--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第704號" 案名: "申請志願留營之軍事審判官身分保障案" 公布日期: "2012-11-16" 公布日期_民國: "101年11月16日" 院令字號: "" 爭點: "志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第16、80條", "司法院釋字第436號解釋", "司法院釋字第601號解釋", "陸海空軍軍官士官服役條例第17、21、22條", "陸海空軍軍官士官任職條例第9條第1款", "陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第3、4、5、7條", "陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定拾貳、一、三及拾參、六"] 意見書篇數: 7 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310885" 抓取時間: "2026-07-27T14:51:43+0800" --- # 釋字第704號【申請志願留營之軍事審判官身分保障案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310885) · 公布 101年11月16日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異），關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應依志願留營規定辦理，其中應經之核准程序規定，適用於經考試院特種考試及格志願入營服役，而尚未經核准得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於上開類型軍事審判官不予適用。為保障上開類型軍事審判官之身分，有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定適用於上開類型軍事審判官志願留營之甄選標準及應遵循之正當法律程序。 ## 理由書 **（1）** 　　按軍事審判機關所行使者，屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質。其審判權之發動與運作應符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第八十條等有關司法權建制之憲政原理（本院釋字第四三六號解釋參照）。次按職司審判者固不以終身職為必要（本院釋字第六０一號解釋參照），然如同法官身分之保障與一般公務員不同，軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官。為確保職司審判之軍事審判官唯本良知及其對法律之確信獨立行使審判職權，使受軍事審判之現役軍人能獲獨立、公正審判之憲法第十六條所保障之訴訟權得以實現，軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸。此亦為司法權建制原理之重要內涵。 **（2）** 　　中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱服役規則）第七條：「後備役軍官……志願入營，服役期限，以三年為一期。但後備役常備軍官……再入營服現役期滿後，申請繼續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡（第一項）。前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理（第二項）。」（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異；下稱系爭規定一）依此規定，應召（陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定《下稱服役作業規定》拾參六參照）申請志願入營服役經核准之後備役常備軍官，服役期限為三年，三年期滿時需再申請志願留營，經核准者，始得繼續服現役至最大年限（齡）。而應召申請志願入營服役經核准之後備役預備軍官，於服役三年期滿，亦需再申請志願留營，經核准者，始得依其被核准之ㄧ或二或三年之志願留營年限（服役規則第四條參照），繼續服現役；於各該繼續服役之年限屆滿時，需再為志願留營之申請，至前後經核准之志願服役年限滿六年時（陸海空軍軍官士官服役條例《下稱服役條例》第二十二條參照），始得轉服常備軍官，繼續服現役至最大年限（齡）。是尚未得繼續服現役至最大年限（齡）之軍官，為繼續其軍官職務，皆須申請志願留營，填具「官兵志願留營申請書」，經政戰主管、主官依據體格、考績考核、學歷、階級、職務需要、員額配置以及智力測驗等甄選標準（服役規則第三條、第五條參照）為初審，保防官、人事部門主管為複審後，由編階中將以上單位主官核定（服役規則第五條、服役作業規定拾貳ㄧ、三及附件「官兵志願留營申請書」參照）。對於未獲核准志願留營之各次申請者，即依服役條例第十七條規定：「常備軍官……預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿……者，予以解除召集。」（下稱系爭規定二，此規定於預備軍官準用之，服役條例第二十一條參照）並依陸海空軍軍官士官任職條例第九條第一款規定，免除其現役軍官職務。 **（3）** 　　系爭規定一、二亦適用於經考試院特種考試及格志願入營服役之尚未經核准得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官（以下所稱軍事審判官係指系爭類型之軍事審判官），並未因其審判官之身分而有特別考量。軍事審判官能否續任審判職務繫於權責長官對於志願留營申請之核定。然查關此准否繼續留營申請之核定，除程序上未遵循諸如由立場公正之委員會決定、給予軍事審判官陳述申辯機會等正當法律程序為之（本院釋字第四九一號解釋參照）外，所依據之甄選標準，亦可能使軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告且無與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之事由，又無依正當法律程序審查其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守，認定確不適任軍事審判官職務之法定原因，而不能續任審判職務，致軍事審判官之身分無從確保。是系爭規定一關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應經上開核准程序之規定，適用於軍事審判官部分，以及系爭規定二關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於軍事審判官不予適用。為保障軍事審判官之身分，有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定適用於軍事審判官志願留營之甄選標準及應遵循之正當法律程序。 **（4）** 　　本件聲請人另因銓敘事件，認最高行政法院九十六年度裁字第三一八九號裁定所適用之軍事審判法第二十三條、第二十四條及八十九年七月十四日修正發布之特種考試軍法官考試規則第九條規定（下併稱系爭規定三），違反憲法第七十七條、第八十五條、第八十六條及第一百四十條之規定。查上開最高行政法院裁定係以聲請人就臺北高等行政法院九十四年度訴字第三０八四號判決所為上訴不合法為由予以駁回，應以上開臺北高等行政法院判決為確定終局判決，合先敘明。核聲請人所陳，係在爭執法院就經考試院特種考試及格志願入營之軍法官應以武職任用等認事用法之當否，尚難謂於客觀上已具體指摘系爭規定三有何牴觸憲法之處。是其聲請，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。 大法官會議主席　大法官　賴浩敏 　　　　　　　　大法官　蘇永欽　林錫堯　池啟明　李震山 　　　　　　　　　　　　蔡清遊　黃茂榮　陳　敏　葉百修 　　　　　　　　　　　　陳春生　陳新民　陳碧玉　黃璽君 　　　　　　　　　　　　羅昌發　湯德宗 ## 意見書（7 篇） ### 1. 李大法官震山提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491408) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：支持結論，但主張應以憲法第81條為解釋主軸。 > **核心主張**：審判獨立自身並非目的，人民才是目的；它與人民基本權利保障特別是訴訟權保障之間，是手段與目的的關係。若僅將審判獨立限於「不受任何干涉」，甚至成為法官卸除監督之保護傘，將生手段與目的錯置，使司法陷於為獨立而獨立的孤立現象。憲法第80條揭櫫審判獨立之基本價值，第81條為其重要的制度擔保，惟第81條所指涉者僅是法官身分獨立，未及於事務上、職務上、功能上或內在獨立；本件解釋之對象與範圍既自限於軍事審判官之身分保障，正可完全扣合第81條。非終身職法官仍應受憲法第81條有關法官身分之保障，同屬現制下非終身職的軍事審判官與一般法院候補、試署法官，其能否續任的保障機制不應有異；若現役軍人與一般人民僅因身分不同而受軍事法院或一般法院審判，其訴訟權保障相應之組織、程序與制度容有懸殊落差，難以通過平等原則檢證，亦有違反體系正義之疑慮。 > **與多數意見的差異**：本件解釋繞過了軍事審判機關若改隸司法體系是否合於憲法意旨的待決爭議，本意見雖在軍事審判仍應貫徹審判獨立的前提下支持結論。主要歧異在於憲法依據：多數意見忽略了本應作為解釋主軸的憲法第81條，本意見主張軍事審判官應與一般法院法官同受憲法第80條拘束並適用第81條之憲法保留規定。此一適用不因現行法制下軍事審判官不受終身職保障而受影響。 1 釋字第七０四號解釋協同意見書 大法官 李震山 憲法第九條：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」與憲 法第七十七條：「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、 行政訴訟之審判及公務員之懲戒。」兩規定關係之探討，必然觸 及軍事審判權應否獨立於一般司法審判權之外的爭辯。針對該議 題，若從憲法原意主義 (originalism) 探究憲法文本原旨，與從活 憲法主義 (living constitutionalism) 與時俱進的闡釋憲法精神，結 論可能會有所歧異。很顯然的，本件解釋是繞過了軍事審判機關 若改隸司法體系，是否合於憲法意旨的待決爭議問題，縱然如 此，在軍事審判仍應貫徹審判獨立原則的前提下，本席支持本件 解釋之結論。以下僅就解釋所持憲法依據及理由部分，特別是本 應作為解釋主軸而被忽略的憲法第八十一條規定，提出幾點補充 意見，以供參考。 壹、軍事審判仍應貫徹審判獨立原則 本院釋字第四三六號解釋指出：「軍事審判機關所行使者， 亦屬國家刑罰權之一種」，而軍事審判官平時審判的對象厥為現 役軍人，現役軍人既屬憲法所稱的人民，當然有依憲法第十六條 訴訟權以及憲法第八十條規定之意旨，要求接受獨立、公正審判 的權利，藉以確保其所應享有的憲法基本權利不受非法侵害。 軍事審判法第一百五十二條固然規定：「軍事法院獨立行使 2 審判權，不受任何干涉。」若未真切體悟其深邃含義以堅定意志 落實之，「審判獨立」將虛有其表，甚至淪為口號而僅具象徵性 的宣示意義。質言之，「審判獨立」並非為維護司法或法官特權 (privilege) 而存在，毋寧是為確保法治國依權力分立原則所建置 司法中立制度的運作而存立，藉以發揮提高裁判品質、定紛止 爭、保障人民基本權利等功能，並取得人民信賴。足見，「審判 獨立」的自身並非目的，人民方是目的，「審判獨立」與人民基 本權利保障，特別是與「訴訟權保障」之間，因而存在的是手段 與目的之關係。若僅將 「審判獨立」 目的限於 「不受任何干涉」， 未以人民權益為重，甚至成為法官卸除監督之保護傘或依恃之特 權，將生手段與目的錯置之誤謬與缺憾，恐陷司法權於「為獨立 而獨立」的孤立現象，就窄化憲法第八十條之意旨。 憲法於第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨 立審判，不受任何干涉。」揭櫫「審判獨立」的基本價值，並隨 之以第八十一條規定：「法官為終身職，非受刑事或懲戒處分， 或禁治產之宣告（按：民法用語改為監護宣告），不得免職。非 依法律，不得停職、轉任或減俸。」作為「審判獨立」上重要的 制度擔保，但憲法第八十一條所指涉者，只是法官身分獨立 (die persönliche Unabhängi gkeit des Richters) ，並未及於法官之事務 上、職務上、功能上獨立 (die sachliche, amtli che oder funktionelle Unabhängigkeit des Richters) 或法官之內在獨立 (die innere Unabhängigkeit des Richters) 。1雖然以上審判獨立的三種面向或 分類，很難截然劃分，但本件解釋之對象與範圍，正好自限於軍 1 V ol. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz Kommentar, Art.79 Abs.I, II, Rdnr.8-11. 李震山 ，〈論法官依 據法律獨立審判〉，收錄於，《法與義－Heinrich Scholler 教授七十大壽祝賀論文集》，五南，89 年，頁 55-59。 3 事審判官身分保障，而可完全扣合憲法第八十一條，自得以該規 定中相關要件作為違憲審查依據。惟本件解釋再度繞道而行，雖 亦獲得「系爭規定與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十 六條保障人民訴訟權之意旨不符」之結果 ， 但解釋的格局 、 視野、 前瞻性與貢獻度遜色不少，恐難獲識者完全的認同與滿意。 貳、若將「軍事審判官」與「其他現役軍人」，不分情況地「合 為一爐而冶之」，就如同將「各級法院法官」視同「一般公 務人員」，自有害於審判獨立原則之貫徹 基於國家安全與軍事需要，軍人於踐履職責時，強調被視為 鐵律的軍令貫徹、軍紀維持之上命下從階（職）級特性。惟一般 軍人與軍事審判官所從事的工作範疇與目的，在本質上容有矛盾 或格格不入之處，若僅為維護軍事一體性，不分情況地將兩者共 同融入相同的軍事體制中運作，而未另依軍事審判官工作特性並 就其身分保障為合理的差別對待，對軍事審判獨立之負面影響， 實不難想像，茲舉例說明於次。 基於軍事需要的國軍菁壯化理念，所派生的「服現役至最大 年限或年齡」制度下，常備軍事審判官被要求在一定年齡前必須 晉升至一定官階，否則即需去職。以「升遷」及「年齡」作為軍 事審判官去留的標準，與憲法第八十一條藉法官終身職以維護審 判獨立之意旨，大相逕庭。此外，在取得轉服常備軍事審判官資 格之前，對已依本身意願參加考試院軍法官特種考試及格之「後 備役常備軍官」與「後備役預備軍官」，尚需圓鑿方枘地採「申 請志願入營」核准制，已有損軍事審判官職業尊嚴與人格之虞。 4 服務滿三年後，復需透過「申請志願留營」接受考核決定是否得 再續任。另就「後備役預備軍事審判官」，尚需在往後三年中， 依所申請留營年限復行核准後，至少服務滿六年方能轉服常備軍 事審判官。至於考核標準中，有諸多與軍事審判官職務適任與否 並無直接關係的可訾議因素，包括學歷、組織上職務需求、機關 員額配置等， 2縱然與適任與否有關的申請准駁要件中，仍有充滿 變數的如「最近一至三年考績均在甲等以上，且考績品德分項評 鑑在甲等以上」等規定，未達該標準者，則否准志願留營，形同 免職。3於一般情況下，軍事審判官在此屋簷下能不低頭？其於顧 及個人去留時，能不優先考量有考績權或核定權的單位主管之意 向？以上制度與規範秩序的形成，皆係未針對職司審判工作之身 分而有嚴肅認真的特別考量，反而是將考核一般軍人的思考模式 或制度規章，強加適用於軍事審判官的結果，「橫柴入灶」 之後， 審判獨立空間自然會受到嚴重壓縮。 相較於各級法院的法官，在法官法公布前，地方法院中不乏 簡任第十四職等的法官，如今，法官法第七十一條第一項則規 定：「法官不列官等、職等。」此外，將可能影響審判獨立有如 一般公務人員的考績制度，改為每年的職務評定，以作為法官人 事作業之參考，及核發職務獎金及俸給晉級之依據，見微不難知 著，據之可體認「審判」獨立於「官職等」、「考績」與「晉升」 之外，就是試圖「排除一切干涉」而掃除障礙。「法官法」有今 2 例如：軍事審判法第 14 條第 1 項規定：「軍法官因組織或編制變更而被編餘，未派新職者，仍按原階 支全數薪給，並儘速指派新職。」同法第 23 條規定：「各級軍事法院及分院之編裝、員額，由國防部 定之。」 3 乃依據行為時 91 年 11 月 27 日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第 3 條第 2 款規定而來，而針對軍官、士官志願留營甄選標準，同條第 1 款、第 3 款及第 4 款尚規定：「體格： 合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號在 2 以上。」「學歷：須符合原軍種、官科、專長、階 級及職務之需要標準。」「智力測驗九十分以上。」 5 日之成果，得來非易，其制定之艱辛歷程，就是將各級法院法官 「去一般公務員化」的一頁奮鬥滄桑史，從而才能獲得「法官與 國家之關係為法官特別任用關係」（法官法第一條第二項），藉此 開展維護審判獨立、建立評鑑機制、提高裁判品質，以確保人民 訴訟權之有利空間。本院釋字第四三六號解釋即指出：「為貫徹 審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任 標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此指 明。」惟距該號於民國八十六年十月三日作成之解釋，倏忽又過 了十五個年頭，然軍事審判制度中對審判官身分保障的改革卻仍 在學步階段，於一般法院改革既已有一定模式與典範可資追循， 前者實沒有再猶豫、停滯的正當性基礎可言。 參、憲法第八十一條有關法官免職之「憲法保留」事項，應是為 法官審判獨立所設身分保障之底線，不容立法者任意逾越或 變更其內容 憲法之所以將特定事項保留由自己規定，而不授權由法律定 之，係表示其對所規範事項重視之意，憲法第八條第二項至第四 項有關人身自由之保障之實體與程序規定，即是憲法極端重視而 自行規定之顯例，不容立法者任意逾越或變更其內容。法律充其 量僅能重複與憲法相同的內容，若欲補充或限縮，亦需與原要件 相當且合於原規範之意旨，否則即與「憲法保留」原則相違（本 院釋字第三九二號及第四四三號解釋參照）。憲法第八十一條所 稱之法官免職，並未允許得由法院外之司法行政機關或軍事機關 依法律為之，因為其所明定「應受刑事或懲戒處分或監護宣告」 三種情形，皆需經由法院或公務員懲戒委員會或法官法中所稱之 6 職務法庭，依司法正當程序而為裁判或議決，方能確認法官構成 不適任應予免職的要件，而法官免職之決定需由法院親自為之， 並非行政權所可越俎代庖之法官保留 (Richtervorbehalt) 制 度，較 諸由行政機關決定，而允許當事人不服決定得向法院請求救濟的 模式，保障層次更高且更為周延。此外，立法者尚就以上三種情 形中之刑事犯罪有限縮規定，極盡保障之能事，理由無他，即是 為維護「審判獨立」之憲法意旨。 4 惟本件解釋並未嚴守上述憲法精神，從以下關鍵論述即可知 悉：「軍事審判官能否續任審判職務繫於權責長官對於志願留營 申請之核定。然查關此准否繼續留營申請之核定，除程序上未遵 循諸如由立場公正之委員會決定、給予軍事審判官陳述申辯機會 等正當法律程序為之（本院釋字第四九一號解釋參照）外，所依 據之甄選標準，亦可能使軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護 宣告且無與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之事由，又無 依正當法律程序審查其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操 守，認定確不適任軍事審判官職務之法定原因，而不能續任審判 職務，致軍事審判官之身分無從確保。」其中，安插憲法第八十 一條「憲法保留」規定部分，前不著村後不著店，相當勉強，並 無法作為違憲審查依據，僅能扮演裝點門面的裝飾性角色。至於 歸納其他理由之重點，似意謂只要合乎正當法律程序，軍事機關 就可依相關考核標準，就軍事審判官的去留為准駁。前揭「憲法 保留」的基礎已鬆動，並有掏空之虞。 4 例如 ： 法官並非受判刑確定 ， 即應免職 ， 依法官法第42 條第 1 項規定 ：「實任法官非有下列情事之一， 不得免職：一、因犯內亂、外患、故意瀆職罪，受判刑確定者。二、故意犯前款以外之罪，受有期徒 刑以上刑之宣告確定，有損法官尊嚴者。但宣告緩刑者，不在此限。三、受監護之宣告者。」 7 首先，本件解釋逕自取道釋字第四九一號解釋，將軍事審判 官受免職處分應遵循之正當法律程序，比照一般公務人員，而非 比照各級法院之法官。而以行政程序取代司法程序，縱然許被免 職者嗣後得向行政法院請求救濟，保障之程度只及於一般人民的 保障等級，如此，又何需再勞動憲法第八十一條針對法官免職事 項為 「直接規範與特別保障」 ？ 5一方面既降低憲法特別明文保障 法官身分的高度，另一方面又與本件解釋所標舉的「應就審判官 之身分而有特別考量」的核心理念有相當落差，實非可取。 其次，本件解釋不啻間接承認，軍事審判法第十二條第一項 概括規定：「軍法官非依法律不得免職」可能為合憲，亦即肯認 法律得相異於憲法第八十一條規定，自行決定軍事審判官免職之 事由，此舉無異是將「憲法保留」降格為「法律保留」。又軍事 審判官不適任之原因 ， 縱然未達「受刑事或懲戒處分或監護宣告」 之相當程度事由，亦可由軍事機關依法律或命令所規定之如前述 的其他寬泛標準，令其去職，以「不予續任」為名，行「免職」 之實，法令已實質凌駕憲法之上，影響審判獨立的可能性上，就 有極大的運作與可想像空間，實不足以保障審判獨立，而達到確 保人民訴訟權之目的。 另值得一提者，依法官法第九條第六項得由司法院人事審議 委員會，審查候補法官、試署法官服務成績，於不及格時，停止 其候補、試署並於予解職之規定， 6固有其必要，但由於「解職」 5 依司法院大法官釋字第 601 號解釋：「法官與國家之職務關係，因受憲法直接規範與特別保障，故與 政務人員或一般公務人員與國家之職務關係不同。」其中「直接規範與特別保障」而未授權以法律作 不同規定之者，即係「憲法保留」之意。 6 法官法第 9 條第 6 項之規定：「對於候補法官、試署法官，應考核其服務成績；候補、試署期滿時， 應陳報司法院送請司法院人事審議委員會審查。審查及格者，予以試署、實授；不及格者，應於二年 內再予考核，報請審查，仍不及格時，停止其候補、試署並予以解職。」 8 形同免職，處理內容難免涉及審判權的核心領域，已涉及憲法第 八十一條規定，得否以法律之特別規定排除憲法之適用，7不無疑 義。質言之，僅由性質屬司法行政機關之「司法院人事審議委員 會」，依行政程序決定仍負審判獨立職責的候補、試署法官的去 留，雖賦予當事人不服決定有向司法院職務法庭提起救濟之權 （法官法第四十七條第一項第二款規定），其與一般公務人員不 服免職處分而向考試院公務人員保障暨培訓委員會及行政法院 救濟之性質並無不同，未受特別保障。若僅以候補、試署法官尚 非終身職法官為理由，恐難以服人，因為憲法第八十條應審判獨 立之法官，未必限於憲法第八十一條之「終身職法官」， 8只要從 事實質審判工作，即需貫徹審判獨立原則，除了因無固定任期而 非職業法官之參與審判者外，9皆應適用憲法第八十一條之 「憲法 保留」 規定。因此，本席以為，針對候補、試署法官之解職案件， 司法院人事審議委員會只能作為議決之移送單位，實質決定權應 交由肩負維護審判獨立，落實法官身分保障及懲戒法官重責大任 的職務法庭，依司法程序裁判之，方符合憲法第八十一條對法官 身分有別於一般公務員之特別保障意旨。 最後，「法官法」對候補法官與試署法官審核的制度，與前 述「志願入營」及「志願留營」的核准制度，從規範目的、要件 與程序的強度與密度，雖有甚大的差異，但在憲法理念一貫性的 7 法官法第 42 條第 4 項規定：「候補、試署法官除本法另有規定外，準用第一項、第二項規定。」 8 依憲法增修條文第 5 條規定 ， 司法院大法官任期8 年 ， 且部分非法官轉任之大法官並不受終身職保障 。 至於大法官是否為法官，以及其是否仍應獨立、公正行使司法裁判權，而於任期中均受憲法第 81 條 終身職以外有關法官身分之保障等問題，業經司法院大法官釋字第 601 號解釋所肯認。意即，「非終 身職法官」仍應受憲法第 81 條有關法官身分之保障。 9 憲法上所稱有權審判之法官，不當然限於受終身職保障的職業法官，非職業法官參與審判時，與法官 享有同等之獨立性，且亦應遵守審判獨立原則（釋字第 378 號解釋參照）。至於甚多司法先進國家之 法官未必享有終身職，甚至尚有由選舉產生而有一定任期者，但仍應嚴格遵守審判獨立原則，自不待 辭費。 9 支配下，同屬現制下非終身職之軍事審判官與一般法院之候補、 試署法官能否續任的保障機制，應無歧異之理。更重要的是，若 「現役軍人」與「一般人民」只因身分的區別，而接受軍事法院 或一般法院之審判，就其訴訟權保障相應的組織、程序與制度內 涵，得容許如此歧異與懸殊落差存在，實難通過憲法平等原則之 檢證。就憲法追求審判獨立、保障人民基本權利的整全性體系 言，亦存在違反體系正義的疑慮。 肆、結語 欲期待軍事審判官能本於良知及其對法律之確信，抗拒干涉 且正視受審者基本權利而獨立行使審判職權，就必須先尊重軍事 審判官的職業尊嚴及其應有身分保障。對軍事審判官審判獨立及 身分保障，應與一般法院的法官相同，共同遵守憲法第八十條及 適用憲法第八十一條有關「憲法保留」之規定，並不因現行法制 下軍事審判官不受終身職保障而受影響，藉使審判獨立空間更為 純淨，而有利於人民訴訟權之保障。 ### 2. 蔡大法官清遊提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491409) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論，補充憲法第81條意涵並建議設適任審查機制。 > **核心主張**：本號解釋基本上延續釋字第436號保障軍法官身分以貫徹審判獨立之意旨，該號解釋要求有關機關就軍法官身分保障檢討改進卻未具體指明，本號解釋則進一步指明專責軍事審判業務之軍事審判官應參照憲法第81條規定之精神保障其身分，至軍事檢察官則非本號解釋之對象。憲法第81條所定終身職與「非受刑事或懲戒處分或禁治產宣告不得免職」應前後連結一體視之，屬憲法保留之列舉規定，不得以法律增刪；此處免職應指所有以強制力令其去職之情形，包括免除法官職務、撤職及命令退休，不拘泥於免職文義之一種。對經特考及格入營而尚未經核准服役至最大年限（齡）之軍事審判官，因未經歷候補、試署階段，核准時除審查有無受刑事或懲戒處分或禁治產宣告等事由外，仍宜參考候補、試署法官之審查機制，就學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守審查其適任性。服役條例第17條就此類人員志願申請繼續服現役而依違反正當法律程序之核准程序未獲核准、致期滿須解除召集之部分，同樣不符審判獨立之憲政原理，必須一併宣告違憲。 > **與多數意見的差異**：多數意見未詳細闡明憲法第81條之規範內涵，特別是終身職與免職事由屬憲法保留、免職概念應涵蓋一切強制去職情形這兩點。本意見補充此一層次，並具體提出參照候補、試署法官淘汰機制設計軍事審判官適任審查的建議。另就服役條例第17條何以一併違憲，本意見亦補充其論理。 1 釋字第七０四號解釋 協同意見書 大法官 蔡清遊 本號解釋認為中華民國九十一年十一月二十七日修正發 布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條（九 十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異） ，關於後備 役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者 ， 應依志願留營 規定辦理 ， 其中應經之核准程序規定 ， 適用於經考試院特種考 試及格志願入營服役 ， 而尚未經核准得服現役至最大年限（齡） 之軍事審判官 （下稱上開類型軍事審判官） 部分，以及陸海空 軍軍官士官服役條例第十七條關於 服現役期滿予以解除召集 之規定 ， 適用於上開情形部分 ， 與司法權建制之審判獨立憲政 原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符 。 本席敬表同 意，惟就解釋理由之相關論述，本 席認為尚有補充說明之必 要，爰提出協同意見書。 一、本號解釋基本上乃延續本院釋字第四三六號解釋有關保 障軍法官之身分，以貫徹審判獨立之意旨 本院釋字第四三六號解釋，主要係宣告「軍事審判機關 所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合 正當法律程序之最低要求，包括獨 立、公正之審判機關與程 序 ， 並不得違背憲法第七十七條 、 第八十條等有關司法權建制 之憲政原理；規定軍事審判程序之 法律涉及軍人權利之限制 者 ， 亦應遵守憲法第二十三條之比例原則 。 本於憲法保障人身 2 自由 、 人民訴訟權利及第七十七條之意旨 ， 在平時經終審軍事 審判機關宣告有期徒刑以上之案件 ， 應許被告直接向普通法院 以判決違背法令為理由請求救濟 。 軍事審判法（舊）第十一條 ， 第一百三十三條第一項 、 第三項 ， 第一百五十八條及其他不許 被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟部分 ， 均與 上開憲法意旨不符」 。該號解釋並要求為貫徹審判獨立原則， 有關機關應就軍法官之身分保障事項予以檢討改進 。 惟究應如 何檢討改進 ， 該號解釋並未具體指明 。 本號解釋乃進一步指明 專責軍事審判業務之軍事審判官 ， 包括本號解釋主要解釋對象 之上開類型軍事審判官在內 ， 應參照憲法第八十一條規定之精 神，予以保障其身分，俾其能不受外力干擾，獨立、公正行使 其審判職務。至軍事檢察官，則非本號解釋之對象。 二、憲法第八十一條規定之意涵 (一)審判獨立與其身分保障密不可分 1 憲法第八十一條規定（下稱本條規定）， 法官為終身職， 非受刑事或懲戒處分或禁治產 宣告，不得免職，非依法律， 不得停職、轉任或減俸。本條規定，實乃與憲法第八十條法 官依據法律獨立審判之規定相輔為用，蓋唯有法官身分獲得 充分保障，其始能毫無顧慮的抗拒任何壓力，而得獨立審 判，進而使人民之訴訟權更能獲得保障。 (二)本條所謂法官為終身職，與非受刑事或懲戒處分或禁 1 本院釋字第六０一號解釋理由書參照。 3 治產宣告，不得免職，前後連 結一體視之，不容割裂看待， 乃屬憲法保留事項 1. 刑事處分，乃指受刑之宣告；懲戒處分，在法官法施 行前，應指受公務員懲戒法第九條第一項第一款規定 撤職之處分而言，在法官法施行後，則指受法官法第 五十條第一項第一、二、三款之免除法官職務或撤職 之懲戒處分。此之免職，應指所有以強制力令其去職 之情形 （但不包括停職或休職 2） ，包括前述法官法免 除法官職務、撤職及命令退休 3，尚不得拘泥於僅指免 職文義之一種情形。又所謂非受刑事或懲戒處分或禁 治產之宣告，不得免職，即係實現法官為終身職之含 意。 2. 非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職，乃 憲法保留之列舉規定，不得以法律加以增刪，此對照 本條後段非依法律，不得停職、轉任或減俸之規定， 係授權法律定之自明。亦因有此規定，故本條法官為 終身職之規定，始能解為法官不得強制命令其退休， 法官僅志願退休或優遇 4， 非如採法官為終身職制度之 2 因停職或休職，於其原因消滅後，即得復職，故非此之免職。 3 公務人員退休法第二十八條規定，命令退休不適用於法官。 4 本院釋字第一六二號解釋理由書謂 「惟憲法第八十一條 ， 法官為終身 職之規定，……，但非謂法官除有同條所定之免職、停職等情事外， 縱有體力衰弱，致不能勝任職務者， 亦不能停止其原職務之執行， 而照支俸給…」，即法官得採優遇制度之意旨。 4 國家，亦有規定強制命法官退休 5。故本條 「法官為終 身職」之規定，應與其後之「非受刑事或懲戒處分或 禁治產之宣告 ， 不得免職」 一體視之 ， 不容割裂看待。 3. 本條法官為終身職 ， 非受刑事或懲戒處分或禁治產之 宣告，不得免職之規定，僅實任法官始適用之 6。 本院釋字第一三號解釋謂「憲法第八十一條所稱之法 官，係指同法第八十條之法官而言，不包含檢察官在 內。但實任檢察官之保障，依 同法第八十二條，及法 院組織法（舊）第四十條第二項之規定，除轉調外， 與實任推事同 。 」 7 意即本條有關法官終身職之保障， 乃指實任法官之終身職保障，候補、試署法官尚不得 適用本條而享有終身職之保障，此參諸法官法第四十 二條第四項規定，候補、試署法官除該法另有規定 外，準用實任法官不得免職之規定，以及同法第四十 三條至第四十六條有關法官停職之限制、法官轉任之 限制、法官地區調動之限制、法官審級調動之限制， 均僅限於實任法官，而不及候 補、試署法官；以及同 法第九條第六項，對於候補 、試署法官，候補、試署 5 德國法官法第四十八條第一項規定 ， 終身職法官於其年滿六十五歲之 當月屆滿時退休。 6 陳新民，憲法學釋論，九十七年九月修正六版，頁 682。 7 本院釋字第五二號解釋亦謂 「實任檢察官依法院組織法 （舊） 第四十 條第二項規定，除轉調外，應受保障……」 ，亦僅限於實任檢察官， 而不包括候補、試署檢察官。 5 審查不及格時予以解職之規定，亦可印證候補、試署 法官尚不得直接適用本條之規定保障其身分。惟有關 候補、試署法官身分之保障，自得參酌本條規定之意 旨，另以法律規定之 8。 4. 軍事審判官並非憲法第八十一條所指之法官 本條之法官乃指司法院所屬各級法院（包括公務員懲 戒委員會 9） 實任法官而言，已如前述，自不包括軍事 審判官在內，亦即軍事審判官並非憲法上所稱之法官 10，本院釋字第四三六號解釋，亦未肯認軍事審判官 為憲法第八十條之法官，僅謂軍事審判機關所行使 8 如法官法第四十二條規定（法官免職之限制） 實任法官非有下列情事之一，不得免職： 一、因犯內亂、外患、故意瀆職罪，受判刑確定者。 二、故意犯前款以外之罪，受有 期徒刑以上刑之宣告確定，有損法 官尊嚴者。但宣告緩刑者，不在此限。 三、受監護之宣告者。 實任法官受監護或輔助之宣告者 ，自宣告之日起，得依相關規定辦 理退休或資遣。 司法院大法官於任職中，有第一 項各款情事之一時，經司法院大法 官現有總額三分之二以上之出席 ，出席人數三分之二以上之同意， 由司法院呈請總統免職。 候補、試署法官除本法另有規定外，準用第一項、第二項規定。 9 本院釋字第一六二號解釋參照 10 本院陳大法官新民在其所著憲法學釋論上，亦謂軍法官並非憲法第 八十條、第八十一條所稱之法官，同註 6，頁 668；採相同見解者， 見管歐，中華民國憲法論，八十九年十月修訂新版，頁 236。 6 者，其發動與運作不得違背憲法第八十條法官依法律 獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原 理。是軍事審判官雖非憲法上之法官，但為讓其得以 貫徹審判獨立，自得參酌憲法第八十一條規定之精 神，以保障其身分。 三、對軍事審判官身分之保障，應參酌憲法第八十一條規定 之精神，以法律詳加規範 軍事審判官雖未如普通法院法官之設有候補、試署法官 予以審查、淘汰之機制，其於服役期限內，須逐階遞晉至上 一官階，性質上與普通法院之 法官有所不同，但其須獨立、 公正行使審判業務之本質，則 與普通法院之法官並無二致。 故縱其非屬憲法第八十一條之法官，無法官終身職保障之適 用，但仍應加強其身分之保障。雖然軍事審判法第十二條已 規定「軍法官非依法律不得減俸 、 停職或免職 ， 非得本人同意 ， 不得調任軍法官以外職務。 （第一項） 軍法官調任軍法官以外 職務者 ， 其年資及待遇 ， 仍依軍法官之規定列計 。（第二項）」， 惟對如何之情形，始得加以免職，軍事審判法並未明文加以 規範，以致法律對軍官免職之相關規定，均可適用於軍事審 判官。亦即，對軍官免職之規定，軍事審判官與一般軍官似 無不同之規範，此對軍事審判官身分之保障尚有不足，實不 足以讓其得以抗拒外來壓力， 以貫徹審判獨立之憲政原理。 參酌憲法第八十一條「非受刑 事或懲戒處分或禁治產宣告， 不得免職」之規定精神，以法律規範軍事審判官非受刑事或 7 懲戒處分或禁治產之宣告，或有與受刑事或懲戒處分或禁治 產宣告相當程度或其他顯然不適任軍事審判官之法定事由 （例如重大病傷 、 殘疾 、 失蹤 、 喪失國籍 、 參選公職等事由）， 不得加以免職，以嚴謹對其免職之要件。 四、對尚未經核准得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部 分，法律仍應設有不適任得予淘汰之機制 (一)以考試晉任法官之國家，如德國，設有不適任者予以 淘汰之機制 以德國為例，德國法官之任用資格，須在大學修習法律 學並通過第一次國家考試，經實習後，再通過第二次國家考 試者，取得法官職位之任用資格。其法官之任命分為終身職 法官、定期職法官、試用職法官及委任職法官（或稱備用職 法官）四種。須從事法官（試 用職法官）職務超過三年者， 始得任命為終身職法官；而試用職法官得於其任命後六個 月、十二個月、十八個月或二十四個月過後予以免職，如經 審查認不適合擔任法官職位者，亦得於三年或四年過後予以 免職 11。此種試用職法官之淘汰機制，如同我國候補、試署 法官經審查不及格予以解任之情形。 (二)對此類軍事審判官，仍宜參照候補、試署法官，設有 審查其是否適任而予淘汰之機制 11 以上德國法制，規定於德國法官法第 5、10、11、12、14、22 條， 見司法院編印，德國法官法，九十二年十一月。 8 經考試院特種考試及格入營服役之軍事審判官，在其未 經核准成為得服役至最大年限（齡）之常備軍官（軍事審判 官）前，其既無如普通法院法官之經歷候補、試署階段，則 其是否適任軍事審判官職務，而核准其得成為服役至最大年 限之常備軍官，除核准時應審查其有無受刑事或懲戒處分或 禁治產宣告，或有無與受刑事或懲戒處分或禁治產宣告相當 程度之事由外，仍宜參考候補、試署法官之審查機制，審查 其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守等事項，以審 查其是否適任軍事審判官職務，如認為不適任，自得不予核 准。 五、陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿解 除召集規定之違憲情形 陸海空軍軍官士官服役條例第十七條規定：「常備軍 官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期 滿……者，予以解除召集」，此規定於上述人員於再服現役 期滿後，自願不再申請繼續服現役者，予以解除召集，自無 問題。但對於上述人員於再服現役期滿，志願申請繼續服現 役，而依甄選標準及程序，有違正當法律程序之現行核准程 序規定，未予核准，致服役期滿須解除召集之部分，自同樣 不符審判獨立之憲政原理，必須一併宣告此部分違憲。 ### 3. 黃大法官茂榮提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491410) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論，補充軍事審判制度合憲性與司法院地位二問題。 > **核心主張**：憲法第9條顯示制憲者於制憲時即已認識軍事法院的存在，並未將軍事審判制度論斷為當然違憲；在制憲機關已有明文的情形下，該制度之違憲性究應由制憲機關或釋憲機關作成政策性決定，是需要民意支持的重大憲政問題。憲法第9條不能反面解釋為軍人犯罪即應受軍事審判；軍事審判法第181條第4項、第5項既許當事人以判決違背法令為由向最高法院或高等法院上訴，已肯認司法院在審查判決是否違背法令的限度內，亦為軍事審判之國家最高司法機關。任期保障為法官身分保障之重要內涵，服役條例與服役規則使軍法官一直受服役期限之限制，與釋字第436號要求提供身分保障以確保軍事審判獨立之意旨不符，並有損受軍事審判之軍人所受憲法第16條保障之訴訟權。惟因給予軍法官終身職保障在適用上確有困難，憲法第81條前段關於法官為終身職之規定對軍法官之準用，應限縮至與一般公務人員相同之退休年齡。 > **與多數意見的差異**：多數意見未觸及軍事審判制度本身之合憲性，也未處理司法院是否亦為軍事審判之國家最高司法機關這一問題。本意見補充此二憲法層次的問題，並指出可能之發展方向（如於高等法院增設事實審審級、修正妨礙審判獨立與身分保障之規定）。就憲法第81條之適用，本意見主張其終身職規定對軍法官應限縮準用至一般退休年齡，而非全盤準用。 1 釋字第七０四號解釋協同意見書 大法官 黃茂榮 本號解釋文認為：「中華民國九十一年十一月二十七日 修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則 第七條（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無 異），關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役 者，應依志願留營規定辦理，其中應經之核准程序規定，適 用於經考試院特種考試及格志願入營服役，而尚未經核准得 服現役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，以及陸海空軍 軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解除召集 之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲 政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本 解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於上開類型軍事審判 官不予適用。為保障上開類型軍事審判官之身分，有關機關 應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定適用 於上開類型軍事審判官志願留營之甄選標準及應遵循之正 當法律程序。」本席雖敬表贊同，惟鑑於相關問題有關論據 尚有補充的意義，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、軍事審判制度 關於軍事審判制度在憲法層次有二個重要問題：一、軍 事審判制度本身是否違憲；二、司法院是否亦為軍事審判之 國家最高司法機關。 一、軍事審判制度之合憲性 2 軍事審判權指軍事法院就其依法職掌案件之審判權。憲 法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」該 條規定顯示，制憲者在制憲時即有認識到軍事法院的存在， 從而為該條之規定。亦即制憲當時，制憲者並未將軍事審判 制度論斷為當然違憲。在制憲機關明文規定如上的情形，軍 事審判制度之違憲性究竟應由制憲機關或由釋憲機關做成 政策性之決定，是一個需要民意支持之重大憲政問題。 二、司法院亦為軍事審判之國家最高司法機關 憲法第七十七條規定：「司法院為國家最高司法機關， 掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務員之懲戒。」然 因同法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」 以及釋字第四三六號解釋之解釋文釋稱：「軍事審判機關所 行使者，亦屬國家刑罰權之一種」乃引起司法院是否亦為軍 事審判之國家最高司法機關，以及當採肯定的見解時，應如 何落實的問題。 憲法第九條規定 ：「人民除現役軍人外 ， 不受軍事審判 。 」 是否能由該條規定，反面解釋，軍人犯罪即應受軍事審判？ 從邏輯而論，並不必然導出這個結論。所以，軍事審判法第 一百八十一條第四項及第五項規定：「當事人不服最高軍事 法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒 刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提 起上訴（第四項）。當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑 之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起 上訴（第五項）。」在尚未根本否認軍事審判制度之合憲性 3 前，上述規定已肯認：對涉及自由刑以上之軍事法院的判 決，司法院在審查其判決是否違背法令的限度內，亦為軍事 審判之國家最高司法機關。惟這與完全廢止軍事審判制度， 尚有一段距離。其可能之發展為：首先對軍法案件，是否可 先在高等法院增加一個事實審之審級；其次為修正妨礙軍法 案件之審判獨立及軍法官之身分保障的相關規定。 至於軍事審判法第一條雖然規定：「現役軍人犯陸海空 軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰 時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同 （第一項）。 非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規 定（第二項）。」但因該條本來以有軍事審判制度為前提， 所以該條規定不能引為否認司法院亦是軍事審判之國家最 高司法機關的論據。 三、釋字第四三六號解釋對軍事審判制度之合理化的期待 按釋字第四三六號解釋謂：「憲法第九條規定：『人民除 現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家 之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設 軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事判機關對於軍人之犯罪 有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定， 雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰 權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要 求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第 七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍 事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第 二十三條之比例原則。本於憲法保障人身自由、人民訴訟權 4 利及第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有 期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法 令為理由請求救濟。……，並對訴訟救濟相關之審級制度為 配合調整，且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分 立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項， 亦應一併檢討改進，併此指明。」 該號解釋之意旨為：1、相對於軍事審判機關，司法院 仍為國家最高司法機關。2、國家雖得為軍人之犯罪行為制 定特別訴訟程序，但仍非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有 專屬之審判權。3、本於憲法保障人身自由、人民訴訟權利 及憲法第七十七條之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告 有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背 法令為理由請求救濟。4、為貫徹審判獨立原則，關於軍事 審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分 保障等事項，亦應一併檢討改進。 由上開意旨可見，該號解釋之意旨首先不在於評斷軍事 審判制度之合憲性，反係擱置其合憲性之問題，先重申司法 院係包含軍事審判機關之國家最高司法機關的意旨，並提出 軍事審判機關對於軍人之犯罪並無專屬之審判權，且與人民 自由權利有關之審判應以普通法院為其終審法院等見解。此 外，在尚保留軍事審判制度的情形，應就軍事審判之審檢分 立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項， 一併檢討改進，以盡可能將其合理化。 四、釋字第四三六號解釋後之發展 在八十六年十月三日司法院發布釋字第四三六號解釋 5 後，為回應該號解釋對軍事審判制度之合理化的期待，在各 種配套條件尚不成熟到能廢止軍事審判權，並將軍人之全部 犯罪案件之審判權一概併入司法系統之前，立法院於八十八 年十月二日修正軍事審判法第一百八十一條，規定「就不服 最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死 刑、無期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向 最高法院提起上訴（第四項）；就不服高等軍事法院宣告有 期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法 院提起上訴（第五項）。對於前項高等法院之判決，不得再 上訴（第六項）。」 透過上述規定，一定程度的緩和因為肯認軍事審判權可 能引起之誤判。然因高等法院及最高法院就上述案件均僅能 審查原審判決是否違背法令，而不及於事實部分。因此，普 通法院就經軍事審判之案件的審判權，尚非完全。從而受關 切的是：修正後之軍事審判法第一百八十一條規定是否已能 合理防止依法應受軍事審判者，可能遭受關於犯罪事實之認 定的不正確審判。對於該關切之最大程度的滿足方法是：廢 止軍事審判權；次佳的滿足方法是：不廢止軍事審判權，但 就軍事法院之判決的司法審查，改採二級二審制，包含一級 事實審及一級法律審。該次佳的設計與行政爭訟類似，保留 軍事審判機關在第一審之承審的機會，以一方面滿足其軍紀 維護之需要，另一方面逐步處理現有軍法官之再教育及轉任 的問題。 貳、軍事審判制度亦應踐行審判獨立原則及法官身分保障 為確保人民之訴訟權能恰如其實、恰如其分的獲得實 6 現，除必須有適當之訴訟法制外，並必須對於從事審判事務 之法官提供身分保障，以防止法官因身分之維持的疑慮，而 不能本諸良心，超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任 何干涉（憲法第八十條）。關於法官身分之保障，憲法第八 十一條規定：「法官為終身職。非受刑事或懲戒處分或禁治 產之宣告，不得免職，非依法律，不得停職、轉任或減俸。」 此為貫徹審判獨立原則所需配套之制度性規定。經數十年之 發展，關於審判獨立原則及法官身分之保障，在司法院下之 司法系統已逐步獲得確信與實現。 然在軍事審判系統，由於軍事法院隸屬於國防部，以及 軍政軍令上的需要，就如何確保軍事審判之獨立，以及軍法 官是否亦應與隸屬於司法院之法官一樣受到相同之身分保 障，因一時尚未有一致之共識，所以，在相關之軍事法規尚 有與法官身分之保障不盡符合之法令。於是，引起該與法官 身分保障規定不符之軍事法令，是否有牴觸憲法第十六條關 於人民之訴訟權保障及同法第八十一條關於法官之身分保 障等規定的疑義。關於上開疑義，釋字第四三六號解釋之解 釋文釋稱：「……軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權 之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要 求，包括獨立、公正之審判機關與程序，……且為貫徹審判 獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任 標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進，併此 指明 。 」其意旨 ， 除審檢分立外 ， 在於「貫徹審判獨立原則」， 並確保「參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障」。 參、軍法官之服役最大年限或年齡 7 軍法官具有軍人身分，所以其服役年限有陸海空軍軍官 士官服役條例（下稱服役條例）之適用。常備軍官預備役人 員得視軍事需要，依志願再服現役一年至三年，期滿仍依軍 事需要及其志願繼續服現役（服役條例第十三條第二項參 照）；預備軍官預備役人員，自起役之日起，志願服現役者， 其期間，預備軍官為一年至五年。期滿後，得依軍事需要及 志願，以一年至三年為一期，繼續服現役。（服役條例第十 九條第二項參照）。常備軍官與預備軍官應召再服現役人 員，於再服現役期滿時，予以解除召集（服役條例第十七條 及第二十一條參照）。前述自願再服現役者屬於志願留營 者，依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱 服役規則）第七條第一項規定 ， 其服役期限 ， 以三年為一期。 但後備役常備軍官、常備士官再入營服現役期滿後，申請繼 續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡。至 預備軍官則需服現役滿六年，在現役期間，績效優良，始得 依志願轉服常備軍官現役（服役條例第二十二條參照），並 繼續服現役至最大年限或年齡。關於最大年限或年齡，服役 條例第六條第一項規定，「軍官……服現役最大年限或年齡 如左：……二、少尉、中尉十年。三、上尉十五年。四、少 校二十年。五、中校二十四年。六、上校二十八年。七、少 將五十七歲。八、中將六十歲。九、上將六十四歲。」上開 規定依服役規則第九條，亦適用於經考試院特種考試及格人 員之志願入營者。 按任期保障為法官之身分保障的重要內涵。任期之身分 保障的意義為：在任期中，關於撤職或其他懲處皆應依懲處 之相關規定為之。而如無任期保障，即可無條件予以解任。 惟服役條例及服役規則之相關規定使軍法官一直受有服役 8 期限之限制。由此可見，該限制與釋字第四三六號解釋對於 軍法官應提供身分保障，以確保軍事審判獨立之解釋意旨不 符，有損應受軍事審判之軍人受憲法第十六條保障之訴訟 權。關於任職期限之保障，憲法第八十一條前段雖規定：「法 官為終身職。」然由於給予軍法官終身職之保障在適用上確 有困難，是故，關於軍法官之任職期限的身分保障部分，憲 法第八十一條前段關於法官為終身職之規定對於軍法官之 準用，自當限縮至與一般公務人員相同之退休年齡，始為妥 當。 ### 4. 羅大法官昌發提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491411) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論，補充憲法條文關係並主張軍事審判應回歸司法體系。 > **核心主張**：志願留營之核定程序雖非直接賦予相關單位或人員干涉個別軍事審判案件之權限，但軍事審判官為順利取得初審、複審及核定人員之同意以續留，可能揣摩相關人員意向或受軍中服從文化影響，而未能本其良知及對法律之確信獨立行使審判職務。憲法第16條訴訟權之內涵，除提起訴訟獲得救濟、充分防禦與受公平審判之權外，更包括享有由「符合相當資格與素質之審判者」進行審判，以及審判過程應具備「相當品質」；後二者涉及審判者選任、養成與淘汰機制之建立。憲法規範司法權體制者除第七章外別無其他規定，且憲法並未在司法體系外明定特別的法院體系，故現行「在國防部之下設軍事法庭」的解釋顯與第七章之規範結構扞格，其他解釋可能性始與該章意旨相符。憲法解釋不能脫離現實與時代演變，現階段應為重新檢視軍事審判體系歸屬於行政體系下之國防部是否與憲法意旨一致的適當時機，相關機關自應積極研究回歸司法體系之相關問題及可行步驟。 > **與多數意見的差異**：多數意見認系爭規定與憲法第80條法官獨立審判、第16條人民訴訟權及軍事審判官身分保障等憲政原理不符，但未釐清相關憲法條文之內涵與彼此關係。本意見補充訴訟權內涵應包含審判者資格素質與審判品質，並處理更根本的軍事審判體系歸屬問題。多數意見未能朝軍事審判回歸司法體系之方向解釋，本意見認相關機關仍應積極研議。 1 釋字第七０四號解釋協同意見書 大法官 羅昌發 非現役軍人（包括後備役常備軍官及後備役預備軍官） 經考試院特種考試及格志願入營服役擔任軍事審判官，依中 華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官 士官志願留營入營甄選服役規則（下稱服役規則）第七條第 一項「後備役軍官……志願入營 ， 服役年限 ， 以三年為一期。 但後備役常備軍官……再入營服現役期滿後，申請繼續服 役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡」之規定， 均須於入營後一定之服役期限期滿時再申請志願留營，且須 經核定。其中後備役常備軍官服役期限為三年，三年期滿申 請志願留營經核准者，始得繼續服現役至最大年限（齡）。 而後備役預備軍官則於三年期滿申請志願留營經核准者，始 得依其經核准之一至三年繼續服現役；並於各期限屆滿時再 為志願留營申請，至前後經核准之服役年限滿六年時，始得 繼續服現役至最大年限（齡）。其核定自願留營程序，包括 填具 「官兵志願留營申請書」，經政戰主管及主官依據體格、 考績考核、學歷、階級、職務需要、員額配置及智力測驗等 標準進行初審；並經保防官及人事部門主管進行複審；最後 由編階中將以上單位主官核定。如未獲核准，則依陸海空軍 軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第十七條之規定， 予以解除召集（服役規則第七條及服役條例第十七條適用於 軍事審判官部分，以下合稱系爭規定）。此等核定程序雖非 直接賦予相關單位或人員對個別之軍事審判案件進行干涉 之權限，然軍事審判官為使自己得以順利獲相關初審、複審 及核定人員之同意或核准，以便繼續留營擔任軍事審判官職 務，可能揣摩相關人員意向或受軍中服從文化影響，而未能 2 本其良知及對法律的確信，依法獨立行使其審判職務。多數 意見認為系爭規定與憲法第八十條法官獨立審判、第十六條 人民訴訟權及軍事審判官身分保障等憲政原理不符。本席對 此深表贊同。惟由於本件涉及相關憲法條文之內涵、各條文 間之關係以及更根本層次的軍事審判體系歸屬問題，有進一 步釐清之必要，爰提出本協同意見書。 壹、軍事審判官身分應受憲法保障之依據及保障程度 一、憲法第十六條人民訴訟權保障與軍事審判官身分保障的 關係 （一）憲法第十六條規定：「人民有……訴訟之權。」軍人 亦為憲法所稱之人民，自應受本條之完整保障。而本 條所保障之人民訴訟權之內涵，包括人民於其權利受 侵害時向法院循法定程序提起訴訟以獲得適當之救 濟（本院釋字第四一八號、第六五三號解釋參照）， 以及人民遭起訴時得以充分防禦 （本院釋字第五八二 號解釋參照）；且包括人民「受公平審判之權」（亦即 法院有為公平審判之義務；本院釋字第五九一號解釋 理由參照）；更包括享有由「符合相當資格與素質之 審判者」進行審判及應有符合「相當品質」之審判過 程等內涵。其中所稱人民「受公平審判之權」，係指 法律之規定以及實際審判之過程均應保障人民得以 享有不受訴訟外因素之干預，且享有充分、專業、對 等、迅速、無差別待遇的訴訟攻防機會。而所稱享有 由「符合相當資格與素質之審判者」進行審判，係指 審判者選任過程及淘汰機制應具備相當的嚴謹性，使 法官有能力忠實的適用與解釋法律，以確保人民受公 正審判之機會；所稱「應有符合相當品質之審判過 3 程」，係指訴訟的進行（包括案件之分案與管理、法 庭之管理、訴訟之指揮等），均需具備相當品質（例 如當事人不無端受審判者辱斥），以確保人民所受之 審判，非僅符合形式上的公平，更符合實質上不偏不 倚的公平機會。 （二）人民尋求司法救濟、進行充分防衛、享有公平之審判 等權利，需以完備的程序法（如民事、刑事及行政訴 訟法）加以確保；而為使人民享有由符合相當資格與 素質之審判者進行審判，及確保審判過程符合相當品 質，則涉及審判者選任與養成過程及淘汰機制之建 立。 （三）軍人亦屬人民。其在憲法第十六條訴訟權之保障，不 應因其軍人身分而有所差異。系爭規定實質上可能使 有意繼續留營擔任軍事審判官職務者，揣摩相關人員 之法律見解、量刑態度或其他立場，因而間接受政戰 主 管、主 官、保 防 官、人 事 部 門 主 管、單 位 主 官 影 響 ， 使其未能本其良知及對法律的確信，依法獨立行使其 審判職務。系爭規定與保障人民應享有不受訴訟外因 素干預之受公平審判權利，自有齟齬。系爭規定違背 憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨，應屬明確。 （四）由於系爭規定下的前述核定程序，性質上非屬針對審 判者訂定資格與確保素質的選任與養成機制，亦非針 對不適任之審判者所建立之淘汰機制，相關機關自應 以憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨 （包括選任及 培養符合相當資格與素質之審判者進行審判及淘汰 不適任之審判者），制定機制，確保所選任之軍事審 判官符合相當資格，並維護與增進其素質，以確保受 4 軍事審判者享有公平審判及高品質訴訟程序。 二、憲法第八十條法官依法獨立審判與軍事審判官身分保障 的關係 （一）憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法 律獨立審判，不受任何干涉。」此規定一方面揭示司 法權獨立之原則；另一方面要求國家建立完備之制度 以保障及維護審判之獨立 （本院釋字第五三九號解釋 參照）；再一方面則要求法官本此原則進行審判。軍 事審判機關所行使者，亦為國家對人民之刑罰權，故 屬司法權的一環 （本號解釋理由書第一段及本院釋字 第四三六號解釋參照），軍事審判官自屬憲法第八十 條所稱之法官。故軍事審判官亦應超出黨派以外，依 據法律獨立審判，不受任何干涉；國家自亦應建立完 備之制度以保障及維護軍事審判之獨立。 （二）系爭規定使軍事審判官可能受非審判因素之間接干 擾，因而使其無法充分履行在憲法第八十條之下獨立 審判且完全不受任何干涉之職責。且系爭規定亦非屬 憲法第八十條所要求保障及維護審判獨立之完備制 度。其自與憲法第八十條所揭示之原則有違。 三、憲法第八十一條法官身分保障與軍事審判官身分保障的 關係 （一）憲法第八十一條規定：「法官為終身職，非受刑事或 懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職，非依法律，不 得停職、轉任或減俸。」此係法官身分憲法保障之直 接規範。而法官身分保障之最終目的，亦係在確保及 維護審判之獨立。法官在憲法第八十一條下之身分保 5 障，有雙層內涵。其一為首段的「法官為終身職」之 保障。其二為「非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告 （即現行法之『監護宣告』），不得免職，非依法律， 不得停職、轉任或減俸」之保障。多數意見以軍事審 判官 （原文為 「職司審判者」） 並不以終身職為必要， 故不使軍事審判官適用終身職之保障；但同時亦認第 八十一條後段所規定之 「非受刑事或懲戒處分或禁治 產之宣告（監護宣告），不得免職，非依法律，不得 停職、轉任或減俸」部分，係屬司法權建制之憲政原 理重要內涵，而以之作為軍事審判官身分保障的基礎 （本號解釋理由書第一段參照）。換言之，軍事審判 官並非憲法第八十一條所稱之法官，而不受該條終身 職之保障；然有關其免職及停職、轉任或減俸之情 形，則受與一般司法機關法官相同的保障。本席對此 部分，敬表贊同。 （二）由於多數意見對於軍事審判官，認有憲法第八十條依 法獨立審判之適用，但不適用憲法第八十一條有關終 身職之保障；而有關軍事審判官不受任意免職、停 職、轉任、減俸之保障，係基於憲政原理而引用憲法 第八十一條後段之精神，是本號解釋隱含憲法第八十 條與第八十一條所稱「法官」在範圍上有所不同。前 者範圍較廣，包括法官及軍事審判官；後者範圍較 窄，並不當然包括所有職司審判權責之人。有些職司 審判之人，受憲法終身職之保障；有些則不受憲法終 身職之保障。 （三）本號解釋理由書第一段係嚴格要求「軍事審判官非受 刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分 6 或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程 序，不 得 免 職 」； 然理由書第三段則除此等原因之外， 另擴大其事由，包括「依正當法律程序審查其學識能 力、敬業精神、裁判品質及品德操守，認定確不適任 軍事審判官職務之法定原因」亦為去職之理由。多數 意見並未針對此等擴大之事由，提供具體論述基礎。 就此，本席贊同以「學識能力、敬業精神、裁判品質 及品德操守」作為法官淘汰的原則；蓋如前所述，此 亦屬憲法保障人民訴訟權內涵之一部分。然「學識能 力、敬業精神、裁判品質及品德操守」等事由未必均 與「受刑事或懲戒處分或監護宣告」之程度相當。此 等事由，應比照憲法第八十一條後段有關停職的規 範，亦即如以法律規定其具體不適任軍事審判職務之 事由及明確構成要件，且其程序符合正當法律程序， 即應可作為淘汰不適任軍事審判官之理由。而非概括 的認定此等事由與憲法所規定 「受刑事或懲戒處分或 監護宣告」之程度相當。綜合言之，軍事審判官身分 之保障並非絕對，在保障其獨立審判的前提下，為使 人民訴訟權獲得充分保障，以法律訂定適當機制及程 序，淘汰不適任之軍事審判官，應為憲法所許。 四、本號解釋範圍限於軍事審判官自願留營後一定期限必須 經由之 「核定程序」， 違反憲法保障人民訴訟權之意旨、 憲法有關法官依據法律獨立審判之規定及憲法有關保 障軍事審判官身分之憲政原理 。 然除系爭之自願留營核 定程序外，另有其他適用於軍事審判官之相關服役規 定，亦可能影響其依法獨立行使軍事審判職務。例如服 役條例第六條規定軍官服役最大年限分別為少尉 、 中尉 7 十年；上尉十五年；少校二十年；中校二十四年；上校 二十八年。軍事審判官 （包括後備役常備軍官及後備役 預備軍官經考試院特種考試及格志願入營服役擔任軍 事審判官，以及常備軍官擔任軍事審判官之情形），在 該等最大年限之前，如未能晉升，即須依規定退伍而無 法繼續擔任軍事審判官 。 軍事審判官為繼續留營並擔任 審判職務，可能必須迎合晉升的各項條件，以便在年限 內晉升；其結果可能使軍事審判官於行使審判職務時， 參雜其他非法律因素之考量 ， 而無法本其對法律的確信 與良知，行使職務。又例如，軍事審判官與軍事檢察官 之間之調動，尚缺客觀完整之規範。其結果可能造成軍 事審判官為獲留任審判職務，避免受改調為軍事檢察 官，而於其行使職務時，參雜其他考量，致無法獨立審 判；且此種機制，亦有可能使軍事審判官之長官透過改 調為軍事檢察官之權限，而間接影響審判之獨立性，並 規避憲法對軍事審判官應有之保障 。 又軍事檢察官雖非 憲法任何規定所稱之法官 ， 然法制上除檢察一體之需求 外，亦有確保其相當程度獨立性之必要。故相關機關在 檢討軍事審判官保障時 ， 對於其他足以影響審判獨立之 規定，以及對於適當保護軍事檢察官獨立性之機制，亦 應一併納入考量。 貳、軍事審判之憲法定位問題 一、重新檢視軍事審判在憲法定位之必要：國內長久以來仍 有軍事審判權應否歸於一般司法體系下之爭議。由於國 家進步、社會變遷及法律思維的發展，應有重新理解憲 法相關規定及檢視現行體制之必要。且一國的審判制度 （包括軍事審判體制）雖需維持安定性，但亦顯不可能 8 毫無檢討餘地或改進的空間。特別是立憲之前即已存 在，立憲之後仍繼續維持的軍事審判體制，在建立數十 年之後，仍發生士兵江國慶於民國八十五年間遭誣指性 侵並殺害五歲女童；其並因遭違法取供，而自白認罪； 且經軍事審判後，隔年速遭槍決之不幸案件。嗣經普通 司法程序重啟調查，確認原來軍法追訴與審判程序等為 一連串草率起訴、審判、執行死刑之冤案。本院實應借 鏡此案，徹底重新檢視於憲法規範之下，對同為憲法所 稱「人民」之軍人，究應有何種審判體制，以確保受軍 事審判之軍人在憲法上之訴訟權 ， 並符合憲法第七章「司 法」之規範精神。 二、本號解釋不應構成對軍事審判體系歸屬問題之定論：本 號解釋係宣告服役規則第七條及服役條例第十七條影響 軍事審判官身分保障之部分為違憲。其雖「似」在肯認 現行軍事審判體系歸屬於國防部之下的安排並不違憲的 前提之下所為的解釋；否則「似」不可能僅宣告軍事審 判制度之極小部分（即系爭規定適用於軍事審判官部分） 違憲，而未能觸及更根本的軍事審判體制問題，且 「似」 亦不可能於本號解釋理由書第三段僅小幅度的要求修正 相關法律，明定適用於軍事審判官志願留營之甄選標準 及應遵循之正當法律程序。然本席認為，不宜以此形式 邏輯的方式對本號解釋加以引伸。蓋軍事審判體系之歸 屬，屬重大憲政問題；而本號解釋僅係在回應聲請人所 主張軍事審判官欠缺身分保障以及因此發生違反憲法的 問題。故本號解釋雖未觸及軍事審判體系歸屬的根本問 題，但仍屬可以接受之結果。然對此結果，不應擴大解 讀，而認本號解釋有隱含承認現行軍事審判體系歸屬國 9 防部之下為合憲之意旨。 三、憲法第九條應有之解釋 （一）憲法條文的解釋與法律的解釋類似，首均應尊重其表 面文字所顯示涵義（表面文義；plain meaning ）或其 通常含意（ordinary meaning ）。然憲法與一般法律亦 有重要不同之處，憲法除屬於國家根本大法，為國家 最重要之法律文件外，亦屬國家最重要的政治文件。 故憲法之解釋亦應特別重視其不同章節間的脈絡關 係（context），以確保憲政體制整體之合理性；且應 重視時代演變及社會進步的需求，以確保特定憲法條 文不至成為因循或妨礙進步的因素。 （二）憲法第九條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審 判。」其正面的文義係在保護非現役軍人之人民，有 不受軍事審判之權。且由該條係規定於憲法第二章 「人民之權利義務」下之脈絡關係可知，本條「主要 目的」係在保護人民；而非在提供建立軍事審判制度 的憲法基礎。 （三）憲法第九條最大範圍之反面解釋，僅包括軍人在某些 情況下可能受合於憲法精神的軍事審判。然其反面解 釋，絕非意指軍事審判體系必然歸屬於在行政部門之 國防部之下。換言之，憲法第九條所隱含承認軍人受 軍事審判之「可能形式」，除如同現制在國防部之下 設軍事法庭之外，另包括在司法機關之下設獨立於普 通法院之外的軍事法院或軍事法庭、或在普通法院之 下設軍事審判庭、或由普通法院刑事庭依軍事審判法 進行審判等可能性。此等可能性，均在第九條表面文 10 義反面解釋的可能範圍內。由於此等可能性均屬表面 文義反面解釋的範圍，故應另以憲法規定脈絡及反映 時代演變及社會進步的需求等角度觀察，以確認何種 解釋較符合憲法之現代意旨。 四、由憲法第二十三條與第九條間之脈絡而言 （一）憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利， 除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩 序或增進公共利益所必要者外 ， 不得以法律限制之 。 」 由於憲法第九條屬憲法第二章「人民之權利義務」中 之一條，故應為第二十三條所稱「以上各條列舉之自 由權利」之範圍。換言之，「人民除現役軍人外，不 受軍事審判」之權利，除為憲法第二十三條所列之目 的所必要者外，不得以法律限制。 （二）第九條規定在文義上雖不包括「現役軍人不受軍事審 判」之權利，因而現役軍人無法直接適用憲法第二十 三條之規定而排除受軍事審判。然軍事審判，畢竟屬 於例外之情形。軍人亦為人民，其犯罪雖須受軍事審 判，仍應受完整的法律保護，使軍人所受之「軍事審 判」，在保障受審判者權利的內涵上，不至有實質上 差異，始符合係法第二十三條之意旨。由於軍事審判 體系設於行政部門之國防部之下，先天上即易造成軍 事審判官受干涉的情形；且軍事審判官之選任、養成 及素質之增進等，相較法官之選任、養成及素質的維 持與增進，制度上亦居於劣勢。在此脈絡下，應認為 軍事法庭設於國防部之下，較無法使受軍事審判者獲 得實質上相當的保障，而與憲法第二十三條所得引伸 之精神有違。 11 五、由憲法第十六條與第九條間之脈絡而言 （一）如前所述，憲法第十六條所保障之訴訟權，應包括人 民「受公平審判之權」及享有由「符合相當資格與素 質之審判者」進行審判及審判過程應符合「相當品 質」。 （二）軍事審判體系置於國防部之下，本質上即易造成訴訟 外因素直接或間接干預或影響審判的情形；且在國防 部體系下，軍事審判官之選任與養成的過程，本質上 即不易與在司法體系下法官之選任、養成過程及素質 的維持與增進的嚴謹性與完整性相當 （雖然現行司法 官之選任與養成仍有諸多改進空間）。故現行設置在 國防部之下的軍事審判體系，對於保護軍人受憲法第 十六條訴訟權之保障，應有不足與缺憾。 六、由憲法第七章「司法」與第九條間之脈絡而言 （一）如前所述，軍事審判機關所行使者，屬國家刑罰權之 一種，具司法權之性質。而憲法中規範司法權體制 者，除第七章之外別無其他規定。故解釋憲法第九條 的規定，自應考量此一層面的憲法結構。 （二） 由於憲法並未在司法體系外明定特別的 「法院體系」， 故前述有關第九條可能的反面解釋可能性 （在國防部 之下設軍事法庭、或在司法機關之下設軍事法院或軍 事法庭、或在普通法院之下設軍事審判庭、或由普通 法院刑事庭依軍事審判法等）中，現行制度「在國防 部之下設軍事法庭」的解釋，顯然與憲法第七章之規 範結構有所扞格。其他解釋可能性（包括在司法機關 之下設軍事法院或軍事法庭、在普通法院之下設軍事 12 審判庭、由普通法院刑事庭依軍事審判法等）始與憲 法第七章「司法」規定意旨相符。 七、由因應時代演變及社會進步的需求而言 （一）如前所述，由於憲法屬於國家根本大法，故其不同規 定間的脈絡關係如何合理解釋極為重要；另因其亦屬 國民意志體現的重要政治文件，故憲法解釋不能脫離 現實層面，而完全不顧時代演變與社會進步的需求。 （二）我國憲法係於民國三十五年十二月二十五日由國民大 會通過，並於三十六年十二月二十五日施行。當時時 空背景下，未能明確規範軍事審判的內涵；導致憲法 第九條僅由保護非軍人之人民不受軍事審判之角度 出發而為規範，並因而留下由國防部體系掌理軍事審 判事務的可能解釋空間。惟由於國家民主化及憲政發 展日益堅實，司法體制日益進步，而現行的軍事審判 體系進步情形確係相對緩慢，導致如前所述全國上下 均無法接受的士兵江國慶冤案。現階段應為重新檢視 現行軍事審判體系歸屬於行政體系下的國防部是否 與憲法意旨一致的適當時機。雖本號解釋未能朝此方 向解釋，且雖軍事審判體系歸屬問題極為龐雜，然相 關機關基於前述憲法意旨，自應積極研究將軍事審判 體系回歸司法體系之相關問題及可行步驟，使軍人所 受的審判之品質與一般人民相當，以維護軍人受憲法 所保障的訴訟權。 ### 5. 湯大法官德宗提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491412) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成並協力形成多數，補充受理界線並整理制度全貌。 > **核心主張**：人民依大審法第5條第1項第2款聲請解釋，以其憲法所保障之基本權利受有侵害並窮盡訴訟途徑而未獲救濟為前提。本件聲請人既未依限期申請志願留營，無異於放棄續任軍事審判官之機會（主觀權利），與申請未獲核准致不克續任的情形不同，嚴格言之本件乃介於「應受理」與「應不受理」之間的案件。為尊重人民知的權利、促進公共思辨並便利有關機關妥適修法，本意見另以圖示整理軍法官任職歷程之四種類型（現役常備軍官、現役預備軍官、後備役常備軍官、後備役預備軍官），說明各類型須經何種申請與核可程序，始能服役至其軍階之最大年限（齡）。 > **與多數意見的差異**：多數意見逕予受理，未說明本件與「申請留營而未獲核准」情形之差異。本意見指出聲請人係自行放棄續任機會，本件實介於應受理與應不受理之間，受理門檻的說明密度不足。至於實體結論，本意見贊同並協力形成多數，其餘著力處在制度圖像之整理與可讀性。 1 釋字第七 O 四號解釋 協同意見書 大法官 湯德宗 聲請人陳信呈於民國九十年間參加特種考試軍法官考 試，經錄取後依其時軍法官考試規則第九條之規定，向所隸 團管區申請志願入營，於九十一年三月三十一日以現役軍人 身分接受訓練，訓練期滿成績及格，由考試院發給及格證 書，並由國防部分發至所屬北部地方軍事法院桃園分院檢察 署擔任軍事檢察官，歷任中部地方軍事法院檢察署檢察官、 北部地方軍事法院桃園分院軍事審判官。嗣因志願入營期限 將於九十四年三月三十一日屆滿，國防部告以應於九十三年 十月十五日前申請志願留營，否則屆期應辦理退伍。聲請人 未依限申請志願留營，國防部陸軍司令部遂核定聲請人自九 十四年三月三十一日零時起解除召集，並依陸海空軍軍官士 官任職條例第九條第一款免除其現役軍官職務。聲請人不服 解除召集，提起行政爭訟，迭經臺北高等行政法院九十四年 度訴字第二八九七號、最高行政法院九十七年度判字第三 0 三號判決（確定終局判決一）駁回在案。 另，聲請人於九十三年十一月二十三日向桃園分院申請 以文職任用並銓敘文官職等，未獲答覆；於同年十二月二十 五日再向國防部人力司提出相同申請，逾兩個月未獲答復， 2 1乃提起行政爭訟，迭經臺北高等行政法院九十四年度訴字第 三 0 八四號判決（確定終局判決二）、最高行政法院九十六 年度裁字第三一八九號裁定駁回在案。 九十九年五月聲請人以前揭「解除召集」與「文職任用」 兩案之確定終局判決所適用之法令，含軍事審判法第十二 條、第二十三條與第二十四條，陸海空軍軍官士官服役條例 （下稱服役條例）第十七條，中華民國九十一年十一月二十 七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役 規則（下稱服役規則）第七條與第九條（聲請書誤植為第十 一條）及八十九年七月十四日修正公布之特種考試軍法官考 試規則（下稱軍法官考試規則）第九條規定等，有牴觸憲法 第八十條、第八十一條及司法院大法官釋字第四三六號解釋 等之疑義，一併聲請本院解釋憲法。 本席贊同並協力形成本件可決之多數，宣告服役條例第 十七條及服役規則第七條，適用於後備役軍官經軍法官特考 及格，取得軍法官資格後，需申請志願留營經核可，始得續 任至（其官階之）最大服役年限（齡）之部分，有違憲法第 八十條審判獨立之憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟 權之本旨，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，不 再適用於上開類型軍事審判官。有關機關應於上開期限內， 1 參見行政程序法第五十一條第一項（「行政機關對於人民依法規之申請，除法 規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。」）及同條第二項（「 未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為二個月。」） 3 依本解釋意旨，修正相關法律，明定上開類型軍事審判官志 願留營甄選之標準及應遵循之正當法律程序。由於本號解釋 牽涉廣泛，為尊重人民「知的權利」，促進公共思辨，並為 便利有關機關妥適修法，爰提出協同意見書如下。 一、本件乃介於「應受理」與「應不受理」之間的案件 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定： 「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法……二、人民、法人 或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定 程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生 有牴觸憲法之疑義者」。對照同條其他項款之規定可知，人 民以確定終局裁判聲請本院解釋憲法，乃以其憲法所保障之 （基本）權利受有侵害，並窮盡訴訟途徑而未獲救濟作為前 提。本件聲請人既未依限期申請志願留營，無異於放棄續任 軍事審判官之機會（主觀權利），與申請未獲核准，致不克 續任軍事審判官的情形不同。嚴格言之，尚不能認為其憲法 上所保障之服公職權或工作權遭受侵害。準此，本件確可不 予受理。 然，大法官幾經審議，最後決議受理。實因本件所涉問 題-- 軍事審判官應否為憲法第八十一條之法官，而享有終身 職保障，以及軍事審判官應否概以文職任用-- 具有憲法上之 重要性，而有解釋釐清之價值。 4 二、本件解釋乃以本院釋字第四三六號解釋為基礎 本件僅受理聲請人不服「解除召集」之部分2，就八十八 年軍事審判法修正後之軍事審判官「身份保障」有關規定進 行檢討，堪稱本院釋字第四三六號解釋之續篇。 本院前在八十六年應立法委員蘇煥智等五十八人之聲 請，作成釋字第四三六號解釋，對軍事審判制度之合憲性作 出釋示： 憲法第八條第一項規定，人民身體之自由應予保 障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第 十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人 民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規 定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」，乃因 現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安 全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特 別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪 有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設 明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所 行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作， 必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、 公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十 七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理 ； 規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制 者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。本於 憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條 之意旨，在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒 2 至於「文職任用」部分則不予受理，詳見本件解釋理由書第四段。 5 刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決 違背法令為理由請求救濟 。軍事審判法第十一 條，第一百三十三條第一項、第三項，第一百五 十八條及其他不許被告逕向普通法院以判決違背 法令為理由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不 符，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時 失其效力。有關機關應於上開期限內，就涉及之 關係法律，本此原則作必要之修正，並對訴訟救 濟相關之審級制度為配合調整，且為貫徹審判獨 立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍 官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應 一併檢討改進，併此指明。 細繹前揭解釋可知： 1. 該號解釋乃以憲法第八條（正當法律程序 3）、第十六 條（訴訟權4）、第七十七條（司法院定位）及第八十條（審 判獨立）為裁判之基礎。尤其刻意將憲法第七十七條及第八 十條內涵之價值，提升為「司法權建制之憲政原理」，而避 免援引憲法第八十一條。 2. 承認憲法第九條 5乃對於現役軍人犯罪所設之特別訴 訟程序（以別於憲法第八條之一般訴訟程序），但軍事審判 3 關於正當法律程序(Due Process of Law)於我國憲法上之發展，詳見湯德宗，〈論 憲法上的正當程序保障〉，收於氏著《行政程序法論》，頁 167～209（2003 年 10 月）。 4 「訴訟權」之主要內涵計有：「接觸利用法院的權利」、「法院組織保障」及「訴 訟程序保障」，詳見湯德宗，〈憲法解釋與訴訟權保障-- 以公務員保障與懲戒為 中心〉，載《憲政時代》，第 30 卷 3 期，頁 353～389（2005 年 1 月）。 5 憲法第九條：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」。 6 機關對於軍人之犯罪並無專屬審判權，不能全然脫離憲法第 七十七條之司法審判體系。爰具體釋示：在平時經終審軍事 審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法 院以判決違背法令為理由請求救濟。 3. 軍事審判之建制，憲法未有明文，固得以法律定之， 惟立法之裁量須受憲法之限制。亦即須符合正當法律程序之 最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序；爰具體宣告 其時軍事審判法第十一條（國防部為最高軍事審判機關）， 第一百三十三條第一項、第三項（軍事審判機關長官有判決 核可權及覆議權），及第一百五十八條（軍事審判庭之組成 須簽請軍事長官核定）等規定，應限期（二年）失效。 4. 最後並教示有關機關：關於軍事審判之審檢分立、參 與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，應併檢 討改進。 本件解釋庚續釋字第四三六號解釋之意旨，依據「審判 獨立之憲政原理」及「正當法律程序」，宣告後備役軍法官 申請志願留營，須經「核可」始得續任至最大服役年限（齡） 之規定，違憲。 三、大法官應謹守釋憲分際，避免攘奪立法權 7 司法院大法官就憲法所為之「解釋」，與立法者（或制 憲者）所為之立法「裁量」，本質上皆涉及價值「判斷」。但 兩者因為憲法所賦予之功能不同，職司憲法解釋的大法官關 於制度抉擇（含體制改革）問題 ，只應扮演有限的角色 (a limited role)，劃出憲法所不許之底線，而由具有民意基礎的 政治部門（總統與立法院）承擔制度形塑（改造）的主要責 任。蓋大法官解釋憲法須有所本，例如憲法之明文（文義解 釋）、制（修）憲之史料（歷史解釋）、憲法整體結構（體系 解釋）、及大法官憲法解釋之先例（解釋先例拘束原則）等， 且僅能判斷系爭法規範是否為憲法所「容許」，而非判斷系 爭法規範是否「明智」或是否「已臻至當」。釋憲者必須時 時警醒，避免刻意或不經意地以自我的價值偏好，取代立法 者（含制憲者）的價值選擇。此不僅為權力分立原則(Doctrine of Separation of Powers) 之精義-- 憲法上各個平行的權力部 門應相互制衡，並相互尊重；6抑且為釋憲司法機關避免捲入 政治紛爭，以維審判獨立所必要。7 6 是即本院釋字第三號解釋所謂「五權分治、平等相維」之深義。 7 此堪稱法治先進各國之釋憲共識。例如，美國歐巴馬總統為推動健保改革，於 前(2010)年三月與國會協力通過 Patient Protection and Affordable Care Act (124 Stat. 119, 俗稱 Obamacare)，引發強烈憲法爭議，尤其是聯邦政府能否立法強制 人民購買健康保險，並以停止撥給聯邦補助款作為手段，迫使各州配合大幅擴大 Medicaid 之救助範圍。今(2012)年六月底聯邦最高法院作成判決 National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U. S. _ (2012)。首席大法官 Roberts 主筆之全院意見書明確宣示釋憲之角色認知：" We do not consider whether the Act embodies sound policies. That judgment is entrusted to the Nation's elected leaders. We ask only whether Congress has the power under the Constitution to enact the challenged provisions."又，“Proper respect for a co-ordinate branch of the government” requires that we strike down an Act of Congress only if “the lack of constitutional authority to pass [the] act in question is clearly demonstrated.” United States v. Harris, 106 U. S. 629, 635 (1883). Members of this Court are vested with the authority to interpret the law; we possess 8 如何適切地維護軍事審判獨立，闡明憲法所揭示的最低 要求，而不越殂代庖，攘奪立法裁量空間，考驗著全體大法 官的智慧與學養。同仁大法官有謂應變更釋字第四三六號解 釋，將軍法審判完全改隸於司法院，並使軍法官概為憲法第 八十條（獨立審判）與第八十一條（終身職保障）之文職法 官者，惟多數大法官本於前述「釋憲者非立法者」之角色認 知，並以憲法相關條文確實無法推知「軍事審判須完全隸屬 司法院」之結論，爰未採納該項提議。 雖然如此，妥協折衷的結果，本件解釋理由書中難免有 晦澀之處，乃需予澄清。另一方面，本件解釋既僅宣示憲法 之最低要求，斷無阻止政治部門採取進一步改革之意。本席 以為，將軍法審判完全改隸於司法院，並使軍法官概為憲法 第八十條（獨立審判）與第八十一條（終身職保障）之文職 法官，並非憲法所不許。惟「非憲法所不許」畢竟不等於「憲 法所要求」，在本件解釋所釋示之審判獨立所要求之最低限 度以外（之上），是否及如何謀求制度改進，原涉諸多選項， 乃民選政治部門應為之抉擇，並應就其抉擇向選民負起政治 責任。釋憲機關守護憲法則非謹守憲法分際，無以維持審判 獨立。 neither the expertise nor the prerogative to make policy judgments. Those decisions are entrusted to our Nation’s elected leaders, who can be thrown out of office if the people disagree with them. It is not our job to protect the people from the consequences of their political choices." 9 四、本號解釋之解讀 本件解釋文指示：「為保障 上開類型軍事審判官 之身 分，有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法 律，明定適用於上開類型軍事審判官志願留營之甄選標準及 應遵循之正當法律程序」。為貫徹解釋意旨，需能超越折衝 妥協之斧痕，正確解讀解釋內容。 1. 本件解釋要義 本件解釋實際乃以「軍法官不必為文職」，且「軍法官 非憲法第八十一條之（終身職）法官」為前提，宣示「為確 保審判獨立，軍事審判官仍須享有一定之身分保障」，進而 具體挑剔現行軍事審判官須經「審核」始得服役至（其官階 之）最大年限（齡）之規定，既欠缺足以保障其審判獨立之 「甄選標準」（免職事由），亦未有合乎正當法律程序之「程 序保障」。 2. 何謂「上開類型軍事審判官」 現制下，經軍法官特考取得資格，而職司軍事審判之軍 事審判官，依其役別計有四類： 10 A. 現役常備軍官。現役常備軍官8經考試取得軍法官資格 者，得依服役條例第五條9、第六條10之規定，服役至其軍階 之最大年限（齡），其間無需經核可。 B. 現役預備軍官。不同於現役常備軍官，現役預備軍官 11 之服役期限應依服役條例第十九條規定 12辦理。現役預備軍 官經考試取得軍法官資格者，服役滿六年後， 13得申請志願 轉服14常備軍官，經核可後，始得依服役條例第五條、第六 8 現役常備軍官，係指依志願考取軍事院校，完成軍官養成教育後服現役之軍 官。參見兵役法第七條第一款。 9 服役條例第五條：「軍官、士官除役年齡如左：一、下士、中士、上士五十歲。 二、士官長五十八歲。三、尉官五十歲。四、校官五十八歲。五、少將六十歲。 六、中將六十五歲。七、上將七十歲。（第一項）一級上將除役年齡，不受前項 第七款之限制。（第二項）」 10 服役條例第六條：「軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：一、士官與除 役年齡同。二、少尉、中尉十年。三、上尉十五年。四、少校二十年。五、中校 二十四年。六、上校二十八年。七、少將五十七歲。八、中將六十歲。九、上將 六十四歲。（第一項）前項現役最大年限，自任官之日起算；服現役最大年齡， 依其出生年月日計算至足齡之年次月一日止。（第二項）一級上將服現役最大年 齡，不受第一項第九款之限制。（第三項）」 11 現役預備軍官係指依志願考取軍事院校，完成數個月的軍事專業訓練後服現 役之軍官。參見兵役法第七條第二款。 12 服役條例第十九條：「預備軍官、預備士官，自起役之日，服預備役或依法 召服現役，其規定如左：一、服預備役期間，依兵役法及其施行法之規定，召服 現役。二、服預備役或現役或合計未滿十年者，服第一預備役；十年以上未滿二 十年者，服第二預備役；二十年以上者，服第三預備役。（第一項）預備軍官、 預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預 備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及志願，以一年至三年為一期，繼 續服現役。（第二項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。（第 三項）」 13 參見服役條例第二十二條：「預備軍官服現役滿六年、預備士官服現役滿四 年，在現役期間，績效優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官、常備士 官現役。」 14 其應按「預備軍官預備士官志願轉服常備軍官常備士官作業規定」(95/12/01) 進行審核。 11 條規定服役至其軍階之最大年限（齡）。是現役預備軍官之 軍法官得服役至其軍階之最大年限（齡）前，須經一次核可。 C. 後備役常備軍官。後備役常備軍官 15（本件聲請人屬 之）經考試取得軍法官資格者，依軍法官考試規則第八條第 一項16規定，應辦理志願入營，通過服役規則第六條17所定甄 選標準後，始得服現役；其服役期限以三年為一期， 18期滿 後得申請志願留營（按：條文用語為「繼續服現役」），經 核可後，得服役至最大年限（齡）。 19是後備役常備軍官軍 法官於得服役至其軍階之最大年限（齡）前，計須經兩次核 可（分別於申請「志願入營」及「志願留營」時）。 D. 後備役預備軍官。後備役預備軍官 20經考試取得軍法 官資格者，依軍法官考試規則第八條第一項規定，應辦理志 15 後備役常備軍官係指依志願考取軍事院校，完成軍官養成教育後未服現役之 軍官。參見兵役法第二十七條第一款。 16 軍法官考試規則第八條第一項：「本考試錄取之後備役軍官，須符合陸海空 軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則所訂甄選標準之規定，自接獲錄取通知之 日起，限二個月內向所隸後備司令部申請辦妥志願入營手續，再向國防部報到接 受分配訓練，逾期未辦妥入營手續報到接受分配者，廢止受訓資格。」 17 服役規則第六條：「軍官、士官志願入營甄選標準如下：一、年齡：上尉三 十五歲以下，中尉、少尉三十歲以下，士官三十五歲以下。二、體格：合於國軍 人員體格分類作業程序之體格編號在 2 以上。三、考績考核：離營前最後一至三 年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。四、學歷：須符合原軍種、 官科、專長、階級及職務之需要標準。五、品德：須未受徒刑、拘役、保安處分、 強制戒治、感訓處分、觀察勒戒等裁判之宣告。六、智力測驗：一百分以上。」 18 參見服役規則第七條第一項：「後備役軍官、士官志願入營，服役期限，以 三年為一期。但後備役常備軍官、常備士官再入營服現役期滿後，申請繼續服現 役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡。」 19 參見服役規則第七條第一項但書（同前揭註）。 20 後備役預備軍官係指依志願考取軍事院校，完成數個月的軍事專業訓練後未 服現役之軍官。參見兵役法第二十七條第三款。 12 願入營，通過服役規則第六條所定甄選標準後，始得服現 役；服役年限亦以三年為一期；三年服役期滿後，得辦理志 願留營，21通過服役規則第三條22所定甄選標準，並經權責長 官核定後，23得再以一年至三年為期，繼續服現役，俟志願 留營滿三年（即自自願入營起算，服役屆滿六年）時，始得 申請志願轉服常備軍官，24經核可後，始得依服役條例第五 條、第六條規定，服役至其軍階之最大年限（齡）。是後備 役預備軍官軍法官於服役至其軍階之最大年限（齡）前，須 經三次核可（分別為申請「志願入營」、「志願留營」及「志 願轉服」時）。上述四種類型軍法官之核可歷程，略如【圖 一】所示。 本號解釋既在挑剔現行軍事審判官猶須經「審核」始得 服役至（其官階之）最大年限（齡）之規定，則前述B, C, D 三類軍事審判官皆需經（一至三次）「審核」，始得服役至（其 官階之）最大年限（齡），理當俱有本件解釋之適用。惟 B 類軍事審判官係依據「預備軍官預備士官志願轉服常備軍官 21 參見服役規則第七條第二項：「前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本 規則志願留營之規定辦理。」 22 服役規則第三條：「軍官、士官志願留營甄選標準如下：一、體格：合於國 軍人員體格分類作業程序之體格編號在 2 以上。二、考績考核：最近一至三年 均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。三、學歷：須符合原軍種、官 科、專長、階級及職務之需要標準。四、智力測驗一百分以上。但中華民國九十 五年十一月十三日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達九十分 者，不在此限。」 23 參見服役規則第五條第一項（「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿三個 月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定 權責如下：一、軍官及士官長，由編階中將以上單位主官核定。二、上士，由編 階少將以上單位主官核定。三、中士及下士，由編階上校以上單位主官核定」）。 24 參見服役條例第二十二條（同前揭註 13）。 13 常備士官作業規定」(95/12/01)進行審核，該作業規定非屬聲 請人聲請解釋之確定終局判決所適用之法令。故本件解釋文 及理由書所謂「上開類型軍事審判官」實際僅指前述C與 D 兩類經軍法官考試及格，實際從事軍事審判，而猶未經核准 得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官而言。 3. 軍事審判官志願留營甄選標準應如何修正 本案多數大法官雖同意：基於憲法第八十條之審判獨立 憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨，「上開類 型軍事審判官」雖非憲法第八十一條（受終身職保障）之法 官，仍應享有一定之身分保障。惟關於表述之方式，則因妥 協之結果，先是在理由書第一段正面表述為：「軍事審判官 非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或 監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得免 職」；繼而於理由書第三段反面表述為：現行甄選標準「可 能使軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告且無與受刑 事或懲戒處分或監護宣告相當程度之事由，又無依正當法律 程序審查其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守，認 定確不適任軍事審判官職務之法定原因，而不能續任審判職 務，致軍事審判官之身分無從確保」。 前開表述不僅有欠明確-- 試問何謂「與受刑事或懲戒處 分或監護宣告相當程度之法定原因」？甚且相互矛盾-- 「學 識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守」審查不合格，豈 14 為「與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之原因」？！ 由於宣告法律違憲之解釋文須經全體大法官三分之二之 可決，始得通過；25而解釋理由書僅需全體大法官二分之一 之可決，即得通過，26解釋理由應僅得作為理解解釋文之參 考。依本席之理解，所謂「上開類型軍事審判官亦應享有一 定之身分保障」，應指：「軍事審判官固不以終身職為必要， 仍應享有適當之身分保障， 非受刑事或懲戒處分、監護宣 告，或有法律列舉之不適任審判之原因，並經正當法律程 序，不得免職」。 本件屬於相對困難之解釋，得來不易。民主發達速，一 日行千里；法治進步緩，一步一腳印。世事多紛擾，國人其 自珍。 25 司法院大法官審理案件法第十四條第一項：「大法官解釋憲法，應有大法官 現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。但宣告命令牴觸 憲法時，以出席人過半數同意行之。」 26 司法院大法官審理案件法施行細則第十六條：「關於解釋原則及解釋文草案 之議決，依本法第十四條之規定行之。關於案件是否受理及解釋理由書草案文字 之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」 15 【圖一】軍法官任職歷程 1. 現役常備軍官 經考試取得 服役至其軍階 軍法官資格 最大年限(齡) 2. 現役預備軍官 經考試取得 服役滿 6 年 申請轉服常備軍官 服役至其軍階 軍法官資格 經權責長官核可 最大年限(齡) 3. 後備役常備軍官 經考試取得 申請志願入營 服役滿 3 年 申請志願留營 服役至其軍階 軍法官資格 經權責長官核可 經權責長官核可 最大年限(齡) 4. 後備役預備軍官 服役滿 3 年 服役滿 3年 經考試取得 申請志願入營 申請志願留營 申請轉服常備軍官 服役至其軍階 軍法官資格 經長官核可 經長官核可 經長官核可 最大年限(齡) ### 6. 蘇大法官永欽提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491413) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成違憲結論，反對論證：應直接適用憲法第81條審查。 > **核心主張**：本件最關鍵的問題是軍事審判官是不是憲法上的法官，從而應否依憲法第81條身分保障之規定審查相關規定，此為先決問題，多數意見卻完全避而不談。憲法第9條規定於權利義務章，依一般體系解釋不會被當成司法體制章的「特別規定」；其語意邏輯僅禁止非現役軍人受軍事審判，並未強制為現役軍人設軍事審判，立法者若決定行軍事審判，只能在第77條至第82條及增修條文第5條所形成的框架內建制。制憲者或修憲者若有意建制例外的軍事司法體制，應如德國基本法第96條第2項、韓國憲法第110條直接於司法專章中作例外規定，而非通過第9條的反面解釋空白授權立法者創設一整套不受司法專章拘束的體制。軍法官既基於憲法考量必然是憲法上的法官，又以行使軍事審判權為業並有完整審判權，相關法制使其實質成為有任期的法官，當然違反憲法第81條「法官為終身職」之決定；除非修憲，立法者沒有擅自規定法官任期的權限。 > **與多數意見的差異**：多數意見以「司法權建制之審判獨立憲政原理」及憲法第16條為審查基礎，繞開了軍事審判官是否為憲法上法官這一先決問題。結論雖同，但形成結論的主要論旨難以相容，其差異不僅在於審查所據之條文或原則，實已涉及對軍事司法體制憲法底線的根本理解，故不能僅以理由不同表達。本意見另指出，本件解釋不願面對釋字第436號已與社會脫節的現實，繞路尋找所謂憲政原理，治絲益棼。 1 釋字第七０四號解釋不同意見書 大法官 蘇永欽 本件解釋循本院釋字第四三六號解釋的論證，以「司法 權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟 權」為審查基礎，認定陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選 服役規則第七條的核准程序規定，適用於經考試院特種考試 及格志願入營服役 ， 而尚未經核准得服現役至最大年限（齡） 的軍事審判官部分，以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七 條關於服現役期滿予以解除召集的規定，適用於相同情形部 分，都有所不合。本席雖贊成其違憲的結論，但對本件爭議 最關鍵的問題：軍事審判官是不是憲法上的法官，從而應依 憲法第八十一條身分保障的規定來審查相關規定？完全避 而不談，以致結論雖然相同，但形成結論的主要論旨難以相 容，其差異不僅在於審查所據的條文或原則，實已涉及對於 軍事司法體制的憲法底線的根本理解，恐不能僅以理由不同 來表達，特簡書不同意見如下。 一、軍事審判應在憲法所定司法體制下運作 本件引起違憲質疑的法律命令，都與軍法官的身分保障 有關，而憲法對於法官的身分保障即規定於第八十一條，如 果軍法官是憲法上的法官，該條即是審查本案的主要基礎。 因此這一點毫無疑問應該是最先決的問題。 憲法有關國家司法體制規定於第七章第七十七條到第 2 八十二條，修憲增訂了增修條文第五條，這七個條文都沒有 關於軍事司法的任何規定，整部憲法只在第九條規定：「人 民除現役軍人外，不受軍事審判。」其語意邏輯也僅禁止非 現役軍人受軍事審判，並未強制為現役軍人設軍事審判，從 而設不設軍事審判，應屬立法裁量事項，殊無可疑。需要釐 清的只是，如果立法者決定對現役軍人行軍事審判，該軍事 審判是否仍須符合前述有關司法體制的規定？或者第九條 所稱的軍事審判，既是專為現役軍人所設，即可不受一般司 法體制的限制。換言之，憲法第九條與憲法規定的司法體 制，應處於何種關係？釐清了這一點，有關軍法官是否受憲 法第八十一條的身分保障，差不多就可得到清楚的答案。 依一般體系解釋方法，規定於權利義務章的第九條不會 被當成司法體制章的「特別規定」，也就是說，得對現役軍 人行使的軍事審判權，應該也要符合、而不能牴觸有關司法 院的職掌和組織（第七十七條到第七十九條、憲法增修條文 第五條）， 法官的職權和身分保障（第八十條 、 第八十一條）， 以及司法院與各級法院組織的法律保留（第八十二條）等規 定。立法者如果決定對現役軍人行軍事審判，只能在這些司 法體制規定形成的框架裡去建制。如果制憲者或修憲者有意 建制特別於上述體制規定的軍事司法體制，應該會和德國或 韓國一樣，直接在司法專章中去作例外的規定（德國基本法 第九十六條第二項、韓國憲法第一百十條可參），而不是通 過第九條的反面解釋就空白授權立法者去創設一整套不受 司法專章規定拘束的軍事司法體制。以我國憲法的高度體系 3 化─相對於較早期鬆散風格的憲法 ， 比如美國憲法─， 作這樣 的解釋當然是反常的。 從第九條切入，認為立法者有權另外創設一套軍事司法 體制，完全自外於制憲者在第七章建構的司法體制原則，在 解釋方法上最多只能援用所謂憲法「預設理解」 （V orverständnis）的觀點，也就是說第九條提到的軍事審 判，制憲者已有一定的理解，只是未行之於文而已。這樣的 解釋方法，在最近日本因為引進裁判員制度而生的合憲性爭 議中，東京高等裁判所於西元二０一０年四月二十二日平成 二十二年第四二號判決就曾經用過：「憲法就下級法院之構 成並未另有直接規定（憲法第七十六條第一項規定為『依法 律規定』），故並未禁止法官以外之人亦成為下級法院之構成 員。另外從與憲法同時制定的裁判所法第三條第三項亦規定 不妨就刑事設陪審制度 ， 且相對於舊憲法（大日本帝國憲法） 第二十四條保障受『法官審判』之權利，現行憲法第三十二 條則保障受『法院審判』之權利，故憲法制定當時立憲者的 意圖，明顯允許國民參加審判，或至少未加以排除。」便是 舉制憲時的法律印證其為制憲者對「法院組織」的預設理 解。在中華民國八十四年本院審理羈押權爭議時，相關機關 法務部也曾用相同方法，主張憲法第八條所稱的「法院」應 涵蓋檢察機關：「就制憲背景而言，以立憲當時檢察官配屬 法院及逮捕拘禁機關多為警察機關之事實，憲法第八條第二 項前段規定之『法院』， 應指包含檢察機關在內之廣義法院； 況自民國十六年建立檢察官配置法院之體制，雖歷經法院組 4 織法之制定及多次修正，迄今均未改變，則上開『法院』之 應包括檢察機關，要無疑義。」（釋字第三九二號解釋理由 書可參）但預設理解的解釋觀點最多只能當成輔助的論點， 此處如果僅從第九條提到「軍事審判」，印證制憲時的軍事 審判制度，即主張可在司法專章外導出另一套不受其拘束的 軍事司法體制，在方法上當然是過於單薄而難以成立。更不 要說這種所謂預設理解只是一種非常間接的歷史解釋方 法，不僅無法直接證明制憲者的主觀意圖，而且因為在文義 體系上完全無法外顯，時間越久遠，其說服力也越減弱，最 終還是要回到憲法文本及其內蘊的價值，本院在第三九二號 解釋理由書末段即闡明此點，未採法院內含檢察機關的預設 理解：「憲法並非靜止之概念，其乃孕育於一持續更新之國 家成長過程中，依據抽象憲法條文對於現所存在之狀況而為 法的抉擇，當不能排除時代演進而隨之有所變遷之適用上問 題。從歷史上探知憲法規範性的意義固有其必要；但憲法規 定本身之作用及其所負之使命，則不能不從整體法秩序中為 價值之判斷，並藉此為一符合此項價值秩序之決定。」 由此可見，從憲法第九條要解釋出第二元司法體制的空 間，實在非常困難。憲法文本勉強可以找到的另一條線索， 就是第三十九條有關總統宣布戒嚴的規定，本院釋字第二七 二號解釋也以憲法預設理解的觀點解釋戒嚴： 「戒嚴為應 付戰爭或叛亂等非常事變，維護國家安全、社會安定之不得 已措施，在戒嚴時期接戰地域內普通法院不能處理之案件， 均由軍事機關審判，此為憲法承認戒嚴制度而生之例外情 5 形，亦為戒嚴法第八條、第九條之內容。」但即使加上戒嚴 的規定，也只能肯認在戒嚴地區例外得由軍事機關對非現役 軍人行使審判權的制度，要排除憲法第七章的適用，恐怕還 力有未逮。 二、本院釋字第四三六號解釋有變更的必要 從這個角度來看本院在民國八十六年通過的釋字第四 三六號解釋，便不難看出論證的左支右絀，對於軍事司法體 制長期存在的現實，確實作了不小的妥協。面對聲請立法委 員的質疑：「軍事法庭所掌理者係刑事訴訟案件，應歸屬司 法性質之機關審理。然而現行之軍事審判法第八條至第十一 條當中規定，以各級司令部或與其同等之軍事機關為軍事審 判機關，並以國防部為最高軍事審判機關，將軍事審判權隸 屬於國防行政權之下，使行政性質的軍事機關兼掌刑事司法 權，違反法治國家的分權原則，並牴觸憲法第七十七條之規 定。」本院必須釐清軍事審判在憲法第七章規定的司法體制 下，有多大的形成空間。 該號解釋先說：「憲法第八條第一項規定，人民身體之 自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第 十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同 受上開規定之保障。又憲法第九條規定：『人民除現役軍人 外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義 務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判 之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬 6 之審判權。」把第九條的軍事審判定性為第七章完全未觸及 的「特別訴訟程序」，則第七章的規定對於行軍事審判者應 該完全可以適用才是。但筆鋒一轉，又說：「至軍事審判之 建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機 關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須 符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關 與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法 權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利 之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。」顯然認 為第七章對於軍事審判體制的沈默，並非已作成一元化司法 體制的決定，而毋寧是對立法者的留白，立法者可以另外建 制軍事司法體制，憲法第七章的規定即無適用餘地。此一沈 默留白的解釋 ， 不僅在方法上十分牽強 ， 也使得前面只是「特 別訴訟程序」的定性變得毫無意義；立法者顯然可以在特別 訴訟程序以外，建構完全不受司法院管轄的審判權，並把審 判權交給不受憲法第八十條、第八十一條規範的軍法官。從 現役軍人也是人民，與其他人民一樣享有第八條、第十六條 的基本權保障出發，如何合理化現役軍人所受的審判完全脫 離憲法第七章的規範，成為司法的化外之民？ 釋字第四三六號解釋在方法上的創新，即在一方面採用 解釋上最牽強的沈默留白說（憲法預設理解），另一方面又 從憲法第八條和第十六條的共同基礎出發，認為立法者裁量 形成的軍事司法體制仍應符合正當法律程序的最低要求，其 對軍人權利的限制並須符合比例原則。軍事審判也「不得違 7 背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原 理」，換言之，這第二元的軍事司法體制，雖不在第一元的 普通司法體制之下 ， 但仍應基於相同的「憲政原理」來建構。 因此立法者的裁量仍然有其界限，大法官也就可以在正當程 序、比例原則和這些憲政原理的基礎上去審查軍事司法體 系。雖然抽象了一點，總算還是有大致的方向可循，有點身 軀各行其是，精神常相左右的意思在裡面。可惜就在建構此 一解釋方法的第一案，操作起來就讓人有點丈二金剛摸不著 頭腦。 因為該解釋在鋪陳了上述大前提後，接著就說：「本於 憲法保障人身自由、人民訴訟權利及第七十七條之意旨，在 平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被 告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。軍事審 判法第十一條，第一百三十三條第一項、第三項，第一百五 十八條及其他不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理 由請求救濟部分，均與上開憲法意旨不符。」軍事審判法違 憲的理由，突然又和憲政原理無關，而在兩套審判體系沒有 接軌，從那個前提怎麼推出這個結論，恐怕沒有幾個人真的 讀得懂。孫森焱大法官說得最直白：「憲法第八條第一項規 定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定 程序不得審問處罰；第九條則規定人民除現役軍人外，不受 軍事審判。茲解釋文謂在平時經終審軍事審判機關宣告有期 徒刑以上之案件，應許被告逕向普通法院之法律審請求救 濟。反面言之，其經軍事審判機關宣告拘役之案件，仍得在 8 軍事審判訴訟程序中判處有罪確定，亦即軍事法庭亦屬憲法 第八條第一項規定所謂「法院」之列。然則何以經終審軍事 審判機關宣告有期徒刑以上之刑之案件，非得由普通法院之 法律審為最後之審理不可？其界限如何劃定？憲法原理之 依據何在？殊欠明瞭。」司法機關的決定貴在釐清法律關 係，提高可預見性，如果這種既不堅持一元，又不放心二元 的解釋，反而讓人找不到方向，要這樣的解釋有何用？果然 解釋文再大筆一揮，要有關機關「並對訴訟救濟相關之審級 制度為配合調整，且為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之 審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等 事項，亦應一併檢討改進，併此指明。」十五年後，球又踢 回到本院 ， 所謂軍法官身分保障的檢討改進 ， 再度面臨考驗 。 本件解釋再次用「司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第 十六條保障人民訴訟權之意旨」來審查有關軍法官身分的法 制，仍然無法確知從第七章的規定可以抽繹出什麼憲政原理 來作審查基礎：終身職保障？免職的高門檻？現行經考試院 特種考試及格的志願入營有固定役期的軍法官，未獲准留營 算不算免職？解釋理由勉強抽出來的憲政原理只有兩點：第 一，「如同法官身分之保障與一般公務員不同 ， 軍事審判官 身分之保障亦應有別於一般軍官」；第二，「軍事審判官非 受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或 監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得 免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸」，勉強算是和憲 法第八十一條規定的身分保障在精神上常相左右了，也就 9 從這個憲政原理出發，先認定系爭規定「未因其審判官之 身分而有特別考量」，再說「能否續任審判職務繫於權責長 官對於志願留營申請之核定」，而核定程序又不符合正當法 律程序，且未達到「有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相 當程度之法定原因」， 即得出違憲的結論 。 孫森焱大法官讀 到這裡，會不會再問，憲法第八十一條的終身職保障寫得 這麼斬釘截鐵，為什麼不在 「司法權建制之審判獨立憲政原 理」範圍，殊欠明瞭！ 本席完全尊重第四三六號解釋在一元論和二元論中間 執兩用中的智慧和苦心，但如果事實證明，偏離正常解釋方 法的結果不僅減弱了解釋對憲政機關運作的指引功能，實際 上也延宕了軍事司法回應社會變遷原可期待的大幅改革，這 樣的妥協即不符合憲政主義的要求。本席當然不認為解釋憲 法的本院可以輕率變更解釋，動搖社會對憲法解釋穩定性的 期待。但解釋經過相當時日，如果所規範的社會領域和相關 法制都已有重大變遷，變更解釋反而更有助於憲法的成長， 提高社會對憲法的認同（本院釋字第四三九號、第五五六號 解釋可參）。十五年後的今天，再審視社會的變化，不論人 權意識的不斷提高，軍隊角色的社會化，乃至兵源結構的調 整（政策上已確定將從徵兵轉為募兵），都不可謂不大，相 關法制方面，特別權力關係的進一步解構（本院釋字第四八 三號、第六五三號及第六八四號解釋可參），緊急法制改以 更具實效也更符合民主原則的緊急命令為重心（憲法增修條 文第二條第三項參照），乃至人民訴訟權保障的不斷強化， 10 也都提供了足夠變更第四三六號解釋的正當性。現在應該是 回到憲法依正常解釋應採的一元司法體制，最好的時機。本 件多數意見未能掌握這個時機，實在可惜。 三、軍法官不受法官終身職保障的解釋空間 回到一元論的解釋，現役軍人既是人民，而應受到憲法 第八條、第十六條的保障，為現役軍人設置的軍事審判制 度，其行使審判權的機關當然就是第八條的法院，作為其成 員的軍法官當然就是憲法上的法官，在職務上應該獨立，不 得受到干預，有憲法第八十條為其依據，在身分上則應受到 憲法第八十一條的保障：「法官為終身職，非受刑事或懲戒 處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、 轉任或減俸。」憲法既沒有就軍事法院和軍法官規定任何例 外，立法者逕自創設的任何例外，當然就牴觸了憲法。除非 憲法的規定本身，還保留了解釋的空間。 實務上可以找到的空間，剛好就存在於憲法第八十條和 第八十一條之間，兩條所稱的法官是不是同一？基於憲法第 八條、第十六條在憲法價值上的重要性，相對而言，憲法第 八十條的審判獨立反而應視為落實此一價值的工具原則，而 憲法第八十一條有關法官身分保障的規定，本身更不具太多 的目的性，而只是落實第八十條獨立審判原則的工具制度。 從這兩層的目的工具關係切入，對於工具規定即有從「合目 的性」角度解釋的空間，法官的界定因此不必永遠合一，有 些例外的不合一，若無礙於目的的實現，便是立法裁量的空 11 間。也就是說，只要是法官，都有依憲法第八十條依據法律 獨立審判的義務、在職務上也應受到獨立不受干預的保障， 但立法者在一定情形，不排除創設出某種法官因事物本質而 可不需要受到第八十一條的身分保障，只要同樣能乃至更能 落實憲法第八十條的獨立審判原則，也同樣能或更能落實人 民的訴訟權保障，對此類法官排除第八十一條的身分保障， 便不構成違憲。 本院在解釋上，考量規範領域的複雜性，在職業法官外 還肯認了某些非職業法官行使一定審判權的合憲空間，這些 非職業法官在行使審判權時應該就是憲法第八十條的法 官，而有依法獨立審判的義務，並應保障其不受任何干預， 比如釋字第三七八號解釋中的律師懲戒覆審委員會，「所為 之決議，即屬法院之終審裁判」，因此其中的檢察官、律師 和學者「於行使職權時實質上亦與各該法院法官享有同等之 獨立性」，但這些不以行使此一審判權為業者在身分上不受 第八十一條的保障，同樣能甚至更能落實審判獨立的原則， 因此排除其適用，完全不會有違憲之虞。未來我國如引進某 種人民參與審判的制度，這些「素人」審判者也同樣只是第 八十條的法官而非第八十一條的法官，至少就此部分全無違 憲之虞。 同樣的，大陸法系國家多以國家考試選任法官，制度上 即有通過試用始完成最終選任的必要（即德國所謂 Richter auf Probe），對這類尚不確定完全適任的法官，若即給予第 八十一條的完整保障，反而違反事物的本質，最終也違反了 12 人民訴訟權的保障。因此除非否定立法者在此處選任制度上 的立法裁量空間，否則也只能依其合目的性的考量，肯認第 八十一條的限制適用，真正決定試用制度（我國現行法下即 候補與試署法官）是否合憲的主要測試，還是基於人民訴訟 權所生的公平審判給付義務，這些試用法官被賦予的審判權 是否恰如其分。因此排除試用法官適用憲法第八十一條，尚 不至於當然違憲。 和本案比較相關的，就是既非非職業法官 ─確實以此為 業─，也非試用法官─已賦予完整的審判權─，而為某種在一 定期限內行使審判權的法官（即德國所謂Richter auf Zeit ）, 有沒有因更合目的而合憲的空間？會不會直接牴觸了憲法 的終身職保障？本席以為，這正是憲法第八十一條的重要決 定：「法官為終身職」，立法者或可保有創設非職業法官在 一定範圍行使法官職務的空間，以及非正式法官在正式任職 前一定時期內行使有限法官職務的空間，但如果立法者還可 以針對職業法官行使完整法官職務，也裁量給予一定期限的 限制，這個條文就成了百分之百的具文了。此一終身職保障 的意義如何正確詮釋是另一問題，其保障在現代社會是否過 度，法律政策上也一定還有討論的空間，但除非修憲，立法 者沒有擅自規定法官任期的權限。此所以早期有關本院大法 官設有任期的規定，曾引起大法官是否憲法上法官的疑義， 憲法增修條文第五條第二項明定其任期後，反而更可確認其 憲法上法官的定位（本院釋字第六０一號解釋參照）。從這 個角度來看本案所要處理的志願入營、留營的軍法官問題， 13 答案已經非常清楚，正因為這些軍法官基於憲法第八條、第 十六條的考量必然是憲法上的法官，他們又以行使軍事審判 權為其職業，有完整的審判權，相關法制使其實質成為有任 期的法官，當然就違反了憲法第八十一條。本件解釋不願面 對第四三六號解釋已與社會脫節的現實，繞了半天的路去尋 找所謂「司法權建制之審判獨立憲政原理」，最後得到相同 的結論，卻讓國人更為好奇將來禮帽裡還會變出什麼兔子， 古人所說治絲益棼，寧如是乎？ ### 7. 陳大法官新民提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=491414) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對多數意見之論證主軸與過度限縮之解釋範圍。 > **核心主張**：本號解釋本應繼續釋字第436號的方向處理軍事審判與軍法官身分保障，卻在論證上以釋字第491號的正當程序要求為主軸，形成「釋字第491號 VS. 釋字第436號」而由前者勝出，使本號解釋淪為釋字第491號的延伸，成為變調之解釋主軸，未能發出應有的變革力道。解釋範圍限縮，適用對象幾近於零：依國防部資料，自二○○六年以來僅有一位申請志願留營未獲批准，否准理由為延宕辦案。軍事審判權亦屬國家刑罰權之一，由國防部掌理已違反權力分立原理，應歸於憲法第77條所定司法體系之下始能貫徹審判獨立。軍法官之待遇與職涯亦顯失衡：最基層少尉軍法官之軍法官加給與最基層法官之待遇相差達十倍以上，且受服役年限限制而於四十餘歲即屆齡退伍，一般法官則可任職至六十五歲退休。 > **與多數意見的差異**：多數意見以志願留營核准程序及期滿解除召集違反正當法律程序、審判獨立與訴訟權為主軸；本意見認應直接由憲法第80條、第81條之軍法官身分保障，以及軍事審判權歸屬司法體系切入。本意見並認多數意見失焦，解釋範圍過度限縮，適用對象極少，即使只有少數人適用亦不應遺漏。（按：本則意見書之原始文字多處字元編碼錯亂，僅能就可辨識部分撰寫，中略部分不予推測。） 1 ਜ ैΓ ১Αдॺჴ፬҅က ૈΚǻǻ ǻǻ ௓ນ ഋཥ҇ ഋཥ҇ ഋཥ҇ ഋཥ҇ ԾᜫΕᔼ ਡ঑ϐำ ಃ Ᏽᡏ਱ǵԵᕮԵਡǵ Ꮲᐕǵ໘ભǵᙍ୍ሡाǵ঩ᚐଛ࿼аϷඵΚෳᡍ฻ᅩᒧ኱ྗ Ǵҗጓ໘ύஒа΢ ঩ όૈዴ ምΓ҇ນ೜៾ϐ Ƕ ҁဦှញ લᏬǺӧҁဦှញբԋၸำ ӭό ݤ ǴаϷ ҂ૈวр៚ᡪϐ ᡂै ߻ ҁ Ǵό໻ѨขǴЪȨλྼᜤ௝εྵȩ ǴҁৢΏ ਜȩΨǶ ᐒ཮ 2 ڋࡌ ؼޑ Ǵዂ ै ጕϐᐒ཮Ǵҁৢᇡ ှញБӛǺ يځ ಃΖΜచǵಃΖ Ǵό ӧന Ǵё ៾ϐΠǶӕ ምǶ ௛ ٣ ǶӵԜ ԃज़ϐೕ ۔ݤ ԃज़ ΨǶ ၴ ๺ᕭԿ႟ȩஒှញጄ ࢂ ಍ीǴӄ୯ӅΒ ैਠ౥཰Ǵ࿶ၸԵ၂ ȑ Ƕ Ԗ፾Ҕჹ 3 ຝ 1 ݤ ǴӵԖၴᏦǴᏃᆅѝԖཱུϿኧΓ፾ҔǴҭ ౣᔈ྽ජЇ ख़ε ϐ ב ȩϐᏬǼ ज़ᕭ ϩ ၴᏦୢ Ȩਡ Ѹ໪ᒥӺ ԶςȐҁଣញӷಃѤΐ΋ဦှញୖྣȑ Ƕ ै ҁଣញӷಃѤΟϤဦှ зΓѨఈӦජ ԋҁଣȨញӷಃѤ ΐ΋ဦှញ VS.ញӷಃѤΟϤဦှញȩ౜ຝǴЪϸԶҗញӷ ಃѤΐ΋ဦှញയрǴᡣҁဦှញᡂԋΑញӷಃѤΐ΋ဦှ ՜ှញȩ Ǵ ȨᡂፓϐှញЬືȩЯǻ ฅௗ ǴΠॊ ٣ ޑࡕ 1 依據國防部的資料顯示，自二○○六年來，僅有一位申請自願留營而未被批准者，否准理由為 延宕辦案。按國家約每二年即會舉辦軍法官特考，每次錄取人數約在十名至三十名之間，錄取 最高 20 ％（如九十七年） 。但這些考生中，主要是軍校（國防管理學院之法律系）畢業生，開 放民間大學報考者，限預備軍官身分者，因此，女性、服替代役及義務役士兵者，即不得報考。 似乎也與平等原則有違。故每年非軍校畢業生錄取者，都在個位數字也。 4 ӆௗӆᓰǶԜȨ҂ഖϐ཰ȩ Ǵ྽ԖόϿሡዂ ਜϐ Ƕ ΋΋ ΋΋ǵǵ ǵǵ ଏȩȩ ȩȩ ǴҁဦှញคᅪӦᔈ྽ᝩុҁଣញӷ ȩ Ǵωૈ ࢂ ՟ λचӕ ౜ຝǶ ϣ৒ᆶ ࡠ Ϧ᠋཮ ౛ ي 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3 依民國八十八年修正後之新軍事審判法第二十四條第一項至第三項之規定 ， 各級軍事法院都以 審判官一人至五人組成，並沒有軍官參審之規定，如比較八十八年以前舊法（五十六年十二月 十四日修正）第二十六條雖規定相同意旨，但舊法第三十四條第一項規定： 「合議審判庭審理 現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者，其審判官以軍事審判官及軍官充任之，除審判長 外，軍官之人數不得超過二分之一。」許可軍官擔任審判官，但此條文已於八十八年修正時刪 除之。 4 例如：陳樸生，軍事審判之共同性與特殊性（一） ，軍法專刊，第七卷第一期，民國五十一年， 第十二頁。王建今，論軍事審判權與司法審判權，刊載於氏著法學論文選集，民國七十五年， 第二九九頁。參見陳新民，憲法學釋論，修正七版，民國一○○年，第六六九頁。 10 Ѹ໪಄ চ౛ȩ ǶӢԜǴӧ҇୯ љ ଣǴ ޑ ჴቩǴΨᡣै ֹ ޑ ჹ ៾Ǵᡣै фቺವ εోǼ ӄȩ Ǵ ٬ޑ܄ࢤ ٠ Ƕ ှ Ǽ ΒΒ ΒΒǵǵ ǵǵ Ўᙍ ȐȐ ȐȐ΋΋ ΋΋ȑȑ ȑȑ ۔ݤ ϝӸӧ๱ᝄख़લᏬ Ǵ೿ජ Ǵᆶ ߥࣁ ុҁଣញӷ ଻ཀԑǶ ว౜Ǵҁဦှញόऊ Ȑै 11 ဦှញόӕϐೀǴ Ӧ ᏵǶ ख़ा ࡋڋ ӄ ಃΖΜ΋చϐ ፄᚇ ୢᚒǶ ҁ ό ѸाȐȐ ȐȐҁଣញӷಃϤ ҁଣញӷಃϤ ҁଣញӷಃϤ ҁଣញӷಃϤ˝˝ ˝˝΋ဦှញୖྣ ΋ဦှញୖྣ ΋ဦှញୖྣ ΋ဦှញୖྣȑ Ǵ ȑ Ǵ ȑ Ǵ ȑ Ǵฅӵӕ ฅӵӕ ฅӵӕ ฅӵӕ ም Ǵஒै ǶҭջǺӵӕှញ ୤ҁ ቩղϐ ምϐນ೜ ܈ ٠٠٠٠ ܈ Ў ࢂ܈ Ԗคጝ Ȩҁ፦όӕȩ Ǵόᔈ ᆶցǴ೿όૈ୼ຎ Ƕ ҁဦှញಃ΋ঁाਥ Ǵӕኬ፾ҔȨനε 12 Α γ Ǻ Ȩै ԃស ӕǶΒǵϿஐǵύஐΜԃǶΟǵ΢ஐΜϖԃǶѤǵϿਠΒΜ ԃǶϖǵύਠΒΜѤԃǶϤǵ΢ਠΒΜΖԃǶΎǵϿஒϖΜ നε рғԃДВ សϐԃԛД΋ВЗǶȩ ǴԾᏼҺैᙍ ΢ஐ ᙍ୍ǴѸ໪ᅰ΋ϪёૈǵೀЈ ᑈቾӧ೭ΜϖԃϣਕϲϿਠǶ Ǵᕵόፕ ୯Р ৊ύξӃғϐӜ ۔ݤ όѸϲᎂǵ ӄङၰԶႭǼրΓᢀЯǺό໻ ೿Ӽ ߡ ౜ᙍȩǼ ԃ ݤ ளҁΓӕཀǴόளፓ คৡձǶՠै ࿶ ԿಖǴջёаᕇளϲ ӄᆶ ЎǼ 13 ٣ ଣϷϩଣϐጓးǵ঩ ಔᙃϐԋҥᆶຊᄖǴӵӕ ଣຎӕै ᙍՏϐԖ ࡹ Ο ѤΜϖᗺϤྃ 讞 ԃ Ǽ Ȩ࿶Ե၂ଣ੝Ե 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ᓬᗺǶ ǴஒैΓҍ࿾ຎӕ΋૓୯҇ ၸѐཱུ ൾགѦǴ ԖੇѦᎫैᆶ ᒿϐ फ़ե 1衊 Ƕ ȐȐ ȐȐΒΒ ΒΒȑȑ ȑȑ ࡋڋ ϸǶᆵ᡼ ԖҺՖ ޑ ै໗Ƕ ޑ ຾ Ǽ ሀှၹթ 13 按德國基本法第九十六條第二項規定，德國可以立法，對於派駐海外的軍隊或在軍艦上成立 軍事法院。基本法在該許可設置軍事法院的條文裡，仍明確地限制此種軍事法院的組成：所有 法官都是具備司法官的資格，不具有軍人身分，從而無庸接受軍隊長官的指揮。軍事法院隸屬 聯邦政府司法部管轄。終審法院為聯邦最高法院。故不會再發生過去軍事長官干涉軍事審判情 形。儘管如此，超過半個世紀以來，還沒有任何一個執政黨或是反對黨，曾提議通過軍事審判 制度的立法。這種情形，隨德國近十年來參與聯合國維和部隊的運作，德軍開始派駐非洲與中 東而產生了新的爭議 。 例如發生了三起涉及違反軍法的案件 ， 等到調查時 ， 部隊已經調回國內， 此時不論檢察官的管轄權、犯罪地的調查……，都造成極大困擾，討論德國應當設置海外駐軍 的軍事審判制度之議，又熱烈起來。不過，反對之聲似乎仍然居於主流。見 Spring, aaÖ., SS.30.34 ；最主要的反對意見，還是擔心納粹時代的噩夢，重新上演。見 Ulrich Vultejus, Kampfanzug unter der Robe,1984. 21 ࠅ ቩղ៾Ǵคனӧ ጕ೽໗Һ୍ ᓸΚǶ ࠼ ܭ ΨǶ ᢀӢનǴΏ Ώኧ നѳᛙϐਔǶซ૶ளҁଣբрញӷಃѤΟϤဦှញ ୯ ቲ ୯҇ ᡂǴԜਔ ଣቩ౛ǴǾǾǶȩ ࡹ ቪྣǻ҇ คன૸ፕѦǴ୯ै೿ς࿶ε൯ຊᄖծ঩Ǵ ਔж ᖏǻ ȐȐ ȐȐΟΟ ΟΟȑȑ ȑȑ ჴቩǴǴ ǴǴҭ೷ԋ ҭ೷ԋ ҭ೷ԋ ҭ೷ԋόϦѳ όϦѳ όϦѳ όϦѳ౜ຝ ౜ຝ ౜ຝ ౜ຝ ٣ ಃ ݤ Ǽς ॊǶ ۔ ଣቩ౛ǹਠભаΠ όፕቫ 22 ݤ ӄ ע Ԝё ۔ ߵ ምǶԜ ҍѳ Ǵද ڼ ݯݤࣁ Яǻ ਢҹȩ ȋЦྷ ै΢ӷಃΜဦղ ϩϐ΋ ଣଯ Ӣ࿾ Ѡ Ȑ΋ঁ ӄό ЈЯǻ ѤѤ ѤѤǵǵ ǵǵ ȩȩ ȩȩ ݤ ޣ ቩղैΓҍ࿾ ಃΒΜ ምȩచීǴ ಃ΋ɄΟ 23 చීΨ 14 ߏࡼ ᇤҔ ᝄख़ᒱᇤ 1讞 Ȩᆵ᡼࿶ ᆶ ै ݾ Ƕ ڋ Ԗ ቩղǴҁଣញӷಃѤΟϤဦှញς Ǵཤଜ λೕኳै ຾౜ ҁ ᔈԖϐ௲૽ΨǼ ϙሶቺ୯ȐϷВҁȑёа ୯҇ᆶै ቩղ 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**一句話結論**：軍事審判官須逐次申請志願留營始能續任，違反審判獨立與訴訟權，二年後不予適用。 **爭點拆解** 經考試院特種考試及格志願入營服役、尚未獲准服現役至最大年限或年齡的軍事審判官，依志願留營入營甄選服役規則第七條，必須於每一段服役期滿時再申請志願留營，經體格、考績、學歷、階級、職務需要、員額配置、智力測驗等甄選並由長官核定後才能繼續服現役；未獲核准者，依陸海空軍軍官士官服役條例第十七條予以解除召集並免除現役軍官職務。爭執在於：把一般軍官的留營甄選制度原封不動適用於軍事審判官，使其能否續任審判職務繫於權責長官的核定，是否牴觸審判獨立與人民訴訟權保障。 **結論與理由** 解釋認定違憲並定二年期不予適用。前提是軍事審判機關行使的是國家刑罰權的一種，具司法權性質，其審判權的發動與運作應符合正當法律程序的最低要求，包括獨立公正的審判機關與程序，不得違背憲法第八十條等司法權建制的憲政原理。職司審判者固不以終身職為必要，但軍事審判官的身分保障應有別於一般軍官：非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有相當程度的法定原因，並經正當法律程序，不得免職；非依法律不得停職、轉任或減俸。系爭規定並未因審判官身分而有特別考量，其留營核定在程序上未遵循如由立場公正之委員會決定、給予陳述申辯機會等正當法律程序，所依據的甄選標準也可能使審判官在無法定原因、且未經正當程序審查其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守的情況下不能續任，身分無從確保。故該二規定適用於此類軍事審判官部分，與司法權建制的審判獨立憲政原理及憲法第十六條訴訟權保障不符，應自解釋公布日起至遲屆滿二年時對該類軍事審判官不予適用，有關機關應於期限內修正相關法律，明定其志願留營的甄選標準及應遵循的正當法律程序。另有聲請人就軍事審判法及軍法官考試規則的聲請，因僅爭執法院認事用法當否、未具體指摘違憲，不受理。 **在體系中的位置** 處理的是審判獨立的制度性保障如何延伸至軍事審判體系，以及法官身分保障與正當法律程序的連結，並把訴訟權理解為受軍事審判之現役軍人獲得獨立公正審判的權利。軍事審判具司法權性質、須符合正當法律程序最低要求的立場援引釋字第四三六號解釋；職司審判者不以終身職為必要則援引釋字第六〇一號解釋，兩者結合形成「非終身職但仍須有別於一般軍官之身分保障」的中間立場。留營核定程序應由立場公正的委員會決定並給予陳述申辯機會，援引釋字第四九一號解釋的正當法律程序要求。