文附卷 可稽，其與中醫師特種考試之及格方式亦無差別待遇之 情形。 （三）綜上所述，原審以：考試院於系爭中醫師特種考試訂定 有專業科目中醫內科學成績未滿五十五分或其餘專業科 目有一科成績未滿四十五分者，雖應試科目總成績滿六 十分，仍不予及格之規定，經核尚無濫用裁量權，亦無 違法或違憲之情形，自有拘束之效力。況上訴人同其餘 134 之應考人於報考之際，即得悉專門職業及技術人員特種 考試中醫師之考試規則，要難謂該規則悖於平等原則。 且被上訴人於系爭各科目試卷及試卡既無漏未評閱情事 ，其評定成績亦與成績單登載相同，上訴人因不符及格 標準而未獲錄取，並無違誤。因將原訴願決定及原處分 均予維持，駁回上訴人所提起之撤銷訴訟，認事用法核 無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予 廢棄，難認有理由，應予駁回。又上訴人在原審言詞辯 論時曾追加聲明請求判命被上訴人為補行錄取九十一年 專門職業及技術人員特種考試中醫師考試筆試及格之行 政處分，惟原審就此課予義務訴訟部分漏未判決，上訴 聲明再為相同之請求，顯係就此脫漏部分聲明不服，依 行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第二百三十三 條第二項，以補充判決論，自應由原審就其聲請為補充 判決，併此明。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第 255 條第 1 項 、第 98 條第 3 項前段，判決如主文。 中華民國 94 年 9 月 29 日 （本件聲請書其餘附件略） ## 相關法條 - [[中華民國憲法第7、15、18、23、86條第2款]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第547號解釋]] - [[專門職業及技術人員考試法第2、3、9、10、11、15、19、22條]]（版本 102.01.23） - [[醫師法第1、3條]]（版本 105.11.30） - [[專門職業及技術人員考試法施行細則第15條第2項]]（版本 90.07.23） - [[專門職業及技術人員考試法施行細則第10條第2項]]（版本 97.05.14） - [[專門職業及技術人員考試總成績計算規則第3條第1項]] - [[專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第9條第3項]]（版本 90.07.25） - [[特種考試中醫師考試規則]] - [[中醫師檢覈辦法]] - [[中醫師考試檢定考試規則]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：中醫師特考的零分、專業科目平均及特定科目最低分數等不及格規定，合憲。 **爭點拆解** 專門職業及技術人員考試法施行細則、考試總成績計算規則及中醫師特種考試規則規定，採總成績滿六十分及格者，若應試科目有一科成績為零分、專業科目平均不滿五十分或特定科目未達規定最低分數（中醫內科學未滿五十五分、其餘專業科目有一科未滿四十五分）者，均不予及格。爭執在於，這些及格門檻由命令規定是否違反法律保留，是否過度限制工作權與應考試權，以及依應考人學經歷分別舉辦中醫師高等考試與特種考試並採不同及格標準，是否違反平等權。 **結論與理由** 解釋先建立審查框架：工作權包含選擇及執行職業的自由，其限制的審查標準因內容差異而寬嚴不同；憲法第86條第2款既規定專門職業人員執業資格應經考試院依法考選，人民選擇從事專門職業的自由即受憲法規定的限制；憲法第18條的應考試權除保障取得公務人員任用資格外，亦包含取得專門職業及技術人員執業資格的權利。但解釋同時強調，憲法設考試院、由考試委員以合議方式獨立行使考試權，旨在建立公平公正的考試制度，就專門職業人員考試而言即在確保及格者具有執業所需的知識與能力，故考試主管機關有關考試資格及方法的規定涉及考試專業判斷者應給予適度尊重，始符五權分治彼此相維的精神。就法律保留，解釋指出專門職業及技術人員考試法第15條、第19條已就及格方式、特種考試考試規則及總成績計算規則明文授權考試機關本其職權及專業判斷訂定補充規定，系爭規定係就總成績滿六十分及格的具體內容加以明定，未逾越授權範圍。就比例原則，解釋考察中醫師考試制度的沿革，說明立法者雖以中醫學教育為養成政策，仍於醫師法第3條第3項保留檢定考試及格者應中醫師特種考試的機會，考試院據此分別舉辦高等考試與特種考試，系爭及格方式為鑑別應考人是否具有取得執業資格的合理手段，未牴觸比例原則，亦未違反工作權及應考試權的保障。就平等權，解釋指出判斷應取決於差別待遇的目的是否合憲、所採分類與規範目的達成之間是否存有一定程度的關聯性，以應考人學經歷作為分類考試標準涉及考選專業判斷。輸入文字於此段被截斷。 **在體系中的位置** 本則的特殊性在於將考試院的考試權（憲法第86條第2款）作為職業自由限制的憲法內在界線，並發展出對考試專業判斷的尊重原則，援引五權分治彼此相維作為審查密度降低的理由。解釋同時涉及工作權（憲法第15條）、應考試權（憲法第18條）、法律保留與授權（憲法第23條）及平等權（憲法第7條）四個層面。理由書援引釋字第547號解釋，作為中醫師屬專門職業人員、其執業資格應依相關法令取得的依據。