--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第693號" 案名: "" 公布日期: "2011-12-09" 公布日期_民國: "100年12月09日" 院令字號: "" 爭點: "1.認購（售）權證發行價款非證券交易收入 2.履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第7、19條", "司法院釋字第622號解釋", "司法院釋字第660號解釋", "司法院釋字第685號解釋", "所得稅法第4條之1", "所得稅法第24條第1項", "所得稅法第24條之2第1項", "證券交易稅條例實施注意事項第二點", "發行人申請發行認購（售）權證處理準則第二點第二項", "財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函", "財政部中華民國八十六年七月三十一日台財稅第八六一九０九三一一號函（業經財政部一００年十一月十六日台財稅字第一００００四００二六０號令廢止）"] 意見書篇數: 4 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310874" 抓取時間: "2026-07-27T14:51:34+0800" --- # 釋字第693號 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310874) · 公布 100年12月09日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 1.認購（售）權證發行價款非證券交易收入 2.履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第四條之一之適用，與憲法第十九條之租稅法律主義尚無違背。 **（2）** 　　同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。」及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九０九三一一號函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第十九條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第七條平等原則之問題。 ## 理由書 **（1）** 　　憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律定之。惟主管機關於職權範圍內適用之法律條文，本於法定職權就相關規定予以闡釋，如係秉持憲法原則及相關之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之，即與租稅法律主義無違（本院釋字第六二二號、第六六０號、第六八五號解釋參照）。 **（2）** 　　主管機關核准發行之認購(售)權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購(售)權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券(發行人申請發行認購(售)權證處理準則第二點第二項)。是認購（售）權證係表彰證券買賣選擇權之有價證券，其發行人將該權證交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務之義務，此與發行後之權證持有人賣出該權證，僅負將該權證交付買受人之義務不同。 **（3）** 　　發行認購（售）權證之收入是否課徵所得稅，關鍵在於該發行交易是否為所得稅法第四條之一：「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」所稱之「證券交易」。查所得稅法第四條之一停徵證券交易所得稅之立法理由，係為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵，以修正證券交易稅條例提高證券交易稅稅率方式，將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得稅停止課徵。而依證券交易稅條例第一條第一項規定，僅就買賣已發行之有價證券課徵證券交易稅，足見所得稅法第四條之一所稱之證券交易，亦應限於買賣已發行之有價證券，始符合該條以證券交易稅取代證券交易所得稅之意旨。發行認購（售）權證之交易與買賣認購（售）權證不同，自無庸課徵證券交易稅（證券交易稅條例實施注意事項第二點參照），若因發行交易而有收入，則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函（下稱系爭函一）前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第四條之一之適用，符合一般法律解釋方法，並未增加法律所未規定之租稅義務，與憲法第十九條之租稅法律主義尚無違背。 **（4）** 　　至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第二十四條第一項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟七十八年十二月三十日增訂同法第四條之一規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟九十六年七月十一日增訂所得稅法第二十四條之二第一項前段，排除同法第四條之一特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第二十四條第一項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。系爭函一中段：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。」及財政部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九０九三一一號函（下稱系爭函二）：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者⋯⋯並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」（後函業經財政部一００年十一月十六日台財稅字第一００００四００二六０號令廢止）均核與所得稅法增訂第二十四條之二以前之相關規定之意旨無違，符合一般法律解釋方法，亦未增加法律所無之租稅義務，無違憲法第十九條之租稅法律主義。 **（5）** 　　有證券交易所得而不課徵所得稅，為有所得即應課徵所得稅之例外，其目的為以稅代稅業如前述，非在實現量能課稅。系爭函一中段及系爭函二闡明認購（售）權證之發行人，應依所得稅法第四條之一規定，免徵證券交易所得稅，亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第四條之一時，並未規定得為不同之處理，故亦不生該二函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。 **（6）** 　　本件聲請人聲請意旨另認為，關於認購（售）權證發行人於發行時自行認購其發行之權證，並無系爭函一前段所稱權利金收入，以及認為所得稅法第四條之一規定、行政法院（現改制為最高行政法院）六十二年判字第九六號判例亦有違憲疑義等語。查其所陳，僅係爭執法院認事用法之不當，並未具體指摘前開函釋、規定及判例究有如何牴觸憲法之疑義。依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及第三項之規定，此等部分之聲請，均應不受理，併此指明。 大法官會議主席　大法官　賴浩敏 　　　　　　　　大法官　蘇永欽　林錫堯　池啟明　蔡清遊 　　　　　　　　　　　　黃茂榮　陳　敏　葉百修　陳春生 　　　　　　　　　　　　陳新民　陳碧玉　黃璽君　羅昌發 ## 意見書（4 篇） ### 1. 蘇大法官永欽提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377459) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成二函釋合憲，補充方法論：租稅審查須顧及憲政體制與司法權內部分權。 > **核心主張**：憲法第十九條一方面把納稅定為人民的基本義務，另一方面明定納稅應依法律，其意義在確保監督政府政策與預算的國會，對此一主要財源的開闢與關閉具有完整管控權；司法審查的首要任務即在使形成租稅義務的主要決定必須由國會自己做成，而不能輕易委諸行政部門。租稅法律主義的控制有宏觀與微觀面向：對立法權的控制僅能由本院認定；對行政權的控制，本院得以法規命令或行政規則為解釋標的（釋字第四一五號、第六一五號、第六四○號、第六八五號解釋參照），行政法院亦得在審判中附帶審查，兩者處於競合狀態而僅效力不同。法規命令在立法院建立事後審查制度後，司法審查認定其違憲的正當性已大幅降低。就實質面，權證發行人可在權利金、履約價與避險損益三個變項間調配收入、成本與風險，上有政策下有對策，避稅彈性甚大，不生違反量能課稅的問題；樹果原則要轉化為憲法上的應然仍需嚴謹論證，故本件僅駐足於平等原則的水平量能，良有以也。 > **與多數意見的差異**：多數意見認二函釋均未違反租稅法律主義及平等原則，惟解釋理由的論述較為簡略；本意見補充說明贊同的方法論考量，並解釋何以不從量能課稅角度作更深入的實質審查。 釋字第六九三號解釋協同意見書 大法官 蘇永欽 本案所涉認購（售）權證交易所得如何課徵營業所得稅 的問題，在民國九十六年修改所得稅法增列第二十四條之二 （下稱所得稅法第二十四條之二）以前，一直適用的財政部 行政解釋八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六 四號函及同年的台財稅第八六一九０九三一一號函（下併稱 系爭函釋），引發是否違憲的爭議，共合併了四十件聲請案作 成本解釋，本席對於多數意見認定系爭函釋均未違反租稅法 律主義及平等原則的結論敬表贊同，但解釋理由的論述較為 簡略，特從方法上對本席所以贊同的主要考量作一說明。 一、 從租稅法律主義的憲政意義定位稅法的司法審查 憲法第十九條一方面把納稅規定為人民的基本義務，一 如基本權利，皆為共營國家生活所訂 「社會契約」 的一部分， 另一方面明定納稅應「依法律」，其目的即在確保國家實現國 民意志所需的財源，取之於民並用之於民。簡言之，國民意 志的形成必經由國民定期改選的國會，先以法律為對政府長 期的指示及授權，再由政府制訂政策及預算為短期的優先次 序分配，政府不僅須就其政策及預算報告國會並對國會負責 （憲法第五十七條），法律案及預算案更要經過國會議決（憲 法第六十三條） 。但凡百施政如逐一籌措財源，顯然無法達到 國家財政所要求的最低效率，只有以經常、無對價稽徵方式 收取的租稅為支應施政的主要、穩定財源，此所以我國憲法 1 特將納稅定為人民的基本義務，以與一般法律創設的義務區 隔。而強調納稅必須依法，其意義即在確保監督政府政策及 預算的國會，在此一主要財源的開闢和關閉上也要有完整的 管控權，任何稅捐只要未經國會以法律議決，都不可向人民 開徵。只要國會能控制財源，並在政策與預算上反映多數民 意，防止行政部門濫權或浪費，應該就可以大體落實取之於 民用之於民的理想。 租稅法律主義所依存的民主憲 政體制，是司法機關審查 租稅法制時必須正確認知的前提。此所以司法審查的首要任 務即在拴緊此一行政立法互動的紐帶，使形成租稅義務的主 要決定必須由國會自己做成，而不能輕易委諸行政部門，或 聽任行政部門便宜行事，掏空納稅人的荷包。惟此時尚應視 審查標的，注意司法權的內部分權，使大法官與普通法院的 分工達到功能最適。在租稅法律主義這樣形式的、程序的管 控之外，如何基於憲法其他規範原則對稅法作進一步的、實 質的審查，自然也是司法機關無可迴避的任務，但此時仍應 從前述憲政體制的宏觀理解去尋找合理的切入點，避免打亂 了司法與立法、行政權的基本分工。 二、 從司法權的內部分權看租稅法律主義的審查方法 租稅法律主義的控制，有其宏觀與微觀的面向。宏觀控 制的重點在於防止行政權對於立法權的侵蝕，或立法權不當 的委託行政權決定稅法的核心事項，以確保前述國會保留的 憲法意旨。後者為對立法權的控制，依憲法第一百七十一條 2 僅能由本院來作認定。前者為對行政權的控制，一方面行政 部門依法律授權所做補充（法規命令）不得逾越授權範圍， 另一方面行政部門基於職權對於法律的解釋（行政規則）也 必須符合穩妥的解釋方法。就此部分，在現行法制下不僅本 院得依聲請以該行政命令為本案的解釋標的（如釋字第四一 五號 、 第六一五號解釋對法規命令的審查，釋字第六四０號、 第六八五號解釋對行政規則的審查） ，行政法院也可以在審判 中以其為先決問題為附帶的審查認定，而於確認已逾越法律 或違反法律解釋方法時，在該案件中不予適用，本院和行政 法院的審查可說處於競合的狀態，僅效力不同而已。惟法規 命令在立法院職權行使法建立國會強制事後審查制度（第六 十至六十三條） 後 ， 司法審查認定違憲的正當性已大幅降低， 在立法審查不認為該法規命令逾越授權或牴觸母法的情形， 本院僅得再就該法規命令是否實質上已經逾越立法院「得授 權」的範圍加以審查，在確認已經逾越的情形，仍可不受立 法院審查結果的拘束，認定違反法律保留原則（在稅法則為 違反租稅法律主義）。而行政規則有無違反解釋方法的審查， 其性質又屬單純合法性的審查，與有無違反平等原則、比例 原則等實質憲法原則的審查不同，本院原則上即應尊重有最 終釋法權的終審法院。在終審法院未認定其違反解釋方法的 情形，除非可從特殊憲法觀點發現解釋上的瑕疵，不應輕易 作相反的認定。至於微觀的控制，則指具體行政行為有無違 法的審查，應由行政法院獨占，非本院所能置喙。 本案並無所得稅法應規定而不 當委諸行政命令補充的問 3 題，系爭函釋不論就認購（售）權證發行的交易性質上是否 屬於證券交易，而應免徵證券交易所得稅，或不屬於證券交 易，其對價屬權利金性質而應課徵所得稅的部分；或就其發 行後發行人所為避險性證券交易，其損益的認列是否應依所 得稅法第四條之一一併排除，或仍應回歸同法第二十四條認 列損益的部分，都屬法律適用的爭議，不僅非本院獨占審查 的事項，且本院也只能為單純解釋方法的審查，既經最高行 政法院認定並無違反母法之處而予適用，本院除非能論證該 解釋方法明顯忽略了某些憲法觀點，原則上即應尊重最高行 政法院的見解。故多數意見認定函釋符合一般法律解釋方法 而未違反租稅法律原則，結論可說十分穩妥。 三、 租稅法制核心的審查無關基本權限制與比例原則 本席在第六八八號解釋所提協同意見書已就基本義務的 具體化邏輯上應不等同於基本權的限制，從而也無比例原則 適用的看法有所論述，如果進一步認知租稅乃為支應整體施 政的主要財源，如有不足國會只有另闢稅種以為支應，負擔 者仍為所有納稅人，而其背後也仍然是支應施政的「整體」 目的，無特定可對應的使用目的，即知其妥適與否的管控， 主要應由行政立法部門通過對話與妥協去作政治的決定，從 而與憲法第二十三條是從保障特定基本權的角度去管控「個 別」公權力行為，無法相提並論。就特定稅法開闢的稅種， 及其所定稅基、稅率或免稅事項，去用特定基本權限制的觀 點，如財產權或營業自由，作比例原則的審查，如果不是太 寬─因為一律都可以用整體施政需要來合理化，就是太嚴─除 4 了特別公課性質的稅種外都無可用以合理化的具體公共利 益；這樣的審查可說無任何實益，徒然降低了比例原則操作 的嚴謹性。適合從基本權限制的角度去作審查的，應僅限於 租稅法制中不屬於納稅義務核心內涵而僅為配套或技術性規 定的部分，如罰則或其他不在狹義租稅法律主義指涉範疇、 但仍屬一般法律保留原則所及的法律規定，或補充性的行政 命令。由此可知，司法機關縱使有意在租稅法律主義以外， 另覓比較實質的憲法規範來管控租稅法制的發展，方法上仍 不能任意假借，過去偶見以比例原則作虛應故事的審查之 例，即值得深思。 從這個角度來看本案，系爭函 釋都是有關營業所得稅課 稅範圍的行政解釋，屬於對特定租稅義務的再具體化，原則 上即不能認其為基本權的限制。因此本件解釋未從財產權或 營業自由限制的觀點對系爭函釋作比例原則的審查，不僅符 合我國憲法將基本義務與基本權並列的意旨，也可避免以空 泛、不對稱的比例權衡淆亂了司法與行政立法的分權，十分 正確。 四、 如何引進財政學的公平理論以合理強化司法控制 在租稅法律主義和比例原則的審查空間都有其分權上的 限制時，本院面對眾多名目的稅捐能否在憲法上找到其他穩 妥的審查基礎，攸關現代租稅國家的建構甚鉅。財政學對於 租稅公平本有豐富的討論，如何將財政學上得到普遍認同的 規範性原則，在與憲法文本相容、且無淆亂民主分權體制之 5 虞的情形下轉化為憲法規範的內涵，正是本席提出部門憲法 理論所推廣的一種思維。本院的解釋實務，曾兩度把財政學 上認同的量能課稅原則當成審查稅法的憲法原則（本院釋字 第五六五、五九七號解釋參照），但都只是附帶的提及，而未 對其內涵作深入闡述，本號解釋再度提及量能課稅原則，有 必要對其意義略作說明。 財政學在探討租稅公平時，先 區分絕對與相對公平，前 者僅在每人繳納同額稅款的人頭稅（poll tax ）庶幾近乎，後 者則把納稅人的差異性納入考量而定其稅額，一如憲法上平 等原則所區分的形式與實質平等，而正如憲法上一貫本於實 質平等，財政學一般也是從相對公平出發，進一步探討其內 涵。最主要的兩個標準，就是受益原則（ benefit-received principle）與量能原則（ability-to-pay principle ），前者衡量的 是納稅人負擔的稅捐和從政府分配到的利益，是不是相當； 後者衡量的是納稅人負擔的稅捐和其納稅的條件、經濟能力 是不是相當；一著眼於施與受之間的公平，一著眼於不同納 稅人間負擔的公平。由於租稅的稽徵原則上不與國家施政的 支出對應，已如前述，受益原則只在例外情形可以操作（特 別公課） ，量能課稅轉化為憲法上的一般課稅原則，就比較值 得探討，憲法文本提供的基礎，最接近者自然就是第七條的 平等原則。 五、 以平等原則為基礎可能發展的兩種量能課稅類型 本院過去解釋所闡釋的平等原則，本來即要求相同者相 6 同對待，不同者不同對待，而對於法律規範呈現的任何形式 上的差別待遇，必須審究其區隔因素與該規範所考量的公共 利益有何關聯，並依規範目的在憲法上的重要性而定該關聯 性的審查標準（合理還是實質關連）。反之，對於形式尚未呈 現差別待遇，而主張實質上受到不公平對待的人民，也應審 究憲法上有無課與積極區隔的義務。財政學上所探討的量 能，通常是以所得為衡量的能，但也有加上 「工資率」 或 「效 用」來衡量其能者，對於公平的實現自然更為周延。以所得 來衡量納稅的能力，又可分為水平和垂直的兩種量能，前者 其實指的就是相同者相同待之，對於沒有區分必要者，比如 境內所得和境外所得，應以相同方式課稅，才算公平。後者 則指不同者不同待之，所得既有明顯的高低差別，即應對高 所得者課以較高稅率的稅 ，才算公平。 至於垂直公平的實現， 又有線型累進所得稅、負所得稅以及邊際稅率累進的所得稅 等不同的課徵方式。但垂直的量能，其實已在追求某種合理 的所得重分配，而與我國憲法宣示的民生主義理想若合符 節，是社會的平等，而非個人的平等。如何建立操作的標準， 顯然要複雜得多。足見財政學上所稱的量能原則和本院從憲 法第七條平等原則規定發展出來的操作方式，確有其暗相契 合之處。 本件解釋理由書第五段認為系 爭函釋「闡明認購（售） 權證之發行人，應依所得稅法第四條之一規定，免徵證券交 易所得稅，亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交 易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第四條之一時，並 7 未規定得為不同之處理，故亦不生該二函違反量能課稅致牴 觸憲法上平等原則之問題。」是從平等原則引伸出量能課稅 原則而用之於所得稅法 。 這裡所稱的量能是前述水平的量能─ 相同所得應納相同的稅，和垂直的量能無關，得到無違的結 論，道理也很清楚。未來可否以憲法第七條為依據，至少就 直接稅性質的所得稅，再引進垂直的量能原則，以建立最低 的累進課稅要求，應視理論發展的成熟度而定，但此時需另 覓積極區隔的憲法義務作為基礎，可能就是憲法第一百四十 二條宣示的民生主義經濟體制。 六、 有無可能在平等原則外發展獨立的量能課稅原則 從納稅人負擔切入的量能課稅原則，除了通過納稅人間 納稅能力的比較而和憲法上的平等原則結合外，單從個別納 稅人負擔的限度，能不能和其他的憲法規範結合，轉化財政 學上的應然為憲法上的應然，在我國稅法學者中也已有若干 討論 。 本席認為 ， 在憲法上討論國家對人民的社會給付義務， 也就是第十五條宣示的人民生存權時，常有所謂財政能力保 留的說法，本院釋字第四八五號解釋即明確指出：「鑒於國家 資源有限，有關社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財 政狀況。」便是指對國家的「量能」 。相對於此，人民對國家 負擔的租稅給付義務，應該也有納稅能力的保留，才是合理 的租稅國家。國家的能與人民的能之間，本來就有微妙的牽 連關係。推到極致，國家若要近於無限的提供各種福利，如 果憲法不是採高度社會主義的體制，非藉租稅上的「橫征暴 歛」實不可能竟功，其結果是一進一出，擴大一能必以逾越 8 另一能的界線為代價，人民未必能得到較多的實質福利，只 會造成大量財產利益在國家和人民之間移動，徒然製造極龐 大的稽徵和分配成本，在利益移動過程浪費了大量資源而 已，應該不符合憲法的意旨。反之亦然，過度限制人民納稅 的上限也可能使國家的施政能力萎縮，而造成憲法照顧義務 的給付不能。所以在解釋提到國家的量能時，此一針對人民 納稅能力的量能原則也就不遠了，只是其具體內涵，仍有待 就憲法條文作更細緻的耙梳，並與財政學上的公平理論來回 比對。 從憲法對於經濟─社會基本權的保障（憲法第十五條）， 以及經濟─社會基本國策的規定（憲法第一百四十二條至第一 百五十七條）綜合而觀，與我國憲法比較相容的社會市場經 濟體制，應使人民保有基本生活的所需，乃至維繫市場動能 的必要利得，從這個角度思考，則量能課稅原則確有可能跳 出平等原則的框架，而在人民納稅義務和生存權、經濟社會 基本體制的調合上，找到另一個轉化為憲法應然的理論基 礎。比如針對個人綜合所得稅設計的免稅額與扣除額，至少 就其反映生活必需的部分，可認為有從生存權引伸的量能課 稅原則，在憲法的解釋上，不啻以量能課稅為調和人民納稅 義務（國家的課稅高權）與生存權（國家的給付生存保障義 務）的原則，這也是財政學上有關所得稅理論最有共識的部 分 ， 不論重視經濟發展 、 排斥以稅來實現所得重分配的John S. Mill，或主張高度累進、重課財產所得的 A. Wagner，就此都 持相同的看法。又譬如在充分考量相關因素後，對某些直接 9 影響市場經濟發展的稅種，從憲法有關社會經濟體制的規定 引伸出不得扼殺市場生機的課稅界線（ Verbot der Erdrosselungssteuer）。 財政學上自以Mill 的理論較能支持這樣 的原則，但在可操作性上，還遠不如基本生活所需的界線那 樣明確，則不待言。 從單純負擔能力角度理解的量能原則來看本案，當然還 有一些可作延伸性思考之處。認購（售）權證發行後發行人 必須作的避險性證券交易，其交易所生成本、費用和損失， 在財務上當然要認列，才能正確評估權證交易整體的盈虧， 企業的會計部門絕對不會因為所得稅法第四條之一的排除認 列而有不同的作法。此一稅務會計的特別處理造成其與財務 會計上的不一致（前者將避險交易的損益歸零，後者則如實 認列），可否認為已「違反」所得稅法第二十四條，方法上其 實僅有特別法優於普通法的問題，最多只是法律解釋上的不 同而已。此處值得討論的是，所得稅法第二十四條的以淨額 應稅規定，是否寓有前述意義的量能原則，從而其違反已不 只是法律解釋問題，而有立法裁量界線的問題。淨額原則可 以作為計算實際納稅能力的基礎，尚不等同於納稅能力，這 一點應無可置疑，因此從法律位階的淨額原則的違反，當然 還不能跳到量能原則的違反。又此處所說的量能原則，如果 是建立在生存權保障的基礎上，就必須考量我國所得稅法的 一個特色，即把個人所得稅和營業 （公司） 所得稅一併規定， 後者沒有憲法生存權保障的問題。比較可能找到的規範基 礎，反而是為保障市場經濟體制而禁止扼殺市場生機的原 10 則。但此一原則到目前為止不僅欠缺可操作的標準，尤其不 能不考慮的是，市場的生機之維持在於市場參與者回應市場 變化的能力，包括政府為引導市場而介入的各種政策措施， 企業的對策也是此一能力的表現，只有當企業毫無迴旋空間 而只能接受課稅，以致市場奄奄一息時，才可能認定此一租 稅介入有扼殺市場生機之虞，而違反了量能課稅原則。系爭 函釋原為落實所得稅法第四條之一免徵證券交易所得稅的規 定，該規定原本正好是為了避免扼殺證券交易市場的生機， 才在當時的經濟情勢下選擇以證券交易稅來替代證券交易所 得稅，沒有任何事實顯示相關規定產生了扼殺證券交易市場 生機的反效果 （有爭議的是租稅公平的問題）。至於認購 （售） 權證交易的市場，同樣沒有任何事實顯示因為此一落實所得 稅法第四條之一的系爭函釋，而產生市場生機受到扼殺的結 果。道理其實不難明瞭，就是市場參與者仍有足夠回應此一 租稅介入的空間。證券公司經營權證交易的營業模式，主要 在安排權利金（x）、履約價（y）與避險損益（z ）這三個變 項，以調配收入、成本與風險，使利益最大化。在國家管制 的方式為所得稅法第二十四條連結第四條之一的規範模式 時，因為避險的證券交易損益都不能併計，證券公司應該會 發展出一套風險最小的營業模式 （x, y, z） ，比如降低z 而提高 x 與 y 的操作 ， 儘量使z=0。 同樣的 ， 當政府決定針對認購（售） 權證市場排除避險性證券交易免徵所得稅的規定（增訂所得 稅法第二十四條之二），以激勵避險交易的操作，便於勾稽財 務與稅務會計時，發行公司也當然會改採更為積極的避險措 11 施 ， 即使因此使z<0 的機會大增 。 足見上有政策（規範模式）， 下就有對策（營業模式），對於市場參與者而言，課稅方式縱 有不利，因避稅 （不能與逃稅或節稅混為一談） 彈性非常大， 仍然不會發生違反量能課稅的問題。 所得稅法的淨額原則也會讓人 聯想到租稅理論中的樹果 原則（fruit and tree doctrine ），也就是課稅應該摘果不伐樹， 其內涵應包括兩點：一、僅以源源不息的產出為稅基；二、 不摘他樹之果（美國最高法院的著名案例 LUCAS v. EARL, 281 U.S. 111(1930) ）。但不僅樹果原則要轉化為憲法的應然─ 另一種意義的量能課稅─，還需要相當嚴謹的憲法論證，淨額 原則本身離樹果原則也有不小的距離。更不要說在所得稅法 的領域，樹果原則用在個人所得稅時，碰到採綜合而非分離 所得稅制的國家，樹和果都不容易認定。用在營業所得稅， 技術的困難度更高。 綜上所述，本案不是不能從量 能課稅的角度作更深入的 思考，但可能的審查基礎都還不成熟，因此本件解釋僅駐足 於平等原則的水平量能，實在是良有以也。 12 ### 2. 蔡大法官清遊提出之部分協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377460) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲，但認多數對本國與外資券商稅負差異的平等指摘未置一詞，理由不足。 > **核心主張**：在九十六年增訂所得稅法第二十四條之二以前，因同法第四條之一就證券交易所得已另設停徵的特別規定，發行認購（售）權證後履約或避險交易的所得或損失即不得列為應稅所得或自應稅所得中減除，此係適用特別規定而排除第二十四條第一項前段的結果。多數意見就平等原則僅說明有證券交易所得而不課稅係有所得即應課稅的例外，其目的為以稅代稅而非實現量能課稅，其他有證券交易所得的個人及營利事業適用第四條之一時並未有不同處理，故不生違反量能課稅致牴觸平等原則的問題。惟聲請人另指本國券商與外資券商就權證權利金收入所負稅捐顯不相稱，多數意見卻未置一詞。依財政部函所示，外資係由在台分公司以其名義發行權證，避險操作委由境外公司辦理，該境外公司未在我國發行權證而僅提供避險操作技術服務，其報酬因國內外成本費用分攤困難而依第二十五條採推計課稅；對外資的課稅係分二階段對二獨立公司為之，與國內券商情形不同，並無違反平等原則可言。 > **與多數意見的差異**：多數意見對聲請人所指本國券商與外資券商稅負差異的平等原則指摘棄置不論，理由尚嫌不足；本意見補充說明兩者課稅結構不同，因而結論仍屬合憲。 釋字第六九三號解釋 部分協同意見書 大法官 蔡清遊 本號解釋認為 ， 財政部中華民國八十六年十二月十一日台 財稅字第八六一九二二四六四號函前段謂，認購 （售） 權證發 行人於發行時所取得之發行價款 ， 係屬權利金收入部分 ， 與憲 法第十九條之租稅法律主義尚無違 背；上開函中段謂，認購 （售） 權證發行人於發行後 ， 因投資人行使權利而售出或購入 標的股票產生之證券交易所得或損失 ， 應於履約時認列損益， 並依所得稅法第四條之一規定辦理部分（下稱系爭函一中 段）， 及財政部八十六年七月三十一日台財稅字第八六一九０ 九三一一號函謂，認購 （售） 權證持有人如於某一時間或特定 到期日 ， 以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課 徵所得稅部分 （下稱系爭函二） ，與憲法第十九條之租稅法律 主義並無牴觸 ， 亦不生違反憲法第七條平等原則之問題 ， 本席 敬表同意 ， 惟關於系爭函一中段及系爭函二不生違反平等原則 部分 ， 本席認為理由尚有待補充之處 ， 爰提出部分協同意見書 。 一、本號解釋之聲請件數（包括首案及併案件數）共計四十 件，大部分之聲請人主張系爭函一中段及系爭函二違反 憲法第七條平等原則，其理由除謂系爭函一中段及系爭 函二認購（售）權證發行後之避險交易，其交易損失不 得依所得稅法第二十四條第一項前段規定，作為權利金 收入之減項，致使權證發行人負有更重之租稅負擔，有 1 違量能課稅及實質課稅之租稅公平原則外，另主張國內 權證發行人不得將避險損失列為權證發行之成本費 用，僅得減除少量之權證銷售管理費用，導致權證之課 稅稅基幾乎為全數之發行價金，此與外資券商發行認購 （售）權證所須避險部位之操作，財政部同意外資券商 適用所得稅法第二十五條第一項規定，僅須依其收入之 百分之十五推計課稅，致外資券商僅須負擔權證交易毛 收入百分之三點七五，對於性質相同之權證交易，外資 券商與國內券商竟負擔顯不相稱之稅負，違反憲法第七 條之平等原則等語。 二、誠如多數意見所認，認購 （售） 權證發行人履約或避險交 易之收入或支出 ， 本應依所得稅法第二十四條第一項前段 之規定 ， 合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得， 惟在九十六年七月十一日增訂所得稅法第二十四條之二 第一項前段前 ， 因同法第四條之一既就證券交易所得已另 設特別規定 ， 停止課徵證券交易所得稅 ， 則發行認購（售） 權證後履約或避險交易之所得或損失 ， 即不得列為應稅所 得 ， 或自應稅所得中減除 。 亦即上述履約或避險所得或損 失部分 ， 因適用所得稅法第四條之一之特別規定 ， 而排除 適用同法第二十四條第一項前段 ， 故不生違反同法第二十 四條第一項前段之問題 ， 惟此尚難謂核與所得稅法增訂第 二十四條之二以前之同法第二十四條第一項前段規定之 意旨無違。 2 三 、 至是否違反平等原則部分 ， 多數意見僅說明有證券交易所 得而不課徵所得稅 ， 為有所得即應課徵所得稅之例外 ， 其 目的為以稅代稅 ， 非在實現量能課稅 ， 而所有其他有證券 交易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第四條之一 時，並未規定得為不同之處理，故亦不生上開二函 （指系 爭規定一中段及系爭規定二）違反量能課稅致牴觸憲法上 平等原則之問題 。 惟就聲請人等所指摘本國券商與外資券 商發行認購 （售） 權證之權利金收入所負擔之稅捐不同， 是否違反平等原則 ， 則未置一詞 。 查依財政部九十六年十 二月十九日台財稅字第０九六００四六一八五０號函所 示，在我國唯一發行認購 （售） 權證之外資機構為美商美 林證券股份有限公司 （下稱美商美林公司） ，由在台美商 美林公司臺灣分公司 （下稱美林臺灣分公司） 以其名義發 行認購 （售） 權證，而依規定須從事之避險操作則委由瑞 士商美林資本市場公司 （下稱瑞士商美林公司） 1 辦理， 美商美林公司在我國發行認購權證所取得之權利金收 入 ， 依所得稅法第四十一條及第七十一條規定 ， 於減除發 行權證之成本（包含委外避險所支付與瑞士商美林公司之 技術服務報酬） 後之淨所得 ， 由美林臺灣分公司合併辦理 營利事業所得稅結算申報 ， 而瑞士商美林公司在我國並未 1 惟依財政部賦稅署一００年十月十七日台稅一發字第一０００四一二二０二０ 號函所附資料 ， 係美林國際股份有限公司 （Merrill Lynch International, 簡稱美林國 3 發行認購 （售） 權證，僅係提供避險操作技術服務，其取 得之技術服務報酬 ， 因國內外成本費用分攤困難 ， 而採推 定所得方式課稅 。 依財政部上開函文所示 ， 美林臺灣分公 司之權利金收入 ， 應係適用所得稅法第二十四條之規定計 算所得額，而瑞士商美林公司從事避險操作之所得或損 失 ， 則自行承擔所有避險操作所發生之損益 ， 其取得之技 術服務報酬 ， 則適用所得稅法第二十五條 ， 採推計所得方 式課稅。是對上開外資券商在我國發行認購 （售） 權證之 課稅 ， 係分二階段對二獨立之公司為之 ， 此與國內券商發 行認購 （售） 權證之權利金收入課徵營利事業所得，二者 情形尚有不同 ， 並無違反平等原則可言 。 解釋理由書對聲 請人此部分違憲之指摘棄置不論，尚嫌不足。 際，MLI） ，與美林臺灣分公司簽訂合約書，由美林國際為美林臺灣分公司從事避 險操作，而美林國際乃係依英國公司法成立之公司。 4 ### 3. 羅大法官昌發提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377461) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：租稅法律主義與量能課稅部分贊成，反對認定各函所生差別待遇未違平等原則。 > **核心主張**：系爭函一、函二使權證發行人的履約及避險操作仍適用所得稅法第四條之一，不得依第二十四條第一項將避險操作損失自年度所得總額中減除，此部分未違反租稅法律主義及量能課稅原則，敬表同意。惟部分聲請人所引財政部九十年函使外資操作者得依第二十五條就其避險操作代價推計課徵、擬制其有百分之八十五的營業成本，間接使國內權證發行人受到差別待遇而形成超國民待遇，多數意見認未牴觸平等原則，頗有斟酌餘地。憲法第七條除確保平等享有其他基本權外，涉及非憲法上的權利或利益亦可提供平等權保障；縱不違背量能課稅，仍有可能違反平等原則。縱認差別待遇的目的係為符合我國在WTO服務貿易下的國際義務，財政部若使國內業者亦適用推計成本的處理方式，不但不違反GATS第六條第一項，反而更符合該條合理、客觀且公正的意旨；既有其他較不侵害憲法權利的方法存在，即難認符合憲法第二十三條的必要性要件。 > **與多數意見的差異**：多數意見認系爭各函之間所形成的待遇差異未牴觸平等原則；本意見認其已構成對國內權證發行人的差別待遇，且因存在較不侵害憲法權利的替代方法而不符必要性要件。 釋字第六九三號解釋部分不同意見書 大法官 羅昌發 財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六 一九二二四六四號函（以下簡稱「系爭函一」）所載「認購 （售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購 入標的股票產生之證劵交易所得或損失，應 ···依所得稅法第 四條之一規定辦理」以及財政部八十六年七月三十一日台財 稅第八六一九０九三一一號函所載「認購 （售）權證持有人··· 以現金方式結算者···依前開所得稅法規定停止課徵所得稅」 （以下簡稱「系爭函二」），均認為認購（售）權證之發行人 為履約及避險之目的而買賣股票（以下簡稱避險操作），仍 應適用所得稅法第四條之一之規定。亦即發行人不得依所得 稅法第二十四條第一項「營利事業所得之計算，以其本年度 總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益為所得額」之 規定，將避險操作之損失，由年度所得總額中減除。多數意 見認為此二函釋並未違反租稅法律主義以及量能課稅原 則，本席敬表同意。惟就部分聲請人所引財政部九十年一月 十六日台財稅第０九００００一一五九號函（以下簡稱「系 爭函三」）使外資操作者得就其為外資發行人進行避險操作 之代價，依所得稅法第二十五條規定推計課徵，以其在中華 民國境內之營業收入之百分之十五為中華民國境內之營利 事業所得額，亦即擬制或推定其有百分之八十五之營業成 本，間接使國內認購（售）權證發行人受到差別待遇而造成 「超國民待遇」部分，多數意見認為未牴觸平等原則。本席 認頗有斟酌餘地。爰對此提出部分不同意見書。 1 一、 憲法禁止無正當理由差別待遇之意旨：憲法第七條規 定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、 黨派，在法律上一律平等。」此條規定，一方面可以作 為一項憲法上的重要原則 ， 以確保人民所應擁有之其他 憲法上權利，可以平等的方式享有。另一方面，該條雖 未使用「權利」一詞，然其規定在憲法第二章「人民之 權利義務」 中的第一個條文，顯然憲法亦承認其為一項 獨立且重要的權利 。 憲法第七條之規定除可確保人民以 平等之基礎享有「憲法上其他基本權利」之外，如涉及 「非憲法上的權利或利益」 ，該條規定亦可使人民獲得 憲法上平等權的保障。故承認其為獨立的權利，有其實 質功能（參見本席於釋字第六九二號解釋所提出之協同 意見書之闡述）。本件情形，財政部在「系爭函一」及 「系爭函二」 之下之課稅措施，雖未必直接侵害聲請人 憲法上之其他自由權利，然此二函釋並未賦予聲請人 （即國內認購（售）權證發行人）如同外資發行人得「間 接」享受「系爭函三」之下將營業收入之百分之八十五 擬制或推定為其營業成本之利益，造成差別待遇。仍應 認為有憲法第七條平等權規定之適用。 二、 不違背「量能課稅」情形下，仍有可能違反平等原則： （一） 政府支出之主要財源係來自人民所繳納的各種稅 捐。國家為合理徵收各種稅捐以獲取財源，必須基於 若干考量或原則。其中一項重要原則即為量能課稅原 則（ the principle of ability-t o-pay; the principle of contribution capability ）。其主要意旨在於稅捐之繳納 義務及其內容，係將納稅義務人的「經濟能力」 （economic strength） 或「相對的經濟福祉」（ comparative 2 economic well-being）納 入 考 量。1 亦即，允許國家在適 當情形下，使「經濟能力」較強或「相對經濟福祉」 較高者負擔較高比例或較高程度的納稅義務。此種差 別之稅負，在適當情形下，應不至於侵害人民之平等 權。此項「量能課稅」原則與租稅公平原則、平等權 保障有關，已為大法官解釋所承認（本院釋字第五九 七解釋參照）。 （二） 在適當情形下，對於不同「經濟能力」或不同「相對 經濟福祉」者課以不同比例或不同程度的稅負，固然 為憲法所允許，然其並非謂所有的稅捐差別待遇情形 均可因「量能課稅」原則而正當化。如課稅的差別待 遇所依據者，與納稅義務人「經濟能力」或「相對的 經濟福祉」無合理關聯時，即與「量能課稅」無關； 其差別待遇自須受平等權之檢視。 （三） 本件情形，本席同意多數意見，認為「系爭函一」及 「系爭函二」並不違背「量能課稅」原則。然由於財 政部另以「系爭函三」使外資發行人「間接」享有較 優惠之稅捐待遇（詳如後述），導致「系爭函一」及 「系爭函二」之適用，對聲請人產生歧視性稅捐待遇 之結果。財政部系爭各函所形成之此種歧視性之稅捐 規範，係基於納稅義務人為國內業者或為外資業者而 為區別，而與納稅義務人「經濟能力」或「相對的經 濟福祉」毫無關聯，故其措施與「量能課稅」原則無 1 Marco Venuti, Measuring Company Income Tax on the Basis of the International Accounting Standards/International Financial Reporting Standards (IAS/IFRS): the Italian Case, B.T.R. 2010, 4, 361-375, at 363 (2010); J. Clifton Fleming, Jr. Robert J. Peroni, and Stephen E. Shay, Fairness in International Taxation: The Ability-To-Pay Case for Taxing Worldwide Income, 5 Fla. Tax Rev. 299, at 307 (2001). 3 關，而有依平等權檢視之必要。 三、 本件財政部依系爭各函所形成之租稅規範確有差別待 遇，並直接違反憲法第七條所規定平等權之情形： （一） 憲法第七條所要求的平等權，目的在禁止對相同或類 似情形，而給予差別的待遇而言。故該規定所規範的 差別待遇，應包括二要件：其一，必須被比較的情形 為「相同」或「類似」。其二，必須人民所受之待遇 有所差異 （亦即有法令上之差別待遇或有事實上之差 別待遇）。 （二） 本件涉及被比較的兩種情形顯然「類似」：本件被比 較的對象有二。其一為在 「系爭函一」 及 「系爭函二」 之下，國內發行人為避險操作而買賣股票所產生之損 失，不得作為成本費用或損失，自年度所得總額（包 括權利金）中扣除。其二為在「系爭函三」之下，外 資證劵發行人發行認購 （售） 權證 ， 就其收入 ， 得 「間 接」享受擬制或推定百分之八十五之營業成本。「系 爭函三」允許「美林國際股份有限公司」（以下簡稱 「美林國際」）就其為「美商美林證券股份有限公司 台灣分公司」（以下簡稱「美商美林」）發行之認購（售） 權證提供避險操作之技術服務所取得之收入 （以下簡 稱「外資情形」），適用所得稅法第二十五條第一項規 定；亦即，使其服務收入享受擬制或推定百分之八十 五之營業成本。其外觀上「似」與國內認購（售）權 證發行人係自行（而非委託他人）進行避險操作之情 形（以下簡稱「國內發行人情形」）不同。亦即，在 形式上，「系爭函三」係針對外資情形，允許避險之 4 「代為操作者」（即「美林國際」）， 而非允許認購（售） 權證之「發行人」 （即「美商美林」），適用擬制或推 定百分之八十五之營業成本；且其適用此種擬制或推 定成本者，為「代為避險操作之代價」，而非發行人 所獲得之「權利金」。而國內發行人情形，則係使認 購（售）權證之「發行人」適用所得稅法第四條之一 之規定，致不得將為避險操作目的所買賣股票之損 失，自年度所得總額中減除；且其不得適用擬制或推 定成本者為發行人之「權利金」，而 非「操作之代價」。 然在實質上，外資情形與國內發行人情形，並無差 異：其一，兩種情形均涉及為認購（售）權證將來之 履約而進行之避險操作，並因而在國內買賣股票。其 二，為自己或為他人進行避險操作均可能造成損失。 其三，為自己或為他人進行避險操作均受相同之規 範。其四，美林國際（操作人）如可將避險操作損失 作為成本，則其無庸將此成本納入其為美商美林（權 證發行人）進行避險操作之代價中；換言之，美商美 林將因「系爭函三」，而減少其支付予美林國際之對 價，使美商美林「間接」免於因適用所得稅法第四條 之一所導致不得將為避險操作目的所買賣股票之損 失自年度總額中減除的結果；並使美商美林於國內認 購（售）權證之發行市場，相較於國內發行人，立於 競爭成本上之優勢地位。外資與國內發行人兩種情 形，在避險操作是否得做為成本的實質問題上，本應 無差異 ， 故屬檢視憲法平等權時 ， 可資比較之 「類似」 情況。 （三） 本件聲請人所受之待遇確有所差異 （亦即有事實上之 5 差別待遇）： 1. 蓋如前所述 ， 依 「系爭函一」 及 「系爭函二」 之下， 國內證劵發行人發行認購（售）權證時，係適用所 得稅法第四條之一之規定，故不得依所得稅法第二 十四條第一項「營利事業所得之計算，以其本年度 總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益為所 得額」之規定，將為避險操作目的所買賣股票之損 失，自年度總額中減除。然「系爭函三」使外資證 劵發行人，就其權利金收入，得「間接」享受其操 作者收入依所得稅法第二十五條規定推計課徵以 其在中華民國境內之營業收入之百分之十五為中 華民國境內之營利事業所得額 （亦即擬制或推定其 有百分之八十五之營業成本）之利益。財政部認定 認購（售）權證之發行人是否可以享受扣除成本費 用或損失之利益，「實質上」係基於發行人是否為 國內業者或外資業者，而有差別之處理方式。 2. 此項措施，屬「事實上之差別待遇」 （de facto discrimination），而以非「法律上之差別待遇」（de jure discrimination）。蓋所得稅法第四條之一 （以及 「系爭函一」與「系爭函二」），針對國內與外資認 購（售）權證發行人有關避險操作損失之適用，原 無差別之規範。然由於「系爭函三」的結果，使外 資發行人得以透過所得稅法第二十五條第一項 「技 術服務所取得之收入，其成本費用分攤計算既有困 難，可依所得稅法第二十五條第一項規定，以該收 入之百分之十五核計營利事業所得額」之規定，而 間接規避適用第四條之一有關避險操作損失無法 6 列為發行人權利金收入之成本之不利情形。此種情 形，顯屬「事實上之差別待遇」。另所得稅法第二 十五條第一項係規定：「總機構在中華民國境外之 營利事業，在中華民國境內經營國際運輸、承包營 建工程、提供技術服務或出租機器設備等業務，其 成本費用分攤計算困難者，不論其在中華民國境內 是否設有分支機構或代理人，得向財政部申請核 准，或由財政部核定，國際運輸業務按其在中華民 國境內之營業收入之百分之十，其餘業務按其在中 華民國境內之營業收入之百分之十五為中華民國 境內之營利事業所得額。但不適用第三十九條關於 虧損扣除之規定。」本條適用於外資企業之條件有 二，其一為必須該外資企業在中華民國境內經營國 際運輸、承包營建工程、提供技術服務或出租機器 設備等業務；其二為必須其成本費用分攤計算困 難。為權證發行人進行避險操作，明顯不符合第二 個條件（即「成本費用分攤計算困難」之條件）。 蓋依該條文義，所謂「成本費用分攤計算困難」， 係指「在中華民國境外之總機構」與「在中華民國 境內經營之國際運輸、承包營建工程、提供技術服 務或出租機器設備等業務」間，成本費用分攤計算 困難而言。本件情形，避險操作者在我國境內進行 操作所買賣之權證標的，為我國境內發行之股票； 其操作之損失金額客觀而明確，與其境外之總機構 營運，顯可截然劃分。避險操作者在中華民國境內 為進行避險操作之買賣股票行為所產生之損失或 成本費用，與其在中華民國境外之總機構之間，在 7 分攤計算上並無困難可言。應無適用所得稅法第二 十五條第一項之餘地。換言之，所得稅法對為認購 （售） 權證發行人進行避險操作之損失是否可以作 為成本與費用，並由營利事業所得額中扣除，本無 明文承認。造成國內發行人與外資發行人稅捐待遇 上之差異，係財政部系爭各函所導致的結果。故由 此而言，財政部系爭各函所造成者，亦屬「事實上 之差別待遇」。此種差別待遇係優惠外資業者，歧 視國內發行人，屬俗稱之「超國民待遇」。 四、 本件並不符合憲法第二十三條所規定 「以法律定之」 之 要件： （一） 前述差別待遇固然違反憲法第七條之規定 ， 但此種差 別待遇究竟有無正當理由 ， 仍應依憲法第二十三條檢 視。憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權 利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社 會秩序或增進公共利益所必要者外 ， 不得以法律限制 之。」 本條所規定限制自由權利之前提，為須以法律 為之（某些情況下，亦得以法律明確授權之命令為 之）。如非以法律為之，無論其理由如何正當，均無 法通過憲法第二十三條之檢視 。 在確定有法律作為基 礎之前提下 ， 尚須進一步檢視本條所列舉 「為防止妨 礙他人自由 、 避免緊急危難 、 維持社會秩序或增進公 共利益」之要件，以及本條之「必要」的要件。針對 必要性及所列舉之要件 ， 本席認為 ， 在憲法第二十三 條之下 ， 任何限制或影響憲法權利的措施 ， 應先確認 有無 「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社 會秩序或增進公共利益」 之情形 。 如其情形非為此等 8 目的之一 ， 則顯然無法通過憲法第二十三條的檢視。 在通過此項檢視之後，則應再進一步依該條所規定 「必要」 之要件，進行檢視。故憲法第二十三條屬兩 階段的檢視過程。而 「必要」 與否的認定，係一種衡 量與平衡各種相關因素的過程 （ a process of weighing and balancing a series of factors ），包括某種規範「所 欲防止妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、 「所欲維持的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」 的相對重要性 、 該規範對於所擬達成的目的可以提供 的貢獻或功能 ， 以及該規範對憲法上權利所造成限制 或影響的程度 。 在權衡與平衡此等因素之後 ， 憲法解 釋者應進一步考量客觀上是否存有「較不侵害憲法權 利」 的措施存在 （參見本席於釋字第六九二號解釋所 提出之協同意見書之闡述）。 （二） 本件情形 ， 財政部透過系爭各函所形成之差別待遇規 範 ， 並不符合 「以法律限制之」之要件 ： 蓋如前所述， 「系爭函三」雖引所得稅法第二十五條第一項規定為 其依據 ， 然所涉及之外資操作人在中華民國境內進行 之避險操作 ， 與其在中華民國境外之總機構之間 ， 有 關避險操作所產生之損失或成本費用 ， 在分攤計算上 並無困難可言，故應不符合該條項規定。亦即，財政 部對國內及外資業者之差別待遇 ， 並無法律規定作為 其依據 。 是該租稅上之差別待遇 （優惠外資發行人而 歧視國內發行人），不符合憲法第二十三條「以法律 限制之」之要件。 （三） 退一步言 ， 縱使所得稅法第二十五條得作為直接賦予 外資避險操作人並間接使外資發行人享受特定租稅 9 優惠措施之依據，則「該條規定適用於代外資認購 （售） 權證發行人進行避險操作之情形」 亦須符合憲 法第七條平等權之意旨 （亦即，該條規定 「本身」（as such） 未必全面違反平等權之規定，而係該條規定適 用於為外資證劵發行人操作者的情形 ， 可能違反平等 權之規定）。蓋憲法禁止無正當理由差別待遇之範 圍 ， 顯包括立法行為與執行法律之行為 。 憲法第七條 所規定「在法律上一律平等」，應不限於執行法律時 必須避免無正當理由之差別待遇 ； 而應包括立法時亦 必須避免無正當理由之差別待遇。此可由憲法使用 「法律上」 一律平等，而非使用 「法律之前」 一律平 等得知 ， 憲法文義所保障平等權的範圍 ， 顯然不限於 法律制定後的執行層面 ； 而包括法律規定本身必須符 合平等原則之要求 。 換言之 ， 立法機關與行政機關行 使職權均應符合憲法平等原則的要求 ， 避免無正當理 由的差別待遇 ； 不論租稅立法及租稅措施 ， 如有違反 平等權之情形，均有憲法上疑義。 五、 本件「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會 秩序或增進公共利益」 之情形並不明顯：系爭各函所形 成歧視國內證劵發行人之結果，其目的應與 「防止妨礙 他人自由」、「避免緊急危難」或「維持社會秩序」無直 接關聯 。 比較相關者應為有無「增進公共利益」的目的。 惟由系爭課稅之性質而言，此種差別待遇是否有 「增進 公共利益」的目的，並不明顯；縱使具備「增進公共利 益」的目的，較可想像者，僅有增加國庫收入、減少課 徵困難、履行國際義務（詳如後述）。較難確定者，財 政部在此是否有減低證劵發行人投入發行衍生性金融 10 商品行列之意願 。 然由財政部允許為外資發行人進行避 險操作之人將收入之百分之八十五列為成本可知 ， 減低 發行認購（售）權證之意願並非財政部相關措施之目的 。 六、 本件情形，是否符合「必要」要件，亦值得懷疑： （一） 財政部此種差別待遇之措施縱有增加國庫收入、減少 課徵困難，此種公共利益，在量上（ quantitatively） 可能巨大 （例如本件所有聲請人因此種差別待遇總共 被課稅之金額達一百餘億元） ，但在質上 （qualitatively），此種差別待遇是否係為重要之權益 保障，尚有疑問。並且，此種差別待遇固然可以增加 國庫收入，然其對作為憲法重要權利的平等權造成的 侵害，極為明顯、直接而重大。在檢視憲法第二十三 條規定時，自應權衡與平衡此等因素。並且，財政部 如欲增加國庫收入，為何非以將外資發行人一體適用 課稅之方式達成；如欲減少課稅困難，又為何非以使 國內發行人一體享受推計百分之八十五作為成本之 利益之方式達成？此亦顯示財政部如為達成增加國 庫收入或減少課稅困難，客觀上均有其他「較不侵害 憲法權利」的方法存在。本席認為，在權衡與平衡相 關因素，並在客觀上有其他「較不侵害憲法權利」的 方法存在的情形下，甚難認為財政部系爭函間所形成 之差別待遇，符合憲法第二十三條之必要性要件。 （二） 如前所述，財政部此種差別待遇另一項「可能」「增 進公共利益」的理由，為履行我國之國際義務。我國 為世界貿易組織（ World Trade Organization ；簡稱 WTO）之會員。在WTO 之下，我國必須遵守服務貿 11 易總協定 （General Agreement on Trade in Services；簡 稱 GATS ）之規定以及我國在GATS下的市場開放承 諾。外資業者在國內發行權證以及外資業者在國內代 他人進行避險操作而買賣股票，均屬金融服務的一種 類型；我國針對外資業者在我國發行證劵及為他人進 行證券買賣 ， 亦曾在GATS之下承諾開放市場 。 2 GATS 第六條第一項規定：「就會員已經作成特定承諾之部 門，該會員應確保影響服務貿易之所有一般性適用之 措施，均以合理、客觀且公正之方式實施。」 3 由於 本件涉及證劵（認購（售）權證）之發行及證券（避 險操作之標的股票）之買賣，屬我國已經作成特定承 諾之金融服務部門，而租稅規範又屬於影響服務貿易 之一般性適用的措施，故將租稅規範適用於外資業者 時，自亦應以合理、客觀且公正之方式實施。倘若財 政部完全不許外資發行人或避險操作者將其在我國 發行認購（售）權證或進行避險操作的一切成本與損 失 ， 作為得在所得總額中扣除之成本與損失 ， 固然「有 可能」被認為有違合理性 ， 進而影響服務貿易 ， 並「有 可能」被認為違反GATS第六條第一項之規定（惟是 否確有違背該條規定，並非本意見書主要意旨）；然 縱使如此，亦不能合理化對於國內發行人所造成之歧 視性差別待遇。蓋為符合GATS 第六條第一項之規 定，並非必須以歧視國內業者之方式達成不可。財政 2 我國在WTO下之服務貿易特定承諾表，請見經濟部國際貿易局網站 http://cwto.trade.gov.tw/kmi.asp?xdurl=kmif.asp&cat=CAT313。 3 Article VI, para. 1 of the GATS: "In sectors where specific commitments are undertaken, each Member shall ensure that all measures of general application affecting trade in services are administered in a reasonable, objective and impartial manner." 12 部如使國內業者亦適用與外資發行人所可間接享受 之推計成本之處理方式，不但不違背 GATS第六條第 一項之規定，反而更符合該條「合理、客觀且公正」 之意旨 。 換言之 ， 財政部如為符合我國在WTO下之國 際義務，客觀上尚有其他「較不侵害憲法權利」的方 法存在。故本席認為，在客觀上有其他「較不侵害憲 法權利」的方法存在的情形下，縱使系爭差別待遇之 目的係為符合我國之國際義務，亦難認其符合憲法第 二十三條之必要性要件。 七、 本席有關系爭各函間所形成之差別待遇違反憲法平等 權之見解，雖未為多數意見所採納，但仍期相關機關將 來在制定相關規範及採行相關租稅措施時 ， 將憲法平等 權規範之意旨以及憲法第二十三條保護公共利益之必 要性，納為基本原則及重要考量，避免以提供外資業者 之待遇優於國內業者之方式 ， 造成對國內業者不利之結 果，而引起憲法上權利遭受侵害之疑慮。 13 ### 4. 黃大法官茂榮、葉大法官百修及陳大法官碧玉共同提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=377462) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：根本反對：二函釋違反淨額原則及費用損失與收入配合原則，不能正確計算所得。 > **核心主張**：本件涉及四個問題：權證發行的權利金收入應依第四條之一停徵或依其他規定課徵營利事業所得稅、如課徵其所得如何計算、發行人自行購入未售出之剩餘權證有無發行收入、以及稽徵方法與稅基計算有無違反平等原則；其共同焦點都與淨額原則及費用損失與收入之配合原則有關。釋字第四二○號確立稅法解釋應衡酌經濟上意義及實質課稅的公平原則，釋字第五九七號要求各該法律內容應符合量能課稅及公平原則，釋字第六○七號並闡明營利事業所得來源於扣減成本費用損失後仍有餘額始有稅負能力；上述原則的適用與闡揚在本號解釋顯有退轉。財政部既解釋要對權利金收入課徵營利事業所得稅，便必須力求遵守淨額原則及配合原則計算發行人自該收入取得的所得，不得執任何規定為依據而以權利金收入毛額全部為所得課稅，否則將使有權機關的解釋失去以理服人的權威，稅法效力的可預測性下降至不能忍受的程度。 > **與多數意見的差異**：多數意見認二函釋符合一般法律解釋方法、租稅法律主義及量能課稅原則；本意見認其根本違反所得稅法建制的淨額原則及費用損失與收入之配合原則，致依函釋計算的結果不能正確表現發行人自權利金收入取得的所得。 釋字第 693 號解釋不同意見書 大法官 黃茂榮 葉百修 陳碧玉 本號解釋多數意見認為財政部中華民國八十六年十二 月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函及財政部八十 六年七月三十一日台財稅第八六一九０九三一一號函均合 憲，符合一般法律解釋方法、租稅法律主義及量能課稅原 則。然因財政部上開二函之見解根本違反所得稅法建制之基 礎原則：淨額原則及費用損失與收入之配合原則，使得依該 函釋計算之結果不能正確表現認購（售）權證發行人自其權 利金收入取得之所得，爰提出不同意見書，以供為往後國人 檢討所得稅法建制原則之立法及其實踐的參考。 本號解釋涉及下列四個問題：（1）發行認購（售）權證 之收入（權利金收入）應依所得稅法第四條之一停徵所得 稅，或依所得稅法其他規定課徵營利事業所得稅？（2）發 行認購（售）權證之收入（權利金收入）如適用所得稅法其 他規定，課徵營利事業所得稅，其營利事業所得之計算？（3） 發行人於發行時因未能完全賣出其預計發行之認購（售）權 證，而依法自己購入該剩餘權證者，就該自己購入之權證， 發行人有無因發行而取得之發行收入（權利金收入）？（4） 關於認購（售）權證之發行收入的營利事業所得稅，其稽徵 方法及稅基之計算，有無違反平等原則之情事？歸納上開問 題，其共同的焦點為：包含營利事業收入及所得之有無及範 圍等事項，與淨額原則及費用損失與收入之配合原則有關的 問題。 1 壹、釋憲解釋之理由曾肯認淨額原則及費用損失與收入之配 合原則：營利事業所得來源，如於扣減相關之成本費 用、損失後仍有餘額，即有稅負能力，就該筆所得核實 課徵稅捐，與租稅公平原則並無不符 司法院釋字第四二 0 號解釋文釋稱：「涉及租稅事項之 法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立 法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」 該號解釋後，上述意旨不但常受明白引用（例如司法院釋字 第四三八號、第四六０號、第四九六號、第五 00 號、第五 九七號、第六二五號解釋），而且於中華民國九十八年五月 十三日明文增訂於稅捐稽徵法第十二條之一第一項。其意旨 主要為：稅法之解釋不得拘泥於文字。其中司法院釋字第五 九七號解釋文並釋稱：「憲法第十九條規定，人民有依法律 納稅之義務。所謂依法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、 稅基、稅率等租稅構成要件，均應依法律明定之。各該法律 之內容且應符合量能課稅及公平原則。」該號解釋明白昭 示：據以課稅之「各該法律之內容且應符合量能課稅及公平 原則」。其所稱「公平原則」，從同院其他關於租稅公平原則 的闡釋，可謂是稅捐正義在量能課稅的基礎上之進一步的要 求。例如司法院釋字第六０七號解釋，除在解釋文重申下述 原則外：「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務， 係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之 優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成 要件，以法律明定之。各該法律規定之內容且應符合租稅公 平原則。」並在解釋理由書闡述：「營利事業所得來源，如 2 於扣減相關之成本費用、損失後仍有餘額，即有稅負能力， 就該筆所得核實課徵稅捐，與租稅公平原則並無不符。」歸 納之，營利事業收入扣減相關之成本費用、損失後仍有餘 額，營利事業始有稅負能力。實質課稅與量能課稅同被引為 課稅公平原則應具備的屬性。兩者相較，量能課稅可謂為實 質課稅之具體原則。蓋如營利事業無負擔稅捐之能力，不應 課以稅捐乃自明的道理。然上述原則之適用與闡揚，在本號 解釋顯然有退轉的情形。 貳、發行認購（售）權證之收入（權利金收入）應依所得稅 法第四條之一停徵所得稅，或依所得稅法其他規定課徵 營利事業所得稅？ 這個問題涉及下列子題：一、認購（售）權證之法律性 質；二、股票與認購（售）權證之證券化時點的比較；三、 發行認購（售）權證之原因關係的法律性質；四、發行認購 （售）權證之代價及其法律性質；五、發行認購（售）權證 之證券交易與買賣認購（售）權證之證券交易的差別；六、 在證券交易稅及證券交易所得稅之課徵上，該差別是否足為 其差別待遇之正當理由；七、對於特定種類之證券交易不課 徵證券交易稅是否為應對其課徵營利事業所得稅的充分理 由。 一、認購（售）權證之法律性質 認購（售）權證為認購權證與認售權證之合稱。認購（售） 權證之法律性質為經證券化之選擇權。認購權證，指權證持 3 有人有權利，但無義務，依權證所載價格，在約定期日或期 間，向發行人購買約定數量之約定標的；認售權證，指權證 持有人有權利，但無義務，依權證所載價格，在約定期日或 期間，向發行人售出約定數量之約定標的（發行人申請發行 認購（售）權證處理準則第二點第二項規定參照）。 上述認購（售）權證持有人有權利，而無義務行使其選 擇權之法律地位，使權證發行人負擔其權證標的之行情漲落 的風險。該標的證券之市價漲跌無上限，故權證持有人之潛 在獲利無上限，發行人之潛在虧損亦無上限。由於該風險之 存在，使選擇權具有經濟價值，可為交易之標的。 二、股票與認購（售）權證之證券化時點的比較 在股票之發行，其股東要先認股並繳清股款，而後該股 東所投資之公司才製作表彰該股東權之股票，並交付於該股 東。亦即股東之認股及繳納股款發生在其股東權證券化為股 票之前。反之，在認購（售）權證之「發行」，其製作人係 先將該權證表彰之選擇權證券化為認購（售）權證後，始就 該權證，取得約定代價交付他人。顯然以股票之發行流程為 其藍本，證券交易法第八條第一項規定：「本法所稱發行， 謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價 證券之行為。」該項規定所定之發行並未涵蓋認購（售）權 證這種在發行前已證券化的態樣。 三、發行認購（售）權證之原因關係的法律性質 發行股票之公司所以交付經其證券化之股票給該股東 4 的原因關係是股東對其認股及繳股款所構成之投資關係。該 股票之交付單純的，只是要以證券表彰一個已存在之投資關 係，以方便其表彰之股東權的行使與流通。 認購（售）權證之製作人所以將該權證交付他人的原因 關係是因為取得約定代價，而負擔該權證所載之選擇權債務 的關係。以雙方約定之給付與對待給付所構成之對價關係的 內容為基礎，認購（售）權證之製作人第一次就該權證，與 他人成立之法律關係，實與民法所定權利買賣的特徵相當， 應論為以權利為標的之買賣契約。將交易之選擇權預先證券 化之目的，在於創設該選擇權，並將其有體化，以方便其買 賣及流通。 實務上將以認購（售）權證為標的之第一次權利買賣定 性為發行，在法律事實之認定上，該定性與實際存在者有所 不同。將製作該權證以證券化其所載選擇權之人，稱為該權 證之發行人，並將其就該權證所從事之第一次交易，稱為該 權證之發行，純係借用股票之發行的習慣用語。按諸認購 （售）權證與股票之證券化時點，以及其所以為交付之原因 關係，一為選擇權買賣關係，一為投資關係，認購（售）權 證並不具備股票之發行的類型特徵。 憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國 家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠 時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件， 以法律明定之（司法院釋字第六０七號、釋字第六三五號解 釋參照） 。認購（售）權證的發行所指者其實是認購（售） 權證之第一次的買賣。其買賣標的為業經證券化的選擇權。 此為權利的買賣。因此，其發行具有證券交易的特徵，依證 券交易稅條例第一條應課徵證券交易稅，如有所得，並依所 5 得稅法第四條之一停止課徵所得稅。然財政部八十六年十二 月一日台財稅字第八六一九二二四六四號函釋：「認購 (售) 權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收 入，……依證券交易稅實施注意事項第二點規定，發行認購 （售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦 非屬營業稅之課稅範圍。」該函首先將發行權證所取得之發 行價款定性為權利金收入，然後再以證券交易稅實施注意事 項第二點為依據，認定發行認購（售）權證構成之選擇權的 買賣，不屬於交易之行為。該認定固然使發行認購（售）權 證免徵證券交易稅，但卻同時使該權證之發行收入成為非證 券交易收入，應課一般的所得稅。如該發行行為非為交易行 為，權證購買人如何取得該權證。由是可見，不論認購（售） 權證之發行的免徵證券交易稅，或就其權利金之應徵所得 稅，該函釋皆顯然欠缺法律或法律授權制定之法規命令為其 依據，有違租稅法律主義。 四、發行認購（售）權證之代價及其法律性質 在所謂認購（售）權證之發行，製作人係取得代價，將 該權證交付於其相對人。該交換關係之特徵與權利的買賣關 係，相同；而與權利之使用與收益的授權關係，不同。是故， 該代價之正確稱呼應當是價金（民法第三百四十五條），而 不是權利金收入。依所得稅法第八條第六款，權利金指「專 利權、商標權、著作權、秘密方法及各種特許權利，因在中 華民國境內供他人使用所取得」之代價。在所得稅法上，權 利金從來就沒有用來指稱選擇權之使用代價。財政部八十六 年十二月一日台財稅字第八六一九二二四六四號函將認購 6 （售）權證之製作人於交付該權證給相對人時，取得之代價 定性為權利金收入，進一步誤導對於認購（售）權證之第一 次交易的認識：權利買賣是讓與之債；而專利權、商標權、 著作權、秘密方法及各種特許權利之授權使用是用益之債。 五、發行認購（售）權證之證券交易與買賣認購（售）權 證之證券交易的異同 股票之發行，是確認已存在之投資關係；而認購（售） 權證之所謂的發行，是成立及履行權利之買賣關係。因此， 在股票之發行，無證券交易關係發生，不能也不得對其課徵 證券交易稅；而在認購（售）權證之所謂的發行，則有已製 作之權證的證券交易關係。不對認購（售）權證之第一次交 易課徵證券交易稅，是誤將其等同於無交易關係之股票發行 的結果。 認購（售）權證之所謂的發行是權利之買賣關係。其所 謂之發行後的買賣關係亦是權利之買賣關係。認購（售）權 證之發行或買賣所交換之標的內容都是，「以約定之代價交 換選擇權」。不同者，只是在已發行之認購（售）權證的買 賣，因買賣標的是一以他人（即發行人）為債務人之選擇權， 所以其出賣人（即該權證之現時持有人），對於債務人之支 付能力，除契約另有訂定外，不負擔保責任（民法第三百五 十二條前段） 。除此而外，認購（售）權證之所謂的發行及 發行後之買賣，無疑問的，其交易標的不但在存在形式上沒 有區別：同樣是證券交易，而且其交易之選擇權，亦相同。 尚須注意者為，關於權證之買賣，出賣人僅負交付該權證之 義務；相對的，關於權證之發行，發行人因係該權證之製作 7 人，所以除負該權證之交付義務外，並負履行該權證所載之 選擇權債務的義務。該義務範圍的差別並不使其發行行為成 為非證券交易行為。 六、在證券交易稅及證券交易所得稅之課徵上，該差別是 否足為差別待遇的正當理由 在股票之發行，所以不對其發行人課徵證券交易稅的真 正理由是：發行公司與其股東間並無證券交易。而在發行認 購（售）權證之所謂的發行，其發行人係因取得代價，而交 付已證券化之認購（售）權證，所以發行人與其所向之交付 該權證的相對人間有證券交易關係。是故，不能以不對股票 之發行課徵證券交易稅，做為也不對認購（售）權證之發行 課徵證券交易稅的理由；更不得以不就認購（售）權證之發 行，課徵證券交易稅為理由，認為得就認購（售）權證之發 行收入，對發行人課徵所得稅。如果可為如是之推論，豈非 得就發行股票之股款收入，對發行公司課徵所得稅。 在發行認購（售）權證之證券交易與買賣認購（售）權 證之證券交易，因為其發行人與出賣人所負義務之上述差 別，並不使認購（售）權證之發行喪失證券交易之性質。所 以，在證券交易稅及證券交易所得稅之課徵上，該差別尚不 足為對於「發行認購（售）權證之證券交易」與「買賣認購 （售）權證之證券交易」為差別待遇的正當理由。 七、對於證券交易不課徵證券交易稅，是否為應課徵營利 事業所得稅的充分理由 8 由於發行認購（售）權證是證券交易，所以本來即可對 之課徵證券交易稅。政策上，在規範規劃上，固得決定不對 發行人課徵證券交易稅，但不得因為決定不對之課徵證券交 易稅，而以之為理由，否認其因發行而取得之收入為證券交 易收入，或認為該證券交易收入無所得稅法第四條之一的適 用，應依所得稅法其他規定課徵營利事業所得稅。何況，財 政部八十六年十二月一日台財稅字第八六一九二二四六四 號函規定，發行認購（售）權證之證券交易不課徵證券交易 稅，並無法律或法律授權制定之法規命令為其依據，不符憲 法第十九條所定之租稅法律主義。 如無其他充分理由，對於發行認購（售）權證是證券交 易收入的正確處理應當是：對於發行認購（售）權證之證券 交易課徵證券交易稅，並依所得稅法第四條之一，就其證券 交易所得停徵證券交易所得稅。 參、認購（售）權證發行人須開立履約及避險專戶 認購（售）權證業經主管機關核定為有價證券 1 ，其發行 與交易均應依證券交易相關法規辦理。由於認購（售）權證 交易風險甚高，為維護交易安全，為建立認購（售）權證發 行之風險管理法制，財政部證券暨期貨管理委員會(現改制 為行政院金融監督管理委員會證券期貨局)乃於86年5月31 日制訂公布發行人申請發行認購（售）權證處理要點規定， （1）認購（售）權證之發行主體資格、（2）發行人應向證 期會申請該資格之認可，以及（3）提出預定風險沖銷之策 略等，向台灣證券交易所申請其同意擬發行之權證上市。證 期會後來於八十九年十一月三日廢止該權證處理要點，改依 1 86 年 05 月 23 日 86 台財證（五）第 03037 號參照。 9 證券交易法（八十九年七月十九日修正公布）第二十二條第 一項之授權 2 ，制定發行人申請發行認購（售）權證處理準則， 但仍沿用前開權證處理要點之風險管理法制架構。關於發行 人向證券交易所申請權證上市之相關規範，證券交易所依證 券交易法第一百四十條之授權，制定臺灣證券交易所股份有 限公司認購（售）權證上市審查基準 3 。該審查基準中亦規定 發行人應提出預定之風險沖銷策略，始可取得發行人資格之 認可。再者，認購（售）權證於發行後，其避險交易之操作 亦應在主管機關之監督下執行。以下簡介上開認購（售）權 證之風險管理法制： 一、避險操作為發行人向主管機關申請發行權證之要件 認購權證發行人向臺灣證券交易所股份有限公司申請 同意其擬發行之認購權證上市時，依發行人申請發行認購 （售）權證處理準則第四條及第十條規定，須待證期會核給 其發行認購（售）權證之資格，且向證券交易所申請同意其 擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所同意 其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。其中，向證期會提出 適當之風險管理措施為發行人申請發行權證之資格認可的 要件 4，亦為發行人向證券交易所申請權證上市上櫃之要件 5。倘發行人無適當之風險管理措施時，證期會及證券交易所 2 證券交易法第 22 條第 1 項規定： 「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他 有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機 關定之。」 3 證券交易法第 140 條規定：「證券交易所應訂定有價證券上市審查準則及上市契約準則，申請 主管機關核定之。」 4 發行人申請發行認購（售）權證處理準則第 7 條第 8 款規定參照。 5 臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（86.6.4）第 5 條第 2 項第 3 款、 第 6 條第 6 款第 7 目規定 ； 財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心證券商營業處所買賣認購 （售） 權證審查準則第 4 條 2 項第 4 款，第 8 條第 7 款規定參照。 10 得不同意發行人資格之認可6。 再者，依臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證 上市審查準則第三條第二項授權臺灣證券交易所制定之臺 灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程 序（九十三年一月二日修正公布之）第五點及第六點規定， 證券交易所於審查認購權證發行人之申請書件時，須審核發 行人填具之「認購（售）權證發行人風險管理制度及預定之 風險沖銷策略檢查表」及「認購（售）權證預定之風險沖銷 策略檢查表」 。表中並要求發行人填報其風險管理之定價模 式是否參考 Black & Scholes 或 Cox, Ross & Rubinstein 之選 擇權定價模式，以及要求發行人填具其風險管理之決策程 序，每檔認購權證避險部位之管理上限，實際與預計持有部 位差異不得逾百分之二十，亦即發行人就避險部位，僅有百 分之二十之自行決策的空間。 此外，證交所配合主管機關之要求，尚規定認購 （售） 權證發行人之避險操作必須於「避險專戶」內為之。發行人 之避險專戶必須先向證交所申報，並只得買賣其所發行之認 購權證及標的證券 7。依目前證交所規定，該避險專戶之帳號 一律為「八八八八八八—八」8,。 6 發行人申請發行認購（售）權證處理準則第 7 條字 8 目 、 臺灣證券交易所股份有限公司認購（售） 權證上市審查準則（86.6.4）第 8 條第 11 款規定參照。 7 證交所（86）台證上字第 29888 號函（86.9.18） ： 「要旨：認購（售）權證發行人避險專戶之設 立 。 主旨 ： 為符合主管機關對發行人風險控管應予逐日控管之要求 ， 本公司已研擬有關認購（售） 權證發行人整體風險之控管措施如說明，請 查照。說明：一、依據主管機關 86 年 9 月 3 日 （86）台財證（五）第04401 號函辦理。二、發行人如為自行避險或部分自行避險，應另設避 險專戶 ， 作為發行人發行認購權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專 戶之用。 上開由發行人開設之帳戶須先向本公司申報， 並只得買賣其所發行之認購權證及標的 證券， 帳戶中之股票並不得申請領回 。 發行人於其避險沖銷專戶買賣標的證券時可不受開盤前 申報買進（賣出）價格不得高於（低於）前一營業日收盤價，及漲停不得買進、跌停不得賣出 之限制。三、發行人如全數委託其他金融機構避險，發行人亦須另設專戶，作為將來投資人要 求履約時提供作為履約專戶之用。 另其委託之金融機構亦須於發行人處開設帳戶， 作為其發行 認購權證之後建立避險部位之用。」 8 證交所 90 年 9 月 24 日修正認購（售）權證上市審查準則時，已在其第14 條第 2 項規定： 「發 行人前項專戶戶號一律為自營商帳號下之八八八八八–八，（後略）。」現行認購（售）權證上 11 二、認購權證發行後，避險操作須於主管機關監督下執行 證期會八十六年六月十二日台財證（二）字第三二九四 號函說明二規定，證券商發行認購（售）權證並自行從事風 險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售） 權證之標的股票，惟其持有數額以風險沖銷策略所需者為 限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的 股票股數；發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售） 權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的股票 外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前 自營部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有 數額內一併計算。該函釋見解並落實於九十年九月十九日修 訂公布之臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市 審查準則第十七條規定中 9。 因為權證標的應於避險專戶內進行相關操作及管理，其 基於風險管理而買賣權證標的證券，與基於自營目的而買賣 之同一標的證券，能明確區分。所以主管機關後來漸次放 寬，容許權證發行人於避險專戶外經營同一標的證券之業 市審查準則（100.9.28）第 14 條則規定： 「 （1）發行人應於初次發行國內及以國內證券為標的 證券發行海外認購 （售） 權證時向本公司申請設立專戶 ， 發行人如為自行避險或部分自行避險， 該專戶應作為發行認購 （售） 權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供作為履約專 戶之用。 發行人如全數委託其他機構避險 ， 該專戶則作為將來投資人要求履約時提供作為履約 專戶之用，另其委託之風險管理機構亦須於發行人處開設專戶，作為其發行認購（售）權證之 後建立避險部位之用。 （2） 前項發行人專戶一律設於自營商帳號下，惟外國發行人係透過直接 或間接持股百分之百之子公司在中華民國境內設立分支機構提出申請者 ， 該外國發行人應於該 分支機構證券經紀商部門設立避險專戶； 風險管理機構於發行人處開設之避險專戶 ， 應設於證 券經紀商部門。上開避險專戶帳號一律為八八八八八八–八，均須先向本公司申報，並只得買 賣因避險所採之避險金融工具，另於該避險專戶內之有價證券一律不得辦理質押。」 櫃買中心 92 年 3 月 26 日公布之證券商營業處所買賣認購（售）權證審查準則第 14 條，亦設有與證交 所認購（售）權證上市審查準則相同之避險專戶帳號之規定。 9 臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則 （90.9.19） 第17 條：「發行認購 ( 售) 權證之證券商，於該認購 ( 售) 權證存續期間內，除基於風險沖銷之需求而買賣之標的證券 外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的證券；發行前自營部門已持有之標的證券，亦應 轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算 ， 如係採委外避險者 ， 受委託之風險管理機構亦不得 另外自行買進賣出該標的證券。」 12 務。首先，九十三年六月十四日修正公布之臺灣證券交易所 股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第十七條規定， 權證發行人之自營部門亦得經營標的證券之買賣，僅於該認 購 ( 售) 權證核准發行後一個月內及到期前一個月內，除基 於風險沖銷之需求或本公司另為規定之情事者外，不得自行 買進賣出該標的證券 10。其後於九十五年一月二十復修正該 條，規定在認購 ( 售) 權證存續期間內，發行人自營部門與 避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，原則 上均不得辦理相互轉撥 11。要之，雖然現行法目前不禁止權 證發行人之自營部門為權證標的證券之買賣，但因避險交易 應於避險專戶內為之，所以在此截然可分之規劃下，不會產 生權證發行人可任意將自營部門證券交易損失轉入避險損 失內之情事。於九十七年十月三十一日以前，發行人並應逐 日向證交所申報避險專戶內之避險操作情形 12，以利風險之控 10臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（93.6.14）第 17 條：「發行人自營 部門於該認購 ( 售) 權證核准發行後一個月內及到期前一個月內，除基於風險沖銷之需求或本 公司另為規定之情事者外，不得自行買進賣出該標的證券。但上 ( 下) 限型認購 ( 售) 權證有 提前到期之情形者，不在此限（第一項） 。發行人應於每月五日前，將前月份其自營部門自行 買進賣出所發行權證之標的證券相關資料 ( 含交易日期、標的證券名稱及數量等) 函報本公 司。發行人如係採委外避險者，其受委託之風險管理機構，或發行人為外國機構者，其在中華 民國境內之分支機構或直接或間接持股百分之百之子公司在中華民國境內設立之分支機構所 屬之自營部門，準用第一、二項之規定（第二項） 。認購 (售) 權證存續期間內，發行人自營 部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥（第三項） 。 11臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（95.1.20）第 17 條：「發行人自營 部門之自行買賣及就所發行認購 ( 售) 權證之避險買賣，不得有影響市場價格公平性及損及投 資人權益之情事，並應配合訂定及執行有效之內部控制制度（第一項） 。發行人應於每月五日 前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料 (含交易日期、標的證 券名稱及數量等) 函報本公司（第二項） 。發行人如係採委外避險者，其受委託之風險管理機 構 ， 或發行人為外國機構者 ， 其在中華民國境內之分支機構或直接或間接持股百分之百之子公 司在中華民國境內設立之分支機構所屬之自營部門，準用前二項之規定（第三項）。認購 ( 售) 權證存續期間內，發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不 得辦理相互轉撥 （第四項） 。 前四項所稱自營部門 ， 包含相當於自營部門之單位或買賣帳戶 （第 五項） 。」 12 97 年 10 月 31 日刪除之證交所認購（售）權證上市審查準則第 18 條原規定： 「 （1）發行人應 於權證上市存續期間逐日將預計避險部位與實際避險部位等資訊輸入本公司指定網際網路資 訊申報系統，發行人採委外避險者，仍應依規定申報風險管理機構之避險資訊。 （2）發行人申 報之預計避險部位與實際避險部位連續三個營業日 ， 或最近六個營業日內有三個營業日差異逾 正負百分之二十時， 本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解， 如發現其說明顯欠合 理時，得予計點乙次，計點累計達三次者，限制其未來一個月內不得申請發行權證。若差異逾 13 管。 三、小結 避險交易為權證發行人因發行權證而依法負擔之義 務。權證發行人自申請發行開始至上市上櫃後，其風險沖銷 計畫之提出、執行及檢討，均受嚴格之審核及監督。除其避 險交易僅得在避險專戶內為之外，權證發行人因風險沖銷策 略之需求而持有之標的股票數額，主管機關亦訂有限制。標 的股票之買賣時點、數量、價格等均須嚴格依照 Black & Scholes 或 Cox, Ross & Rubinstein 所建立之公式為之，發行 人就避險部位僅於百分之二十之限度內有自行決定的空 間，以避免標的股票價格變動引起之風險（即 Delta風險） 。 肆、發行認購（售）權證之權利金收入，適用所得稅法其他 規定課徵營利事業所得稅時，其營利事業所得之計算 一、選擇權的買賣與期貨買賣不同而與保險的買賣類似 選擇權的買賣與期貨買賣雖同樣具有將來給付之交易 的特徵，但並不屬於相同類型。在選擇權的買賣，選擇權人 有權利，但無義務為買賣；而在期貨的買賣，雙方在約定期 間屆至時，皆有為買賣的義務。反之，選擇權的買賣與保險 的買賣類似。在一定之停止條件成就時，認購（售）權證之 發行人或保險人，始負對待給付的給付義務。在保險，其停 正負百分之五十者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。 （3）發行人為外國機構者，依第 一項申報之避險部位， 如實際避險部位小於預計避險部位時， 應於避險專戶中補足上開差異部 位表彰標的證券市值之金額。 （4）發行人發行以國內證券為標的之海外認購 （售） 權證之避險 操作，準用本條各項規定。」97 年 10 月 31 日刪除之櫃買中心證券商營業處所買賣認購（售） 權證審查準則第 24 條，原本亦有與當時證交所認購（售）權證上市審查準則相同之逐日申報 之規定（請詳上註） 。 14 止條件為保險事故發生；在選擇權的買賣，其停止條件為認 購權證之選擇權標的市價高於約定價格，或認售權證之選擇 權標的市價低於約定價格，從而選擇權人決定行使選擇權。 在上述停止條件成就時，保險人對於購買保險之被保險人或 其指定之受益人，負保險金之給付義務；認購（售）權證之 發行人對於權證持有人，負按相對於市場價格不利於發行人 之約定價格賣出或購進約定數量之權證標的之義務。該給付 義務雖因附有停止條件，而具有或有債務的性質。但不因此 使認購（售）權證之發行或保險喪失雙務契約之性質。停止 條件成就時，發行人即因權證持有人行使選擇權，而負有履 行相對於市場價格對自己不利之選擇權債務的義務。 二、購買選擇權者行使選擇權必使出售選擇權者遭受履行 損失 由於在選擇權交易，購買選擇權者只有在市場行情對其 有利時，始行使其選擇權，而且只要其行使選擇權，一定可 以獲得市場行情與約定價格之差價乘以約定數量之價差利 益，而該價差利益正由出售選擇權者負擔。出售選擇權者在 選擇權期限屆至前，如果不預為選擇權標的之融資買進或融 券賣出的避險交易，則在選擇權人依約行使其選擇權時，出 售選擇權者必然遭受等於該價差利益之履行損失。如不為避 險交易，該履行損失之有無及大小完全射倖的取決於權證標 的之行情。在對自選擇權買賣之雙務契約中取得之前開權利 金課徵所得稅時，為該權利金之營利事業所得的計算，依所 得稅法第二十四條第一項所定之淨額原則，應容許選擇權之 出賣人減除該價差利益構成之履行損失。這不因選擇權標的 15 之為證券或為其他財產而有差異。 三、出售選擇權者有義務從事避險交易以防止或減少該履 行損失 關於上述履行損失，出售選擇權者如果真是聽天由命， 放任其依市場行情之漲落而發生，則選擇權之買賣便等於是 法律禁止之買空賣空的賭博行為（最高法院八十三年度臺非 字第六五號刑事判決） ，可能引發大量之違約行為，影響金 融市場之交易安全。當年，證期會（行政院金管會之前身） 為確保認購（售）權證之發行的交易安全，除規定發行人應 開立避險專戶，從事避險交易，以避免該損失外，並禁止就 權證標的從事避險以外之證券交易（證期會八十六年六月十 二日台財證（二）字第三二九四號函參照 13 ）。此外，並應分 別記帳，管理因避險而（融資）買進之證券或融券賣出之現 金。所以該避險交易之證券交易與其他證券交易不但能按交 易之經濟目的的關聯予以區分，而且其會計記錄及證券管理 是完全區隔的。 四、準備履行損失與履行損失皆應為權利金所得之計算上 的減項 為避免上述履行損失，出售選擇權者必須就選擇權標的 13 證期會 86.6.12 台財證（二）字第 03294 號函說明二認為，證券商發行認購（售）權證並自行 從事風險管理者，得依風險沖銷策略之需求持有所發行認購（售）權證之標的股票，惟其持 有數額以風險沖銷策略所需者為限，至多並不得超過認購（售）權證發行單位所代表之標的 股票股數；發行認購（售）權證之證券商，於該認購（售）權證存續期間內，除基於風險沖 銷之需求而買賣之標的股票外，其自營部門不得另外自行買進賣出該標的股票；發行前自營 部門已持有之標的股票，亦應轉入風險沖銷策略之持有數額內一併計算。 16 預為準備履行的交易。實務上稱該準備履行的交易為避險交 易，已如前述。其目的在於控制因出售選擇權而負擔之履約 風險可能造成之損失的範圍。以選擇權標的是證券為例，為 認購權證或認售權證從事避險交易，除分別會有融資或融券 之利息、證券交易手續費、證券交易稅構成之成本費用及稅 捐負擔外，其為避險而短線進出調節標的證券或現金的準備 部位，亦可能有損益發生。以上成本、費用、稅捐及損益之 加總即是出售選擇權者為準備履行所遭受之避險損益。然依 大數法則，在大多數的情形，發行人會遭受證券交易損失。 其中道理為：在認購權證之避險方法為融資買進，其高於約 定價格之漲價利益，因權證持有人行使選擇權而歸屬於持有 人；其低於約定價格之跌價損失，因權證持有人不行使選擇 權而基本上歸屬於權證發行人。在認售權證之避險方法為融 券賣出，其低於約定價格之跌價利益，因權證持有人行使選 擇權而歸屬於權證持有人；其高於約定價格之漲價損失，因 權證持有人不行使選擇權而基本上歸屬於權證發行人。避險 交易的功能為：以較低之準備履行的避險損失，防止或減少 權證發行人放任權證購買人行使選擇權時可能遭受之難以 預測的較高履行損失。在出售選擇權者之損益的計算上，該 準備履行損失與履行損失間有替代關係。履行損失本來既是 出售選擇權者之損益計算上的減項，則與其具有替代關係之 準備履行損失自當亦為其減項。 中華民國九十六年七月十一日修正公布之所得稅法第 二十四條之二第一項前段規定：「經目的事業主管機關核准 發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該 權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業 主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或 17 損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第四 條之一及第四條之二規定。」該項規定肯認所得稅法第四條 之一規定之適用範圍過廣，超出其目的所需之規範對象，不 當排擠同法第二十四條第一項之淨額原則的適用範圍，造成 不符合實質課稅原則之課徵結果。因此，予以修定，限縮所 得稅法第四條之一在實務上認定之適用範圍，使認購（售） 權證之發行權利金之所得的計算，符合淨額原則。 所得稅法第二十四條之二第一項前段規定之增定的功 能在於：修正實務上在前開函釋對於所得稅法第二十四條第 一項與第四條之一之體系關係的解釋，以使第四條之一的適 用不產生違反淨額原則及費用損失與收入配合原則的結 果。所以該增定之意義應定性為：確認同法第二十四條第一 項本來當有之適用範圍，而非引入新的規範內容。 五、所得的計算不得背離淨額原則及費用損失與收入配合 原則 所得的計算不得背離淨額原則及費用損失與收入配合 原則。背離該等原則，將產生以收入毛額為所得，對之課徵 所得稅的結果，根本牴觸所得與收入之概念的分野，違反無 所得即無所得稅的原則。由於各人對於所得稅之建制原則的 信念不同，可能在量能課稅原則的適用，有不同的看法。例 如為淨額之計算，對於收入得減除之成本、費用、損失及稅 捐等項目，得減除之百分比及絕對數額等，或許有在數量或 程度上，有應予如何之限制的不同政策或看法。但對於為履 行或為準備履行債務而發生之費用、損失或稅捐如根本不許 減除，或在形式上准許減除，而實際上不准許減除，以致在 結果上，等於以因負擔該債務而取得之收入的毛額為所得， 18 對之課徵所得稅，則該政策或看法違反量能課稅原則不再有 任何疑問。 不論以什麼理由，認為發行認購（售）權證之權利金收 入，應依所得稅法第四條之一以外之其他規定，課徵營利事 業所得稅時，在與該權利金收入有關之所得的計算，即應遵 守所得稅法第二十四條第一項所定之淨額原則，容許減除其 發行人為履行及為準備履行該權證所載之選擇權債務所發 生之費用、損失及稅捐（例如證券交易手續費、證券交易損 失及證券交易稅），而不得因該權證之標的為證券，而認為 發行人為履行及為準備履行該權證所載之選擇權債務所從 事之證券交易的所得與損失，應適用所得稅法第四條之一， 不再得認列其損益，以與該權利金收入加總計算其所得。 由於為履行及為準備履行權證債務而從事證券交易，對 於發行人而言，有證券交易所得的或然率及數額，遠低於有 證券交易損失的或然率及數額。是故，主張以證券交易所得 之免稅，交換證券交易損失之減除的排除，對於納稅義務人 不利。以自民國 87 年至 93 年 7 月底之前到期之認購（售） 權證的避險交易為例 14 ，發生證券交易所得之檔數為 179 檔， 盈餘金額為新台幣（下略）2,838,487,023.00 元；發生證券 交易損失之檔數為 341 檔，虧損金額為 12,903,175,148.00 元。上引證券交易所得與證券交易損失之總數額的比值大約 是：「證券交易所得：證券交易損失＝1：4.6」（請參見李存 修，證券商發行認購（售）權證之定價策略及各項相關成本 分析研究報告，93 年 8 月）。 將為履行及為準備履行權證債務所從事之證券交易的 14 該統計資料乃係針對金鼎證券及亞東證券以外之十八家證券商，自 87 年至 93 年 7 月底之前 到期之認購（售）權證作相關分析。蓋金鼎證券所提供之資料不足以進行成本估算，而亞東 證券所發行之權證皆尚未到期，無確切之成本數據。請參照李存修，證券商發行認購（售） 權證之定價策略及各項相關成本分析研究報告，93 年 8 月。 19 所得或損失與發行權利金收入併計損益，不但符合淨額原 則，而且亦公平處理徵納雙方的利益。如依所得稅法第四條 之一，將該為履行及為準備履行權證債務而發生之證券交易 損益，自該權利金收入之所得的計算分離出來，並與其他無 關之證券交易所得及損失一體適用該條規定。則關於同一交 易，就其認購（售）權證之交易的權利金收入，適用所得稅 法第二十四條第一項計為營利事業收入；而就其費用損失， 不准適用同項規定，而認為應適用所得稅法第四條之一，不 得自該營利事業收入減除，以計算自該權利金收入獲得之營 利事業所得。該偏頗於國庫利益之見解與司法院釋字第三八 五號解釋禁止割裂適用法律之解釋意旨不符。 認購（售）權證發行人為履行及為準備履行該權證所載 之選擇權債務所從事之交易固為證券交易，但該證券交易與 發行人為其他目的所從事之證券交易，在會計紀錄及財務管 理上，依法皆應完全獨立，無混淆之虞。是故，為履行及為 準備履行所發生之費用及損失可明確歸屬於其發行之認購 （售）權證的權利金收入。因此從其事務上之合理關聯，沒 有理由僅因所得稅法第四條之一在文字上未將《為履行及為 準備履行選擇權債務之證券交易》及《非為履行及非為準備 履行選擇權債務之證券交易》加以區別，並將《為履行及為 準備履行選擇權債務之證券交易》排除在該條之適用範圍 外，即可認為《為履行及為準備履行選擇權債務之證券交易》 亦應有該條之適用。蓋拘泥於該條文字之適用結果，將引起 在該權證權利金收入之所得的計算，完全不容許減除為該權 證所載選擇權債務之履行或為準備履行所發生之費用、稅捐 或遭受之損失，以致在結果上以該權利金之收入的毛額全部 為其所得額之完全不符合淨額原則的情事。 20 因為稅捐稽徵機關透過符合事理之解釋，本來得將為履 行及為準備履行權證債務而獲得之證券交易所得計入該認 購（售）權證之發行所得中，併同課徵營利事業所得稅，所 以稅捐稽徵機關如捨此而不為，並不得以發行人為履行及為 準備履行權證所載選擇權債務，有時亦可能發生證券交易所 得，且就證券交易所得，依所得稅法第四條之一，亦不對發 行人課徵所得稅為理由，不容許發行人在為履行及為準備履 行權證債務而有費用、稅捐及損失時，將之自其權利金收入 中減除，以計算其自權利金收入取得之所得。 伍、發行人依規定自行購買其於發行時未能對外發行之認購 （售）權證時，該發行權利金收入的擬制 所得稅法第二十四條第一項前段規定，「營利事業所得 之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅 捐後之純益額為所得額。」然後才按計得之所得額適用該當 稅率計算其應納所得稅額。今倘根本無收入，其計算之結果 當即無所得額。在事實上無收入的情形，該項規定並無授權 稅捐稽徵機關得擬制營利事業有該收入。 按中華民國八十八年十一月十六日修正通過之臺灣證 券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第 七點第一項規定：「七、發行公司應依下列規定辦理並檢送 相關資料予本公司： (一) 本公司出具同意其認購 (售) 權 證發行計畫之文件後，發行人應將認購 (售) 權證銷售之公 告報紙三份於公告後二日內檢送本公司，並於銷售完成且其 上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少三個 營業日以前，檢送認購 (售) 權證持有人分散檢查表及持有 21 人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市 買賣日並不得逾洽商日後十個營業日。」故發行人發行認購 權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。復按 中華民國九十二年五月二十三日修正通過之臺灣證券交易 所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第十條第 二款第二目規定，發行人於不超過上市單位 30％內，得持有 其發行之權證。從而，發行人於未能將其所發行之權證全額 銷售完畢時，應自行認購之。 發行人於發行時未能將預定發行之認購（售）權證完全 對外發行者，依規定應全部自行購買其餘額。實務上並對該 自行購買之認購（售）權證，擬制有發行權利金之收入，並 就該擬制發行之權利金收入課徵營利事業所稅。然縱使與認 購（售）權證之發行有關之金融法規有規定發行人應自己購 買其未能完全發行之認購（售）權證。但因其係自己購買， 就該自己購買的部分，其價金之收入與支出相減的結果必然 是零，發行人不可能有權利金收入發生。該權利金之收入僅 是擬制，而實際上並未發生。以擬制發生之權利金收入為所 得稅之課徵標的，違反所得稅法第二十四條第一項前段關於 所得額之計算應以營利事業之收入為基礎的規定，顯然違反 租稅法律主義。 陸、關於認購（售）權證之發行收入的營利事業所得稅，其 稽徵方法及稅基之計算結果，有無違反平等原則之情事 在這裡所稱稽徵方法，指推計課稅或核實課徵；所稱稅 基之計算結果，指淨額或毛額。 在來自發行認購（售）權證之發行權利金收入之所得的 22 計算，對於發行認購（售）權證之本國證券商，一概採核實 課徵，但又以所得稅法第四條之一為依據，完全不准本國證 券商自該權利金收入減除其為履行或為準備履行權證所載 選擇權債務所發生之費用或遭受之損失，以致其稅基最後以 該權利金收入之毛額全部為其計算結果。反之，對於發行認 購（售）權證之外國證券商，實務上卻有容許依所得稅法第 二十五條的規定，推計其發行人為履行及為準備履行權證所 載選擇權債務所發生之費用或遭受之損失為其收入之 85%的 情形。其結果，以外國證券商權利金收入之 15%推計其營利 事業所得稅稅基。該推計的見解，含肯認發行人可能有為履 行及為準備履行權證所載選擇權債務而發生證券交易損 失，且不因其為履行及為準備履行亦有可能發生證券交易所 得，而否認其如有證券交易損失亦得自其權利金收入減除。 然該見解對於聲請案為何不能適用？ 其實，即便是外國證券商，當其發現依我國財稅實務， 該特殊待遇終非永制，亦在忽而容許其全身而退後，即不再 進場。不知該不再進場的現象給主管機關多少啟示？不能一 體對待之難以預測法律效力的稅法環境，縱使是外國證券商 有例外可全身而退的可能性，亦不敢冒然一再嘗試。這應已 明白顯示，難以預測法律效力之稅法環境，將有礙於亞太金 融中心之營造。 柒、所得稅法第四條之一之解釋與適用問題 一、所得稅法第四條之一的規定引起疑義 認購（售）權證的發行係以選擇權為標的之權利買賣。 23 雙方互負有對價關係之給付與對待給付的義務：購買人負給 付價金（權利金），發行人負履行選擇權的債務。因此，在 認購（售）權證的發行，發行人固有權利金收入，但該收入 必須減除其為發行及為履行或為準備履行所負擔之各項成 本費用、損失及稅捐後，始有以其純益額為範圍之發行所得 額。在認購（售）權證的發行，發行人為發行及為履行或為 準備履行可能負擔具有選擇權買賣之特徵的各項成本費 用、損失及稅捐。例如在以證券為權證標的之情形，發行人 為履行或為準備履行其選擇權債務，必須先後與第三人及認 購（售）權證的持有人從事權證標的之證券交易。因此，首 先至少會發生證券交易稅及證券交易手續費等費用。其次， 發行人如自第三人融資或融券，以遵守主管機關的法令，從 事避險交易，則除上述費用外還會有利息費用。更重要的 是：發行人所從事之履行交易或避險交易如果發生損失，同 樣會減少發行人可能自其發行權利金獲得之盈餘。該等費 用、損失及稅捐之減除為所得稅法第二十四條第一項前段所 定之自明的道理，不因權證標的究為大麥、玉米、黃豆、黃 金、外匯或證券而有差別。然由於所得稅法第四條之一規 定：「自中華民國七十九年一月一日起，關於證券交易所得 停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」 引起發行人上述避險交易損益是否得與其權利金收入併 計，以計算其認購（售）權證之發行損益的疑義。 二、財政部八十六年十二月一日台財稅字第八六一九二二 四六四號函對該疑義的解釋 對該疑義，財政部八十六年十二月十一日台財稅第八六 24 一九二二四六四號函釋：「認購（售）權證發行人於發行時 所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第二 十二條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應 於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售） 權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的 股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並 依所得稅法第四條之一規定辦理。……」該函釋雖首先肯認 所得稅法第二十四條第一項前段的規定意旨，釋稱：「認購 （售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購 入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損 益。」但緊接著矛盾的指示：「並依所得稅法第四條之一規 定辦理。」蓋既然規定「發行後，因投資人行使權利而售出 或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認 列損益」於先，如何又可規定「依所得稅法第四條之一規定 辦理」，一概不准減除於後？當其形式上各有法律依據，而 前後矛盾構成規範衝突時，究竟應依所得稅法第二十四條第 一項前段，容許認列損益，或主張所得稅法第四條之一是第 二十四條第一項前段的特別規定，應依第四條之一，不准認 列損益？ 三、所得稅法第二十四條第一項前段與第四條之一的規範 衝突 按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義 之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質 課稅之公平原則為之」 （司法院釋字第四二０號解釋參照）。 且「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務。所謂依 25 法律納稅，係指租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構 成要件，均應依法律明定之。各該法律之內容且應符合量能 課稅及公平原則」（司法院釋字第五九七號解釋文）。要之， 稅捐稽徵機關不但解釋稅法應「依各該法律之立法目的，衡 酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，而且其所據 以課稅之「法律之內容且應符合量能課稅及公平原則」。 在立法機關未明白肯認其中一個條文是特別規定的情 形，要透過解釋化解所得稅法第二十四條第一項前段與第四 條之一間之規範衝突，應視二者中，哪一個規定較「符合量 能課稅及公平原則」而定。 四、所得稅法第四條之一的適用範圍 所得稅法第四條之一就其適用對象雖僅規定「證券交易 所得」及「證券交易損失」，未對於證券交易加以分類。但 與聲請案件有關者，實務上已有二對分類：（1）《發行認購 （售）權證之證券交易》與《買賣認購（售）權證之證券交 易》 ， （2）《為履行及為準備履行權證債務而為之證券交易》 與《非為履行及非為準備履行權證債務而為之證券交易》。 此外，還認為《發行認購售權證之證券交易》與《買賣認購 售權證之證券交易》應予區別，並將《發行認購售權證之證 券交易》排除在所得稅法第四條之一的適用外；反之，認為 《為履行及為準備履行權證債務而為之證券交易》與《非為 履行及非為準備履行權證債務而為之證券交易》應不予區 別，並從而應一概適用所得稅法第四條之一。 實務上無視於《發行認購（售）權證》確實是證券交易， 與股票之發行非屬於證券交易之不同。而卻因其同是第一次 26 製作後交付於相對人，即認為皆應無所得稅法第四條之一的 適用。反之，《為履行及為準備履行權證債務而為之證券交 易》雖僅與其所為之權證債務的履行有關，而與《非為履行 及非為準備履行權證債務而為之證券交易》無關，但財政部 卻因其同係證券交易，而認為應一概適用所得稅法第四條之 一。同樣是二個不同類型之證券交易，無視於其實質，而在 第一個情形，認為《發行認購售權證之證券交易》無所得稅 法第四條之一的適用；而在第二個情形，認為《為履行及為 準備履行權證債務而為之證券交易》與《非為履行及非為準 備履行權證債務而為之證券交易》應不予區別，一概適用所 得稅法第四條之一。其法律解釋除朝向有利於國庫而為解釋 外，所依據的方法並不一貫。 基於分離課徵之特別規定，所得稅法將一個人當成以證 券之買賣為其業務之人，將其全部證券交易集中為一個損益 的計算中心，以結算其損益，且該損益因分離課徵，而皆不 與該人之其他可稅所得或損失併計。在此情形下，所得稅法 第四條之一的規定固可言之成理。但特定範圍之證券交易， 如係為履行或為準備履行因取得其他可稅所得（例如權利 金）而負擔之債務，則該特定範圍之證券交易因與第四條之 一所定免稅之證券交易無經濟目的上之關聯，所以依該條意 旨，應不在其適用範圍之內。蓋該條規定之意旨為：全部證 券交易之結算結果，有所得時，既對之停止課徵所得稅；則 結算結果有損失時，證券交易損失也就不得自其他可稅所得 減除。然為履行或為準備履行因取得可稅之選擇權權利金收 入而負擔之債務，而為證券交易時，債務人因此所遭受之證 券交易損失係為其應課所得稅之選擇權權利金收入而負擔 之損失。因此，除非免除選擇權權利金收入之所得稅義務， 27 否則即應容許自該權利金收入減除為履行或為準備履行該 選擇權交易的債務所遭受之證券交易損失，以計算該選擇權 交易之權利金收入的所得。 五、避險之證券交易能與所得稅法第四條之一所定之證券 交易明確劃分 為防止發行人買空賣空及操縱證券市場，認購（售）權 證之發行的主管機關除規定其發行人應從事避險交易外，並 禁止其就權證標的，從事避險以外之證券交易。因此，認購 （售）權證之發行人為從事相關避險證券交易所引起的損 益，與其他證券交易之損益在計算上無混淆之虞。是故，容 許發行人將其在發行後，因投資人行使權利而售出或購入標 的股票產生之證券交易損失，於履約時認列損益，自其權利 金收入減除，不致於發生容許免稅所得之證券交易損失自應 稅之權利金收入減除的情形。反之，如依所得稅法第四條之 一，一概不容許將避險交易之損失自其相關之權利金收入減 除，則有要求將屬於應稅之權利金收入的履行或避險（準備 履行之）證券交易損失，與其他無經濟目的之關聯之證券交 易的免稅所得併計其損益之不合理情形，違反成本費用損失 與收入之配合原則（司法院釋字第四九三號解釋參照）。因 此，就避險交易損失，在前述函釋所示的規範衝突，應解釋 為：依所得稅法第二十四條第一項前段，容許認列損益，始 符合司法院釋字第四二 0 號、第五九七號及第四九三號解釋 所昭示：稅捐稽徵機關不但解釋稅法應「依各該法律之立法 目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」，而 且其所據以課稅之「法律之內容且應符合量能課稅及公平原 28 則」的意旨。 六、雙務契約之所得的計算應准減除履行或準備履行之費 用及損失以符淨額原則 認購（售）權證的發行為一種選擇權的交易行為。雙方 互負有對價關係之給付與對待給付的義務。發行人是否因該 權證的發行而獲得盈餘，視其為履行該選擇權債務所發生之 成本費用及損失是否大於其權利金收入而定。該選擇權交易 之損益的結算方式，不因選擇權標的是否為股票或為其他停 徵證券交易所得稅之證券而異。財政部八十六年十二月十一 日台財稅第八六一九二二四六四號函：「……應於履約時認 列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。……」及財政 部八十六年七月三十一日台財稅第八六一九０九三一一號 函：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日， 以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所 得稅。」實務上依上開二函釋認為，發行人為履行或為準備 履行認購（售）權證之選擇權債務，從事權證標的股票之交 易所發生的損失，不得自權利金收入減除，而應與跟該選擇 權債務之履行或準備履行之無經濟目的之關聯的其他證券 交易一體適用所得稅法第四條之一的規定辦理，以致在認購 （售）權證之選擇權交易所得的計算，實際上等於不准核實 減除發行人之對待給付的費用。這顯然違反所得稅法第二十 四條第一項規定之淨額原則，除不符憲法第十九條關於租稅 法律主義的規定外，並造成在營利事業所得稅稅基之計算 上，就履行損失及避險交易損失之減除，未「衡酌經濟上之 意義及實質課稅之公平原則」而為認定，違反量能課稅原則 29 的結果（司法院釋字第五九七號解釋參照），牴觸憲法第十 五條關於財產權之保障規定。 捌、所得稅法第四條之一的檢討 所得稅法第四條之一在立法時未周全考量各種證券交 易之規範上的需要，以致有規定範圍過大的情形。未區別： （1）「發行認購（售）權證之證券交易」及「買賣認購（售） 權證或其權證標的之證券交易」， （2）「為履行及為準備履行 權證所載選擇權債務所從事之證券交易」及「非為履行及非 為準備履行權證所載選擇權債務所從事之證券交易」。沒有 妥適按該區別為規範規劃，導致（1）在要對於證券商之發 行的「業務收入」課徵營利事業所得稅時遭遇說明上的困 難，（2）在對該業務收入課徵營利事業所得稅時，不准減除 「為履行及為準備履行權證所載選擇權債務所從事之證券 交易」的費用及損失。 當發現由於立法不周全而產生遵守淨額原則及費用損 失與收入配合原則，以量能課稅之困難時，應在立法上及執 法上儘速謀求公平的解決。而不是依靠解釋權之優勢，可以 時而在發行之業務收入的課稅，例外於所得稅法第四條之 一，時而在該發行之業務收入之所得的計算，緊抓該條規定 之文字不放，縱使緊抓的結果係以該發行之業務收入的毛額 為其所得稅之稅基，亦不改其志，儘往對於國庫有利的方向 解釋。這不是現代實質法治國家應有的現象。 當法律規定有不周全時，執行法律的機關應當力圖補 救，使法律之規定內容經補救後，還是符合其應遵守的法律 原則。 30 由於稅捐法是由國家機關研擬制定，如有疑義，即使不 要求應做有利於納稅義務人之解釋，至少其解釋的結果應當 公允的符合事務法則，不得有所偏頗。在聲請案所涉法律事 實，其最根本的問題是：在選擇權之買賣的雙務契約，當財 政部解釋，要對其權利金收入課徵營利事業所得稅時，便必 須力求遵守淨額原則及費用損失與收入之配合原則，計算發 行人自該權利金收入取得之所得。不可執任何所得稅法或其 他與證券交易有關之規定為依據，試圖背離淨額原則及費用 損失與收入之配合原則，強勢主張以該權利金收入之毛額全 部為其所得，對發行人課徵營利事業所得稅。否則，不論所 涉聲請案之稅額的大小，將使有權機關的解釋失去以理服 人，領導群倫的權威地位。結果將是：稅法規定之法律效力 的可預測性下降至不能忍受的程度。如果因此使國內外企 業，選擇離開，或尋求特殊待遇，以免除不當稅法規定形塑 之營運障礙，則將煩不勝煩，面子裡子皆輸，得不償失。外 國證券商淺償之後，即全面退出認購（售）權證之發行市場， 應已可以給我們足夠清楚的警示。 因為認購（售）權證之履約及避險專戶的管理不成問 題，所以只要有公平量能課稅的心志，要規劃認購（售）權 證之公平的所得稅制並不困難。然對於認購（售）權證之所 得稅的課徵，實踐的情形，為何不但事先不能規劃能夠圓滿 達到稽徵目的之相關規定，而且事後耗費十年以上的時間才 能立法解決。此外，至今尚有後遺問題。這不是單純之法律 釋義學的問題，需要從政治、社會及文化面相，徹底省思， 才能理性認識事實真相及其中的事務法則，以走出柳暗，進 入花明的境地。 金融市場是一個高度國際化的市場，如不努力使其相關 31 稅捐法制接近於進步國家所要求之建制及執法原則與標 準，則本國金融事業將只能試圖以走偏鋒的方法，在國內有 限之夾縫中，求生存，而不容易鍛鍊出必要的氣魄與能力， 力爭在國際市場出人頭地。 32 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第7、19條]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第622號解釋]] - [[司法院釋字第660號解釋]] - [[司法院釋字第685號解釋]] - [[所得稅法第4條之1]]（版本 108.07.24） - [[所得稅法第24條第1項]]（版本 108.07.24） - [[所得稅法第24條之2第1項]]（版本 108.07.24） - [[證券交易稅條例實施注意事項第二點]] - [[發行人申請發行認購（售）權證處理準則第二點第二項]] - [[財政部中華民國八十六年十二月十一日台財稅第八六一九二二四六四號函]] - [[財政部中華民國八十六年七月三十一日台財稅第八六一九０九三一一號函（業經財政部一００年十一月十六日台財稅字第一００００四００二六０號令廢止）]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：認購售權證發行價款為權利金收入、履約避險交易損失不得減除的函釋，均合憲。 **爭點拆解** 本件涉及兩項財政部函釋。其一，八十六年台財稅第八六一九二二四六四號函前段認為認購（售）權證發行人於發行時取得的發行價款屬權利金收入，而非證券交易收入，無所得稅法第4條之1停徵證券交易所得稅規定的適用。其二，同函中段及另一函認為發行人於發行後因投資人行使權利而售出或購入標的股票所產生的證券交易所得或損失，應於履約時認列並依第4條之1辦理，以現金結算者亦停止課徵所得稅，其結果是相關證券交易損失不得自應稅所得中減除。爭執在於，這些函釋是否增加法律所無的租稅義務並違反平等原則。 **結論與理由** 解釋重申主管機關於職權範圍內就法律條文本於法定職權闡釋，如秉持憲法原則及立法意旨、遵守一般法律解釋方法，即與租稅法律主義無違。就第一項，解釋先辨明認購（售）權證係表彰證券買賣選擇權的有價證券，發行人交付後尚負有履行該權證所載選擇權債務的義務，與發行後持有人賣出權證僅負交付義務不同。所得稅法第4條之1停徵證券交易所得稅的立法理由是以提高證券交易稅稅率的方式「以稅代稅」，而證券交易稅條例僅就買賣已發行的有價證券課徵，故該條所稱證券交易應限於買賣已發行的有價證券；發行交易既無庸課徵證券交易稅，若因發行而有收入即應依所得稅法其他規定課稅。故認發行價款屬權利金收入而非證券交易收入，符合一般法律解釋方法，未增加法律所未規定的租稅義務。就第二項，解釋指出發行後為履行或準備履行權證債務所為的證券交易，其所得原應依第24條第1項合併計算，但第4條之1既已就證券交易所得另設特別規定停徵，則相關證券交易所得不得列為應稅所得，相應地相關損失亦不得自應稅所得中減除；此正是嗣後增訂第24條之2排除第4條之1適用後，發行認購（售）權證始得回歸收入併計、損失減除常態規定的緣故。故兩函與增訂第24條之2以前的相關規定意旨無違。就平等原則，解釋指出有證券交易所得而不課稅本是有所得即應課稅的例外，其目的為以稅代稅而非實現量能課稅，且所有其他有證券交易所得的個人及營利事業適用第4條之1時並未有不同處理，故不生違反量能課稅致牴觸平等原則的問題。聲請人另就第4條之1及一則判例的聲請不受理。 **在體系中的位置** 本則屬租稅法律主義（憲法第19條）對函釋的審查，方法上以立法沿革（以稅代稅的制度設計）與體系解釋界定「證券交易」的射程，並以嗣後增訂的第24條之2作為反面印證。就平等原則部分，解釋明確表示停徵證券交易所得稅本身是量能課稅的例外，故不能以量能課稅為由反過來指摘依該例外所生的損失不得減除違反平等。理由書援引釋字第622號、第660號、第685號解釋建立函釋審查標準。