--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第709號" 案名: "都市更新事業概要與計畫審核案" 公布日期: "2013-04-26" 公布日期_民國: "102年04月26日" 院令字號: "" 爭點: "都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定，違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第10、15、23條", "司法院釋字第400號解釋", "司法院釋字第443號解釋", "司法院釋字第454號解釋", "司法院釋字第596號解釋", "司法院釋字第689號解釋", "經濟社會文化權利國際公約第11條第1項", "都市更新條例第7條第1項、第10條第1、2項、第11條、第26條第1項、第36條第1項", "都市更新條例第3條、第9條、第19條第3項、第22條第1項、第22條之1", "都市更新條例第22條之1", "都市更新條例第10條第1、2項、第22條第1項、第21條、第22條第3項、第31條第1項、第36條第1項", "都市更新條例第19條第3、4項、第36條第1項", "行政程序法第34條、第92條第1項"] 意見書篇數: 10 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310890" 抓取時間: "2026-07-27T14:51:50+0800" --- # 釋字第709號【都市更新事業概要與計畫審核案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310890) · 公布 102年04月26日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定，違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項（於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項（於九十七年一月十六日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段（該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。 **（2）** 　　九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。 **（3）** 　　九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條之一（該條於九十四年六月二十二日為文字修正）之適用，以在直轄市、縣（市）主管機關業依同條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內，申請辦理都市更新者為限；且係以不變更其他幢（或棟）建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件，在此範圍內，該條規定與憲法上比例原則尚無違背。 ## 理由書 **（1）** 　　查本件原因案件之確定終局判決（最高行政法院一００年度判字第一九０五號、第二００四號、第二０九二號判決及臺北高等行政法院九十八年度訴字第二四六七號判決）所適用之法律，包括八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項、第二項及九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項、增訂公布第二十二條之一（九十二年一月二十九日修正公布後都市更新條例下稱舊都市更新條例），以及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項（現行及舊都市更新條例合稱本條例），依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，均為解釋之客體。又查最高行政法院一００年度判字第一九０五號確定終局判決所適用之舊都市更新條例第十九條第三項前段雖未經聲請人聲請釋憲，惟此係規定直轄市、縣（市）政府主管機關核定都市更新事業計畫前應遵行之程序，乃同條例第十條第一項直轄市、縣（市）主管機關核准都市更新事業概要之後續階段，都市更新事業概要是否核准為都市更新事業計畫是否核定之前提問題，足見舊都市更新條例第十九條第三項前段與第十條第一項之規範功能，具有重要關聯性，爰將舊都市更新條例第十九條第三項前段一併納入審查範圍，合先敘明。 **（2）** 　　憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（本院釋字第四００號解釋參照）。又憲法第十條規定人民有居住之自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由（本院釋字第四四三號解釋參照）。然國家為增進公共利益之必要，於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制（本院釋字第五九六號、第四五四號解釋參照）。 **（3）** 　　都市更新為都市計畫之一環，乃用以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。都市更新條例即為此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境之意義（經濟社會文化權利國際公約第十一條第一項規定參照）外，並作為限制財產權與居住自由之法律依據。都市更新之實施涉及政治、經濟、社會、實質環境及居民權利等因素之考量，本質上係屬國家或地方自治團體之公共事務，故縱使基於事實上需要及引入民間活力之政策考量，而以法律規定人民在一定條件下得申請自行辦理，國家或地方自治團體仍須以公權力為必要之監督及審查決定。依本條例之規定，都市更新事業除由主管機關自行實施或委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）實施外，亦得由土地及合法建築物所有權人在一定條件下經由法定程序向直轄市、縣（市）主管機關申請核准，自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施（本條例第九條、第十條、第十一條規定參照）。而於土地及合法建築物所有權人自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施之情形，主管機關對私人所擬具之都市更新事業概要（含劃定更新單元，以下同）所為之核准（本條例第十條第一項規定參照），以及對都市更新事業計畫所為之核定（本條例第十九條第一項規定參照），乃主管機關依法定程序就都市更新事業概要或都市更新事業計畫，賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質均屬就具體事件對特定人所為之行政處分（行政程序法第九十二條第一項規定參照）。其中經由核准都市更新事業概要之行政處分，在更新地區內劃定可單獨實施都市更新事業之更新單元範圍，影響更新單元內所有居民之法律權益，居民如有不願被劃入更新單元內者，得依法定救濟途徑謀求救濟。而主管機關核定都市更新事業計畫之行政處分，涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施。且於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果，更可使土地或建築物所有權人或其他權利人，乃至更新單元以外之人之權利受到不同程度影響，甚至在一定情形下喪失其權利，並被強制遷離其居住處所（本條例第二十一條、第二十六條第一項、第三十一條第一項、第三十六條第一項等規定參照）。故上述核准或核定均屬限制人民財產權與居住自由之行政處分。 **（4）** 　　憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序（本院釋字第六八九號解釋參照）。都市更新之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多更新單元及其週邊土地、建築物所有權人之財產權及居住自由，並因其利害關係複雜，容易產生紛爭。為使主管機關於核准都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時，能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共識，以提高其接受度，本條例除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以行審議外，並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同，規定應踐行之正當行政程序，包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。而於都市更新事業計畫之核定，限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重，本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨。 **（5）** 　　舊都市更新條例第十條第一項規定：「經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同公聽會紀錄申請當地直轄市、縣（市）主管機關核准，自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業或委託都市更新事業機構為實施者實施之。」（於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）雖有申請人或實施者應舉辦公聽會之規定，惟尚不足以保障利害關係人適時向主管機關陳述意見，以主張或維護其權利。上開規定及其他相關規定並未要求主管機關應設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊可能性，與前述憲法要求之正當行政程序不符，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。 **（6）** 　　人民依法申請行政機關為特定行政行為時，行政機關須就其申請是否符合法定程序要件予以審查，於認為符合法定程序要件後，始據以作成行政處分，故人民申請之要件亦屬整體行政程序之一環，法律有關人民申請要件之規定，自亦應符合正當行政程序之要求。本條例既規定土地及合法建築物所有權人在一定條件下，得申請主管機關核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫，則基於國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義務，就提出申請時應具備之同意比率，亦應有適當之規定。舊都市更新條例第十條第二項規定：「前項之申請應經該更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意。」（於九十七年一月十六日修正公布為：「前項之申請，應經該更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意；……」）依其規定，申請核准都市更新事業概要之同意比率，不論土地或合法建築物所有權人，或其所有土地總面積或合法建築物總樓地板面積，僅均超過十分之一即得提出合法申請，其規定之同意比率太低，形成同一更新單元內少數人申請之情形，引發居民參與意願及代表性不足之質疑，且因提出申請前溝通協調之不足，易使居民顧慮其權利可能被侵害，而陷於價值對立與權利衝突，尤其於多數人不願參與都市更新之情形，僅因少數人之申請即應進行行政程序（行政程序法第三十四條但書規定參照），將使多數人被迫參與都市更新程序，而面臨財產權與居住自由被侵害之危險。則此等同意比率太低之規定，尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符，顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義務，即不符憲法要求之正當行政程序，亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。 **（7）** 　　舊都市更新條例第十九條第三項前段規定：「都市更新事業計畫擬定或變更後，送該管直轄市、縣（市）政府都市更新審議委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並應將公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會；任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管直轄市、縣 （市）政府提出意見，由該管直轄市、縣 （市）政府都市更新審議委員會予以參考審議。」（該條於九十九年五月十二日修正公布，將原第三項分列為第三項、第四項：「都市更新事業計畫擬訂或變更後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並舉辦公聽會；實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者，公開展覽期間得縮短為十五日。」「前二項公開展覽、公聽會之日期及地點，應登報周知，並通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向各級主管機關提出意見，由各級主管機關予以參考審議。……」）上開規定就都市更新事業計畫之核定雖已明文，送都市更新審議委員會審議前，應將都市更新事業計畫公開展覽，任何人民或團體得於公開展覽期間內提出意見，惟上開規定及其他相關規定並未要求主管機關應將該計畫相關資訊（含同意參與都市更新事業計畫之私有土地、私有合法建築物之所有權人清冊），對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達。且所規定之舉辦公聽會及由利害關係人向主管機關提出意見，亦僅供主管機關參考審議，並非由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人。凡此均與前述憲法要求之正當行政程序不符，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。 **（8）** 　　上述各段論述違憲部分，相關機關應依本解釋意旨，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。 **（9）** 　　舊都市更新條例第二十二條第一項規定：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三以上之同意。」該項規定於九十七年一月十六日修正公布為：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同意。……」考其立法目的，一方面係為落實推動都市更新，避免因少數人之不同考量而影響多數人改善居住環境、促進都市土地有計畫再開發利用之權益，因而規定達一定人數及一定面積之同意比率，即得申請核定都市更新事業計畫；另一方面又為促使居民事先溝通協調，以減少抗爭，使都市更新事業計畫得以順利執行，同意比率亦不宜太低；復考量災區迅速重建之特殊需要，因而視更新單元是否在已劃定之更新地區內及是否屬迅行劃定之更新地區，而於上開條文分別就第七條、第十條或第十一條之情形為各種同意比率之規定（參考立法院公報第八十七卷第四期委員會紀錄第三０二頁至第三０三頁、第十二期委員會紀錄第二九一頁至第三０四頁、第四十二期院會紀錄第二八二頁至第二八三頁、第三三０頁至第三三一頁；第九十二卷第六期委員會紀錄第一０九頁至第一一０頁、第一四九頁至第一五０頁、第五期院會紀錄第七十七頁至第七十八頁、第八十四頁至第八十五頁）。其目的洵屬正當，且以一定比率之同意規定亦可達成上述立法目的。又查上開規定之同意比率均已過半，並無少數人申請之情形；而斟酌都市更新不僅涉及不願參加都市更新者之財產權與居住自由，亦涉及重要公益之實現、願意參與都市更新者之財產與適足居住環境之權益，以及更新單元周邊關係人之權利，立法者應有利益衡量空間；且有關同意之比率如非太低而違反憲法要求之正當行政程序，當屬立法形成之自由。立法者於斟酌實際實施情形、公益受影響之程度、社會情狀之需要及其他因素，而為上述同意比率之規定，核屬必要，且於相關利益之衡量上亦非顯失均衡，自未違反憲法上比例原則，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。又依本條例之規定，都市更新處理方式分為重建、整建、維護三種，其對土地及合法建築物所有權人權益影響之程度亦有重輕之別，則法律就相關申請之同意比率，允宜有不同之規定。另為使同意比率之計算基礎臻於確實，在同意都市更新事業計畫之徵詢時，是否應將權利變換內容納入同意之項目，以及在徵詢同意後，實施者就經同意之都市更新事業計畫之內容有變更者，是否應重新徵詢同意，亦應予檢討改進。 **（10）** 　　舊都市更新條例第二十二條之一規定：「依第七條劃定之都市更新地區，於實施都市更新事業時，其同一建築基地上有數幢建築物，其中部分建築物毀損而辦理重建、整建或維護時，得在不變更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分之情形下，以各該幢受損建築物區分所有權人之人數、區分所有權及其基地所有權應有部分為計算基礎，分別計算其同意之比例。」（於九十四年六月二十二日修正公布，將「數幢」修正為「數幢或數棟」、「其他幢」修正為「其他幢或棟」、「各該幢」修正為「各該幢或棟」、「區分所有權人之人數、區分所有權」修正為「所有權人之人數、所有權」，其餘未修正）係參考九二一震災重建暫行條例第十七條之二規定而增訂，其目的係考量於同一建築基地內有多幢大樓，部分建築物因災害受損倒塌時，以該受損倒塌部分計算同意比率，較可迅速有效解決重建之困難問題（參考立法院公報第八十九卷第五十八期院會紀錄第三十八頁、第四十七頁至第四十八頁；第九十二卷第六期委員會紀錄第一０七頁及第一０九頁、第五期院會紀錄第七十五頁至第七十八頁、第八十五頁）。再者，既已因災害造成毀損，如能促使受損建築物迅速重建，自亦有避免危害擴散以維護公益之意義。準此以觀，該條規定之立法目的洵屬正當，且依其規定計算同意比率，當可迅速有效達成其立法目的。又綜觀上開規定之文義與立法目的，其適用既以在直轄市、縣（市）主管機關業依本條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內，申請辦理都市更新者為限；且係以不變更其他幢（或棟）建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件，已兼顧其他幢（或棟）居民之權利。復考量受損倒塌之建築物已危及人民之生命、身體、財產與居住自由等權利，而有災後迅速重建、避免危害擴散之必要性與公益性，則上開規定以各該幢（或棟）受損建築物區分所有權人之人數、區分所有權及其基地所有權應有部分為同意比率之計算基礎，核屬必要，且於相關利益之衡量上亦非顯失均衡，自與憲法上比例原則無違。惟考量同一建築基地一體利用與同時更新在居民權利保障與公益實現上較具意義，且為避免因割裂更新而可能產生之不良影響，如無窒礙難行之情形，宜儘可能使同一建築基地之其他幢（或棟）參與更新，故上開規定未設有受損建築物居民或其委託之實施者於都市更新事業計畫報核前，應先徵詢同一建築基地之其他幢（或棟）居民是否有參與更新意願之規定，亦有未周，允宜檢討改進。 **（11）** 　　聲請人之一據最高行政法院一００年度判字第一九０五號確定終局判決，指摘九十七年一月十六日增訂公布之都市更新條例第二十二條第三項中有關「所有權人不同意公開展覽之都市更新事業計畫者，得於公開展覽期滿前，撤銷其同意」之規定違憲乙節，經查該確定終局判決並未適用上開規定，自不得以之為聲請解釋之客體。至聲請人等指摘九十九年五月十二日修正公布之都市更新條例第三十六條第一項前段規定：「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄巿、縣（巿）主管機關代為之，直轄巿、縣（巿）主管機關有代為拆除或遷移之義務；……」（八十七年十一月十一日制定公布及九十七年一月十六日修正公布之同條例第三十六條第一項前段規定之意旨相同）中，有關授權實施者得代為或請求主管機關代為拆除或遷移，並課予主管機關代為拆除或遷移義務之規定違憲乙節，經查確定終局判決均未適用該項規定，自亦不得以之為聲請解釋之客體。綜上所述，上開聲請均核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不予受理，併此敘明。 大法官會議主席　大法官　賴浩敏 　　　　　　　　大法官　蘇永欽　林錫堯　池啟明　李震山 　　　　　　　　　　　　蔡清遊　黃茂榮　陳　敏　葉百修 　　　　　　　　　　　　陳春生　陳新民　陳碧玉　黃璽君 　　　　　　　　　　　　羅昌發　湯德宗 ## 意見書（10 篇） ### 1. 林大法官錫堯提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443215) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同結論，惟「憲法要求之正當行政程序」的憲法依據仍待釐清。 > **核心主張**：同意解釋文與解釋理由書所呈現的合憲與違憲原則，惟認為立論與文義仍待釐清，以免誤解。理由書自釋字第六八九號解釋關於正當法律程序內涵的說法出發，卻未交代「憲法要求之正當行政程序」究係出於「憲法上正當法律程序原則」，抑或出於「各個基本權之客觀規範效力」；在理論建構完成之前，宜自基本權的客觀規範效力出發，導出立法者於何種情形應規定公權力行為須踐行正當行政程序。至於申請核准、核定所應具備的同意比率，究其性質僅屬申請合法要件之規範，屬立法形成自由，並未直接侵害人民權利，自不生依比例原則審查必要性或狹義比例性的問題。 > **與多數意見的差異**：多數意見援引釋字第六八九號解釋逕行推導正當行政程序，本席認為此一理路的前提尚未釐清，易生誤解，應先建構理論。本件解釋僅論及主管機關核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫時應設適當組織並踐行正當行政程序，未來類似事項乃至其他領域是否比照，仍有待逐案深入探討。 1 釋字第七０九號解釋 協同意見書 大法官 林錫堯 本席贊同解釋文與 解釋理由書所呈現之合憲與違憲解 釋原則。惟解釋理由書中仍有立論或文義尚待釐清，尤其本 件係就「憲法要求之正當行政程序」及其內涵作具體說明， 並以之為相關規定違憲之論述依據，宜避免誤解，爰表示個 人意見。 按本件之解釋客體，依司法院大法官審理案件法第 5 條 第 1 項第 2 款之規定，以及本件相關確定終局判決所適用之 法律與聲請意旨指摘事項，依法應有一定範圍（如解釋文所 示），不容任意逾越，故論述內容以主管機關依都市更新條 例核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之程序 為主軸，合先敘明。 一、正當行政程序之憲法上依據 本解釋係以系爭規定（指都市更新條例第 10 條第 1 項、舊都市更新條例第 19 條第 3 項前段）違反「憲法上要 求之正當行政程序」，有違憲法保障人民財產權與居住自由 之意旨，故系爭規定違憲，為其論述主軸。解釋理由書又從 「憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種 類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關 之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因 素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序（本院釋字第 六八九號解釋參照）」 出發，不免令人質疑，「憲法要求之正 當行政程序」 係出於 「憲法上正當法律程序原則」 ？抑或係 出於「各個基本權之客觀規範效力」？進而要問：「憲法上 正當法律程序原則」如何而來？「憲法上正當法律程序原 2 則之內涵」 是否包括 「正當行政程序」 ？除 「由立法者制定 相應之法定程序」 外，尚有無基本要求？如依上述理路，能 否導出「憲法要求之正當行政程序之內涵」？上開問題，仍 有待釐清並建構理論。 於未釐清並建構理論前，宜從「各個基本權之客觀規範 效力」出發，導出在何種情形下立法者應規定公權力行為必 須踐行「憲法要求之正當行政程序」，進而就都市更新事項 （本件解釋僅就都市更新程序中主管機關對私人所擬具之 都市更新事業概要（含劃定更新單元）所為之核准，及對私 人所擬具之都市更新事業計畫所為之核定而言） 何以應遵行 「憲法要求之正當行政程序」 作說明，進而說明「憲法要求 之正當行政程序之內涵」為何。 詳言之，關於「憲法要求之正當行政程序」之立論，既 係出於「各個基本權之客觀規範效力」，則本件都市更新事 項之「憲法要求之正當行政程序」，應係出於憲法保障人民 財產權或居住自由之意旨 1。從而，如以法律限制人民之財產 權與居住自由者，不僅其限制必須基於重要公益與符合比例 原則，相關法律並應明文規定係基於何種重要公益而為限 制，且如法律規定內容具有高度抽象性與不確定性，因而於 個案之解釋與適用上具有高度爭議性，為使行政機關依該法 律作成行政行為時，能作成確實符合重要公益、比例原則與 法律規定之判斷，法律不僅應設置能正確實現立法意旨之適 1 關於從憲法保障財產權之客觀規範效力導出「組織與程序」之要求乙節，可參 考下列文獻： Klaus Stern/Michael Sachs, Das Staatsrecht Der Bundesrepublik Deutschland, Band Ⅲ/1, 1988, S. 974ff.; Klaus Stern/Michael Sachs/Johannes Dietlein, Das Staatsrecht Der Bundesrepublik Deutschland, Band Ⅳ/1, 2006, S. 2289ff.; Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Gr undgesetz, 9. Aufl. 2007, Art. 14 Rn. 20.; Bodo Pieroth/Bernhard Sch link, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, 24. neu bearbeitete Aufl. 2008, Rn. 917f.; Christian Starc k, Kommentar zum Grundgesetz, Band 1: Präambel, Artikel 1 bis 19, 2010, Rn. 93f.; Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein, GG Kommentar zum Grundgesetz, 12. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 19. 3 當組織，以執行此等職務，並應規定可有效保障人民財產權 與居住自由之正當行政程序 ， 使行政機關於作成此類行政行 為之前，有所遵行， 始符合憲法保障人民財產權與居住自 由之意旨。 附帶說明者，上述之憲法要求，包含適當組織與正當行 政程序（本文簡稱為 「憲法要求之正當行政程序」）。又何 種公權力行為對何種基本權之侵害應符合「憲法要求之正 當行政程序」？「憲法要求之正當行政程序之內涵」為何？ 尚難建立一般性標準 ， 故本件解釋僅直接在都市更新事項上 建立「憲法要求之正當行政程序」及其內涵。 二、都市更新事項必須符合「憲法要求之正當行政程序」─ 因係公權力行為直接侵害人民之財產權與居住自由、且 具有高度複雜性與爭議性 主管機關對私人所 擬具之都市更新事業概要所為之核 准，及對私人所擬具之都市更新事業計畫所為之核定，其行 政程序之所以必須符合「憲法要求之正當行政程序」，其理 由必須作具體說明，且此之說明將影響後續有關「憲法要求 之正當行政程序之內涵」。 本文認為 ， 都市更新事項為何在憲法上要求法律應規定 適當組織與正當行政程序？其理由在於，都市更新事業概要 之核准與都市更新事業計畫之核定，均屬限制人民財產權與 居住自由之行政處分，且其作成行政處分時所涉事實與法律 問題及所應考量之因素，具有高度複雜性與爭議性，立法者 應採行符合憲法要求之適當組織與正當行政程序，主管機關 始能達成適當之結論。 詳言之，都市更新係都市發展至一定程度必然產生之需 求，乃都市計畫之一環（都市計畫法第六章參照），本質上 4 係屬國家或地方自治團體之公共事務，故縱使基於事實上需 要，而以法律規定得委託民間團體或個人辦理或人民在一定 條件下得申請自行辦理，國家或地方自治團體仍須負終局責 任，公權力仍應為必要之介入及監督（或可稱此係國家之擔 保責任）。而如解釋理由書所示，主管機關依都市更新條例 核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之行為，均 屬直接侵害人民財產權與居住自由之行政處分。則為符合前 揭憲法保障人民財產權 與居住自由之意旨，本條例一方面 應當明文規定實施都市更新所應達成之重要公益種類 （詳後 述），另一方面應當考量，於都市更新個案，其實施都市更 新之目的縱已符合法定重要公益，所採取之更新手段亦當符 合法律規定與比例原則之各項內涵（行政程序法第 7 條參 照），而由於相關法律規定仍不免使用高度抽象或不確定之 法律概念，且於比例原則之適用上，涉及重要公益、願意參 與都市更新者之財產與適足居住環境之權益、不願參加都市 更新者之財產權與居住自由、更新單元周邊關係人權利等之 利益衡量，顯然具有高度爭議性，故主管機關於作成行政處 分前，必須先釐清複雜之事實與法律問題，始能作成正確之 解釋、適用、衡量與判斷。因此，為使主管機關於核准都市 更新事業概要或核定都市更新事業計畫時，能確實符合重要 公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參 與，建立共識，以提高其接受度，本條例有規定符合「憲法 要求之正當行政程序」之必要。亦即本條例應就主管機關之 處理程序，設有適當組織與正當行政程序之規定。 三、都市更新事項應符合之 「憲法要求之 正當行政程序之內 涵」 憲法上，都市更新事項既有設適當組織與踐行正當行政 5 程序之必要，「憲法要求之正當行政程序之內涵」為何？為 避免造成誤解致不合釋憲原意，必須作具體說明。例如：以 「給予人民陳述意見之機會」乙語為例，其達成之方式可能 有下列幾種：（1）舉辦公聽會，（2）踐行行政程序法第 102 條以下有關陳述意見之程序，（3）不先依行政程序法第 104 條之規定先行通知與公告必要事項（可能因必要事項尚不明 確），而僅單純聽取人民之意見作為決定之依據（例如於調 查事實之程序，為釐清事實而通知人民陳述意見）。「憲法要 求之正當行政程序之內涵」究應採何種達成方式始屬有效保 障人權之必要手段？需視各種規範之事態而定。因此，倘若 吾人認為都市更新事項應踐行如何之行政程序始符合「憲法 要求之正當行政程序」，既已涉及具體事態，除非有意留給 立法者形成之空間（此係另一種憲法要求），否則，本件就 都市更新事項之「憲法要求之正當行政程序之內涵」，宜力 求明確，以免誤解。如此作法，既出於憲法要求，當不生干 預立法形成自由之問題。 本文認為， 「憲法要求之正當行政程序之內涵」，可分設 置適當組織與正當行政程序二大部分規定，其中正當行政程 序部分又可分為：建立資訊公開機制與使權利可能受影響之 人得於作成行政處分前向主管機關表達意見之程序二部分 規定。詳述如下： （一） 就適當組織而言： 應考量專業性、多元性與有效保障人民權益等因素，詳 細規定此等組織成員之專業分類、選任資格及人數比例等事 項，期使其所為之實體決定能適法、周延、公正、客觀。要 之，當力求此種「適當組織」確能發揮應有之功能，避免流 於形式。 6 （二） 就正當行政程序而言： 1、建立資訊公開機制： 為免人民之疑慮， 本條例自應設有合憲之資訊公開機 制，規定主管機關應就申請相關文件資料詳細內容，對更新 單元內申請人以外之其他居民分別為送達，亦應就行政處分 及其附件（含核淮之都市更新事業概要或核定之都市更新事 業計畫）對更新單元內全部居民分別為送達，上開申請相關 文件資料詳細內容、行政處分及其附件並應主動公開提供民 眾閱覽，且公告閱覽時間與場所，使其他權利可能受影響之 人亦得知悉，而均得以適時主張或維護其權利。 上述資訊公開機制 ， 並非僅予 「公告」 即為已足 ， 因為， 公告之目的僅在使其他權利可能受影響之人亦得知悉而 已。又上述要求都市更新條例應規定之內容，並非現行行政 程序法有關規定所能涵蓋。 2、規定向主管機關表達意見之程序： 除更新單元內之居 民全體同意且公開閱覽期滿無人提 出異議者外，本條例亦當設有使權利可能受影響之人（含更 新單元內居民及其他權利可能受影響之人）得於作成核准或 核定之行政處分前向主管機關表達意見之程序規定，惟有鑑 於核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之審查 事項、處分內容與效力、權利侵害程度等之不同，並考量核 准都市更新事業概要時所需審查事項較少，對居民權利之影 響較不具立即性與嚴重性等因素，此二種行政處分前所應踐 行之程序亦得異其規定標準：（1）就核准都市更新事業概要 前之程序而言，至少應由主管機關將權利可能受影響之人得 於合理期間內以書面或口頭陳述意見之意旨及其他必要事 項 ， 通知更新單元內居民 ， 並為公告 ， 使其知悉程序上權利， 7 且主管機關應斟酌其所陳述之意見，於行政處分內說明可採 納或不可採納之理由。（2）就核定都市更新事業計畫前之程 序而言，則應踐行包含設置中立公正之主持人、預先通知並 公告適當之聽證期日、場所與主要程序等必要事項、就相關 法律與事實問題進行公開言詞辯論、依法作成聽證紀錄等內 涵之聽證程序，使權利可能受影響之人均有參與聽證充分表 達意見之機會，並要求主管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處 分，且說明參與聽證人員所陳述之意見可採納或不可採納之 理由。 上述陳述意見之程序，並非僅舉辦「公聽會」 （按舉辦 公聽會亦屬一種陳述意見之機會）即為已足，當係指要求踐 行行政程序法第 102 條以下有關陳述意見之規定，此一要求 必須於都市更新條例明文，才能使核准都市更新事業概要之 程序與行政程序法陳述意見之程序接軌。此外，行政程序法 第 104 條第 1 項有關陳述意見之通知與公告之規定，於都市 更新程序之實踐上亦有未足或不盡相同之處，宜另有更周延 之規定（詳後述）。且當配合要求「主管機關應斟酌其所陳 述之意見，於行政處分內說明其可採納或不可採納之理由」 之規定（即課予主管機關斟酌與說理之義務），才能落實陳 述意見之意義。 另就主管機關舉辦聽證而言，當係指應踐行行政程序法 第 54 條以下之聽證程序而言。具體而言，都市更新條例應 規定，主管機關核定都市更新事業計畫之前，應依行政程序 法第一章第十節規定踐行聽證程序，如此規定，才能使核定 都市更新事業計畫之程序與行政程序法之聽證程序接軌（行 政程序法第 54 條參照），且亦當要求於都市更新條例特別規 定要求「主管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處分，且說明參 8 與聽證人員所陳述之意見可採納或不可採納之理由」（即課 予主管機關斟酌與說理之義務），以補充行政程序法一般性 規定之不足（行政程序法第 108 條參照）。 此外，如前所述，吾人之所以要求主管機關於核准都市 更新事業概要及核定都市更新事業計畫之前，應踐行表達意 見程序，既係因此種行政處分係直接侵害更新單元內或周邊 居民之財產權與居住自由等權利所致，故如更新單元內之居 民全體同意且公開閱覽期滿無人提出異議，堪認主管機關此 種行政處分已無直接侵害人民權利之可能時，自無要求主管 機關於核准或核定前應踐行表達意見程序之必要。 四、上述「憲法要求之正當行政程序之內涵」，應扣除行政 程序法等現行法律已設有之規定，始屬都市更新事項條 例應設之特別規定 於說明「憲法要求之正當行政程序之內涵」後，亦當考 量這些內涵在行政程序法等現行法律已設有規定（如行政程 序法第 54 條以下有關聽證程序、第 102 條以下有關陳述意 見等規定），不必要求都市更新條例重複規定，僅就現行法 律未規定，或其適用上仍有疑義時，方要求都市更新條例應 設有詳細規定，作為推動都市更新之依據與限制，始無違於 憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。 所宜注意，現行法律有某些規定，雖亦具有正當行政 程序之意義或功能，但就都市更新事項而言，仍不足以取代 或充足前述「憲法要求之正當行政程序」，例如：關於本條 例自應設有資訊公開機制乙節，並非政府資訊公開法或行政 程序法第 46 條有關閱覽卷宗之規定可取代或充足。另關於 現行都市更新條例中有關公聽會之規定，亦不能取代或充足 前述憲法要求之適當組織與各項正當行政程序乙節，詳後 9 述。 抑有進者，憲法上要求之正當行政程序係基本權保障 之重要事項，應以法律或法律明確授權之法規命令規定 之，不能僅以施行細規定之，施行細規定僅能就執行法律 規定之細節性、技術性事項為規定。因此，都市更新事項 條例亦得就上述憲法上要求之適當組織與各項正當行政程 序，明確授權以法規命令規定之，此際，基於法律保留原 則，其授權應符合授權明確性原則，自不待言。 五、都市更新條例有關公聽會之規定，不論係於提出申請前 由人民舉辦或提出申請後由主管機關舉辦，均不能取代 或充足「憲法要求之 正當行政程序之內涵」 本條例雖另規定申 請人或實施者應於擬具都市更新事 業概要或擬定都市更新事業計畫期間，舉辦公聽會（本條例 第 10 條第 1 項、第 19 條第 2 項參照），惟此類公聽會係於 向主管機關提出申請前由人民舉辦，僅屬私人意見之交流與 形成，與會人員所表達之意見僅供主管機關作成行政處分時 之參考，並未賦予實質法律效力，尚不足取代或充足前述憲 法要求之適當組織與各項正當行政程序。 按現行行政程序法 或其他法律就公聽會程序本無一般 性規定。行政程序法第 54 條以下有關聽證程序與第 102 條 以下有關陳述意見程序之規定，均具有一定之功能與法治意 義。而現行都市更新條例施行細則第 6 條雖規定：「依本條 例第十條第一項、第十九條第二項及第三項規定舉辦公聽會 時，應邀請有關機關、學者專家及當地居民代表參加，並通 知更新單元內土地、合法建築物所有權人及其他權利關係人 參加。（第一項）前項公聽會之日期及地點，於十日前刊登 當地政府公報或新聞紙三日，並張貼於當地村（里）辦公處 10 之公告牌。（第二項）」；第 7 條又規定：「公聽會程序之 進行，應公開以言詞為之。」依其規定，無非是廣泛聽取意 見而已，並未賦予該程序應有之效力，而得要求主管機關於 作成處分前就相關陳述應予斟酌並說明可採或不可採之理 由（即課予主管機關斟酌與說理之義務）。何況，申請人或 實施者應於擬具都市更新事業概要或擬定都市更新事業計 畫期間舉辦之公聽會，其討論內容與提出申請之內容，未必 一致。顯然此種公聽會程序尚不能取代或充足前述憲法要求 之適當組織與各項正當行政程序。 再者，本條例第 19 條第 3 項雖另規定主管機關作成都 市更新事業計畫之核定前應舉辦公聽會，但其既未賦予該程 序應有之效力（即課予主管機關斟酌與說理之義務），尤與 聽證程序之功能與法治意義有極大差別，自亦不能取代或充 足前述憲法要求之適當組織與各項正當行政程序。 六、都市更新條例第 10 條第 1 項違憲之處，僅在於該項規 定既授權主管機關得依人民申請核准都市更新事業概 要，但卻欠缺符合 「憲法要求之 正當行政程序」 之規定 乙節 按都市更新條例第 10 條第 1 項（含舊都市更新條例第 10 條第 1 項與 97 年 1 月 16 日修正條文）既授權主管機關得 依人民申請作成核准都市更新事業概要，劃定更新單元並准 許實施更新事業，致限制人民財產權與居住自由之行政處 分，依憲法要求之正當行政程序，本條例應設有一定內涵之 適當組織與各項正當行政程序，始無違於憲法保障人民財產 權與居住自由之意旨（已如前述），故本條例第 10 條第 1 項 違憲之處，僅在其授權主管機關得依人民申請核准都市更新 事業概要，但卻欠缺符合「憲法要求之正當行政程序」之規 11 定乙節。未來有關機關研擬法案時當知所注意，不可一味為 授權規定而忽視「憲法要求之正當行政程序」之規定，尤其 於 「憲法要求之正當行政程序之內涵」 超越行政程序法規定 內容之情形 ， 更應注意在個別行政法律或其明確授權之法規 命令內另設特別規定之必要性，否則恐有違憲之虞。蓋行 政程序法係一般行政法，僅能從一般行政事項為原則性規 定，各個行政法領域內基於憲法上理由或其他理由有特殊需 要者，應由個別行政法律為特別規定。再者，個別行政法律 之規定如欲排除行政程序法之原則性規定者（行政程序法第 3 條第 1 項參照）， 亦當注意行政程序法規定所根源之憲法規 範或原則，而說明其排除行政程序法規定之合憲理由，不可 恣意排除。 詳言之 ， 關於都市更新條例第 10 條第 1 項違憲之理由 ， 係因：本條例未規定應設置符合前述憲法要求而能有效審議 都市更新事業概要之適當組織；而於核准都市更新事業概要 前之行政程序，既未設有符合前述憲法要求之資訊公開機 制，亦未設有主管機關應將權利可能受影響之人得於合理期 間內以書面或口頭陳述意見之意旨及其他必要事項，通知更 新單元內居民，並為公告之規定；復未設有主管機關應斟酌 其所陳述之意見，於行政處分內說明可採納或不可採納理由 之規定，顯然不符前述憲法要求之適當組織與正當行政程 序，自有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。 抑有進者，前述有關陳述意見之憲法上要求，並非僅要 求主管機關應適用行政程序法第 102條以下有關陳述意見之 規定即可，而是要求於 都市更新條例內設更詳細之特別規 定，其未規定者，始應以 行政程序法第102條以下有關規定 補充之。其理由如下： 12 （1）行政程序法第104條第1項僅規定：「行政機關依第一百 零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事 項通知相對人，必要時並公告之︰……。」，但在核准都市 更新事業概要前之陳述意見程序，應通知之對象是「更新單 元內居民」 ，不限於行政處分之 「相對人」（按即申請人） ， 且係應「並為公告」，而非「必要時並公告之」。又所應通 知與公告之事項，亦當就核准都市更新事業概要之特殊情況 明列規定，避免適用行政程序法第104條第1項（此係一般性 規定）之疑義，例如：係就都市更新事業概要之申請陳述意 見，而非就主管機關將為之行政處分陳述意見等。 （2）另關於要求設有「管機關應斟酌其所陳述之意見，於 行政處分內充分說明可採納或不可採納理由之規定」部分： 按行政程序法第102條以下有關陳述意見之規定中，並未明 文規定如前述課予主管機關斟酌與說理之義務，現行行政程 序法其他相關規定（如第43條有關為行政處分時應斟酌全部 陳述與調查事實及證據之結果並附理由、第96條第1項第2款 有關行政處分應附理由等規定）能否推論出相同見解，容有 爭議，自以明文規定課予主管機關斟酌與說理之義務為宜。 （3）都市更新條例第 10條第1項雖已另規定提出申請前應舉 辦公聽會及申請時應一併提出公聽會紀錄之意旨，惟仍不足 取代或充足前述憲法要求之陳述意見有關規定之功能與意 義。 七、舊都市更新條例第 19 條第 3 項前段（現行條文將原第 3 項修正為第 3 項、第 4 項）規定違憲之處，在於其規 定較諸「憲法要求之正當行政程序之內涵」仍有未足 舊都市更新條例第 19 條第 3 項前段（現行條文將原第 3 項修正為第 3 項、第 4 項）規定固有考量正當行政程序， 13 但其規定內容仍有不足，因而不符憲法要求之正當行政程 序。 詳言之，關於都市更新審議委員會之組織，本條例第 16 條已另規定：「各級主管機關為審議都市更新事業計畫、權 利變換計畫及處理有關爭議 ， 應分別遴聘 （派） 學者 、 專家、 熱心公益人士及相關機關代表，以合議制及公開方式辦理 之；…」。惟就核定都市更新事業計畫前之程序而言，舊都 市更新條例第 19 條第 3 項前段雖已設有都市更新審議委員 會審議前應將都市更新事業計畫公開展覽、任何人民或團體 得於公開展覽期間內提出意見之規定，仍未規定主管機關應 就申請相關文件資料詳細內容，對更新單元內申請人以外之 其他居民分別為送達；亦未規定應就行政處分及其附件（含 核定之都市更新事業計畫）對更新單元內全部居民分別為送 達，與前揭憲法要求之資訊公開機制仍有未合。且該項前段 內容僅規定都市更新審議委員會審議前應舉行公聽會、人民 所提出之意見僅供都市更新審議委員會參考審議，並非規定 主管機關應踐行符合前述憲法要求之聽證程序；復未規定主 管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處分，且說明參與聽證人員 所陳述之意見可採納或不可採納之理由。凡此均與前揭憲法 要求之正當行政程序未合，自亦有違於憲法保障人民財產權 與居住自由之意旨。 八 、 都市更新條例明文規定實施都市更新所應達成之重要公 益種類之必要性 如前所述，為符合憲法保障人民財產權與居住自由之 意旨 ， 本條例自當明文規定實施都市更新所應達成之重要公 益種類。 蓋主管機關核准都 市更新事業概要或核定都市更新事 14 業計畫，均屬以公權力行為直接侵害人民之財產權與居住自 由之行政處分，甚至在一定情形下，可使土地或建築物原所 有權人或其他權利人喪失其所有權或其他權利，並被強制遷 離其居住處所（如前所述）。則法律授權行政機關作成此類 行政處分，如非為實現比人民之財產權與居住自由更為重要 之公益 （簡稱為重要公益），於憲法上即難以獲得正當理由。 再者，於都市更新個案，所採取之更新手段必須符合比例原 則，此乃不待法律明文之憲法上要求，則於比例原則之審查 時，不論是目的正當性、手段適合性、必要性或狹義比例性 之審查（行政程序法第 7 條參照），均須先行確定該都市更 新個案係為實現何種重要公益之目的而為；尤其於必要性之 審查時，不免要考量該都市更新個案確實存在之重要公益， 而於狹義比例性之審查時，更涉及重要公益、願意參與都市 更新者之財產與適足居住環境之權益、不願參加都市更新者 之財產權與居住自由、更新單元周邊關係人權利等利益衝突 之具體衡量，凡此均顯示「重要公益」在更新手段合法性判 斷與行政法院司法審查上之重要性。都市更新條例第 1 條第 1 項雖揭示其立法目的係為促進都市土地有計畫之再開發利 用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。但究尚 非屬重要公益種類之規定 ， 因此 ， 都市更新條例有必要將實 施都市更新所應達成之重要公益種類作列舉規定，作為辦理 都市更新個案之依據與限制，此亦屬憲法上要求。然而，於 都市更新事項上，究竟何謂重要公益，容有不同看法，允宜 由立法者優先認定並明文規定之。 九、關於依比例原則審查都市更新條例第 10 條第 2 項、第 22 條第 1 項、第 22 條之 1 之問題 聲請意旨指摘都市更新條例第 10 條第 2 項、第 22 條 15 第 1 項、第 22 條之 1（下合稱系爭規定）違反比例原則。 解釋意旨則以第 10 條第 2 項違反憲法要求之正當行政程序 （因而不再論述其是否違反比例原則 。 又解釋理由書認定該 項違反正當行政程序，係因其規定之同意比率太低，與前 述之「憲法要求之正當行政程序之內涵」 不同），以第 22 條 第 1 項不違反比例原則與憲法要求之正當行政程序（其有 關不違反比例原則之論述 ， 旨在回應聲請意旨） 但應檢討改 進，以 第22 條之 1 不違反比例原則 （亦旨在回應聲請意旨） 但應檢討改進。 本文則認為，有關同意比率究應多少為妥之問題，並不 等於比例原則之問題。蓋於法規是否違憲之審查上，比例原 則之適用有一定範圍、基準與論述內容，不宜僅以空泛之詞 逕行論斷某一法規違反比例原則，否則比例原則將無所不 在，成為干預立法之理由，而失其應有之意義與劃功能。本 件於系爭規定是否違反比例原則之審查上，首先當探究系爭 規定是否涉及基本權之侵害？侵害何種基本權？如不涉基 本權之侵害，則當不生比例原則之問題。其次，比例原則僅 係禁止目的與手段間不得有不合比例之情形，僅具消極功 能，並非積極要求達於一定範圍、程度或分寸，故原則上， 主張違反比例原則者應負積極證明之義務，而並非由主張符 合比例原則者負積極證明其如何符合比例原則之義務，因而 於審查系爭規定之目的正當性、手段符合適合性後，關於手 段必要性之審查，如尚無其他可達成相同效果之更溫和手 段，則應認系爭規定不違反必要性原則（即屬侵害最少手 段）；至於狹義比例性之審查，原則上，如受侵害之個人利 益與欲保護之公益間尚無顯失均衡之情形，即應認不違反狹 16 義比例性2。 按都市更新條例第 10 條第 2 項、第 22 條第 1 項係分 別規定申請核准都市更新事業概要或核定都市更新事業計 畫時應具備之同意比率，屬申請之合法要件之一，乃立法形 成自由之範圍，非謂一旦達至一定比率之同意，主管機關即 應予以核准、核定或受其主張之拘束，主管機關仍應本於依 法行原則決定是否核准或該定，尤應依憲法上要求，衡酌重 要公益及比例原則等，而作成適法之行政處分，進而因該行 政處分之效力始影響人民權利。是以，此兩項一定比率之規 定，並未直接侵害人民權利，自不生依比例原則審查其是否 違反必要性或狹義比例性之問題。 至於都市更新條例第 22 條之 1 是否違反比例原則之問 題，按該條規定，既係針對人民申請自行實施都市更新時， 必須具備之同意比率究應如何計算之問題，規定其計算基 礎，則究其性質，當亦僅屬有關申請合法要件之規範，乃立 法形成自由之範圍，並未直接侵害人民權利，自亦不生依比 例原則審查其是否違反必要性或狹義比例性之問題。 十、結論 （一）關於「憲法要求之正當行政程序」之憲法上依據，究 係出於 「憲法上正當法律程序原則」 ？抑或出於 「各 個基本權之客觀規範效力」？仍有待繼續研討釐清， 同時亦當發展其一般內涵或法則。又本件解釋僅論及 主管機關依都市更新條例核准都市更新事業概要與 核定都市更新事業計畫時，應設適當組織與踐行正當 行政程序，未來類似事項乃至其他領域是否比照本件 解釋？抑或另行建構「憲法要求之正當行政程序」？ 2 詳見司法院釋字第 699 號本人協同意見書。 17 仍有待逐案進一步深入探討。 （二）都市更新事項，一方面要考慮如何迅速達成都市更新 之目的，另一方面應考量人權保障，相關公權力之行 使仍不可忽視依法行政原則，尤其不容違反法律保留 原則與法律強制或禁止之規定。至相關實體法規定是 否已完備？亦當隨時檢討。 （三）在個案適用都市更新條例等法規時，主管機關固享有 某種行政裁量權或判斷空間，但不可忘記都市更新係 為實現法現重要公益，且當妥善適用比例原則。 ### 2. 李大法官震山提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443216) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同以正當法律程序審查都更，並補充程序權利的雙重功能。 > **核心主張**：肯認本件在錯綜複雜的都市更新事務中選擇憲法正當法律程序原則作為審查依據，除肯認程序規範應落實公正、公開與民主精神外，尚彰顯「程序權利」在我國憲法權利保障體系中兼具基本權利與憲法原則的雙重功能，猶如平等權與平等原則。指出都市更新條例第一條的立法目的具濃厚開發與公益取向，為開發主義者預留寬廣的政策詮釋空間，使自我決定、人性關懷與寬容等憲法要素遭嚴重稀釋，為都更事件埋下對立與衝突的種子。抽象且集體的「公共利益」在缺乏衡量公私益的客觀標準與機制下，主管機關挾其詮釋話語權而想當然爾地「依法行政」，只會產生大而化之、欲蓋彌彰的反效果。 > **與多數意見的差異**：本件解釋將組織納入程序之內，本意見書則將焦點集中於組織、程序、制度三個面向中的程序部分。本席肯定多數意見以「透過程序確保基本權利」為原理，強調尊重多數、擴大參與、資訊公開透明與知情後同意，於尊重多數的同時保護少數，並促主管機關正視其責任，屬明智之決定。 1 釋字第七０九號解釋協同意見書 大法官 李震山 在錯綜複雜的都市更新事務且涉及重要公私利益糾葛情況 下，本件解釋選擇憲法「正當法律程序」原則作為規範審查的主 要依據，宣告舊都市更新條例第十條及第十九條第三項前段規定 違憲，除係肯認程序規範應落實公正、公開與民主精神的憲法意 義外，尚可彰顯「程序權利」在我國憲法人民權利保障體系中兼 具「基本權利」及「憲法原則」的雙重功能與地位，猶如「平等 權」與「平等原則」般。能透過完備之程序規範直接或間接制約 公權力，藉以達到保障基本權利目的之模式，確合於民主法治國 追求程序正義的理念，本席敬表贊同。本件解釋就憲法正當法律 程序原則在行政權領域下應有的內涵，已有相當的鋪陳，本意見 書不擬再述， 1謹另提幾點補充意見藉供參考。 壹、都市更新條例之立法目的具濃厚開發與公益取向，易過度制 約其他價值而欠缺包容，為都 市更新事件埋下對立、不安與 衝突的種子 承都市計畫法第六章 「舊市區更新」 脈絡的都市更新條例 （下 1 基本權利的保障應有相應且適當之組織、程序與制度以為配合，方有落實可能，惟該三要素應如何區辨 或整合，本院歷來解釋並未究明。本件解釋稱：「有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未 設置適當組織以審議都市更新事業概要，未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與 憲法要求之正當行政程序不符。」係將組織納入程序之內。又本院釋字第 689 號解釋指出：「憲法上正 當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機 關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程 序。」所提及「決定機關之功能合適性」與組織有所關聯。再者，本院釋字第 491 號解釋認為：「對於 公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應 經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應 求相當，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受 理機關等，設立相關制度為妥善之保障。」係將組織與制度（以及教示等）皆納入程序之內。本意見 書則將焦點集中於上述三個面向中之程序部分，合先敘明。 2 稱本條例），於第一條第一項所揭櫫之立法目的：「促進都市土地 有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共 利益」，其除呈現濃厚公益優先取向，且為開發主義者預留甚為寬 廣的政策詮釋空間外，在經濟掛帥汲汲創造市場產值意欲的推波 助瀾下，都市更新事件中應尊重自我決定、人性關懷與寬容等憲 法保障基本權利原素，已遭嚴重的稀釋。質言之，一旦關係人間 發生基本權利、價值對立衝突，或公共利益與私人權益保護優先 順序抉擇時，在立法者所預設對都市更新「樂觀其成」的公共利 益價值取向下，實已不易衡平、理性且有效地顧及不願參與都市 更新者憲法所保障的基本權利。 在極其複雜的都市更新事務上， 2試圖以具抽象性與集體性的 「公共利益」作為施政優先追求的目標，並以之作為限制人民基 本權利的正當理由，在民智未開的保守年代裏，施政或可因而收 執簡馭繁的效益 ， 但用之於民主開放多元的社會裏 ， 若未經細思， 對爭議問題的解決恐只會產生大而化之、欲蓋彌彰的反效果。因 為 ， 憲法與法律上公共利益的概念 ， 往往未經系統性研究與分類， 且公益大多是由私益交互影響積累而成的狀況下，在缺乏衡量公 私益孰重的客觀標準與機制，於未經論證而取得具說服力之共識 前， 3主管機關挾其詮釋法律公益概念的話語權，想當然爾地「依 法行政」，固然可短暫顧全形式法治國的面子，惟價值對立的激化 2 本條例規定之內容甚為繁複 ， 其至少分為都市更新之事業概要 、 事業計畫 、 權利變換三個重要處理階段 。 於該多階段行政中，所面對的為市（鎮）、鄉街或特定區三種不同型態與規模的區域。其涉及得由主管 機關「優先劃定更新地區」（依本條例第 6 條劃定者）或「迅行劃定更新地區」（依本條例第 7 條劃定 者），以及未經劃定的「都市更新地區以外地區」三種不同輕重緩急情形。其可有重建、整建、修護三 種選項，作為都市更新處理方式。更關鍵的是，本條例允許「公私協力」方式實施都市更新，而必然 形成主管機關、願意參與都市更新者，以及不願參加都市更新者之三面權利義務關係。在都市更新此 一集合概念下所包涵的諸多選項與變數排列組合之問題，其複雜程度實不難想像，若事件涉及重建， 未有細緻的配套法制，爭議就更容易激化。 3 若以有關公共利益的關鍵字，例如：國民健康、國家安全、社會秩序等，查尋本院歷來解釋，可獲約 70 筆。概觀其內容，大多未依規範或事件性質從憲法高度審慎論證，即承認解釋中所提及之公共利益 保障的必要性，並逕以之作為限制人民基本權利的正當基礎。對此，本件解釋亦僅一筆帶過，未有所 析論。 3 使執法陷入空轉或民粹化之結果，卻腐蝕不易建立之實質法治國 的裏子。尤有進者，都市更新中若涉及重建之重大爭議時，該現 象就更為明顯。此時，採以對話取代對立，且對個人社會依存關 係之公益議題價值立場較中立的正當法律程序原則，作為審查、 把關調節之具體依據，使問題不流於立場之爭，應具有高度憲法 與民主的意涵。 綜上，須當社會的強者或挾公 共利益以自重的多數，願意真 誠考量弱者或少數人的福祉，並將之落實於規範面上，公共利益 的正當性才能獲得伸張，法律與正義才會有更緊密的關聯性，法 律的和平性方能確保，尊重多數與保護少數的內在衝突方有調和 與緩解的可能性。而憲法正當法律程序原則對行政權的要求，即 是在確保上述理念的制度化與實踐可能性。 4 貳、本條例允由私人參與都市更新任務，於該「公私協力」之行 政中，形成國家、願意參與都 市更新者及不願參與者間三面 權益關係，而本件解釋所宣告 違憲規定之程序內容，即因背 離公正、公開、民主的正當法 律程序原則，已使前揭三面關 係失衡，而難確保不願參與都市更新者之基本權利 國家對都市更新範圍內人民所 追求的更優質居住環境權益， 若有念茲在茲的高度懸念，自可將本屬「計畫高權」 (Planungshohheit) 的都市更新施政之發動 、 實施與執行等 ， 率由公 權力獨占，而自行承擔施政成敗之法律與政治責任。然現代人民 對於國家以限制或剝奪人民自由權利，作為促進人民福利的「大 政府」責任思維與做法，記憶尚屬鮮明，甚至懷有戒懼。若以之 4 行政程序法第 1 條規定：「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障 人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」可為參照。 4 作為都市更新中政府強力介入私人財產權、居住自由之支配性理 念，極易於資訊欠缺公開透明、關係人缺乏理性參與管道之下， 形成威權式藍圖規畫；5伴隨而至的是強制徵收補償、大規模夷平 式的拆屋而摧毀舊城市、未有妥適安置計劃而剷除底層生存空間 後的流離失所，以致斲喪都市有機成長的多元風貌，切斷人民歷 史、文化、生活的集體記憶，甚至因過度犧牲異議者之權益，引 起階級對立或巨大激烈抗爭等可能性。凡此，在歷史與最近的生 活經驗中，皆可找到適當的例子，而其未必符合包容多元價值、 嚮往具人文關懷的文明溫暖社會與都市生活。 本條例雖有由主管機關本於職 權自行實施或委託都市更新事 業機構行使公權力 ， 以及相關徵收補償 、 強制措施之規定 ， 6所幸， 其尚非屬整體規範之重心。易言之，本條例在國家任務與功能極 大化的「警察國家」，與國家任務功能侷限於消極保護人民生命、 自由、財產而極小化的「夜警國家」兩極光譜之間，容納「公私 協力」的模式，已有透過民主的共同參與，釋出國家對人民生存 照顧的責任意願。但如何在既有的政治、經濟、社會、文化框架 與條件下執兩用中，確實面臨極大的挑戰。 5 行政程序法第 164 條規定：「行政計畫有關一定地區土地之特定利用或重大公共設施之設置，涉及多數 不同利益之人及多數不同行政機關權限者，確定其計畫之裁決，應經公開及聽證程序，並得有集中事 權之效果。（第 1 項）前項行政計畫之擬訂、確定、修訂及廢棄之程序，由行政院另定之。（第 2 項）」 目的即是為避免政府威權式地片面決定，轉而強調資訊公開、程序透明及對話參與等理念，具體落實 當有待進一步規範，因此上開第 2 項即授權行政院另訂辦法，雖曾有「行政計畫擬訂、確定、修訂及 廢棄程序辦法」草案之提出，惟迄今尚未通過。 6 本條例第 9 條規定：「經劃定應實施更新之地區，除本條例另有規定外、直轄市、縣（市）主管機關得 自行實施或經公開評選程序委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）為實施者，實施都市更新事 業；其依第七條第一項劃定之都市更新地區，並得由直轄市、縣（市）主管機關合併數相鄰或不相鄰 之更新單元實施之。（第 1 項）依第七條第二項規定由上級主管機關逕為劃定應實施更新之地區，其都 市更新事業之實施，上級主管機關得準用前項規定辦理。（第 2 項）」同條例第 17 條規定：「各級主管 機關應設專業人員辦理都市更新業務。（第 1 項）直轄市、縣（市）主管機關為實施都市更新事業得設 置專責機構。（第 2 項）」又，同 條 例 第25 條第 1 項規定：「都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地， 以權利變換方式實施之。但由主管機關或其他機關辦理者，得以徵收、區段徵收或市地重劃方式實施 之 ； 其他法律另有規定或經全體土地及合法建築物所有權人同意者 ， 得以協議合建或其他方式實施之 。 」 5 一、「公私協力」下都市更新的三面權益關係，有失衡之虞 本條例一方面容許私有土地及 私有合法建物所有權人在一定 條件下得自組更新會，另一方面亦同意得由其他私人更新機構作 為都市更新實施者，其除尊重人民於私領域自治、契約自由精神 並有助於營造社區意識外，亦可適度舒解國家財政、人力資源及 效率不足之壓力，並分擔給付行政一定責任與風險，惟仍須由政 府介入管制與監督。其是現行合作行政國家 (Der kooperative Verwaltungsstaat) 理念中，經由私人踐履行政任務 (Die Erfüllung von Verwaltungsaufgabe durch Private) 之「公私協力」的一種型態。 而於該行政領域中，迄今仍存 在著公權力應否獨占及其界限何 在、憲法原則在私經濟領域適用層面寬窄、何時應適用公法或私 法原理與規定 、 如何避免國家遁入私法以退居第二線作為卸除「國 家擔保責任」之理由， 7以及權利救濟途徑選擇等諸多待決的前提 爭議問題。 本條例在行政法相關理論與實 務尚處於學步躓頓的不穩固基 礎上，其歷年來之修正自不易掌握「公私混同」的行政特質與分 寸 ， 而自顧自地朝維護抽象公益方向挺進 ， 且分別釋出容積獎勵、 8稅捐減免鼓勵 ，9以及簡化作業程序與放寬實施都市更新事業要件 7 基於行政效能與效率考量 ， 行政運作上採公私合作方式固非必然可議 ， 惟在過程中政府為擔保原先之給 付與保護責任不致完全流失，且為避免過度弱化對一般人民之照料，由國家制定相關管制規範，賦予 政府適當監督權 ， 同時課予政府一定擔保責任降低風險而有「擔保行政」 (Gewährleistungsverwaltung) 之 理論與實務，進而發展出「國家擔保責任」 (Gewährleistungsverantwortung des Staates) 。 8 本條例第 44 條規定：「都市更新事業計畫範圍內之建築基地，得視都市更新事業需要，依下列原則給予 適度之建築容積獎勵：一、實施容積管制前已興建完成之合法建築物，其原建築容積高於法定容積者， 得依原建築容積建築。二、更新後提供社區使用之公益設施，該公益設施之樓地板面積不予計算容積。 經政府指定額外提供之公益設施，其產權無償登記為公有者，除不計入容積外，並得適度增加其建築 容積。三、主管機關依第六條或第七條規定優先或迅行劃定之更新地區，在一定時程內申請實施更新 者，給予適度之容積獎勵。四、其他為促進都市更新事業之辦理，經地方主管機關報中央主管機關核 准者。五、前四款容積獎勵後，多數原土地及建築物所有權人分配之建築物樓地板面積仍低於當地居 住樓地板面積平均水準者，得適度增加其建築容積。（第 1 項）依第七條第一項第一款規定劃定之更新 地區，於實施都市更新事業時，其建築物高度，除因飛航安全管制外，不受建築法令及都市計畫法令 之建築高度限制；其建蔽率得經直轄市、縣（市）主管機關審議通過，按原建蔽率建築。（第 2 項）第 6 10的「胡蘿蔔」誘因，同時並未放鬆手握的監督、管制、干預、執 行等「棒子」，此已成為創造市場產值為優先考量的實施者，甚至 財團競逐龐大商業利潤的沃壤。該等實施者能在都市政策與法規 強力背書與公益的張目中，順利依本條例而「借用公權力」以對 他造為有力的干預與強制（例如由主管機關代拆建築物） ，致國 家、願意與不願參與都市更新者三面權益關係，演變為國家與都 市更新實施者攜手站在同一陣線去對付不願意參與都市更新者之 傾斜局面，使「讓渡公權力」質變為「出賣公權力」，予人「胡蘿 蔔」大部分由參與都市更新者或其實施者享用，而「棒子」則揮 向不願參與都市更新或權利交換者身上的刻板印象，影響國家執 法中立形象與人民對政府的信賴，致本已欠缺積極有效衡平公私 一項建築容積獎勵辦法，由中央主管機關定之。（第 3 項）」 9 本條例第 46 條規定：「更新地區內之土地及建築物，依下列規定減免稅捐︰一、更新期間土地無法使用 者，免徵地價稅；其仍可繼續使用者，減半徵收。但未依計畫進度完成更新且可歸責於土地所有權人 之情形者，依法課徵之。二、更新後地價稅及房屋稅減半徵收二年。三、依權利變換取得之土地及建 築物，於更新後第一次移轉時，減徵土地增值稅及契稅百分之四十。四、不願參加權利變換而領取現 金補償者，減徵土地增值稅百分之四十。五、實施權利變換應分配之土地未達最小分配面積單元，而 改領現金者，免徵土地增值稅。六、實施權利變換，以土地及建築物抵付權利變換負擔者，免徵土地 增值稅及契稅。」 10 依學者陳立夫教授的分析整理，本條例從民國 87 年 11 月制定公布後，迭經修正，似不斷放寬實施都 市更新事業之要件及簡化審議程序：「九十二年一月之修正；主要在於簡化都市更新事業計畫報核程序 （增訂第十九條第四項），降低土地相關權利人之同意門檻（第二十二條第一項）及放寬協議合建方式 之實施要件（增訂第二十五條之一）等。九十四年六月，又再次放寬協議合建方式之實施要件及得讓 售或標售公有土地予實施者（第二十五條之一、第二十七條第三項第五款）。九十五年五月，並進一步 賦予協議合建方式都市更新事業之實施者對於公有土地之標售有優先承購權（第二十七條第三項第五 款）。九十六年三月，不僅又放寬協議合建方式之實施要件，更賦予協議合建方式都市更新事業之實施 者有申請徵收不同意更新事業土地所有權人土地之權利（第二十五條之一）。九十七年一月，除進一步 大幅簡化都市更新事業計畫及權利變換計畫之報核程序外，並降低土地所有權人等之同意門檻、限制 同意者撤回同意及放寬更新建物之建蔽率、高度限制等（第十條、第十九條、第十九條之一、第二十 二條、第二十五條之一 、第四十四條第二項等）。」 見氏著，〈我國權利變換方式之都市更新事業制度〉， 《全國律師》，第 12 卷第 9 期，97 年 9 月，頁 48。至於 99 年 5 月之修正，同樣係再次放寬要件與簡 化程序，例如已得全體所有權人同意實施者得縮短公開閱覽期間、再次簡化都市更新事業計畫及權利 變換計畫之變更程序，以及將實施者申請各項建築容積獎勵及容積移轉所代墊繳納之費用納入所有權 人共同負擔項目等（第十九條、第十九條之一、第二十九條、第二十九條之一、第三十條、第三十二 條、第三十六條）。又，實施者劃定更新單元（俗稱圈地），是以各主管機關自訂「更新單元劃定基準」 為依據，茲以依「臺北市都市更新自治條例」第 15 條第 4 項規定訂定之「臺北市未經劃定應實施更新 之地區自行劃定更新單元建築物及地區環境評估標準」（98 年 1 月 8 日修正） 為例，其係針對本條例第 6 條及第 7 條規定之再詮釋並具體化，惟該兩規定仍有過於概括而易引起爭議之內容，包括第 6 條第 1 項第 3 款：「建築物未符合都市應有之機能」，及第 4 款：「建築物未能與重大建設配合」，第 7 條第 1 項第 2 款：「為避免重大災害之發生」，以及第 3 款：「為配合中央或地方之重大建設」等。退一步言， 該評估標準所列 14 項指標，是否能與本條例第 6 條及第 7 條規定之內容具有正當合理之關聯，或已有 不當地向實施者的方便與利益傾斜，仍有待進一步探究之必要。 7 益機制更加失衡。該等實施者，在自由市場經濟的資本輪盤上， 無法抗拒經濟利益掛帥的籌碼，自難顧及多元社會應有的人文關 懷理念，11遑論對基本權利之均衡保護，使對立衝突轉為對話而和 諧共生的都市更新可能性，益形渺茫。 二、贊成與反對自有土地或建物被劃入都市更新單元者，各涉基 本權利之保護事項 茲以本條例第十條第一項規定 為例，主管機關對自行組織更 新團體或委託都市更新事業機構實施者所擬具都市更新事業概要 （含劃定更新單元）之核准，是都市更新事件之初始階段，主管 機關須於該階段作出「部分認可」 、「先行決定」等具計畫擔保 (Plangewährleistung) 意義之非終局決定，而該等具行政處分性質 的事業概要之核准行為，確已對眾多事件關係人之基本權利產生 影響，必須慎於始，否則在互有因果關係的多階段行政程序中， 所有關係人皆找得到理由，異 口同聲地主張國家應落實責任政 治，須確保居住正義，提升居住人權，互不相讓，欲求其善終者， 戛戛乎難矣。以下僅以事件中不同意及同意參與都市更新者所涉 權益為說明對象。 （一）不同意參與都市更新者所涉權益 已由主管機關核准都市更新事 業概要，而不願讓其土地或合 11 本條例第 5 條前段規定：「直轄市、縣（市）主管機關應就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經 濟關係及人文特色，進行全面調查及評估，劃定更新地區，並視實際需要分別訂定都市更新計畫」，第 6 條第 1 項第 5 款規定：「有下列各款情形之一者，直轄市、縣 ( 市) 主管機關得優先劃定為更新地 區︰……五、具有歷史、文化、藝術、紀念價值，亟須辦理保存維護。」其中雖提及「居民意願、原 有社會人文特色」，以及人民對都市居住環境與機能「懷舊念故」的內在文化、歷史、美學層次價值。 惟該等規定只約束主管機關，若私人作為都市更新實施者，未必有能力遵守且不必然受「進行全面調 查及評估」規定之拘束。 8 法建物被劃入更新單元者 ， 其至少有如下的權益受到限制 ： 首先， 事業概要一經核准，關係人就必須捲入後續都市更新程序，因違 反個人意願而必須成為行政程序當事人者，其自我決定的行為自 由（本院釋字第六八九號解釋參照）及營私人生活不受干擾的自 由（本院釋字第四四三號解釋參照），已受限制。其次，其財產權 存續狀況下自由使用、收益及處分之權能（本院釋字第四○○號 解釋參照），將受限制或剝奪，至為明顯。其三，就其居住自由形 成如下各種限制與剝奪：實施者得依本條例進入其住所，並移除 土地上之障礙物； 12在無適當且具體替代方案或安置措施下，得拆 除住屋而被迫遷移；13不履行本條例規定之義務者有相應處罰 （本 條例第五十八條、第五十九條）及強制執行（本條例第二十六條 第一項）等規定。 此外，從我國憲法所列舉人民 權利面向言，若受干預的是憲 法所保障的財產權或居住自由，自屬關係人民得要求排除侵害與 嗣後請求救濟的主觀公權利。若從憲法未列舉權利面向言，尚得 因事件性質而分別涉及以下多 項可能具憲法位階的人民權利干 預：包括古蹟、遺址、歷史建築、聚落等保存，而涉及歷史記憶、 文化多樣性與藝術價值等 「文化面向」 的權益； 14弱勢族群因都市 12 本條例第 23 條：「實施者為擬定都市更新事業計畫，得派員進入更新地區範圍內之公私有土地或建築 物實施調查或測量；其進入土地或建築物，應先通知其所有權人、管理人或使用人。（第 1 項）依前項 辦理調查或測量時，應先報請當地直轄市、縣 （市） 主管機關核准。但主管機關辦理者，不在此限。（第 2 項）依第一項辦理調查或測量時，如必須遷移或除去該土地上之障礙物，應先通知所有權人、管理人 或使用人，所有權人、管理人或使用人因而遭受之損失，應予適當之補償；補償金額由雙方協議之， 協議不成時，由當地直轄市、縣（市）主管機關核定之。（第 3 項）」 13 本條例第 36 條第 1 項前段：「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知 其所有權人、管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代 為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義 務；直轄市、縣（市）主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以六個月為限。」 14 文化資產保存法第 3 條第 1 款至第 3 款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等 價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷 史、文化價值之建造物及附屬設施群。二、遺址：指蘊藏過去人類生活所遺留具歷史文化意義之遺物、 遺跡及其所定著之空間。三、文化景觀：指神話、傳說、事蹟、歷史事件、社群生活或儀式行為所定 著之空間及相關連之環境。」皆與居住空間之人文環境有關。 9 更新而成為無家可歸者的生存尊嚴等 「社會面向」 的權益；15前曾 述及行為自由而屬「人格面向」的權益。最關鍵的是，作為本件 解釋重心且逐漸主觀化與原則化的 「程序面向」 權益，16其已同時 涵括個人權利與集體權利。由上可知，基本權利保障並非冰冷的 教條，而有其多元的人性關懷溫暖面向，然有部分論者，將少數 堅決反對參與都市更新者，污名為只為金錢與利益的「釘子戶」， 恐係見樹不見林以偏概全之見，並無助於問題之平和解決。 （二）同意參與都市更新者所涉權益 願將私有土地或建物劃入都市 更新單元而贊成都市更新者， 其基本權利之保障亦應受同等重視。其土地與建物若位於本條例 第七條第一項第一款 、 第二款應迅行劃定更新地區中之 「因戰爭、 地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞」或「為避免 重大災害之發生」，而涉及安全、和平與尊嚴居住環境者，應屬憲 法居住自由保障範圍。至於若依意願重建而已拆除土地上建物， 卻因糾紛無法順利開工及完工入住，若純屬私權爭執自與公權力 無涉，其他，則仍須再衡酌「志願不構成侵害」 (V olenti non fit injuria) 法理及風險責任分擔等因素，方能正確評斷其財產權及居 住自由受侵害的有無與程度。若贊成都市更新者，僅單純以「增 益其財產價值」或「提升居住品質」等增益性權利為訴求，而與 追求重要公益尚無正當合理關聯性，尤其當涉及實施重建時，是 否就能直接主張憲法財產權與居住自由的防禦功能，不無疑問。 15 針對經濟社會文化權利國際公約第 11 條第 1 項規定，聯合國經濟社會文化權利委員會 (CESCR) 於其 第 4 號 (The right to adequate housing, 1991/12/13) 與第 7 號 (The right to adequate housing (Art.11.1): forced evictions, 1997/5/20) 一般性意見中明確指出，在未提供適當替代住宅之前，應停止強制驅離住 民，旨在避免使人民因被迫遷移而無家可歸，加劇社會階級對立與貧富差距。另，依我國兩公約施行 法第 2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」及第 3 條規定：「適用兩公 約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」前述一般性意見，亦應具有一定之國 內法地位。 16 李震山，〈程序基本權〉，收錄於氏著，《多元、寬容與人權保障》，元照，96 年，頁 263-69。 10 至從基本權利客觀功能以觀，在課予國家給付義務時，尚須考量 國家財政及整體資源之分配。不論如何，願意參與都市更新的所 有權人仍可依具有國內法效力之經濟社會文化權利國際公約第十 一條第一項規定：「本公約各締約國承認，人人有權為他自己及其 家人獲得適當的生活水準，包括適當的糧食、衣著、及住屋，並 能持續改善其生活條件。各締約國將採取適當步驟以保障此權利 之實現，並承認為此而實施基於自願同意的國際合作之重要性。」 中涉及 「適當住屋水準及持續改善」之所謂「適當住屋權」 (right to adequate housing) ， 17主張其權益，殆無疑義。 前述經內國化之國際人權公約 ，若其規定中，有與我國憲法 明文列舉或經憲法解釋所概括保障之基本權利有相同內涵者，就 該規定部分，當然具有憲法位階。若其規定與內國憲法有所扞格 或出入（例如因主權、宗教、道德、所形成政治、經濟、社會、 文化認知歧異），就其效力，則尚須另行論證。此外，其餘規定之 位階與效力，一般皆承認其高於內國法令。因此，若不能證立前 揭「適當住屋權」具憲法位階，其所保障的權益是否即能與內國 憲法所保障之居住自由等量齊觀，而皆列屬得直接透過司法請求 之主觀公權利，恐應有所保留。當然，於未來釋憲實務上，並不 排除以下之可能性 ： 其一 ， 引據憲法第二十二條概括保障之規定， 將「適當住屋權」結合其他相關基本權利，經詳細論證後提升至 憲法位階，從而使其與傳統居住自由併列於人權保障之清單中。 其次，直接將之納屬憲法居住自由之保護範圍，至少使之具備基 本權利客觀功能。本件解釋就此並未表示看法，有待公評。 17 類似的國際人權規定，例如世界人權宣言第 25 條第 1 項規定：「人人有權享受為維持其本人及其家屬 之健康及福利所適當之生活水準，包括糧食、衣著、住房、醫療及必要的社會服務；在遭受失業、疾 病、殘障、鰥寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障。」又消除對婦女 一切形式歧視公約第 14 條第 2 項規定：「締約國應採取一切必要措施，以消除對鄉村婦女之歧視，以 在男女平等的基礎確保其參與並受益自鄉村發展，特別是應確保婦女以下權利：……； (h) 享受適當 生活條件，特別是關於住房、衛生、電力及供水、運輸及通訊。」對此公約我國已於100 年 6 月批准。 11 三、本件解釋以正當法律程序原則作為調節機制，堪稱運用理性 違憲審查工具 「公私協力」的行政模式，固 不失為中庸且合乎潮流的立法 選項，但若無公正、公開與民主的程序法制配套作為調節機制， 難收允執厥中之效 。 就再以本條例第十條為例 ， 該規定未分重建、 整建或修護，在通過都市更新單元範圍內私有土地及私有合法建 築物所有權人均超過十分之一，且其所有土地總面積及合法建築 物總樓地板面積均超過十分之一之低同意門檻後，即一概允許得 自行組織更新團體或委託都市更新事業機構，做為都市更新的實 施者。本件解釋多數意見認為「低同意門檻」規定，不論是追求 公益或私益事務上，參與者之代表性明顯不足，有違尊重多數及 擴大參與的民主原則。又，所規定之公聽會係由私人實施者所舉 辦，對照於公辦聽證會之程序，較為封閉、排他而欠缺公正嚴謹 性。另又指摘依本條例第十九條第三項規定所舉辦之「公聽會」， 並非由主管機關以公開方式所舉辦之「聽證會」，且「並未要求主 管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土 地及合法建築物所有權人分別為送達」，皆未符合確切實踐資訊透 明化、多方諮詢，以及高度參與等程序正義旨趣，認已構成對人 民財產權及居住自由的侵害，乃對之一併作出有違正當法律程序 原則而違憲的評價。此除可避免本條例繼續朝向都市更新實施者 傾斜，並避免國家於公私協力行政中之角色定位不清外，並已清 楚釋出「透過程序確保基本權利」的正確訊息。 另值一提者，本件解釋並非審 理贊成與反對都市更新者間基 本權利競合、衝突之具體問題，而是就限制反對者基本權利之法 律規定 ， 進行合憲性之審查 。 其除以正當法律程序原則為依據外， 12 並觸及國家保護基本權利不得低於必要標準之所謂 「不足之禁止」 (Untermassverbot) 原則，18從而指出：「同意比例太低之規定，尚 難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符，顯未盡國家保護人民 財產權與居住自由之憲法上義務，即不符都市更新正當行政程序 之憲法上要求，亦有違於憲法 保障人民財產權與居住自由之意 旨。」能在國家任務與執行方法流變之中，積極地將具國家責任 意識之「國家保護義務的下限」納入「正當法律程序」中一併考 量，除證立相關規定的程序闕漏外，尚可避免國家遁入私法而卸 責，就強化實質正當法律程序內涵以確保人民基本權利，應有相 當助益。 參、結語 基於尊重人民對都市居住品質 的多元需求，吾人自無一昧排 斥都市更新事務的必要，反之，應理性看待之。惟於法有未明而 理有不察下，若將本條例的施行逕引至「犧牲小我，完成大我」、 「追求最大多數人之最大幸福」的團體主義或功利主義 (utilitarianism) 價值取向，致都市更新事件中不當擴大財產權的社 會義務， 19若再忽略程序正義與理性，並以居住自由為陪祭，除無 法寬容而有效地調和所涉及各關係人間既對立又併呈的多元價值 18 針對基本權利功能中納入國家保護義務之必要性，願再重申本席於本院釋字第 689 號解釋所提意見書 中的看法，即從基本權利功能理論觀點出發，憲法所保障的基本權利不僅建構出對抗國家的防禦權， 同時也從基本權作為客觀價值決定或客觀法秩序，進而構成國家應積極保護基本權法益的義務，使之 免於受到來自第三人的違法侵犯。此種關於立法者應如何履行國家保護義務的問題，在結合基本權利 對第三人效力時，需特別強調國家之保護不得低於必要之標準而致違反所謂「不足之禁止」之憲法原 則。至於國家保護是否及如何才足夠，行政權與立法權保有很大預測及形成空間，因此，司法證立 「保 護不足」時，須審慎地從應受憲法保障權利之性質，其所生危害的程度與風險，相應組織、制度、程 序之設計，以及所採取保護措施的有效性等為綜合判斷。本件解釋至少在「程序」層面，作出一定的 貢獻。 19 德國基本法第 14 條第 2 項明定財產權之使用須有助於公共福祉 (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen) ，該條款規定財產權負有所謂的「社會拘束」義務 (Sozialbindung des Eigentums) 或稱為財產權的 「義務拘束性」 (Pflichtbindung des Eigentums) 。然所謂 公共福祉的正當性，須從憲法高度視所涉規範與事件，建立客觀標準而審慎證立之。 13 觀外，更遑論有餘裕能「為最不利的人帶來最大的利益」的理想 而努力。主管機關在此種法制格局下，若仍只標榜「依法行政」 而僵化任事，毋寧更凸顯相關規定的粗糙與短視面向；若消極的 不作為，而任令價值對立的各方陷入好惡兩極分明的拉鋸中，亦 非負責任政府應有的態度。若因而失去人民信賴，形成系統性的 風險且持續對立，社會自然就須付出沈重的代價。 本件解釋之多數意見，認為都 市更新初始階段的法律規範即 應審慎，避免複雜事務於多階段行政程序中易放難收，並以「透 過程序確保基本權利」的憲法原理，強調尊重多數、擴大參與、 資訊公開透明、知情後同意等要素，讓事件關係人有充分表達意 見，進行理性溝通相互說服的機會，以防止相對弱勢者基本權利 受過度限制與剝奪，尊重多數的同時亦達到保護少數之目的，並 促主管機關正視其責任，應屬明智之決定。 ### 3. 黃大法官茂榮提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443217) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同結論，惟都更的經濟實質為強制合建，解釋未予檢討。 > **核心主張**：對解釋文所示各項判斷基本上敬表贊同，惟認相關論述尚有補充必要。指出都市更新案件所涉主要問題有三：權利人對事業概要與更新計畫之同意（相當於是否締約之自由）、更新計畫與權利變換計畫之擬定（相當於締約內容之決定自由），以及更根本的更新方式之契約類型選擇自由，不宜在都更條例中規定以權利變換為實施原則，方符私法自治意旨。都市更新雖有第一條所宣示的公益意義，但論其手段，實質上為實施者與土地及建築物所有權人間的「強制合建」互易關係或由之蛻變的「權利變換」；權利變換升高了行政性格，淹沒其強制合建本質，致實施者由受申請人委託啟動程序，蛻變為受主管機關委託從事都市更新的機構。 > **與多數意見的差異**：本號解釋緣於都市更新條例的既有思路，僅就部分審查標的以違反正當行政程序予以論證，而未就相關規定欠缺經濟實質保障予以檢討。本席認為相關規定只重行政程序而忽略都市更新的經濟實質，正是糾紛層出不窮的原因。 1 釋字第七０九號解釋協同意見書 大法官 黃茂榮 本號解釋認為：「中華民國八十七年十一月十一日制定 公布之都市更新條例第十條第一項（於九十七年一月十六日 僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要 之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且 未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與 憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項（於九十七年一 月十六日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新 事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當 行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例 第十九條第三項前段（該條於九十九年五月十二日修正公布 將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機 關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土 地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關 以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之 陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理 由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更 新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託 限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當 行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由 之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解 釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定 失其效力。 九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公 布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更 新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則 2 尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關 仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要 等因素，隨時檢討修正之。 九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二 十二條之一（該條於九十四年六月二十二日為文字修正）之 適用，以在直轄市、縣 ( 市) 主管機關業依同條例第七條第 一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重 大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內，申請辦理都市更 新者為限；且係以不變更其他幢（或棟）建築物區分所有權 人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件，在此範圍 內，該條規定與憲法上比例原則尚無違背。」 對上開解釋，本席基本上敬表贊同。惟鑑於其相關論述 尚有補充的必要，爰提出協同意見書如下，敬供參酌： 壹、 關於都市更新程序之啟動 一、 都市更新程序的啟動方式：舊都市更新條例第十條 都市更新之需要，源自原來之都市計畫不能與後來之都 市發展及生活需要相匹配。其表現為：公共設施保留地不足 及建蔽率過高，以致公共設施不足，棟距過小，影響公共服 務及居住環境之品質。所以，為促進都市土地有計畫之再開 發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，政 府特制定都市更新條例（參照都市更新條例第一條）。 關於都市更新程序的啟動，舊都市更新條例第十條第一 項及第二項規定，經劃定應實施更新之地區，其土地及合法 建築物所有權人，得就主管機關劃定之更新單元，或依所定 更新單元劃定基準自行劃定更新單元，「舉辦公聽會，擬具 3 事業概要」，即得「連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣 （市）主管機關核准，自行組織更新團體實施該地區之都市 更新事業 ， 或委託都市更新事業機構為實施者實施之 。 」（於 九十七年一月十六日僅為標點符號之修正）而該都市更新程 序啟動，「應經該更新單元範圍內私土地及合法建築物所有 權人均超過十分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總 樓地板面積均超過十分之一之同意」（於九十七年一月十六 日修正公布為：「前項之申請，應經該更新單元範圍內私有 土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所有 土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之 同意；……」），即可提出合法申請。 二、 舊都市更新條例第十條所存在的問題 1. 舊都市更新條例第十條第一項 舊都市更新條例第十條第一項規定，土地及合法建築物 所有權人中之申請人於經「舉辦公聽會，擬具事業概要」， 即得「連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣（市）主管機 關核准，自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業，或 委託都市更新事業機構為實施者實施之。」該項未規定，主 管機關在核准前，應聽取申請人以外之土地及合法建築物所 有權人及其他利害關係人之意見。相反的，主管機關僅單憑 申請人自己舉辦之公聽會紀錄，即核准申請人擬具之都市更 新事業概要，使申請人得自行組織更新團體實施該地區之都 市更新事業，或委託都市更新事業機構為實施者實施都市更 新計畫。此與憲法上所要求之正當程序經具體化於行政程序 法第五十四條以下之聽證程序的要求有所不符。另行政程序 法中既已有關於聽證的規定，都市更新條例不適合另有不同 4 於「聽證」之「公聽」的規定，以免混淆。 2. 舊都市更新條例第十條第二項 舊都市更新條例第十條第二項規定，申請核准都市更新 事業概要之同意比率，不論土地或合法建築物所有權人，或 其所有土地總面積或合法建築物總樓地板面積，僅均超過十 分之一即得提出合法申請。本項所涉問題為：以十分之一之 同意比率為啟動都市更新程序所需之私有土地及私有合法 建築物所有權人的同意參與比率，該比率是否過低。 三、 本號解釋以舊都市更新條例第十條第一、二項規 定違反「正當行政程序」之保障為違憲理由 有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，本號 解釋以舊都市更新條例第十條第一項，未規範主管機關應設 置適當組織以審議都市更新事業概要、未確保利害關係人知 悉相關資訊及適時陳述意見之機會，以及同條第二項所定應 具備之同意比率太低，尚難與尊重多數、擴大參與之民主精 神相符，故上開二項規定均不符憲法要求之正當行政程序為 理由，宣告該二項規定違憲。 四、 當從「私法自治原則」出發，可為較周全之論證 都市更新條例第十條為關於都市更新程序之啟動的要 件規定。由於都市更新程序一旦啟動，不但對於舊都市更新 條例第十條第一項申請人以外之土地或建築物所有權人的 5 生活而言，可能備受干擾，並可能發生難以預測之危險1，而 且申請人在經主管機關核准後之所為，特別是委託都市更新 事業機構為實施者，實施都市更新事業計畫概要，對於都市 更新單元內全體土地及建築物所有權人而言，是否皆具備有 權代理的效力，亦不無疑義。所以，都市更新程序之啟動不 但至少應符合民主原則或私法自治原則，須有過半數以上之 同意，而且為徵詢同意，尚不得僅提供 「都市更新事業概要」 之訊息內容為限。否則，即太過簡略。蓋正如意思表示在規 範上要有意義，其內容必須「合法、可能及確定」，內容不 夠確定或不夠充分之表示，不成其為意思表示，從而不足以 充為達成協議之基礎，而只是有如要約誘引般係不能產生法 律效力之一定意思，而非法效意思之表達。例如民法第一百 五十三條第二項規定，必須當事人對於「必要之點」，意思 一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，始推定其契約 為成立。在都市更新，不但都市更新事業計畫，而且權利變 換之內容，皆可謂是都市更新計畫事業之實施者與權利人法 律關係之主要權利義務的內容，而依舊都市更新條例第十條 第一項規定，卻僅要求申請人提出都市更新事業概要，即可 徵詢其他權利人之同意，啟動都市更新程序。舊都市更新條 例第十條第一項對不具備充分之確定內容的表示賦予拘束 力，違反意思表示之建制的基礎原則。此為該規定之重要瑕 疵。該瑕疵之填補要比正當行政程序之確保來的重要得多。 其理由為：不具確定內容之表示，不能因為其表示符合正當 1 試想，依都市更新條例第二十九條第二項規定，「實施者為擬訂或變更權利變換計畫，須進入 權利變換範圍內公、私有土地或建築物實施調查或測量時，即得準用第二十三條規定辦理」。而 由同條例第二十三條規定：「實施者為擬定都市更新事業計畫，得派員進入更新地區範圍內之公 私有土地或建築物實施調查或測量；其進入土地或建築物，應先通知其所有權人、管理人或使用 人（第一項）。依前項辦理調查或測量時，應先報請當地直轄市、縣（市）主管機關核准。但主 管機關辦理者，不在此限（第二項）。依第一項辦理調查或測量時，如必須遷移或除去該土地上 之障礙物，應先通知所有權人、管理人或使用人，所有權人、管理人或使用人因而遭受之損失， 應予適當之補償；補償金額由雙方協議之，協議不成時，由當地直轄市、縣（市）主管機關核定 之（第三項）。」即可知，都市更新程序一旦啟動，對於申請人以外之其他土地或建築物所有權 人的生活干擾之深。 6 行政程序，以行政機關之核准作為其支持，便成為一個有效 之意思表示。這有違人民在都市更新對於主管機關之合理期 待。人民在都市更新之合理期待應當是：鑑於在都市更新， 其實施者與都市更新單元內之土地及建築物所有權人間有 高度之資訊不對稱的情勢。該情勢所引起對於權利人不利之 市場失效，極需主管機關透過核准行為，一方面維護在都市 更新所欲達成之公共利益，另一方面就實施者所提出，且經 權利人基於受充分告知後，而達一定比率所同意之都市更新 事業計畫及權利變換計畫，審查其是否公正。而不得逕以行 政機關之核准替代事前之充分告知，以及替代基於充分告知 下，符合私法自治原則之一定比率的同意。 像都市更新這種足以引起拆屋及降低所有權人之土地 持分比例結果的大事，以正當行政程序論證該條例第十條規 定內容之違憲，不無只要有行政機關之參與，即足以正當化 都市更新之啟動，從而在私人財產之保障上，產生重程序而 輕實質的缺憾。況由反面解釋析之，豈非只要符合正當行政 程序，即得不顧土地及建築物所有權人的意思，強制私人接 受都市更新程序？ 假設從私法自治原則立論，當可比較周全的論述關於 「契約之參與的自由」及「契約內容之決定的自由」。而後 在該基礎上思考，在如何之要件下，多數人可議決涉及全體 利益的事項：包含議決事項之內容的充分討論及告知，以及 有拘束力之議決所需之同意比率。而不至於有如舊都市更新 條例第十條第二項之想法：認為只需土地及合法建築物所有 權人之十分之一的比率，同意都市更新事業概要，主管機關 即可核准聲請人啟動都市更新事業的程序。特別是申請人可 委託都市更新事業機構為實施者，實施都市更新往後之程 序，並由實施者擬定都市更新事業計畫，送由當地直轄巿、 縣（巿）主管機關審議通過後核定發布後實施該計畫（都市 7 更新條例第十九條第一項參照）。蓋基於私法自治原則，涉 及二人以上之利益的私法自治事項，其法律關係的發生、變 更或消滅有關之事項，原則上應由這些人共同決定。在所涉 人數眾多不易獲得全體同意的情形，法律始適合規定以多數 決的方式決議，並規定所應獲得之同意占全體的比率。然縱 使法律得規定以多數決替代全體同意，法律規定之同意比率 亦不適合小於二分之一。對於重要事項，並應規定大於二分 之一的比率。至於應以如何之比率為妥，仍應視所涉利益之 重要性而定，不能一概而論。 貳、關於都市更新事業計畫之審核 一、舊都市更新條例第二十二條第一項規定 為實施者報核其擬定或變更之都市更新事業計畫，舊都 市更新條例第二十二條第一項規定：「其屬依第十條規定申 請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地 區，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過 二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積 均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內土地及合法 建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合 法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十 一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍 內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土 地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同 意。」（該項規定於九十七年一月十六日修正公布為：「實 施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規 定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更 新地區，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所 8 有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物 總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍 內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並 其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分 之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事 業者，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有 權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總 樓地板面積均超過四分之三之同意。……」）該項規定固因 同意比率已過半，而基本上較諸同條例第十條第二項之規定 合理。然而，九十七年一月十六日修正公布之現行都市更新 條例第十九條之一第二款規定：「都市更新事業計畫中，同 條例第二十一條第七款至第十款所定事項之變更，經各級主 管機關認定不影響原核定之都市更新事業計畫者，免舉辦公 開展覽、公聽會及依第二十二條規定徵求同意，以簡化作業 程序。」這又係以行政方式介入並替代土地及建築物所有權 人所固有之參與決定的私法自治權利。 按同條例第二十一條第七款至第十款所定事項為： 「七、區內公共設施興修或改善計畫，含配置之設計圖說。 八、整建或維護區段內建築物改建、修建、維護或充實設備 之標準及設計圖說。九、重建區段之土地使用計畫，含建築 物配置及設計圖說。十、都市設計或景觀計畫。」其中第七 款及第十款所涉事項或許還可說，雖與都市更新單元之居住 環境及生活機能有關，但主要係基於公共利益之考量，所以 只要有主管機關把關即可；但第八款及第九款所涉事項已及 於私人利益，如何得規定，以「經各級主管機關認定不影響 原核定之都市更新事業計畫」來替代「依第二十二條規定徵 求同意」？在私法自治原則之實踐或市場機能之維護上，主 管機關雖得透過立法或行政，禁止或管制私人之一定的契約 自由或市場行為，但不得越俎代庖，取私人而代之，要所有 9 權人將其土地及建築物，交由主管機關核准之都市更新事業 計畫之實施者進行重建、整建或維護。或謂政府也可以透過 徵收進行都市更新。然這種情形，應無徵收土地供都市更新 事業實施者，從事都市更新的餘地。倘若要走到這個地步， 政府真正可以做的極限依然是：透過區段徵收取得公共設施 保留地，再透過都市計畫之變更，改變市區土地之使用編 定。至於對於區段徵收時之抵價地，其所有權人要如何運 用，政府還是應遵守憲法第十五條對於財產權及由之引伸之 私法自治原則的保障規定，不得超過必要的程度，為所欲 為，以符憲法第二十三條所定之比例原則。 在同條例第十九條之一第二款規定之價值觀底下，進一 步於九十七年一月十六日修正公布現行都市更新條例第二 十二條第三項，規定：「各級主管機關對第一項同意比例之 審核，除有民法第八十八條、第八十九條、第九十二條規定 情事或雙方合意撤銷者外，以都市更新事業計畫公開展覽期 滿時為準。所有權人不同意公開展覽之都市更新事業計畫 者，得於公開展覽期滿前，撤銷其同意。但出具同意書與報 核時之都市更新事業計畫權利義務相同者，不在此限。」依 該項但書，都市更新事業計畫之權利義務於嗣後縱有變更， 對原來之都市更新事業計畫權利義務曾表示同意者，如果不 以該變更為理由，撤銷其同意，則各級主管機關對於第一項 同意比率進行審核時，還是會將其計入同意比率中。 按所謂同意，指對於特定內容之意思表示為贊同之表 示。該同意之表示只相對於該特定內容之意思表示有同意之 效力，而不及於變更後之內容。這是法律行為法上的當然規 定。此所以民法第一百六十條第二項規定：「將要約擴張、 限制或為其他變更而承諾者 ， 視為拒絕原要約而為新要約 。 」 以及債之內容的變更應以契約的方式為之的道理（民法第三 百十九條、第三百二十條參照）。所以，現行都市更新條例 10 第二十二條第三項但書之規定顯然違反意思表示有關之法 規範，並不合理。鑑於該項但書反面解釋及第十九條之一第 二款之規定所引起之上述疑義，有必要明文規定：經土地及 建築物所有權人同意之都市更新事業計畫，倘嗣後有再為變 更者，即應再徵詢渠等權利人之同意。 因為「權利變換」為都市更新事業之實施者與權利人 間，以交換關係來互易之主要給付的內容。所以在依照都市 更新條例第二十二條第一項徵詢權利人同意時，應將該權利 變換計畫，併入都市更新事業計畫中，一併徵詢權利人同 意，始屬合理。然現行都市更新條例第二十九條規定，以權 利變換方式實施都市更新者，直到於都市更新事業計畫核定 發布實施後，實施者始應擬具權利變換計畫，依第十九條規 定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等事項；變更 時，亦同。但必要時，權利變換計畫之擬訂報核，得與都市 更新事業計畫一併辦理。易言之，在時程上，權利變換計畫 之擬訂報核，僅於必要時，才與都市更新事業計畫一併辦 理；關於權利人之參與，為依第十九條規定程序辦理審議、 公開展覽、核定及發布實施，實施者並不需要就權利變換計 畫之內容徵得權利人之同意。此外，也沒有藉助於公開透明 之程序 ， 確保應對全部權利人 ， 平等變換其權利的規範要求 。 二、舊都市更新條例第二十二條之一的規定 舊都市更新條例第二十二條之一規定：「依第七條劃定 之都市更新地區，於實施都市更新事業時，其同一建築基地 上有數幢建築物，其中部分建築物毀損而辦理重建、整建或 維護時，得在不變更其他幢建築物區分所有權人之區分所有 權及其基地所有權應有部分之情形下，以各該幢受損建築物 區分所有權人之人數、區分所有權及其基地所有權應有部分 11 為計算基礎，分別計算其同意之比例。」（於九十四年六月 二十二日修正公布，將 「數幢」 修正為 「數幢或數棟」 、 「其 他幢」修正為「其他幢或棟」、「各該幢」修正為「各該幢 或棟」、「區分所有權人之人數、區分所有權」修正為「所 有權人之人數、所有權」，其餘未修正）在同條例第二十二 條第一項所定同意比率之計算上，本條規定為其分母之範圍 的縮小規定。假設在同條例第二十二條之一所定之都市更新 案件，沒有將基地按其上定著之建築物，以其狀態係受損或 未受損而為分割，而繼續使其處於同一筆基地之分別共有狀 態，則僅以受損部分之所有權人之人數、所有權及其基地所 有權應有部分為計算基礎，計算同條例第二十二條第一項所 定之同意比率，不可能不重大影響未受損之建築物之基地所 有權人的利益。蓋即便僅就受損部分之建築物及其基地應有 部分為都市更新，但因都市更新原則上會動用到增加容積的 手段，所以會使同一筆基地中，建築物受損部分所分管之基 地的使用強度因容積增加，而顯然大於建築物未受損部分所 分管之基地的使用強度。因為一筆基地之容積率係以該筆基 地之全部面積為其計算基礎，所以一筆基地之部分都市更 新，除在將來可能影響建築物未受損部分所分管之基地，依 相關土地及建築法規之用益權外；關於基地的用益，亦可能 影響分別共有物不同強度之使用的分管關係。是故，在同條 例第二十二條之一所規定的情形，如果真要依該條規定之意 旨，核准其實施都市更新，應將該都市更新單元內之基地， 按其上定著之建築物，以其狀態係受損或未受損而為分割， 以結束其分別共有關係，並將建築物未受損部分之基地排除 在該都市更新單元外。舊都市更新條例第二十二條之一規定 僅以「不變更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權及其 基地所有權應有部分」為條件，繼續將建築物未受損部分之 基地包含在該都市更新單元內，是否即已能足夠保障其利 12 益，並防止以後之紛爭，尚待事實驗證。 三、重行政程序而輕權利之保障的實質 綜上所述，關於同意比率的規定，舊都市更新條例第二 十二條第一項，在形式上雖然較諸同條例第十條第二項之規 定為合理，但究其徵詢同意之訊息的內容限於都市更新事業 計畫，而不及於權利變換計畫，且依同條例第十九條之一第 二款規定，即便權利人曾同意參與都市更新程序，但因主管 機關嗣後尚可逕自變更同條例第二十一條第七款至第十款 所定事項，以致權利人之同意空有形式，沒有可靠的實質保 障。職是之故，舊都市更新條例第二十二條第一項規定所提 供之保障只是程序性的保障，在實質上，仍過度膨脹行政 權，不符合關於私法自治事項之規範的形成應遵守的法律原 則：保障權利人得依私法自治原則，為同意之意思表示，以 共同決定攸關其權利之事務的實質權利。 至於同條例第二十二條之一規定，實際上並未將實質利 益可能受到影響之建築物未受損部分之基地所有權人的同 意考慮在內。後來如真發生對其不利於之公私法上的結果， 將如何善後，尚待觀察。 參、市場失效與政府失效 當市場可能因資訊不對稱而失效時，政府可能使市場回 復機能的方法，應在於採取積極的方法，消除資訊不對稱的 情勢。切不可反而放大該不對稱之資訊缺口，使當事人之交 易成本愈發升高。都市更新條例關於公聽及公開閱覽之制度 目的即在此。然資訊之提供的促進，是為權利人得於受充分 告知後再為決意創造條件，而非限制受告知者之決意自由， 13 或替代其決意。如果權利人參與決定的私法自治權受剝奪， 則縱使對於土地及建築物所有權人提供與都市更新事業有 關之資訊，亦無實益。 除了資訊不對稱足以影響市場機能外，不利的法規環境 亦可能使參與締約的一方，因不能就交易條件按其市場價 值 ， 公平議定其內容 ， 而陷於困境 。 在有強制締約之規定時， 關於其價金之約定，最能凸顯此種困境。例如電信事業之強 制互連對接續費之議定的影響；又如有市場優勢地位之連鎖 加盟超商對於民生用品之供應價格的決定權，皆為例證。都 市更新條例應避免營造出使資訊及經濟弱勢的一方陷於不 利的法規環境。 都市更新條例第二十五條第一項規定：「都市更新事業 計畫範圍內重建區段之土地，以權利變換方式實施之。 但……經全體土地及合法建築物所有權人同意者，得以協議 合建……方式實施之。」依該規定，都市更新事業原則上以 權利變換方式，例外在經全體土地及合法建築物所有權人同 意時，始改以協議合建方式實施之。另依同條例第二十五條 之一規定，為以協議合建方式實施都市更新事業，而未能依 前條第一項取得全體土地及合法建築物所有權人同意者， 「得經更新單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物 總樓地板面積均超過五分之四之同意，就達成合建協議部 分，以協議合建方式實施之。對於不願參與協議合建之土地 及合法建築物，得以權利變換方式實施之，或由實施者協議 價購；協議不成立者，得由實施者檢具協議合建及協議價購 之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額預繳承買價 款，申請該管直轄市、縣（市）主管機關徵收後，讓售予實 施者。」而所謂權利變換方式，論諸實際，是由實施者一方 決定權利變換內容之強制合建的都更方式：亦即以土地持分 交換都更後之建築物的區分所有權。由於都市更新係以權利 14 變換方式為其實施原則，所以在合建方式之協議上，土地及 建築物所有權人將處於不利的協商地位。該不利地位，於更 新單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物總樓地板 面積均超過五分之四之同意時，將達到極點：「對於不願參 與協議合建之土地及合法建築物，得以權利變換方式實施 之，或由實施者協議價購；協議不成立者，得由實施者檢具 協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件，按徵收 補償金額預繳承買價款，申請該管直轄市、縣（市）主管機 關徵收後，讓售予實施者。」 其實，在都市更新，簡而言之，國家適合取得之之公共 利益主要在都市計畫之調整、建蔽率的縮小及公共設施保留 地的增加。為公共設施保留地的新增，本來應透過徵收，並 給付補償金。而若以都市更新的方式為之，可利用容積的提 高（抵價容積）替代補償金的給付，其交換機制有若在土地 的區段徵收，以抵價地折算抵付補償金。為在已蓋滿建築物 之土地上進行都市更新，國家除必須為上述公共利益的達成 付出以抵價容積表現之對價外，尚必須藉助於容積獎勵的提 供，彌補建築物所有權人因拆建所發生之費用。若要使土地 及建築物所有權人無償取得重建之建築物，上開增加之抵價 及獎勵容積應支付給實施者，以抵充其營建費用。惟國家應 將依法給予之抵價及獎勵容積透明化，不再逐案以行政裁量 的方式決定，而改依法律明定的準則，依法核定。不因實施 者之不同而異其容積獎勵，並將抵價及獎勵容積事先公開透 明的告知都市更新單元內之土地及建築物所有權人，讓其得 自由選擇：（一）無償取得重建之建築物；或（二）支付營 建費用，有償取得重建之建築物，以享有該抵價及獎勵容 積。較諸都市更新條例第二十五條及第二十五條之一所定上 述權利變換實施原則，該選擇權之提供，可以因使人民之法 律地位受到較確實的保障，而能將合建的機制，更真切的實 15 現於都市更新，以提高其主動積極推動都市更新的意願。在 這當中，因為都市更新單元內之每一個土地及建築物所有權 人皆可平等的參與、分擔與分享都市更新的決定、費用與利 益，當國家依公權力處理釘子戶問題時，亦比較容易取得民 主正當性。不過，於此應另有公正、不以都市更新事業為業 務之中立的第三方，協助監督合建之互易關係的公平性。 台灣過去數十年之營建市場，主要以合建的方式推出住 宅或商辦的新建築物，由地主與建商按約定比例，分屋或分 配利潤。即便沒有公權力機關之介入，該合建方式依然能夠 在國家規劃之都市計畫的框架下，蓬勃發展。所以，如果能 夠確實體現公平之合建的互易關係，或利用委建，讓實施者 之角色限於營建，由土地及建築物所有權人自負營建費用， 則都市更新事業的發展當不會遭遇如目前顯示之重大困 難。然這當中需要有專業知識及良心之技師、建築師、會計 師及律師的公正參與。 肆、正當行政程序與經濟實質保障 都市更新案件所涉主要問題有三：（一）都市更新程序 之權利人的參與。此相當於契約自由原則中關於「是否締約 之自由」。其在都市更新條例中之表現為：關於權利人對都 市更新事業概要及都市更新計畫之同意，並以此啟動都市更 新程序。（二）都市更新計畫之內容。此相當於契約自由原 則中關於「締約內容之決定自由」，其在都市更新條例中之 表現為：關於都市更新計畫及權利變換計畫之擬定。（三） 更根本的問題是 ， 都市更新方式之「契約類型之選擇自由」。 例如在委建、合建或都市更新條例意義下之權利變換、協議 價購間為選擇。不宜在都市更新條例中規定以權利變換方式 為實施原則。如此，始符私法自治原則的意旨。 16 都市更新固然有都市更新條例第一條所宣示，「促進都 市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環 境，增進公共利益」的意義。但論其手段，實質上為都市更 新事業實施者與土地及建築物所有權人間之「強制合建」的 互易關係，或由之蛻變出來的「權利變換」，並在權利變換 之實施下，升高都市更新事業之實施的行政性格，淹沒其強 制合建之本質。以致實施者以受申請人委託啟動都市更新程 序開始，而後實際蛻變成為受主管機關委託而從事都市更新 的機構。其結果導致相關規定，只重其行政程序，而忽略都 市更新之經濟實質，糾紛也因此層出不窮。 本號解釋因緣於都市更新條例之既有思路，僅就部分審 查標的以違反正當行政程序，不符憲法要求，予以論證，而 未就相關規定之經濟實質保障的欠缺，予以檢討。爰特提出 協同意見書，敬供參考。 ### 4. 葉大法官百修提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443218) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意違憲結論，但反對其權利認定、審查標準與部分理由。 > **核心主張**：對於系爭程序規定因不符正當行政程序而違憲的結論敬表贊同，惟對所涉憲法權利之認定、審查標準及部分違憲理由均無法同意。多數意見僅憑都市更新條例的立法目的，即延伸出人民有「安全、和平與尊嚴之適足居住環境」的居住自由並認其為憲法權利，然居住自由在憲法上的性質為何未置一語，論理跳躍；究竟系爭規定侵害人民憲法上何種權利，多數意見亦毫無闡釋。本席認為都市更新本質上涉及土地及合法建築物所有權人的財產權保障，與憲法第十條保障之居住遷徙自由並無直接關係。又憲法上公益與私益的衡量並非量的判斷而是質的認定，多數即代表公益、即可認定都市更新的正當性，並非當然。 > **與多數意見的差異**：多數意見一方面將人民申請行政機關作成處分認定為行政程序之一環而有正當法律程序原則之適用，將使凡人民提出申請（如請求徵收殘餘土地、請求退稅、申請核發建造執照）均須踐行正當行政程序，卻未說明應符合何種程度。此一見解究係一般憲法原則，抑或僅適用於都市更新此種特殊處分類型，多數意見未加界定。本席認為多數意見因事設制，完全忽略行政處分的制度面與現實面。 1 司法院釋字第七０九號解釋 協同意見書 大法官 葉百修 本件解釋涉及憲法上正當法律程序原則許多重要概念 以及規範內容 ， 特別是適用於都市更新事件上 ， 固然是近日 來臺灣社會備受重視的重要議題。 多數意見於推論都市更新 條例有關劃定都市更新單元內土 地及合法建築物所有權人 及其所有土地總面積及合法建築 物總樓地板面積超過十分 之一之同意，得舉辦公聽會，擬具事業概要，申請主管機關 核准（中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新 條例第十條第一項及第二項規定參照）；都市更新事業計畫 擬定或變更而送該管都市更新審議委員會審議前，應予公開 展覽及舉行公聽會 ， 人民並得提出意見等規定 （中華民國九 十二年一月二十九日修正公布之 都市更新條例第十九條第 三項前段規定參照），因與憲法正當行政程序之要求不符， 有違憲法保障人民財產權與居住自由意旨之結論，本席敬表 贊同 。 惟多數意見就本件解釋所涉及憲法權利之認定 、 審查 之標準及作成違憲解釋之部分理由 ， 本席均無法同意 ； 爰就 部分不同意理由，提出協同意見如后。 一、多數意見對於憲法財產權保 障與居住自由之關係語焉 不詳 都市更新條例第一條揭示其立法目的 ，以都市更新具有 促進都市土地有計畫之再開發利用 ， 復甦都市機能 ， 改善居 2 住環境，增進公共利益；則都市 更新既然在於增進公共利 益，對於其中可能涉及人民私益者，例如財產權等，以公、 私益衡量的結果 ， 對於有增進公共利益之都市更新 ， 限制特 定或不特定私人財產權之行使 。 然而 ， 多數意見從都市更新 條例上開立法目的，延伸人民有 「安全、和平與尊嚴之適足 居住環境」 1之居住自由，並認定居住自由亦屬憲法上所保 障之人民權利 。 實際上 ， 居住自由到底在憲法上的性質是什 麼，多數意見未置一語，僅憑都市更新條例之立法目的，就 能導出居住自由在憲法上權利保障位階， 更進一步延伸為享 有適足居住環境之權利內涵，其 論理跳躍令人不解。實際 上 ， 究竟本件解釋所涉及之都市更新條例相關系爭規定 ， 究 竟侵害人民憲法上何種權利，多數意見則毫無闡釋。 從都市更新條例以由國家或地方自治團體自行實施或 委託都市更新事業實施外， 亦得由土地及合法建築物所有權 人 ， 自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施 ， 其本 質上均涉及土地及合法建築物所有權人， 其土地與建築物之 財產權保障議題 ，而與憲法第十條所保障之居住遷徙自由並 無直接關係。 本院歷來針對憲法第十五條保障人民財產權之 意旨闡釋甚詳 ， 莫不以人民財產應獲得憲法之高度保障 ， 確 保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權 能，並免於遭受公權力或第三人 之侵害，俾能實現個人自 1 依據法務部出版經濟社會文化權利委員會通過之一般意見書正體中文版中，其中針對經濟社 會文化權利國際公約第 4 號一般性意見：適當住房權（《公約》第 11 條第 1 項），係從該公約 第 11 條第 1 項規定締約各國「確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適 當之衣食住及不斷改善之生活環境」，認為「適當的住房之人權由來於相當的生活水準之權 利」，而解釋為一種「安全和平和尊嚴地居住某處的權利」。參見法務部編，公民與政治權利國 際公約、經濟社會文化權利國際公約一般性意見，經濟社會文化權利委員會第4 號一般性意見 第 1 點及第 7 點，2012 年 12 月，頁 142-147，第 142 頁及第 143 頁。 3 由、發展人格及維護尊嚴。立法機關為確保人民財產權，並 兼顧他人自由與公共利益之維護， 得在符合憲法第二十三條 比例原則之範圍內， 制定法律或明確授權行政機關訂定法規 命令 ， 形成各種財產制度予以規範 。 本席於釋字第六五二號 解釋部分協同意見書中，曾提出： 「憲法第十五條關於財產權之保障具有雙重功能，除 具制度保障與個人保障外，並具 存續保障與價值保障之功 能。憲法保障財產權之主要目的 ，並不在於禁止對財產權 之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產 權，藉以對抗國家之違法侵害。 因此，財產權保障原則上 是一種存續保障，祇有在國家基 於公益上需要，依法加以 合法侵害 （如公用徵收）時，財產權之存續保障，始由價值 保障替代之。」 是本件解釋關於都市更新條例相 關規定對於所涉土地或建 築物所有權人之財產權 ， 由於係以透過都市更新的手段 ， 將 原有土地或建築物之所有權重新分配 ， 在此過程中 ， 涉及的 是原有土地與建築物所有權人之財產權的存續保障 ，如何能 獲得更「有效的權利保障」。換言之，這種財產權的存續保 障狀態的侵害，必須符合一定的正當法律程序以及憲法第二 十三條規定之相關憲法原則 ， 同時 ， 並確保於都市更新過程 中 ， 原有土地及建築物所有權人之財產權存續保障 ， 以及基 於都市更新的公共利益需求 ， 轉換成價值保障的替代程序， 亦符合上述憲法基本原則之要求。 例如本院關於都市計畫所涉及人民財產權保障之釋字 第四０六號、第四０九號、第五一三號解釋；涉及區域計畫 4 之財產權保障之釋字第四四四號解釋 ；以及涉及建築物本身 財產權保障之釋字第六００號解釋等 ，均係與人民土地或建 築物，依其存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 與為達成公共利益間所形成之侵害，與憲法保障財產權之意 旨有無牴觸之相關解釋 ， 從中亦可發現 ， 本件解釋所涉及之 憲法基本權利保障， 其本質上仍屬於憲法第十五條所保障之 財產權範圍， 多數意見將其延伸為憲法第十條所保障之居住 自由 ， 本席固不反對 ， 惟其憲法依據究屬憲法第十五條保障 人民財產權之使用範圍內之一種權利樣態，亦即都市更新單 元內之土地或合法建築物所有權人，因為都市更新而被迫強 制遷離 ， 導致其對於土地或建築物之財產權的行使 ， 因此遭 受侵害？抑或是憲法第二十二條 所推導出新型態之人民基 本權利 ， 甚至是多數意見所稱之居住自由 ， 是上開財產權保 障範圍所延伸出而與居住自由有 重疊之處？或者是單獨侵 害都市更新單元內土地或建築物 所有權人之居住自由？以 及多數意見所謂 「適足居住環境」，其意義與內涵為何？ 2其 2 多數意見所謂「適足居住環境」，無疑脫胎自相關國際人權公約之規定，諸如：世界人權宣 言(The Universal Declaration of Human Rights) 第 25 條第 1 項規定：「人人有權享受為維持他本 人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、 住房、醫療和必要的社會服務； 在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享 受保障。」（”Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control.” ）；聯合國有關難民地位公約 (Convention relating to the Status of Refugees)第 21 條規定：「締約各國對合法居留於其領土內的 難民，就房屋問題方面，如果該問題是由法律或規章調整或者受公共當局管制，應給以盡可 能優惠的待遇，無論如何，此項待遇不得低於一般外國人在同樣情況下所享有的待遇。」(“As regards housing, the Contracting States, in so far as the matter is regulated by laws or regulations or is subject to the control of pub lic authorities, shall acco rd to refugees lawfu lly staying in their territory treatment as favourable as possible and, in any event, not less favourable than that accorded to aliens generally in the same circumstances.”) ；消除一切形式種族歧視國際公約第 5 條規定： 「締約國依本公約第二條所規定的基本義務承諾禁止並消除一切形式種族歧視，保證人人有 不分種族、膚色或民族或人種在法律上一律平等的權利，尤得享受下列權利：……其他公民 權利，其尤著者為：……在國境內自由遷徙及 居住 的權利……；……經濟、社會及文化權 利，其尤著者為：……住宅權。」(“In compliance with the fundamental obligations laid down in 5 article 2 of this Convention, States Parties undertake to prohibit and to eliminate racial discrimination in all its forms and to guarantee the right of ever yone, without distinction as to race, colour, or national or ethnic origin, to equality before the law, notably in the enjoyment of the following rights:……Other civil rights, in particular:……The right to freedom of movement and residence within the border of the State;……Economic, social and cultural rights, in particular:……The right to housing;……”)； 經濟 、 社會和文化權利國際公約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）第11 條第 1 項規定：「本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當 的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，並能不斷改進生活條件。各締約國將採取適當的 步驟保證實現這一權利，並承認為此而實行基於自願同意的國際合作的重要性。」（”The States Parties to the present Covenant reco gnize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions. The States Parties will take appropriate steps to ensure the realization of this right, recognizing to this effect the essential importance of international co-operation based on free consent.” ）；公民與政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights)第 17 條第 1 項規定：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非 法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。」(“No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation.”) ；消除對婦女一切歧視公約 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women)第 14 條第 2 項規定：「締約各國應採取一切適當措施以消除對農 村婦女的歧視，保證她們在男女平等的基礎上參與農村發展並受其益惠，尤其是保證她們有 權 ： ……享受適當的生活條件 ， 特別是在住房、 衛生 、 水電供應 、 交通和通訊等方面 。 」(“States Parties shall take all appropriate measures to eliminate discrimination against women in rural areas in order to ensure, on a basis of equality of men and women, that they participate in and benefit from rural development and, in particular, shall ensure to such women the right:……To enjoy adequate living conditions, particularly in relation to housing, sanitation, electricity and water supply, transport and communications.”)；兒童權利公約(Convention on the Rights of the Child)第 27 條規定：「一、 簽約國應承認所有兒童有為其身體、精神、道德以及社會之正常發展，獲得相當水準之生活之 權利。二、父母或其他對兒童負有責任者，應在其能力與財力許可範圍內，保證兒童成長發展 所必需之生活條件。三、簽約國應依照國內之條件，在財力許可範圍內，支援父母以及其他對 兒童負有責任者，完成此項責任時所必需之適當措施。必要時，特別對營養、衣服以及住所， 提供必要之物質援助與支援措施。四、簽約國為使父母以及其他對兒童負有財務責任者償還兒 童之養育費，不管其居住在國內或國外，應採取一切適當之措施。對兒童負有財務責任者居住 在與兒童不同國家時，簽約國尤須要透過參加並締結國際協定，或訂定其他適當之協議，使其 償還養育費。」(“1. States Parties recognize the right of every child to a standard of living adequate for the child's physical, mental, spiritual, moral and social development. 2. The parent(s) or others responsible for the child have the primary responsi bility to secure, within their abilities and financial capacities, the conditions of living necessary for the child's developm ent. 3. States Parties, in accordance with national conditions and within their m eans, shall take appropriate measures to assist parents and others responsible for the child to implement this right and shall in case of need provide material assistance and support programmes, particularly with regard to nutrition, clothing and housing. 4. States Parties shall take all appropriat e measures to secure the recovery of maintenance for the child from the parents or other persons having financial responsibility for the child, both within the State Party and from abroad. In particular, where the person having financial responsibility for the child lives in a State different from that of the child, States Parties shall promote the accession to international agreements or the conclusion of such agreements, as well as the making of other appropriate arrangements.”) ；保護所有移徙工人權利及其家庭成員國際公約(Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families) 第 43 條第 1 項規 定：「遷徙工人在以下方面應享有與就業國國民同等的待遇：……享受 住房、包括公共住宅計 6 憲法依據為何？本件解釋多數意見均未置一語， 將導致其欲 保障之憲法權利內涵空洞，甚或 從消極防禦權之居住自由 3，延伸為積極給付之居住權4，是否符合本件解釋所審查都 市更新條例所涉及之憲法權利保 障之對象？同時有無改變 本院歷來關於財產權闡釋之意旨， 本席對此均認容有再三斟 酌之餘地。 畫，以及在租金方面不受剥削的保障……。」(“Migrant workers shall enjoy equality of treatment with nationals of the State of employment in relation to:……Access to housing, including social housing schemes, and protection against exploitation in respect of rents……”) ；聯合國身心障礙者 權利公約(The Convention on the Rights of Persons with Disabilities)第 28 條第 1 項規定：「締約各 國確認身心障礙者有權為自己及家人得到適足的生活水平，包括適足的食物、衣物、住房，並 有權不斷改善生活條件；締約各國應採取適當步驟，基於無身心障礙的歧視下保障和促進這一 權利的實現 。 」(“States Parties recognize the right of persons with disabilities to an adequate standard of living for themselves and their families, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions, and shall take appropriate steps to safeguard and promote the realization of this right without discrimination on the basis of disability.”) 等國際公約規 定。 聯合國並於 2001 年 6 月 19 日大會決議通過「關於新千年中的城市和其他人類住區的宣言」 (Declaration on Cities and Other Human Settlements in the New Millennium)，並成立專責機構 「人 類住區規劃署」(The United Nations Human Settlements Programme, UN-HABITAT)負責適當住房 權之相關議題，參見其英文網站：http://www.unhabitat.org/categories.asp?catid=，以及聯合國與 適足居住中文簡體網站：http://www.un.org/zh/development/housing/unsystem.shtml，最後檢索： 2013 年 4 月 16 日。 3 國內一般學者對於憲法第 10 條保障之居住遷徙自由，有認為是一種行動自由的總稱，如李 惠宗，憲法要義，第5 版，2009 年 9 月，第 167 頁；惟多數學者仍係從隱私權與「住宅是最安 全之避難所」(domus sua cuique esttutissimumn refugium)、「住宅為個人之城堡」(“One's house is his own castle.”) 的概念，認為所謂居住自由，是避免國家權力不當介入侵害人民的居住場所與 在其中經營私人生活之隱私，例如林紀東，中華民國憲法逐條釋義 （一），7 版，1993 年 1 月， 頁 137 以下，第 145 頁；法治斌、董保城，憲法新論，第3 版，2008 年 9 月，第 212 頁；吳信 華，憲法釋論，初版，2011 年 9 月，第 271 頁。 4 即便現行住宅法第 1 條規定，「使全體國民居住於適宜之住宅且享有尊嚴之居住環境」，而提 供「住宅補貼」（該法第 8 條第 1 項前段規定：「為協助一定所得及財產以下家庭或個人獲得適 居之住宅，政府得視財務狀況擬訂計畫，辦理補貼住宅之貸款利息、租金或修繕費用」，但仍 得視政府財務狀況而定 ， 並非強制要求政府履行之法律義務）、「社會住宅」（該法第 14 條規定： 「直轄市、縣（市）主管機關應評估社會住宅之需求總量、區位及興辦戶數，納入住宅計畫及 財務計畫。」），並且保障「居住權利平等」（該法第 45 條規定：「居住為基本人權，任何人皆 應享有公平之居住權利，不得有歧視待遇。」）；然而，能否因為住宅法規定，便導出憲法上關 於「住宅權」之保障依據，多數意見完全沒有論述，憑空想像而視為理所當然，顯非解釋憲法 之的論。 7 按經濟社會文化權利國際公約 （下稱經社文公約）第十 一條第一項前段規定：「本公約締約國確認人人有權享受其 本人及家屬所需之適當生活程度， 包括適當之衣食住及不斷 改善之生活環境。」 是本席曾以之認為，該規定應等同於我 國憲法第十五條所保障之生存權之具體表現。 5而於公民與 政治權利國際公約第十七條第一項規定： 「任何人之私生 活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信 用，亦不得非法破壞」，則屬於憲法第十條所保障之居住自 由之概念 ， 亦即本院釋字第四四三號解釋理由書中所稱 「人 民有選擇其居住處所 ， 營私人生活不受干預之自由 ， 且有得 依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利」，以及釋字第四五 四號解釋所稱 「自由設定住居所」 之權利。因此，憲法第十 條所保障之居住自由 ， 亦屬於隱私權所涵蓋之範疇 ， 同時也 涉及人格自由發展之權利。此外，關於居住自由，同時也涉 及因此而生之遷徙自由之保障。 6是以上開兩公約相關規 定，對照我國憲法規定，則可以透過憲法第十條、第十五條 及第二十二條加以保障。 對於多數意見單純以財產權與居住自由之保障，討 論 都 市更新事業計畫概要核准與計畫 核定之行政處分所涉及之 憲法權利，從以上討論，實可見有其不足。對照經濟社會文 化權利委員會針對經社文公約第十一條第一項規定 ，於一九 九一年第六屆會議提出之第四號一般性意見 ，即著重於無家 可歸與住房不足之重大問題，「確保所有人不論其收入或經 濟來源如何都享有住房權利」，亦即一種「安全、和平和尊 5 本席於本院釋字第六九四號解釋提出之協同意見書參照。 6 本院釋字第五四二號解釋參照。 8 嚴地居住某處的權利」，並提出下列判斷因素：使用權的法 律保障；服務、材料、設備和基礎設施的可提供性；可支付 性；適居性；易取得性；地點；及文化的適當性等，並且要 求應有一定法律救濟措施。 相較於都市更新所涉及人民關於更新單元內之土地或 建築物所有權之保障，以及避免因都市更新計畫通過後被迫 強制遷離其居住處所，則應與憲法財產權與居住遷徙自由保 障較為密切相關 ，此亦與經濟社會文化權利委員會針對經社 文公約第十一條第一項規定，於一九九七年第十六屆會議提 出之第七號一般性意見中特別關注於 「發展名義」下所為之 「強制驅逐」 議題，並提出應對 「房屋和土地的居住者提供 儘可能最大的使用保障」，以及「嚴格地規限在什麼情況下 方允許遷移居住者」等議題提供有效的法律保護制度 ， 而係 本院應於本件解釋中予以妥適闡明之重要憲法權利之內 涵 ； 而其所涉之正當法律程序 ， 於第七號一般性意見第十三 點強調，「締約國還應保證在執行任何驅逐行動之前，特別 是當這種驅逐行動牽涉到大批人的時候， 首先必須同受影響 的人商量，探討所有可行的替代方案，以便避免、或儘可能 地減少使用強迫手段的必要。那些受到驅逐通知的人應當有 可能援用法律救濟方法或程序 。締約國也應保證所有有關的 個人對他們本人和實際所受的財產的損失得到適當的賠 償。」並於第十五點，則明確提出八點保障，包括：「(a)讓 那些受影響的人有一個真正磋商的機會； (b)在預定的遷移 日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知； (c)讓所 有受影響的人有合理的時間預先 得到關於擬議的遷移行動 以及適當時關於所騰出的房、地以後的新用途的資訊； (d) 9 特別是如果牽涉到一大批人，在遷移的時候必需有政府官員 或其代表在場； (e)是誰負責執行遷移行動必需明確地認 明；(f)除非得到受影響的人的同意 ， 否則遷移不得在惡劣氣 候或在夜間進行；(g)提供法律的救濟行動；(h)儘可能地向 那些有必要上法庭爭取救濟的人士提供法律扶助。」7 綜合以上我國憲法與兩公約關於生存權、 財產權與居住 遷徙自由之保障 ，都市更新條例關於都市更新事業概要核准 與計畫核定之行政處分作成程序， 以及都市更新事業計畫公 開展覽等相關規定， 並不符合憲法對於人民財產權有效保障 所要求之正當法律程序 ， 與憲法保障人民生存權 、 財產權與 居住遷徙自由之意旨有違。 二、多數意見從本院過去解釋所建立之憲法正當法律程 序，另創出憲法上正當行政程序，但其內涵與現行行 政程序法之規定相混淆；將憲法上之正當行政程序視 為一般憲法原則，該原則適用於所有國家機關之行政 行為之結果，現行相關法律規範秩序將因而受到波及 本院自釋字第三八四號解釋 ， 透過憲法第八條之規定， 針對人民身體自由之保障， 建立正當法律程序作為一種憲法 原則適用的依據 ， 自此之後 ， 本院即在不同憲法權利之保障 上，詮釋正當法律程序之內涵。如同多數意見所引，本院對 於憲法上正當法律程序原則之適用，於不同憲法權利保障之 種類、限制之強度與範圍，對於程序保障之要求不同，亦針 對其所欲追求之公共利益 、 決定機關之功能合適性 、 有無替 代程序或各項可能程序之成本等 因素，透過比例原則之適 7 參見法務部編，其揭（註 1）書，第 172 頁。 10 用 ， 審查憲法解釋之標的是否符合正當法律程序 ， 例如關於 訴訟權之保障，於釋字第三九六號解釋，即明白闡釋須 「對 被付懲戒人予以充分之程序保障 ， 例如採取直接審理 、 言詞 辯論 、 對審及辯護制度 ， 並予以被付懲戒人最後陳述之機會 等，以貫徹憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨。」 而對於 人民身體自由之保障 ， 因其 「乃行使其憲法上所保障其他自 由權利之前提，為重要之基本人權」，憲法正當法律程序於 適用此類案件時 ， 本院所為審查標準即較為嚴格 ， 對於人民 身體自由之正當法律程序之要求亦較其他憲法權利為高。 然而於本件解釋中，多數意見固然認為都市更新之實 施 ， 涉及都市更新單元及其鄰近土地 、 建築物之所有權人之 財產權與居住自由，同時攸關重要公共利益，其言下之意， 對於都市更新條例所涉及之相關規定 ，其內容亦應符合正當 法律程序 。如同本席前述對於本件解釋所涉及之憲法權利保 障對象之認定，本席認為係涉及憲法對於都市更新單元內之 土地及建築物所有權人之財產權之限制與侵害 ， 因此 ， 於財 產權適用正當法律程序之要求下， 固然應給予人民一定之程 序保障。然而都市更新單元內之土地、建築物之所有權人， 其財產權受侵害之程度 ， 相較於國家依據公共利益之需求， 對於人民之財產權為徵收時 ， 其法律規範之正當法律程序， 鑑於徵收之手段嚴重侵害人民之財產權 ， 因此 ， 對於其正當 法律程序之要求，即於土地徵收 條例中有詳細及明確之規 範，同時確保受徵收處分之人民之財產權保障。 主管機關對於私人所擬具之都市更新事業概要之核准 與事業計畫之核定 ， 本質上均屬行政處分之一種 ， 其行政處 分之作成 ， 原本依據憲法上正當法律程序之要求 ， 自有行政 11 程序法之相關程序規定之適用 ， 以及對於行政處分不服者， 依據行政爭訟尋求救濟 ， 此亦為多數意見所揭示 。 然而多數 意見對於都市更新事業概要核准與計畫核定之行政處分，其 性質上究與其他行政處分有何不 同，並未有令人信服之闡 述 。 多數意見僅以事業概要核准處分「影響更新單元內所有 居民之法律權益」，事業核定處分涉及實施都市更新事業之 規制措施」，並「使土地或建築物所有權人或其他權利人乃 至於更新單元以外之人之權利受到不同程度影響，甚至在一 定情形下喪失其全力，並被強制遷離其居住處所」 為由，認 定該核准與核定之行政處分，其所應適用之正當法律程序應 與其他行政處分之程序有所不同， 因而現行舉辦公聽會之規 定 ， 尚不足以符合正當法律程序之要求 ， 而有違憲法保障人 民財產權與居住自由之意旨云云。 然而所有行政處分均有涉 及處分相對人與第三人權利保障之可能性，何以在都市更新 事業計畫概要之核准與計畫之核定，多數意見要求其所應適 用之法律程序於現行規範中有所 不足？即便承認上開核准 與核定處分之作成 ， 有必要適用較為嚴格之法律程序 ， 此亦 為如何適用行政程序法之問題 。 換言之 ， 對於行政程序法上 規範之不同法律程序 ， 上開核准與核定處分之作成 ， 應適用 行政程序法何種法律程序，即應 視行政程序法具體規範而 定。除非多數意見認定現行行政程序法對於上開核准及核定 處分之程序漏未規定，或規定本身不符合憲法上正當法律程 序之要求 ， 否則因不符行政程序法上之正當法律程序 ， 而認 定牴觸憲法上正當法律程序，本席認為多數意見此舉實為混 淆兩者間之位階與適用關係。 因此， 都市更新條例關於都市更新事業概要之擬具程序 12 中 ， 僅規定舉辦公聽會 ， 是否就無行政程序法相關陳述意見 機會及相關資訊知悉之權利等程序保障規定之適用 ，以及事 業計畫之核定 ， 僅規定公開展覽及人民得提出意見 ， 是否亦 無行政程序法關於送達程序與應予舉行正式聽證、使人民陳 述意見或言詞辯論等程序保障規定之適用，多數意見似乎均 未有考量 ， 逕以行政程序法之適用問題 ， 認定即與憲法上正 當法律程序原則有所違背 ， 卻未有其憲法依據之說明 ， 本席 尚難贊同。 實際上，本件解釋若可直接認定係屬人民財產權之侵 害 ， 則適用本院歷來解釋對於財產權保障之意旨 ， 以及限制 或剝奪人民財產權之程序有無符合正當法律程序之標準，對 於行政機關作成上開計畫概要核 准與計畫核定等行政處分 之程序規範，因未能提供對於人民財產權 「有效保障」 之程 序規範 ， 而認定與憲法保障人民財產權之意旨有違 ， 始不至 對於憲法正當法律程序原則與行政程序法之適用，形成兩者 間位階錯亂之情形。 三、將人民之申請程序，一律視 為行政程序一環，影響深 遠 國家應執行之公共事務，原則上應由國家機關自行為 之，僅於例外之情形下，始得以委託私人行使之方式為之。 故都市更新條例規定，都市更新事業原則上由主管機關自行 實施或委託都市更新機構、同意其他機關 （構） 實施，亦得 由土地或合法建築物所有權人於 一定條件下，經由法定程 序 ， 自行組織更新團體或委託都市更新事業機構 ， 向主管機 關申請核准實施 。 此種情形下 ， 可視為一種行政委託之行為 13 類型。 都市更新因涉及都市更新單元內土地或合法建築物所 有權人之權利保障， 且可能因是否同意都市更新以及意見溝 通協調之困難度 ， 屬重要公共利益之事項 ； 且私人申請都市 更新，因具有行政委託之性質，將之視為行政程序之一環， 應符合正當法律程序之要求 ， 本席可以贊同 。 惟按行政處分 之作成，本有依職權或依人民申請，而行政處分之作成，因 涉及人民權利之創設變更 ， 因此作成行政處分之程序 ， 有憲 法正當法律程序原則之適用，並依據行政程序法相關規定為 之。多數意見認為都市更新計畫概要之提出申請實應具備之 同意比率過低，難與尊重多數、擴大參與之民主精神相符， 而與憲法正當法律程序原則不符， 侵害憲法保障人民之財產 權與居住自由 。 實際上此項申請同意比率 ， 並非謂人民提出 申請都市更新事業概要 ， 行政機關即應予以核准 ， 關鍵仍在 於提出申請後 ， 行政機關作成核准之行政處分 ， 其程序是否 符合正當法律程序。其次，此項同意比率，本質上涉及都市 更新單元內， 土地或建築物所有權人其財產權與居住遷徙自 由 ， 是否因此被迫參與都市更新程序而受到侵害 ， 其比率本 身，更重要的是代表行政機關於作成行政處分時公益與私益 衡量的過程與結果。 本席曾經多次強調 ， 憲法關於公益與私益之衡量 ， 並非 量的判斷 ， 而是質的認定 。 多數意見一方面將人民申請行政 機關作成行政處分認定為行政程序之一環，亦有正當法律程 序原則之適用 ， 則將使得凡人民提出申請 （例如人民基於私 益 ， 請求徵收殘餘土地 、 請求退稅 、 申請核發建造執照等）， 則行政機關均應踐行正當行政程序，則究應符合何種程度之 14 正當行政程序，多數意見未有明確說明；另一方面，多數意 見既稱尊重多數 、 擴大參與 ， 則其間公益與私益又應如何衡 量？難道多數即代表公益？即可 因此認定都市更新之正當 性？此項提出申請， 充其量僅屬行政機關作成行政處分之發 動 ， 並不因此影響行政機關作成行政處分與否之判斷 。 殊難 想像之後凡人民申請行政機關作成行政處分 ，均屬行政程序 之一環，應踐行正當行政程序，若僅涉及形式要件之審查， 亦須由申請人陳述意見 、 甚而舉行公聽會或正式聽證 ， 將使 得行政機關單純因為私益而須踐 行與公益相關者完全一致 之程序，顯非憲法正當法律程序原則之本義。 是以多數意見認凡法律有關人民申請要件之規定，應符 合正當行政程序之要求一節，究 係屬一般憲法上之基本原 則，抑或僅適用於都市更新特殊行政處分之類型上？是因都 市更新性質上之必然，或者是不涉及第三人之人民申請行政 機關作成行政處分者，均應賦予一定程度以上之正當行政程 序？何種程度、何種比率始稱 「正當」 ？人民向行政機關所 為申請之程序 ， 於未涉及任何公權力行使之情形下 ， 難道亦 有憲法權利之保障與憲法原則之適用？多數意見因事設 制，完全忽略行政處分之制度面與現實面，實不無疑義。 ### 5. 陳大法官春生提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443219) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同結論，並自行政計畫與階段化行政程序補充其法理。 > **核心主張**：同意系爭規定於核准事業概要階段未設適當組織、未確保知悉資訊及陳述意見機會，於核定事業計畫階段未要求送達、聽證與附記理由，均不符憲法要求之正當行政程序。指出都更程序屬都市計畫之一環，性質上為行政計畫，採「目的—手段」而非傳統「若—則」的規範方式，主管機關於決定前享有廣泛的公私益衡量權限與較大形成自由；對此的控制必須使計畫確定程序明確化，並導入人民積極參與以監督行政是否遵循計畫確定程序。認為本件以正當行政程序（釋字第六六三號解釋理由書參照）審查系爭規定的合憲性，乃釜底抽薪、簡潔明快的解釋方法，值得肯定。 > **與多數意見的差異**：本席指出本號解釋仍有待深化的潛在問題：法規範欠缺聽證、陳述意見之規定或規範不足時，於如何條件下構成違憲，其違憲基準為何；階段化行政程序的內涵為何；公私協力完成都更時如何平衡公益與私益。都更所涉計畫高權與計畫裁量、階段化行政程序與漸進拘束程序之整合、公私協力下當事人間的法律關係，傳統行政法學理未必能完全對應，可循日本行政過程論與德國法律關係理論補充。 1 釋字第釋字第釋字第釋字第七七七七００００九九九九號解釋協同意見書號解釋協同意見書號解釋協同意見書號解釋協同意見書 大法官 陳春生 前言 前言 前言 前言： 本件乃就都市更新條例（以下簡稱都更條例）系爭規定 合憲爭議問題所為之解釋。 本號解釋認為，系爭都更條例第十條第一項，有關於核 准都市更新事業概要階段，未設置適當組織以審議都市更新 事業概要，未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見 之機會；同條例第十九條第三項前段，關於申請都市更新事 業計畫核定階段，未要求主管機關送達相關資訊予相關人 民，且未規定聽證程序與附記理由等，以及同條例第十條第 二項，有關申請核准都市更新事業概要時具備之同意比率規 定，均不符憲法所要求之正當行政程序，亦有違於憲法保障 人民財產權與居住自由之意旨等見解，本席敬表同意。 按都市更新之目的，乃為活化都市機能，改善居民環 境，促進土地利用，增進公共利益等多元思考所為之制度， 其建制應予肯定。惟其牽涉相對少數不願參與都更者之權 益，如何兼顧私人權利與公共利益是值得吾人關注之問題。 都更條例本有其規範制定之目的與理想，但為何實際上適用 於諸如本案原因案件上引起許多爭議，無法達成或完全達成 立法目的？為探究此問題，首先都更條例所規範之都更程序 其法律性質為何必須釐清。蓋都更程序屬都市計畫之一環， 性質上為行政法學上行政計畫之行為形式。而行政計畫之規 範構造與方式，採取與傳統上「若—則」之條件規定方式不 同，係所謂「目的 —手段」之規範方式，此種規範方式使主 2 管機關必須於作成決定前，廣泛賦予其對公益與各種私益為 比較衡量權限，因此行政機關之決定有較大的形成自由。但 另一方面，對於行政計畫之控制，必須使計畫確定程序明確 化，同時導入人民積極參與程序，以監督行政是否遵循計畫 確定程序，此亦適用於都市更新之實施程序。本件重點即在 於公權力如何監督都更程序之進行，同時踐行對人民所負基 本權利保護之義務。 本號解釋之內容與潛在之問題包括：一、就我國都更法 制，一方面肯定不願參與都更者受憲法保障之財產權與居住 自由可能受影響，另一方面亦注意及欲實施都更者適足居住 之權益。二、本號解釋所適用之違憲審查原則為正當法律程 序概念下之正當行政程序（本院釋字第六六三號解釋理由書 參照） ，亦即，法規範如都市更新條例，若欠缺一般行政程 序所要求之聽證、陳述意見等之規定或雖有規範但其規範不 足時，於如何條件下構成違憲？且如本解釋般以系爭規定未 能通過正當行政程序之檢驗而違憲，其違憲基準為何？三、 本號解釋實際與行政法學上所謂階段化行政程序之適用有 關，而其內涵為何？四、本案亦與公私協力完成都更程序有 所聯結，則其與私人基本權利衝突時該如何獲致公益與私益 之平衡？ 以下謹就上述問題與本號解釋所宣示之系爭規定所涉 憲法保障人民財產權與居住自由（壹） ，以正當行政程序為 審查原則，審查核准都市更新事業概要階段及核定都市更新 事業計畫階段，認定相關程序規範不足而違反憲法上之正當 行政程序之正當性（貳） ，都更程序與階段化行政程序關係 （叁） ，以及都市更新之實施本質上屬國家或自治團體之公 3 共事務，若基於引入民間活力之政策考量，國家仍須為必要 之監督及負有保護人民自由、權利之憲法上義務（肆）等議 題，提出個人協同意見如下。 壹壹 壹壹、、 、、都更條例系爭規定牽涉憲法保障人民之基本權 都更條例系爭規定牽涉憲法保障人民之基本權 都更條例系爭規定牽涉憲法保障人民之基本權 都更條例系爭規定牽涉憲法保障人民之基本權 系爭規定所牽涉之人民憲法上保障之基本權利可 能有財產權、居住遷徙自由、一般行為自由與適足居住 權幾項。 一、財產權 解釋理由書第二段指出：都更條例所規定之都市 更新事業概要之核准或都市更新事業計畫之核定，均 屬限制人民財產權與居住自由之行政處分。 「憲法第 十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財 產之存續狀態行使其自由使用、收益 及處分 之權能， 並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自 由、發展人格及維護尊嚴（本院釋字第四００號解釋 參照） 。」 1惟本號解釋並未具體地指出，於實施都更 過程中，當事人其財產權於存續狀態中，其使用、收 益或處分權能，三者中究竟何者遭受侵害？ 本案並非如同徵收土地般之財產權限制或剝 奪，因都更乃不參加都更者「欲維持財產權現狀」 ， 若依本號解釋理由書意旨，系爭都更條例規定乃對於 不願參加者，其財產之存續狀態行使其自由使用、收 1 同樣見解參照本院釋字第五九六號解釋理由書： 「憲法第十五條保障人民之財產權，使財產所 有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，以確保人民所賴以維繫個人生存 及自由發展其人格之生活資源。惟為求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第二十三條比例 原則之範圍內，以法律對於人民之財產權予以限制」 ；釋字第五八０號解釋理由書： 「憲法第十五 條保障人民之財產權，使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能， 以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源」 。 4 益之權能，於都更完成前一定時段， 「暫時」予以凍 結，惟此暫時之期間，是否因毫無限制，以致於實質 上可能構成存續狀態（如都更之實現遙遙無期）依社 會觀念已不存在，而成為財產權之限制？長期以觀， 依目前都更之實際情況觀察，若能完成都更，當事人 之土地建物之價值，不僅未必減少，依現在社會一般 觀念與實務，毋寧很可能增加，此亦為多數願意參與 都更者之動機之一。因此，認為對不參加者之財產權 有限制或剝奪之解釋未必中的。但本號解釋似已將財 產保障，擴及於對財產於存續狀態中自由使用、收益 之權能「暫時」予以凍結。或者本號解釋認為，因都 更之實施而被要求增加公設比率，使每一土地所有權 人之土地持分必然改變，則諸如土地所有權人因土地 持分改變，結果等同於強制對其財產行使處分權？本 號解釋中並不清楚。 二、居住及遷徙自由 本院釋字第四五四號解釋： 「憲法第十條規定人 民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住 居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利。對人民 上述自由或權利加以限制，必須符合憲法第二十三條 所定必要之程度，並以法律定之。」 系爭都更案件， 「暫時」限制當事人居住及「不 遷徙」 之自由，而此一暫時，究竟持續多久時間以上， 方能認為已不屬於「暫時」限制遷徙之自由，而違反 憲法本條規定？本號解釋並未言明。 5 三、一般行為自由 2 本件原因案件之當事人乃「欲維持財產權現 狀」 ，而不欲參與都更行為。此時似不須問其動機為 何，此正如同釋字第六八九號解釋理由書所宣示： 「基 於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展， 應受憲法保障（本院釋字第六０三號解釋參照） 。為 維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保障之各 項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，人 民依其意志作為或不作為之一般行為自由，亦受憲法 第二十二條所保障。」 之意旨，亦類似德國法上之 「人 民依其意志有作為或不作為」(tun und lassen, was er will) 之一般行為自由 (BVerfGE 80, 137, 152f.) 。換言 之，本解釋另一思考方式為，以一般行為自由作為審 查原則，因為更新單元內之所有權人本有權決定是否 參加都更，而無須考慮其動機。惟因本案既已以財產 權與居住自由為牽涉基本權，故一般行為自由自不必 再強調 3。 四、適足居住權 本號解釋亦可能從經濟社會文化權利國際公約 第十一條規定之「人人有權享受其本人及家屬所需之 適當生活程度」 ，以及聯合國經濟社會文化權利委員 2 本院關於一般行為自由，釋字第六八九號解釋已有引用，以憲法第二十二條為出發點，解釋理 由書第四段論述： 「基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障……為 維護個人主體性及人格自由發展，除憲法已保障之各項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前 提下，人民依其意志作為或不作為之一般行為自由，亦受憲法第二十二條所保障」 。德國基本法 第二條第一項規定，任何人於不侵害他人權利，不違反合憲秩序及公序良俗者，其人格發展自由 需受保障，亦同此意旨。 3 德國基本法第二條第一項，在德國除如聯邦憲法法院所一再強調之屬於「補充其他特別基本 權」 。它保障構成獨立之人格保護基本權，以及一般行為自由等未明文列舉之基本權利。 6 會於一九九七年所公布之第七號一般性意見： 「適足 居住權中，所有人均有免遭強迫驅逐之權」 。惟基於 公約在本院釋憲過程其地位是否得作為宣告審查客 體違憲之根據，不無疑問。另一方面，經濟社會文化 權利國際公約第十一條指出，人人有權享受不斷改善 生活環境之權云，此似從主張都更者之權利出發，亦 是都更條例所內涵之立法目的，而不適宜作為不願參 加都更者之權利依據。 綜上所述，本號解釋多數固只以憲法保障人民財 產權與居住自由為受侵害之基本權，本席認為，在中 華民國憲法秩序下，於都更領域所牽涉之基本權利是 否包含所謂「適足居住權」 ，基於目前學界與實務界 對此之學理論述尚未成熟，本號解釋未加以納入，係 以穩健的方式解釋憲法，應有所本。 貳貳 貳貳、、 、、以正當行政程序作為違憲審查原則之意義 以正當行政程序作為違憲審查原則之意義 以正當行政程序作為違憲審查原則之意義 以正當行政程序作為違憲審查原則之意義 一、正當法律程序之意涵 本席前曾述及，本院對於憲法上正當法律程序之 見解與適用，除自釋字第三八四號解釋關於憲法第八 條人身自由保障條款之法定程序，引進正當法律程序 原則外，更進一步適用於訴訟權（本院釋字第六六三 號解釋參照） 、財產權（本院釋字第四０九號、第四 八八號解釋參照） 、工作權（本院釋字第四六二號、 第四九一號解釋參照） 、講學自由（本院釋字第五六 三號解釋參照） 、秘密通訊自由（本院釋字第六三一 號解釋參照）等領域。姑不論本院逐步擴大正當法律 程序之適用範圍，而未明示其憲法依據，其或隱含類 7 推適用憲法第八條、或各該基本權利內含正當程序保 障，或可適用憲法第二十二條，惟本院解釋已將正當 法律程序定位為憲法原則，作為拘束國家公權力行使 之依據。而源自於英美法系慣用之正當法律程序概 念，主要是指，若未經由正當程序，不得對任何人剝 奪其生命、自由或財產。學者認為其乃為確保國家權 力，包括立法、司法與行政之行為之公平、合理行使。 其內涵包括程序上正當程序與實質上正當程序 4。 二、以正當行政程序作為憲法解釋原則之依據 （一）雖然行政程序法對正當法律程序效力之定位，從 同法第一百七十四條及第一百零八條第一項之 規定觀察，似僅屬輔助行政作成實體決定之工 具，但事實上不然。詳言之，行政程序法第一百 七十四條本文規定： 「當事人或利害關係人不服 行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得 於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」本條乃 參考德國行政程序法第九十七條第二款 5與行政 法院法第四十四 a條之規定而訂定 ， 其立法目的乃 為謀行政效率，避免因當事人或利害關係人動輒 對行政機關之行政程序為聲明不服，而影響行政 程序之進行，並減輕行政機關與法院之負擔 6。 又同法第一百零八條第一項規定： 「行政機 關作成經聽證之行政處分時，除依第四十三條之 4 參考陳春生，釋字第六七二號解釋不同意見書。 5 本條文於一九九八年八月六日第二次行政程序法修正法時雖已被刪除，但因同樣意涵之行政法 院法第四十四 a條仍存在，故並不影響向來對行政程序之定性，即從屬於實體決定之性質。 6 參考立法院第二屆第五會期第十三次會議議案關係文書，院總第一五八四號，八十四年四月一 日，頁 147 。 8 規定外，並應斟酌全部聽證之結果。但法規明定 應依聽證紀錄作成處分者，從其規定。」 7從該條 後段但書之規定為反面解釋，則除非「法規明定 應依聽證紀錄作成處分」 ，否則行政機關未必均 須作成與聽證結果相一致之處分，因此本條之 「斟酌」規定，對處分之「結果」未必有拘束力。 似乎行政程序法對行政程序之定性仍僅止於從 屬於實體的決定，其本身並非目的 8。 惟行政機關若依行政程序法第一百零八條 第一項規定，作成與聽證結果不一致之處分，所 附記之理由必須有說服力，否則仍可能因違法而 被撤銷。正如本號解釋指出，對於都更條例第十 九條第三項前段，因未規定聽證程序與「附記理 由」等而違反正當行政程序。同樣見解，亦見諸 本院釋字第四九一號解釋，要求對受免職處分之 當事人所為處分書，應「附記理由」 。因此，表 面上行政程序法對行政程序之定性似僅止於從 屬於實體的決定，但經由我國實務，特別是本院 解釋，有些情況如本案，行政程序並非從屬於實 體決定。 （二）違反行政程序可能違法亦違憲 1. 本院過去相關解釋 7 本條前段規定乃參考德國行政程序法第六十九條第一項，其立法理由在於行政機關對於應經聽 證之行政處分，於作成處分時，應斟酌全部聽證程序之結果，不得恣意為之，否則將使聽證程序 虛設。 8 Vgl. Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11., Au fl., 2000, § 44a, Rn. 1:[Verfahren ist kein Selbstzweck, sondern hat nur dienende Funktion im Hinblick auf das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens.] （程序本身不是目的，而是具輔助行政程序結果之功能） 。 9 違反正當行政程序之效力 —違憲情況 本院釋字第六六三號解釋乃關於行政程序 上之送達，其理由書第三段指出： 「惟基於法治 國家正當行政程序之要求，稅捐稽徵機關應依職 權調查證據，以探求個案事實及查明處分相對 人，並據以作成行政處分（行政程序法第三十六 條參照），且應以送達或其他適當方法，使已查 得之行政處分相對人知悉或可得知悉該項行政 處分，俾得據以提起行政爭訟。」另釋字第四九 一號解釋乃關於依考績法記兩大過免職，其解釋 理由書指出：「對於公務人員之免職處分既係限 制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法 律程序 ，諸如作成處分應經機關內部組成立場公 正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定 者及由票選產生之人數比例應求相當，處分前應 給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記 理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設 立相關制度為妥善之保障 。」本號解釋就關於受 憲法保障之基本權利之正當程序要求，相關程序 之規範，若全未予規定或規範不足，顯然未達設 立相關「制度」予以保障之要求而違憲。 （三）從正當法律程序至程序基本權之建構 所謂程序基本權，簡言之，即每個基本權利 皆內含著程序之內容，而有程序保障之需求與功 能，此乃從憲法保障個別基本權利之客觀功能面 向中推導出，進而課予公權力應有踐行正當法律 10 程序之義務 9。建構程序基本權概念，可去除程序 功能只是實體基本權利之附隨地位之迷思。 1. 本院釋字第六一０號解釋理由書第一段指出： 「憲法第十六條所定人民之訴訟權，乃人民於 其權利遭受侵害時得請求司法救濟之程序性基 本權，其具體內容，應由立法機關制定相關法 律，始得實現。惟立法機關所制定有關訴訟救 濟程序之法律，應合乎正當法律程序及憲法第 七條平等保障之意旨，人民之程序基本權 方得 以充分實現。」 2. 釋字第六六七號解釋理由書亦指出： 「人民之訴 願及訴訟權為憲法第十六條所保障。人民於其 權利遭受公權力侵害時，有權循法定程序提起 行政爭訟，俾其權利獲得適當之救濟。此項程 序性基本權之具體內容，包括訴訟救濟應循之 審級、程序及相關要件，須由立法機關衡酌訴 訟案件之種類、性質、訴訟政策目的以及訴訟 制度之功能等因素，制定合乎正當法律程序之 相關法律，始得實現。」 上述本院兩號解釋中所揭櫫之程序基本權 或程序性基本權之概念，雖主要指憲法第十六條 之訴訟權，但亦聯結正當法律程序加以論述，由 此可看出未來程序基本權之適用範圍，應不只限 於我國憲法第十六條所保障之訴訟權。 （四）比較法上，德國學者 Friedhelm Hufen 認為有關違 9 李震山，多元、寬容與人權保障，第六章，程序基本權，2007 年，頁 263 、264 。 11 反行政上正當法律程序之法效果，若其程序瑕疵 之 結 果 ， 牽 涉 基 本 權 利 之 設 定 或 終 結 時 (Unmittelbare Folgen des Verfahrenfehlers beim grundrechtskonstituierenden oder –beendenden Vefahren) ，則有可能違反憲法。亦即，當於某一 行政程序過程中，如當事人程序上之權利，其核 心亦屬於該當基本權利之保護內容時，則行政機 關相應之行政程序瑕疵，乃被視為對該基本權利 之干涉 10 。 （五）如同本院釋字第六六三號解釋理由書所示，有其 憲法學理與實務之依據，即「基於法治國家正當 行政程序 之要求，稅捐稽徵機關應依職權調查證 據，以探求個案事實及查明處分相對人，並據以 作成行政處分（行政程序法第三十六條參照）， 且應以送達或其他適當方法，使已查得之行政處 分相對人知悉或可得知悉該項行政處分，俾得據 以提起行政爭訟。」 綜上所述，本號解釋以正當行政程序作為憲 法解釋原則，有其憲法學理與實務之依據。 三、實務上政府機關常有從聽證逃向公聽之傾向，應加以 防止 （一）行政程序法第五十四條至第六十六條、第一百零 二條至第一百零九條規定聽證與陳述意見。另行 政程序法第一百零二條規定： 「行政機關作成限 10 亦即，當該干預之結果，產生基本權利受保護領域被侵害時，則視為基本權利之干預。參考 Friedhelm Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 1991, Rn 510. 12 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依 第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或 決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意 見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」其 立法目的係為避免行政機關恣意專斷，並確保相 對人之權益。 （二）行政程序法中之聽證規定，值得探討者為，行政 程序法自九十年實施十二年多來，行政機關真正 依其規定舉行聽證者可說鳳毛麟爪 11 。而公聽之 概念並未有法令明確界定，有些法律如環境影響 評估法，更將原來法律規定之「聽證 (hearing) 」 改為「公聽會 (public hearing) 」 12 ，如此產生當環 境影響評估法未規定者，是否有行政程序法第一 百零二條適用之疑義？似有「從聽證逃向公聽」 之虞 13 。事實上，行政機關落實行政程序法規定 之聽證程序，並未有想像中之困難，因為原子能 委員會於九十五年十一月七日基於放射性物料 管理法第八條第三項及第十七條第二項規定，依 11 目前所已知者只有經濟部貿易調查委員會有關調查貨品進口救濟案件、紡織品進口救濟案件 與反傾銷稅案件中關於為行政處分之聽證 。另一者為國防部資源司訂定相關法規命令而依行政程 序法第一百五十五條舉行聽證，不過兩個部會所舉行之聽證，仍有些問題待釐清。參考林秀蓮， 行政程序法有關聽證制度之檢討， 「聽證制度之理論與實務學術研討會」 ，九十三年二月七日，頁 9 以下。 12 參照黃光輝，環境影響評估法之聽證制度，收於「聽證制度之理論與實務學術研討會」 ，九十 三年二月七日，頁 4以下。 13 詳言之，我國於八十三年制定之環境影響評估法其第十二條與環境影響評估法施行細則第二 十五條至第二十七條有類似行政程序法中之聽證規定 ，但有些規定則為必與行政程序法中聽證之 規定相一致，例如目的事業主管機關需於開發計畫必須進入第二階段環境影響評估，並已提出評 估書初稿後，進行現場勘查並舉行 「聽證會」 。但並未有強制要求主持會議者對某些請求或質詢， 須公開並立即承諾之規定。是以為避免環境影響評估法與行政程序法中聽證規定適用不一情況， 九十二年一月八日，立法院修正環境影響評估法，將第十二條原規定之 「聽證會」 改成 「公聽會」 ， 相關地，於環境影響評估法第二十五條至第二十七條亦配合修正將「聽證會」為「公聽會」 。 13 循行政程序法之規定，發布「放射性物料設施興 建申請聽證程序要點」分別於九十六年與一０一 年舉辦聽證會 14 ，結果證明依行政程序法規定而 舉行聽證，並無任何窒礙難行之處，此值得充分 肯定以及其他機關之效法。此同樣亦適用於都市 更新之實施。 （三）吾人認為，行政程序法中之聽證應是一個上位概 念，換言之，其包含行政程序法中所定之狹義概 念之聽證，也包含一般所謂的公聽。如此解釋之 正面意義在於：一、行政程序法中之聽證乃相當 於行政法總則規定，依此，相對於其他行政法各 論中，無論其用的是聽證、公聽、說明會等，若 其關於聽證漏未規定或規範密度不足等，應有行 政程序法之適用，尤其是第一百零二條：類似侵 害保留之規定。二、避免公聽概念不一致所引起 解釋適用時之困擾。三、避免行政機關於行政法 各領域「從聽證程序逃向公聽程序」 15 。 叁叁 叁叁、、 、、都更程序與階段化 都更程序與階段化 都更程序與階段化 都更程序與階段化（ （ （（多階段 多階段 多階段 多階段）） ））行政程序 行政程序 行政程序 行政程序 (gestuftes Verwaltungsverfahren) 又關於都更程序規範，基於所規範者為具複雜利益 關係，因此採取類似所謂階段化行政程序（或稱多階段 行政程序） 16 之方式。此與傳統之多階段行政處分為多 14 即九十六年八月十日（星期五） ，假台北國際會議中心，就台電「核一廠用過核子燃料乾式貯 存設施」建造執照申請案；以及一０一年七月十七日（星期二） ，於台北國際會議中心，針對台 電「核二廠用過核子燃料乾式貯存設施」建造執照申請案，舉行聽證。 15 陳春生， 「行政法上之參與及合作—行政程序法對此的回應與面臨的挑戰」 ，收於行政法之學 理與體系（二） ， 2007 年，頁 77 以下。 16 參考李建良，論多階段行政處分與多階段行政程序之區辨—兼評最高行政法院 96 年度判字第 1603 號判決，中研院法學期刊，第 9 期，2011 年，頁 281 以下。有翻譯為階段式行政程序，見 14 機關所為單一行政處分者不同。於都更程序之實施，一 般至少透過三至四個階段之行政決定，且各個階段之決 定具有外部效力，當事人可對其決定加以救濟，例如都 市更新地區單元劃定階段、都市更新事業概要核准階 段、都市更新事業計畫核定階段、與權利變換等階段所 為之決定。如此之分階段，對於複雜之行政決定有其正 面功能與效益，比較法上德國之有關重大污染性設施之 興建，運用此一許可程序，例如原子能法上核設施之設 置與運轉許可程序 17 。而多階段行政程序之法性質為 何，當事人於各階段若對行政機關之決定不服，能否提 起救濟？以下比較多階段行政處分 之概念說明之。 一、多階段行政處分 多階段行政處分概念未必有統一之見解，但一般 指多數階段 (Mehrstufigkeit) 之概念來確立，由其與一 個行政處分 之作成相聯結時，多數階段意指多數之行 政機關，共同協力於一個行政處分之作成，原則上牽 涉到許可機關、上級機關或監督機關。以建築許可為 例，依德國聯邦建築法第三十六條第一項第三款及第 三十五條第二項之建築許可，屬於此所謂多數階段之 行政處分。上級機關之協同行為，基於減輕人民權利 保護負擔之理由，並不具備外部效力 ，而只是行政內 部之行為 。由於多數階段性，已常在行政法總論被使 用。其缺點在於：1、公開、透明之欠缺；2、複雜問 傅玲靜，論環境影響評估審查與開發行為許可間之關係—由德國法暫時性整體判斷之觀點出發， 興大法學第 7期，2010 年，頁 245 以下。 17 陳春生，原子能法領域之階段化行政程序，收於核能利用與法之規制，元照出版公司， 1995 年，頁 97 以下。 15 題，如利益衡量、分配，無法細緻地決定； 3、救濟 管道不足。 二、階段化行政程序 （一）意義 以德國法上為例，在階段化原子能法許可程 序之複雜決定過程，係分解成多數獨立之部分行 為，這些部分行為均為行政處分整體之決定客 體，由漸進或階段式地進行或者分配地、部分地 來實現。階段化，指的是行政程序中決定客體之 分割（分配） ，多階段之行政處分與階段化行政 程序之區分在於：前者係指從行政機關層面之分 配；後者則指決定複雜性之分配。 （二）採階段化行政程序之理由 為使複雜之行政決定可掌握，只有經由階段 程序才可獲致。所有之階段程序係共同地在有關 整體計畫有許可能力之終局許可給與前，對多數 及詳細問題加以解明。 立法者將程序階段化之目的，在於其能克服 複雜及不透明之決定客體，經由階段程序所獲致 之複雜行政決定之可掌握性，可減輕許可機關對 建設計畫審查與判斷之負擔。 （三）階段化行政程序之特點 1. 漸進具拘束力之前部分許可，原則上拘束後續 程序。 2. 計畫決定之特別處在於，從一計畫階段發展至 另一階段，透過逐漸排除、選擇，然後內容上 16 發展成為問題集中，最後形成計畫確定之決定。 3. 每一部分許可，皆為有外部效力之行政處分， 可對之提起救濟。 （四）階段化行政程序之重要性 法治國精神，要求法之安定性、明確性與可 預見性，其中之一方式即為將複雜之決定程序階 段化。經由對複雜之決定程序之明確細分後，使 行政機關與當事人，可更明瞭其合乎法治國對程 序上之要求，使程序更清楚與可掌握，亦使決定 標準更明確與更可預估。 （五）階段化行政程序之缺點 但是，學者 Schmidt-Aßmann 亦警告，程序階 段化亦有其危險，因為決定之階段行政處分作終 結，為求法關係安定，所產生之選擇與異議分 離，很容易造成程序不許變動及萎縮，如果各個 程序階段及該階段之說明內容不能清楚確定與 相互調適，則程序之進行將重複「克服一個不明 瞭再迎向另一個不明瞭」 18 。同理，此點於都市 更新之實施，從都市更新地區單元劃定階段開 始，至歷經都市更新事業概要核准階段、都市更 新事業計畫核定階段、與權利變換等程序階段所 為之決定，亦可能產生同樣問題，應加以避免。 肆肆 肆肆、、 、、人民申請自辦都更 人民申請自辦都更 人民申請自辦都更 人民申請自辦都更，， ，，國家仍須為必要之監督及對人民負 國家仍須為必要之監督及對人民負 國家仍須為必要之監督及對人民負 國家仍須為必要之監督及對人民負 有保護義務 有保護義務 有保護義務 有保護義務 18 陳春生，原子能法領域之階段化行政程序，收於核能利用與法之規制，元照出版公司， 1995 年，頁 101 。 17 公寓大廈管理條例中之重建規定與都更程序中之 重建關係看都更程序之法律關係與公私協力於都更之 實現 —都市更新之實施，本質上屬國家或自治團體之公 共事務，即使基於引入民間活力之政策考量，國家仍須 為必要之監督及對人民負有保護義務。 如果吾人比較公寓大廈管理條例中之重建規定與 都更程序中之重建關係看都更程序之法律關係與公私 協力於都更之實現，則可發現兩件事，一是就建築物之 重建，若依公寓大廈管理條例為之，則屬私法性質，原 則上屬私法自治範疇，因此當事人間重建之合意，原則 上須經全體所有權人之合意；相對地，依都更條例實施 重建，則雖分三階段進行，但所需之土地與建築物所有 權人之比例則相對較低，不須全體同意。二是都更條例 規定之內容，應亦考慮市場經濟與活絡民間經濟或公私 協力完成原屬計畫高權之都更實施，因此國家對於都更 程序之進行與監督，除公辦都更外，即使是私辦都更， 國家即應負有最終責任，對於參與都更與不願參加都更 者，更負有保護之義務，不得推因私辦都更屬私法自治 範圍，而對都更之爭議，認為事不關己而不尋求解決。 依都更條例第十一條規定之自辦都更，相當程度限制原 依公寓大廈管理條例之基於私法自治，與重建需經全體 所有權人同意之限制給予放寬，而仰賴主管機關監督。 若比較公寓大廈管理條例與都更條例，公寓大廈管 理條例第十三條對於重建亦有所規定，其本文規定為： 「公寓大廈之重建，應經全體區分所有權人及基地所有 權人、地上權人或典權人之同意。」另於但書有例外規 18 定。其餘事項則由區分所有權人會議決議行之，依同條 例第三十一條規定，應有區分所有權人三分之二以上及 其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數 四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所 有權四分之三以上之同意行之。這部分的規定比較偏向 私法自治，除非有但書規定之例外情形，否則重建需要 全體同意。但書共有三款，其中第二款及第三款較無疑 義，但第一款規定： 「配合都市更新計畫而實施重建 者」 。換言之，只要是配合都市更新，則第十三條應得 全體同意之規定，即不適用，而依都市更新條例規定決 定。 依都更條例第六條規定優先劃定更新地區，及同條 例第七條規定迅行劃定更新地區外，為活絡公私合作， 或在民營化趨勢之下，同條例第十一條並規定： 「未經 劃定應實施更新之地區，土地及合法建築物所有權人為 促進其土地再開發利用或改善居住環境，得依主管機關 所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元」 ，而回到 同條例第一條都市更新條例之制定目的為： 「為促進都 市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住 環境，增進公共利益」 ，對照同條例第十一條之文義， 公寓大廈住戶如欲重建，只要為促進公寓社區之土地再 開發利用，改善居住環境，即可提劃定更新地區之事業 概要，進而實施。 就實際情形而言，都更條例或基於事實上需要而引 入民間活力之政策考量，允許自辦都更。人民是否選擇 不適用公寓大廈管理條例有關重建之規定，而選擇適用 19 都更條例？人民固有選擇的權利，但主管機關必須盡其 監督之義務。而關於民營化（包括功能民營化） ，德國 學者有認為，民營化之動機主要是，利用及吸收私人專 業、民間創意、私人的行政潛能及私人資金、另闢財源 及撙節支出，以及加強取法私經濟部門的行動模式及成 就策略。而德國學界經過長年論辯，已澄清者為，民營 化的結果不必然是國家的完全退出。相反的，國家對於 公共事務的責任仍然存在，在諸多領域中，國家對於任 務的正常履行，至少負有擔保義務，此一義務於各該領 域容有不同，通常須賴專門法律予以具體化 19 。 從此角度，即使是都市更新事業概要階段，所舉行 之陳述意見或聽證，行政機關亦應有行政程序法相關規 定之適用，以盡其對人民之保護義務。 伍伍 伍伍、、 、、結論 結論 結論 結論 本號解釋之特點，在於： 一、就我國都更法制，一方面肯定不願參與都更者受憲法 保障之財產權與居住自由可能受影響，另一方面亦注 意到欲實施都更者適足居住之權益。 二、憲法解釋原則為正當法律程序概念下之正當行政程 序，並認為在都市更新事業概要 階段，未設置適當組 織以審議都市更新事業概要，未確保利害關係人知悉 相關資訊及適時陳述意見之機會，以及於申請都市更 新事業計畫 核定階段，系爭規定未要求主管機關送達 相關資訊予相關人民，且未規定聽證程序與附記理由 19 Hartmut Bauer 著，民營化時代的行政法新趨勢，李建良譯，收於李建良主編，2011 行政管制 與行政爭訟，民營化時代的行政法新趨勢，中研院法律學研究所， 2012 年，頁 90 、97 。 20 等，因此違憲，建立以正當行政程序為違憲審查之原 則。 三、都更程序除具有屬都市計畫一環，性質上為行政法學 上之行政計畫之行為形式。同時基於所規範者為具複 雜利益關係因此採取類似所謂階段化行政程序（或稱 多階段行政程序）之方式。此與傳統之多階段行政處 分為多機關所為單一行政處分者不同。而相對地，於 都更之實施，透過至少三至四個階段之行政行為，且 各個階段可能具外部效力，當事人常可對其決定加以 救濟，例如都市更新地區單元劃定階段、都市更新事 業概要核准階段、都市更新事業計畫核定階段、與權 利變換等階段。如此之分階段，對於複雜之行政決定 有其正面功能與效益。但此一程序之落實前提為每一 階段皆能明確與可掌握，否則當事人權利反受侵害。 四、如果吾人比較公寓大廈管理條例中之重建規定與都更 程序中之重建關係看都更程序之法律關係與公私協 力於都更之實現，則可發現，一、就建築物之重建， 若依公寓大廈管理條例為之，則屬私法性質，原則上 屬私法自治範疇，因此當事人間重建之合意，原則上 須全體所有權人之合意；相對地，依都更條例實施重 建，則雖分三階段進行，但所需之土地與建築物所有 權人之比例則相對較低，不須全體同意。二、都更條 例規定內容，應亦考慮市場經濟與活絡民間經濟或公 私協力完成原屬計畫高權之都更實施，因此國家對於 都更程序之進行與監督，除公辦都更外，即使是私辦 都更，國家即應負有最終責任，對於參與都更與不願 21 參加都更者，更負有保護之義務。 問題最終即在於公權力如何監督都更程序之進 行與踐行對人民所負基本權利保護之義務。本號解釋 從正當行政程序切入作為憲法解釋之原則，以審查系 爭規定之合憲性，乃釜底抽薪，簡潔明快之解釋方 法，值得肯定 20 ！ 20 事實上，在行政法各論領域，正當法律程序及正當行政程序，對於公權力機關，無論是立法 或司法都必須遵循，此乃法治國之前提。而都市更新實施程序所牽涉之法理問題，與傳統行政法 學所面對之問題有很大不同，其中包括：計畫高權與計畫裁量、階段化行政程序與漸進拘束程序 之整合、公私協力之行政，其當事人間之法律關係與行政程序之適用等，傳統行政法之學理未必 能完全對應。此同時影響憲法上本應提供人民及時有效權利保護之機制，因而未能完全發揮其功 能。可見探討傳統行政法學理應如何變革與對應，為當務之急！以本案為例，都更程序當事人 （無 論參與者或不欲參與者）之權利保護，從救濟角度，日本學界之「行政過程論」與德國之「法律 關係理論」 ，可提供一定程度之解決。亦即，本件釋憲案，行政機關並非如傳統般單純地行使公 權力，而其於都更程序各階段所為之決定，是否具有外部效力，未必容易判斷。此點無論依行政 過程論或法律關係理論，其同屬行政法學之方法論，意圖重新認識行政法的內在體系，特別從法 規範與法主體間關係之點上切入探討（法律關係理論） ，或提供對行政法體系有計畫地、理性地 認識與描述過程（行政過程論） ，兩者所獲致之成果，相當可觀，依其思考方式所推導之結果， 足可與本號解釋之結果相呼應！關於德國學界之「法律關係理論」與日本之「行政過程論」 ，請 參考張錕盛，行政法學另一種典範之期待：法律關係理論，月旦法學， 121 期，2005 年，頁 54 以下；程明修，行政法之行為與法律關係理論，新學林（二版） ， 2006 年；陳春生，日本之行政 過程論淺析，收於行政法之學理與體系（二） ，元照出版，2007 年，頁 271 以下。 ### 6. 陳大法官碧玉提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443220) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同結論，並主張公辦與民辦都更本質不同，應分別立法規範。 > **核心主張**：同意主管機關就事業概要、事業計畫所為核准（定）之處分侵害財產權與居住自由，都更條例應明定所應踐行的正當法律程序，包括設置公平、專業及多元之適當組織審議、公開資訊、送達已知權利人、教示救濟並使權利受影響者有陳述意見機會，事業計畫核定另應舉行聽證並說明採納及不採納之理由。依內政部營建署及臺北市政府所提資料，各級主管機關核定發布實施的更新事業計畫中尚無以政府為實施者的案件，都更之實施係以民辦為主軸。參與民辦都更的土地、建物所有權人與實施者間為私法上的契約關係，於個案進行中應遵守契約當事人對等原則。 > **與多數意見的差異**：現行都更條例未區分公辦、民辦而適用同一規定，致民辦個案發生多數與少數所有權人對立、所有權人與實施者對抗的紛擾，本席認為根本解決之道有賴立法機關依二者法律性質之不同為全盤修正。本席並指出民辦都更單元之劃定不以已經主管機關劃定為都更區為必要，故主管機關審議時更須確保個案確係為增進公益而實施，且同意書係在知悉概要與計畫內容下所為的意思表示。 1 釋字第七０九號解釋協同意見書 大法官 陳碧玉 本號解釋多數意見認主管機關就都更個案實施者提出 之「都市更新事業概要」（下稱事業概要）及「都市更新事 業計畫」（下稱事業計畫）所為核准（定）之行政處分，侵 害人民之財產權與居住自由。為符合憲法第二十三條規定， 都市更新條例（下稱都更條例）應明定主管機關就實施者提 出之事業概要、事業計畫之申請為審究、准否之行政處分， 所應踐行之正當法律程序，除應設置公平、專業及多元之適 當組織以行審議、公開資訊、送達已知權利人及教示救濟程 序外，並應使權利將受影響之人有陳述意見之機會。有關事 業計畫之核定部分，則應另舉行聽證程序，主管機關並應說 明採納及不採納之理由。又為尊重多數、擴大參與、符合民 主精神，現行法有關申請要件之同意比率規定，其中內含更 新單元劃定之「更新概要」部分太低，不符合國家盡其保護 人民財產權及居住自由之憲法上義務；而對人民權利之限制 更為直接、重大之「事業計畫」，除重大災區之重建外，以 絕對多數之同意為要件，合乎比例原則。本席敬表同意，惟 就解釋理由書其他相關論述，本席認為尚有補充說明之必 要，爰提出協同意見書。 都市更新（下稱都更）為對於防震係數、水管、電路、 衛生設備、消防系統、道路寬度、公共設施等有所不足之老 舊社區能賦予新生命之都市計劃政策，其實施結果使都市土 地得以再開發利用、復甦都市機能，人民亦得享有安全、和 平與尊嚴之適足居住環境，具目的正當性。惟因都更之實 施，對於更新單元內土地及合法建築物所有權人受憲法保障 2 之居住自由與財產權，將受有限制乃至於侵害，是作為限制 人民財產權與居住自由法律依據之都更條例規定，是否合乎 憲法第二十三條比例原則及程序正當原則，乃為本案審究之 課題。 憲法第十條規定人民有居住之自由，用以保障人民得自 由選擇住居處所，以營不受干預之私人生活；第十五條規定 人民之財產權應予保障，使所有權人於法令限制範圍內，有 自由使用、收益、處分其所有物並排除侵害之權能。公寓大 廈之重建，除為配合都市更新計畫而實施重建者外，亦應取 得建築物全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典 權人之同意，始得為之（民法第七百六十五條、公寓大廈管 理條例第十三條規定參照）。都更個案之實施，不以所有權 人全體同意為必要，侵害不願或不能參與都更者之財產權與 居住自由權，是都更個案須以增進公共利益為目的，且依憲 法要求之正當行政程序進行，始為憲法之所許。 基於政府人力、財力之不足，為落實或擴大都更政策之 推行，都更條例以建築容積率之增加、建築容積移轉之許 可，及稅捐之減免等獎勵措施，以增加都更案件完成實施之 可能性，並規定都市更新事業除由主管機關自行實施或委託 都市更新事業機構 、 同意其他機構實施（下稱公辦都更）外， 土地及合法建築物所有權人在一定條件下，經主管機關核 准，亦得自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施 （下稱民辦都更）。 一、公辦都更與民辦都更之本質不同 依據內政部營建署提供之資料，自中華民國九十四年起 至一 0 二年二月止，各直轄市、縣（市）政府核定發布實施 之都市更新事業計畫（含重建、整建及維護）為二百八十二 3 件，尚無以政府為實施者核定發布實施之案件 1 。臺北市政府 自八十九年起至一 0 二年二月止，核定之都市更新事業計劃 一百五十件，其中無政府擔任實施者之個案，而由政府委託 民間實施者四件，同意機關辦理者二件 2 。都更之實施係以民 辦為主軸。 都更條例第十條第一項規定：「……，土地及合法建築 物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單 元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概 要，連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣（市）主管機關 核准，自行組織更新團體實施該地區之都市更新事業，或委 託都市更新事業機構為實施者實施之。」準此，民辦都更之 「實施者」，或為所有權人組成之更新團體法人，或為由土 地及合法建築物所有權人所委託之都市更新事業機構。所有 權人與該事業機構間為私法上之（委任）契約關係。事業機 構因該私法上契約關係之成立而成為該都更個案之實施 者，應依兩造合意之契約內容履行契約責任。此與公辦都更 係主管機關為都市計劃政策之推行，由其自行或委託私人機 構擔任實施者之都更個案，基於公權力之行使辦理公共事 務，而與土地及建築物所有權人間之法律關係 3 ，在本質上即 有不同。都更條例賦予民辦都更實施者與公辦都更實施者相 同之權能，使其法律地位凌駕於所有人之上 4 ，與民辦都更所 1 內政部警政署於本院 102 年 3 月 7 日舉行之說明會所提供資料。 2 臺北市政府都市更新處於本院 102 年 3 月 7 日舉行之說明會所提供資料。 3 參照都更條例第 25 條第 1 項規定 ：「都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地 ， 以權利變換方 式實施之。但由主管機關或其他機關辦理者，得以徵收、區段徵收或市地重劃方式實施之；其 他法律另有規定或經全體土地及合法建築物所有權人同意者，得以協議合建或其他方式實施 之。」 4 參照都更條例第 25 條之 1 規定：「……對於不願參與協議合建之土地及合法建築物，得以權利 變換方式實施之，或由實施者協議價購；協議不成立者，得由實施者檢具協議合建及協議價購 之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額預繳承買價款，申請該管直轄市、縣（市）主 管機關徵收後，讓售予實施者。」 第26 條規定：「都市更新事業計畫經直轄市、縣 (市) 主管 4 有人與實施者間為對等之契約關係之基本原則不符。 二、所有權人對事業概要之同意比率應達相對多數，對事業 計畫之同意比率應達絕對多數 民辦都更之個案，係由實施者申請、主管機關核准 （定），再由實施者據以執行之多階段行為所組成。因主管 機關就實施者依個案進度，依序提出之申請為核准（定）之 行政行為，而使個案得以持續進行，主管機關於民辦都更個 案之實施，應以公權力為必要之審查決定，而非僅立於監督 或輔助之地位，且因該核准（定）行政行為，對於更新單元 範圍內之土地及合法建築物所有權人、其他權利人，乃至更 新單元外之人之財產權與居住自由發生不同程度之限制效 力，此就具體事件對特定人所為賦予法律上拘束力之行政行 為，核屬行政程序法第九十二條第一項規定之行政處分，應 有行政程序法規定之適用。惟都更條例係特別為規範都更之 實施所訂定，屬特別規定。主管機關、所有權人及實施者於 都更個案實施時，均應遵守其要件及程序規定，倘要件規定 機關核定發布實施後，範圍內應行整建或維護之建築物，其所有權人或管理人，應依實施進度 辦理。逾期未辦理，經限期催告仍不辦理者，得由實施者辦理，其所需費用由實施者計算其數 額，經直轄市、縣 (市) 主管機關核定後，通知建築物所有權人或管理人依限繳納；逾期未繳 納者，得移送法院強制執行。 （第 1 項）前項由實施者辦理時，其需申請建築執照者，以實施 者名義為之，並免檢附土地權利證明文件。 （第 2 項）」第 36 條規定：「權利變換範圍內應行 拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期三十日 內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣 （市） 主管 機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務；直轄市、縣（市）主管機 關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以六個月為限。其因情形特殊有正當理由者，得報 經中央主管機關核准延長六個月 ， 並以二次為限 。 但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或 法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。（第 1 項） 前項因權利變換而拆除或遷移之土地改良物，應補償其價值或建築物之殘餘價值，其補償 金額由實施者查定之，代為拆除或遷移費用在應領補償金額內扣回；對補償金額有異議時，由 直轄市、縣（市）主管機關核定之。（第 2 項）」 5 或程序規定本身與憲法第二十三條之要求尚有未合，即應為 違憲之諭知。 如上所述，民辦都更個案係由實施者依個案進度，依法 提出該當申請書，經主管機關審查為核准（定）處分後，實 施者始得據以執行。主管機關為審核行政行為之程序，既始 於實施者之申請，並於審查申請合乎法定程序要件後，始為 實體審查、作成行政處分，此申請要件屬整體行政程序之一 環，因此申請人提出申請之要件規定，亦應符合正當行政程 序之要求。實施者提出擬定之事業概要或事業計畫之申請核 准（定）時，應附具所有權人之人數與面積二者已達法定比 率之同意書，既為法定必備程式要件之一，其比率規定即應 符合正當行政程序之要求。 民辦都更單元不問其是否在業經政府劃定之實施都更 地區範圍內 5 ， 均因該地區內一定比率之土地及合法建築物所 有權人合意，委由實施者擬定「事業概要」向主管機關就更 新單元之劃定申請核准而開始。雖都更單元之劃定經主管機 關核准之當時，尚無強制單元範圍內之土地及建物所有權人 參與該都更個案之效力，然對於不願或因所有土地或合法建 物面積過小而不能參與都更個案者，如該案得以持續進行終 將被強制參與或遷離，使其受憲法保障之居住自由權及財產 5 參照都更條例第 10 條規定：「經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就 主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具 事業概要，連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣（市）主管機關核准，自行組織更新團體實 施該地區之都市更新事業 ， 或委託都市更新事業機構為實施者實施之 。（第 1 項）前項之申請， 應經該更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一 ， 並其所有土地總 面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意 ； 其同意比例已達第二十二條規定者， 得免擬具都市更新事業概要，並依第十五條及第十九條規定，逕行擬具都市更新事業計畫辦 理。（第 2 項）」第 11 條規定：「未經劃定應實施更新之地區，土地及合法建築物所有權人 為促進其土地再開發利用或改善居住環境 ， 得依主管機關所定更新單元劃定基準 ， 自行劃定更 新單元，依前條規定，申請實施該地區之都市更新事業。」 6 權受到侵害；如該案因欠缺可行性與必要性，致未能取得法 定同意比率而無從提出事業計畫時，則有使所有權人間陷於 價值對立與權力衝突之結果，是民辦都更之進行自開始起， 其同意比率即應具足代表性，而有多數決原則（majority rule）之適用；而對於不願或不能參與都更之少數權利者之 財產權及居住自由有直接 、 重大影響之「事業計畫」之申請， 除因重大災難建物毀損之重建外，應有絕對多數之同意，以 盡國家保護其等合法財產權與居住自由（minority rights） 之憲法上義務。 三、主管機關依職權核定之事業計畫，若變更部分屬核心內 容時，實施者應再取得法定比率之所有權人同意後，始 得繼續執行 民辦都更之土 地、建築物所有權人與實施者為契約關 係，所有權人就實施者所擬定之事業概要、事業計畫內容所 為同意之意思表示，為契約內容之一部分，當核心內容變更 時，應再行協商取得契約雙方之合意，以符契約因當事人意 思表示合致而成立之基本原則。主管機關依實施者之申請核 定事業計畫，固得基於行政裁量權變更事業計畫內容，於核 定前無須再行取得所有權人與（或）實施者之同意，核定處 分對於實施者及所有權人均發生拘束力，該都更個案如繼續 執行，必須按核定內容為之。惟核定之內容與申請內容相 異，倘若所有權人及實施者不願或不能再繼續執行，諸如主 管機關對於容積率之高低於法定範圍內有裁量權，如裁量之 結果，顯低於實施者擬定、經法定比率所有權人同意之預定 被容許之容積率，致增加所有權人自行負擔之更新費用提 高、或將受分配之建築物面積減小不敷使用目的、實施者應 獲利益顯然下降等，實施者與所有權人自得經由合意而停止 7 該都更案之繼續進行，主管機關對於其核定之事業計畫並不 當然得強制實施者據以實行 6 。 倘僅部分所有權人不同意該核 定後事業計畫之實施，因所有權人原出具之同意書內容已有 變更，除所有權人之不同意為權利濫用或違反誠信原則外， 應再徵詢同意，達法定同意比率後，實施者才得繼續執行。 實務上認實施者得逕依主管機關依職權核定之事業計畫內 容實施，無須再取得所有人之同意，違反民辦都更實施者與 所有權人間為契約關係之本質。 四、空白授權書非有效同意書 同意書為所有權人對於實施者擬定之「事業概要」或「事 業計畫」之內容所為同意之意思表示，以同意權人對於概要 或計畫之內容知悉為要件（informed Consent）。以權利變 換方式辦理民辦都更個案，權利變換計畫攸關所有權人於都 更完成後新建物取得之位置、面積、價值、費用分擔等，為 所有權人是否同意參與該都更個案之核心考量因素，事業計 畫之提出應涵括此部分內容。都更條例規定，實施者於主管 機關核定事業計畫後，再依核定內容擬具權利變換計畫，無 須再取得所有權人之同意，則所有權人對於事業計畫內容所 為之同意意思表示如同空白授權書，能有效乎 7 ？ 6 參照都更條例第 32 條第 1 項、第 2 項規定：「權利變換計畫書核定發布實施後二個月內，土 地所有權人對其權利價值有異議時，應以書面敘明理由，向各級主管機關提出，各級主管機關 應於受理異議後三個月內審議核復。但因情形特殊，經各級主管機關認有委託專業團體或機構 協助作技術性諮商之必要者，得延長審議核復期限三個月。當事人對審議核復結果不服者，得 依法提請行政救濟。（第 1 項）前項異議處理或行政救濟期間，實施者非經主管機關核准，不 得停止都市更新事業之進行。（第 2 項）」 7 行政院之都更條例修正草案第 46 條第 1 項規定：「以權利變換方式實施都市更新時，實施者應 於都市更新事業計畫擬訂報核時 ， 併同經徵得第三十六條同意比率之權利變換計畫 ， 依第三十二 條規定程序辦理公聽會、審議、公開展覽、核定及發布實施等事項；變更時，亦同。」其立法意 旨即謂：明定都市更新事業計畫與權利變換計畫應併同報核，俾所有權人於簽訂同意書時，能了 8 五、依都更條例第二十二條之ㄧ規定重建者，其重建範圍應 限於回復災難發生前之原狀 都更條例第二十二條之ㄧ有關所有權人之人數、面積同 意比率及比例計算基礎均予降低之規定，係立法機關參酌九 二一震災重建暫行條例第十七條之二規定，以適用範圍限於 因戰爭 、 地震 、 火災 、 水災 、 風災或其他重大事變遭受損壞， 經主管機關迅行劃定之更新地區內，又以不變更其他幢（或 棟）建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有 部分為條件之規定，固具迅速有效解決重建之困難，避免危 害擴散以維護公益之意義。然本條規定之立法目的是為重大 災難發生後，使建物受毀損者能迅速回復災難發生前之生活 秩序之需要而定，則其重建範圍自應限於回復原狀以符需 要。系爭規定使重大災區建築物毀損之所有權人，無須取得 同為土地共有人之其他幢（或棟）建築物之區分所有權人同 意，即得依都更條例之規定重建，與共有人按其應有部分， 對於共有物之全部，有使用收益之權，以及共有物之處分、 變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，其管理應以共有 人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之（民法第八百 十八條、第八百十九條、第八百二十條第一項規定參照）之 共有人行使共有權之基本原則不符。是類此例外之例外規 定，自宜從嚴解釋，明定重建範圍限於回復災難發生前之原 狀，以避免因都更容積率之擴大，至都更區與非都更區之共 有人建物區分所有權之比例變更，造成實質權利之不公平。 況依此規定辦理都更後，因都更區與非都更區之土地仍為共 有關係，則於非都更區共有人於其等建築物有實施都更之必 解權利變換分配之內容，以解決現行權利變換計畫未徵求同意之爭議，俾保障民眾權益。 9 要時，依現行法規定，其同意比率之人數與面積計算基礎仍 為全體共有人，又將因已都更區之所有權人之總人數增加而 提高其困難度。 六、結語 民辦都更單元 之劃定並不以在經主管機關劃定為都更 區為必要 8 ，少數人受憲法保障之權利，又將因都更個案之實 施而必須受到限制甚至侵害，因此主管機關就實施者提出之 計畫概要、計劃事業為審議時，必須由適當之組織依正當行 政程序為審查決定，確保該個案是為增進公共利益之目的而 實施，所有權人出具之同意書係知悉計畫概要、計劃事業之 內容而為該意思表示。又參與民辦都更之土地、建物所有權 人與實施者間為私法上之契約關係，於都更個案進行中，契 約當事人對等原則應被遵守，現行都更條例未作區分，公 辦、民辦都更均適用同一規定，至民辦都更個案發生多數所 有權人與少數所有權人對立、所有權人與實施者對抗之紛擾 層出不窮，造成社會問題，根本解決之道有賴立法機關就都 更條例為全盤之考量、修正，依公辦、民辦都更法律性質之 不同為完整之規定，使土地及合法建物之所有權人，對其應 有權益之將獲得保障無疑慮而積極參與配合，實施者得據該 規定公開、公正完成個案之規劃執行，獲取合理之報酬，為 都更政策成敗之重要關鍵。 8 同前揭註 5。 ### 7. 羅大法官昌發提出之部分協同部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443221) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意程序違憲，但同意比率門檻亦應違憲，且應區分更新方式。 > **核心主張**：同意第十條第一項未設適當組織且未提供適時陳述意見機會、第十條第二項十分之一同意比率、第十九條第三項未要求必要公開程序及嚴謹聽證程序，均違反憲法上正當程序要求。惟認為第二十二條第一項的同意比率門檻及第二十二條之一分幢（棟）計算同意比率之規定，多數意見認未違反比例原則，歉難同意。都市更新分重建、整建、維護三種方式，對財產權及適足居住權的影響程度差異極大，憲法要求自應有不同程度的標準，本號解釋所列憲法原則應表明僅適用於「重建」及「改建」方式。第二十二條之一僅保護其他幢（棟）所有權人共有應有部分之比率，並未保障其共有土地不受變更或處分，亦未保障其對共有設施的使用權益。 > **與多數意見的差異**：多數意見雖於理由書第十段對第二十二條之一表示疑慮並要求檢討改進，卻未肯定其對同一建築基地其他共有人的重大影響而宣告違憲，殊為可惜。本席主張正當程序內涵應包括要求實施者提出並充分揭露「衝擊評估報告」與各種「替代方案」，使利害關係人充分辯論，主管機關並應為周詳審查，多數意見未及於此。對於本件除財產權外究屬憲法第十條之「居住自由」或憲法第十五條生存權下之「適足居住權」，本席持相異見解。 1 釋字第七０九號解釋部分協同部分不同意見書 大法官 羅昌發 都市更新制度對於國家發展與社會進步，均有重要意 義；其立法設計，納入民間主導及政府監督與協力之機制， 實施迄今，確有成功案例；然因制度欠周，致民間辦理都市 更新產生爭議並受社會矚目之事例，亦屢見不鮮。此等爭議 反映都市更新涉及人民可能遭驅離家園問題之重要性，亦相 當程度顯示都市更新制度之立法設計仍有諸多憲法上疑義。 都市更新條例（以下不分新舊法時，簡稱本條例；如指 中華民國八十七年十一月十一日制定公布、九十二年一月二 十九日或九十七年一月十六日修正公布之條文，稱舊都市更 新條例；如指九十九年五月十二日修正之現行規定，稱現行 都市更新條例）有關民間自辦都市更新程序之規範，對所有 權人及他項權利人之財產權、適足居住權均造成重大影響。 多數意見認舊都市更新條例第十條第一項有關更新單元之 核准程序規定未設置適當組織且未提供利害關係人適時陳 述意見機會、同條第二項更新事業概要僅需有十分之一權利 人同意之規定、舊都市更新條例第十九條第三項並未要求必 要之公開程序及嚴謹之聽證程序，均違反憲法上正當程序要 求，本席敬表同意。然多數意見認舊都市更新條例第二十二 條第一項有關更新事業計畫同意比率門檻之規定，及第二十 二條之一有關同一建築基地數幢建築分別計算同意比率門 檻之規定，並未違反憲法比例原則，本席歉難同意。另本席 對多數意見有關本件除涉及財產權之外，是否屬憲法第十條 「居住自由」抑或應屬憲法十五條生存權之下「適足居住權」 之問題；本號解釋是否應區別不同之都更方式而設定不同之 2 標準；以及有關正當程序之具體內涵是否應包括「衝擊評估 報告」及「替代方案」之審查等，亦持相異見解。爰提出本 部分協同部分不同意見書。 壹、本號解釋應表明其所列憲法原則，僅適用於「重建」及 「改建」方式之都市更新 一、本條例第四條規定：「都市更新處理方式，分為下列三 種︰一、重建︰係指拆除更新地區內原有建築物，重新 建築，住戶安置，改進區內公共設施，並得變更土地使 用性質或使用密度。二、整建︰係指改建、修建更新地 區內建築物或充實其設備，並改進區內公共設施。三、 維護︰係指加強更新地區內土地使用及建築管理，改進 區內公共設施，以保持其良好狀況。」如以對所有權人 及他項權利人之財產權及適足居住權（有關「適足居住 權」之概念，詳後討論）所造成之影響程度而言，此三 者差異極大。該條第三款之「維護」部分，除所有權人 須分擔費用及可增加其財產價值外，對財產權之影響甚 為有限；對所有權人之適足居住權，更無實質影響。第 二款之「整建」若僅涉及建築物及設備的「修建」（即建 築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂， 其中任何一種有過半之修理或變更者；參見建築法第九 條第四款有關修建之定義）， 對財產權及適足居住權影響 雖較為顯著，但仍未產生實質之衝擊。然如涉及建築物 之「 改建 」（亦即將建築物之一部拆除，並於原建築基地 範圍內改造而不增高或擴大面積者；參見建築法第九條 第三款有關改建之定義）， 甚或涉及第一款關於建築物之 「重建」（將建築物全部拆除而重行建築），則對土地及 合法建築物所有權人之財產權影響甚大，對其適足居住 3 權亦易產生直接衝擊。 二、憲法就人民財產權及適足居住權之保障，適用於不同之 都市更新方式，自應有不同程度之要求。如都市更新之 方式僅涉及建築物之「維護」（例如建築物外牆之「拉 皮」），在個案情形雖亦可能涉及「公益之達成」及「影 響更新單元所有人之財產權」，然在多數情形，其對公 益及對財產權影響均較為有限 ； 且對居住自由之影響更 微乎其微。多數意見既以都市更新 「攸關重要公益之達 成，且嚴重影響眾多更新單元及其週邊土地、建築物所 有權人之財產權及居住自由」 為理由 （見本號解釋理由 書第四段），顯見其論述人民財產權及居住自由之保 障，以及分析前述本條例第十條第一項、第十條第二 項、第十九條第三項、第二十二條第一項及第二十二條 之一等規定是否有侵害財產權及居住自由之問題時 （見 本號解釋理由書第五段至第七段、第九段及第十段）， 係基於以「重建」（或包括「改建」）方式實施之都市更 新為前提。是本號解釋自應限縮範圍於「重建」（或包 括「改建」）之情形，始符合解釋之意旨與邏輯。然多 數意見未能將本解釋限定於「重建」（或包括「改建」） 之情形 ， 而僅於本號解釋理由書第九段針對申請都市更 新事業計畫核定之同意門檻部分，認宜針對重建、整 建、維護三種情形，有不同之規定。多數意見之論述顯 易造成誤會，以為「維護」與「修建」亦「嚴重影響」 眾多更新單元及其周邊土地 、 建築物所有人之財產權及 居住自由 ， 故亦應符合相同的憲法標準 。 例如以 「維護」 （例如將建築物外牆「拉皮」）為手段之都市更新，是 否仍需遵守本號解釋針對本條例第十條第一項所要求 4 之高標準之正當程序，顯有疑問。又例如以「維護」為 手段之都市更新 ， 是否應有本條例第二十二條所要求五 分之三、三分之二或四分之三等高比率之同意門檻等， 亦顯有討論空間。 貳、「更新單元」之劃定為都市更新程序之核心元素，實應 納入解釋範圍 一、依本條例第三條第三款之規定，都市更新單元係指「更 新地區內可單獨實施都市更新事業之分區」。更新單元 劃定後，後續程序（包括事業概要及事業計畫之擬訂、 主管機關核准與核定程序等） 均係基於所劃定之更新單 元為前提而進行。故更新單元為都市更新之核心元素。 更新單元之劃定 ， 影響被劃定於更新單元內或被排除於 更新單元外之所有權人之權益，至為重大。 二、本條例第二章雖規定「更新地區」劃定之標準及考量因 素，然「更新地區」為政府所劃定應實施都市更新之地 區。其與「更新單元」為特定都市更新事業所涵蓋之土 地與建築物範圍者不同；該章之規定並非劃定 「更新單 元」 之準則 。 又本條例第五條第四款雖提及 「更新單元」 （其規定為：「直轄市、縣（市）主管機關應就都市之 發展狀況 、 居民意願 、 原有社會 、 經濟關係及人文特色， 進行全面調查及評估，劃定更新地區，並視實際需要分 別訂定都市更新計畫，表明下列事項，作為擬定都市更 新事業計畫之指導︰……四 、 劃定之更新單元或其劃定 基準」）。然本條並未明定劃定「更新單元」時所應遵守 之準則或應考量之事項。換言之，雖更新單元之劃定對 所有權人影響極為重大 ， 然本條例並未就劃定之標準或 5 其基本原則設有明確之規範。 三、另本條例施行細則第五條雖規定：「更新單元之劃定， 應考量原有社會、經濟關係及人文特色之維繫、整體再 發展目標之促進、更新處理方式之一致性、公共設施負 擔之公平性及土地權利整合之易行性等因素。」 然此影 響人民權益極為重大之事項 ， 並非僅屬細節或技術層面 之性質；僅以施行細則予以規定，授權尚有不足。且如 後所述，都市更新所涉及者，不僅有關「社會、經濟關 係及人文特色」及「整體再發展」之公益層面，更攸關 所有權人財產權及適足居住權之保護 。 本條例施行細則 第五條所規定更新單元之劃定標準 ， 多在著重公益層面 之因素 ， 而完全忽略所有權人財產權及適足居住權保護 之層面，顯亦有憲法上疑義。 四、再者，如後所述，更新事業概要與更新事業計畫，均應 符合一定之程序（包括正當行政程序），使所有權人及 他項權利人之相關權益，均受周延之保障。然不論本條 例抑或其施行細則，對更新單元之劃定程序，僅於本條 例第十條第一項規定由實施者自行舉辦公聽會 。 此項適 用於更新單元劃定而舉辦公聽會之規定 ， 並不滿足正當 行政程序之要求 （其理由同於本號解釋理由書第五段針 對更新事業概要所論述公聽會不符正當行政程序之部 分）。故本號解釋不僅應宣告 本條例第十條第一項及第 二項所規定更新事業概要之核准程序違背憲法意旨 ， 實 應一併宣告更新單元之劃定程序規範亦不符憲法上正 當行政程序之要求。 6 五、本件聲請人雖未針對本條例施行細則第五條更新單元劃 定規定，提出釋憲聲請，然由於更新單元之劃定與更新 事業概要及更新事業計畫有直接且密切之關係 ， 而更新 事業概要及更新事業計畫兩者既已為本院解釋之對 象，本院自得以實質關聯之理由，將本條例施行細則第 五條納入審查，並宣告其違憲。多數意見未將此核心問 題之更新單元劃定規定納入審查範圍，尚有不足。 叁、都市更新所涉國際人權公約與憲法上權利之釐清：財產 權與適足居住權 一、本件聲請涉及財產權之限制 （一）憲法第十五條規定，人民之財產權應予保障。其所稱 財產權之範圍甚廣，包括私法上之物權與債權及若干 公法所創設的智慧財產權，及人民所擁有具經濟價值 之其他財富 （參見本席於本院釋字第七０六號及第七 ０七號解釋所提之協同意見書）。人民此等財產權如 因法律規範而受限制，自應依憲法所設之標準（包括 後述之「程序上正當程序」及憲法第二十三條法律保 留原則及必要性原則）予以檢視。 （二）財產權之限制或侵害，種類及程度不一。國家對人民 財產之直接徵收，固然為財產權之侵害；國家縱未對 人民財產予以直接徵收，然如法令規定或行政措施相 當程度干涉人民財產權之行使（substantial interference with the use of property ），甚至嚴重影響其財產價值 （ property interests being seriously impaired or undermined），亦均屬財產權之限制或侵害。 （三）多數意見認為本件涉及財產權之限制，本席敬表同 7 意。蓋被劃入都市更新單元範圍內之所有權人，縱不 同意以「重建」為手段之都市更新，其房屋最終仍可 能遭拆除重建，並因而使其喪失原有房屋之所有權。 如其不同意更新事業計畫及後續之權利變換條件 者，則其土地及房屋有可能遭「價購」。此可參見本 條例第二十五條之一所規定：「以協議合建方式實施 都市更新事業，未能依前條第一項取得全體土地及合 法建築物所有權人同意者，得經更新單元範圍內私有 土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過 五分之四之同意，就達成合建協議部分，以協議合建 方式實施之。對於不願參與協議合建之土地及合法建 築物，得以權利變換方式實施之，或由實施者協議價 購；協議不成立者，得由實施者檢具協議合建及協議 價購之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額 預繳承買價款，申請該管直轄市、縣（市）主管機關 徵收後，讓售予實施者。」此等規定已相當程度干涉 人民房屋及土地財產權之行使，故為財產權之限制或 侵害之情形，甚為顯然。其涉及憲法第十五條財產權 之保障問題，並無疑問。 二、本件聲請涉及「適足居住權」之侵害 （一）如前所述，都市更新之方式有涉及重建或改建者，有 僅涉及修建或維護者。不論何種方式，均有財產權限 制之問題（惟修建與維護措施對財產權侵害較小，已 如前述）。另就適足居住權而言，如僅涉及修建與維 護，原則上與迫使所有權人遷離家園無關。但如涉及 重建與改建，則最終將可能使不同意都市更新之所有 權人，被迫（或非自願地）遷離家園；此種情形，在 8 國際人權公約中，最直接密切相關者為適足居住權， 甚至可包括家庭權不受侵犯之權。 （二）世界人權宣言第十二條規定：「任何人之私生活、家 庭、住宅與通信不得任意干涉；其榮譽與名譽不得加 以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受此種干涉或 攻擊。」（ No one shall be subj ected to arbitrary interference with his pri vacy, family, home or correspondence, nor to atta cks upon his honour and reputation. Everyone has the right to the protection of the law against such in terference or attacks. ）第二十五 條第一項規定： 「人人有權享受為維持其本人與家屬 之健康與福利所需之生活水準，包括食物、衣著、住 房、醫療與必要的社會服務；於失業、疾病、殘廢、 守寡、衰老或於其他無法控制之情況下喪失謀生能力 時，有權享受保障。」（Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control.） （三）經濟 、 社會與文化權利國際公約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights ；簡稱 ICESCR）第十一條第一項所規定適足生活條件之權 （the right to adequate standard of living ）中，包括適 足居住權（the right to adequate standard of hosing）：「本 公約締約各國承認人人有權為其自己與家庭獲得相 9 當的生活水準，包括足夠的食物、衣著與住房，並能 不斷改進生活條件。各締約國將採取適當之步驟保證 實現此一權利，並承認為此而實行基於自願同意的國 際合作的重要性。」（The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himsel f and his family, including adequate food, clothing an d housing, and to the continuous improvement of living conditions. The States Parties will take appropri ate steps to ensure the realization of this right, re cognizing to this effect the essential importance of inte rnational co-operation based on free consent.） （四） 公民權利與政治權利國際公約 （International Covenant on Civil and Political Rights ；簡稱 ICCPR）第十七條 第一項規定：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信 不得加以任意或非法干涉，其榮譽與名譽不得加以非 法攻擊。」（No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawf ul attacks on his honour and reputation.） （五）聯合國經濟、社會與文化權利委員會針對 ICESCR 第 十一條第一項所規定適足生活條件之權中之 「適足居 住權」所公布之第七號一般意見（General Comment 7） 進一步闡釋涉及強制驅離家園之人權保障，重點如 下： 1. 所有人均應擁有一定程度的安全保障 ， 以確保免遭 10 強迫驅離、騷擾及其他威脅（ all persons should possess a degree of security of tenure which guarantees legal protection against forced eviction, harassment and other threats）。 2. 強迫驅離家園之行為，已經表面構成違反ICESCR 之規定（ forced evictions are prima facie incompatible with th e requirements of the Covenant），且為嚴重之問題（見該一般意見第 1 段與第 2 段）。 3. 強迫驅離家園之情形不僅發生於武裝衝突 （international armed conflicts）、 大批流亡或難民移 動（mass exoduses and refugee movements）、國內 動亂或種族衝突（internal strife and communal or ethnic violence ）等情形（見該一般意見第 5 段至 第 6 段），亦包括土地爭端、開發及基礎建設 （ conflict over land right s, development and infrastructure projects）等「發展」作為理由之驅離 （見該一般意見第 7 段）。 4. 國家針對強制驅離家園所應通過之立法保護措 施，應包括下列要素：「(a)對房屋與土地的居住者 提供儘可能擴大的使用保障； (b)符合公約的規 定；以及(c)嚴格規定執行驅離家園的條件」（見該 一般意見第 9 段）（Such legislation should include measures which (a) provide the greatest possible security of tenure to occupiers of houses and land, (b) conform to the Covenant and (c) are designed to 11 control strictly the ci rcumstances under which evictions may be carried out）。 5. 適當的法律程序上保護與正當的法律程序為所有 人權所不可或缺的要素 ； 在強迫驅離問題上尤為重 要 ； 因為其涉及兩個國際人權公約所承認的一系列 權利 。 故對強迫驅離所適用的法律程序保護 ， 應包 括：(a)使受影響者享有真正磋商之機會； (b)在預 定驅離日期前，使受影響者享有充分、合理之通 知；(c)使所有受影響之人均有合理的時間預先得 到關於擬議的遷移行動 ， 以及在適當時 ， 關於所遷 出之房屋及土地嗣後新用途的相關訊息； (d)於涉 及大批居民遭驅離之情形 ， 在遷移時必須有政府官 員或其代表在場； (e)負責執行遷移行動者必須表 明其身分 ；(f)除非得到受影響者同意 ， 否則遷移行 動不得在惡劣氣候或夜間進行； (g)應提供法律救 濟機會 ；(h)儘可能對有需要者提供法律上協助（見 該一般意見第 15 段： Appropriate procedural protection and due process are essential aspects of all human rights but are especia lly pertinent in relation to a matter such as forced evictions which directly invokes a large number of the rights recognized in both the International Cove nants on Human Rights. The Committee considers that the procedural protections which should be applied in relation to forced evictions include: (a) an opportunity for genuine consultation with those affected; (b) adequate and reasonable notice for all affected 12 persons prior to the scheduled date of eviction; (c) information on the proposed evictions, and, where applicable, on the altern ative purpose for which the land or housing is to be us ed, to be made available in reasonable time to all those affected; (d) especially where groups of people are involved, government officials or their representa tives to be present during an eviction; (e) all persons carrying out the eviction to be properly identified; (f) evictions not to take place in particularly bad weather or at night unless the affected persons consent otherwise; (g) provision of legal remedies; and (h) provision, where possible, of legal aid to persons who ar e in need of it to seek redress from the courts.） （六）聯合國所通過之「以發展為基礎所導致之驅離及遷離 家園之基本原則與準則」 （ Basic Principles and Guidelines on Developmen t-Based Evictions and Displacement；以下簡稱「聯合國驅離家園準則」）， 亦確認國際人權條約下之適足居住權（ the right to adequate housing），屬於適足生活條件權（the right to an adequate standard of living）的重要元素。而適足居 住權之內涵，最少應包含不受不當或違法侵犯隱私、 家庭 、 家園之權以及居住於特定地點之權（the right to protection against arbitrary or unlawful interference with privacy, family, home, and to legal security of tenure）。 （七）以「重建」為手段之都市更新，如所有權人之土地及 房屋遭「價購」或可能遭「價購」，原所有權人將喪 13 失所有權（或有喪失所有權之虞），且最終將（或可 能）遭到驅離其家園。其情形符合前揭國際公約及相 關國際文件所稱之以「發展」為理由或基礎所導致之 驅離及遷離家園。其所涉及最核心的基本權利應為適 足生活條件權之下的適足居住權。此在我國憲法體系 下，應屬第十五條生存權範圍。然多數意見認此種情 形係侵害人民受憲法第十條所保障的居住自由 （見本 號解釋理由書第二段）。本席認為有斟酌之餘地。 （八）蓋憲法第十條雖規定：「人民有居住及遷徙之自由。」 然由於其規定係將 「居住自由」 與 「遷徙自由」 對應， 故本條應係著重於人民居住地點的選擇；亦即包括選 擇於某一地點居住以經營私人生活之居住自由，以及 移居於他地之遷徙自由。本院釋字第四四三號解釋亦 謂：「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨 在保障人民有任意移居或旅行各地之權利。」故該條 有關居住自由之部分，重點應係在於居住處所之選擇 自由。被迫離開家園之情形，如涉及居住地點之選 擇，自然有居住自由之問題；例如居民遭國家強迫遷 村，即涉及居住自由之侵害。然本件情形，重點並非 在人民因都市更新計畫而遭強迫遷往另一非自願選 定之地點居住。本件重點毋寧為人民因都市計畫而無 法繼續居住於其原有家園；而非被迫遷往他處。憲法 第十條之居住自由之概念與範圍，實無法充分涵蓋此 種人民被迫遷離家園之情形，自亦無法充分回應人民 在此過程中將遭遇的問題；以憲法第十條作為本號解 釋之論述基礎，人民基本權利之保障不無發生缺憾之 虞。 14 （九）憲法第十五條規定，人民之生存權應予保障。以文義 觀之，生存權之概念自應包括維持生存之適當生活條 件；亦即包括前揭國際公約所稱適足生活條件之權 （the right to an adequate standard of living）。 而依前揭 公約及相關文件之規定，適足居住權屬適足生活條件 權之重要內涵。故由國際公約之普遍見解及由我國憲 法之體系而言，本院實應確認適足生活條件之權，屬 憲法第十五條生存權之重要內涵；而適足居住權則為 適足生活條件的要素。憲法第十條之居住自由既無法 周延涵蓋適足居住之權，自應以憲法第十五條所規定 之生存權保障做為本號解釋據以審查之基礎。 （十）我國已透過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文 化權利國際公約施行法」，施行 ICCPR 及 ICESCR。 雖該施行法在我國國內屬於法律位階，然在我國法律 體系內納入並執行國際人權公約，亦可證明我國對於 該等人權公約所承認之人權價值，有明確且直接之肯 定。我國雖非前揭公約之參與國，故無法直接引用該 人權公約作為憲法解釋之依據，然此並不影響該國際 文件所承認之各項人權及價值之普世性質，以及其得 以做為解釋我國憲法基本權利內涵之重要考量依 據，使我國憲法及憲政思想，與國際人權趨勢，進行 有效之對話，並強化對人民之基本權利保障。本席曾 於本院釋字第六九四號、第六九六號、第七０一號及 第七０八號解釋所提出之意見書中多次闡述此旨。本 號解釋理由書第三段提及 ICESCR 第十一條第一項規 定固屬重要之一步，然其未能釐清國際人權公約在我 國憲法解釋之地位，且未能參照國際人權公約內涵， 15 確認驅離家園規範所涉及生存權中之適足居住權之 保障，殊為可惜。 肆、正當法律程序原則及權益衡量等問題 一、在我國憲法體系下，違憲審查之論理程序，首應確認有 無憲法上之權利因系爭法律或行政命令之規定而遭侵 害；如無憲法上權利因系爭法令規定而遭侵害，則該規 定自無違憲可言。在有憲法上權利遭侵害之情形，另須 考量該侵害是否違背正當法律程序；倘該侵害違背正當 法律程序，本院可毋庸考量憲法第二十三條之規定，而 應直接宣告其規定違憲。蓋正當法律程序（特別是「程 序上正當法律程序」）為法治國家保障人民自由權利之最 低要求，屬於法治國家憲法的基本內涵，而不待憲法明 文規定。惟於本院認為系爭法令違背正當法律程序的情 形，亦得再進行憲法第二十三條之分析，以確認該條之 必要原則是否同時遭到違背；此等分析，有益於立法機 關在修改法律時，除得以依釋憲結論避免違背正當法律 程序外，亦得避免違背憲法第二十三條所規定之原則， 以臻全面。另倘某一法令符合正當法律程序原則，本院 即應依憲法第二十三條所規定之要件，審查該法令是否 符合必要性之要求，自不待言。 二、有關正當程序部分： （一）按「正當法律程序」（due process of law）之理論上內 涵，包括「實體上正當程序」（substantive due process） 及 「程序上正當程序」（procedural due process）。「實體 上正當程序」係指立法權與行政權在制定規範及採行 措施時，應有一定的實體界線；其目的在禁止國家透 16 過立法行為或行政措施，侵害人民基本權利。司法機 關則透過其司法功能，以確保立法權與行政權不至於 逾越此一界線。其原則與本院解釋常引用作為違憲審 查準則之比例原則 （proportionality principle）相 關。在 我國憲法體系下，此等行政權與立法權是否不當侵害 人民基本權之界線，屬於第二十三條規範之範圍。 （二）「程序上正當程序」則係在禁止國家以恣意的方式， 並在未給予充分通知且在未賦予受影響之人民被聽取 意見機會的情形下 ， 剝奪其法律上保護的權利 。 故 「程 序上正當程序」之作用在確保相關的程序的公平性與 公正性。此在我國憲法上雖無直接之明文規定作為基 礎，然此要求為現代法治國家所應遵循之憲法上基本 原則，並無疑問。就「程序上正當程序」而言，另有 「司法之正當程序」（judicial due process）、「立法之正 當程序」（legislative due process）、「行政之正當程序」 （administrative due process） 之說。所謂 「司法之正當 程序」，指法院審判前，必須先有已經制定的程序規則 以供適用；且此等規則必須公正公平。 1此等要求，在 我國憲法體系，應屬第十六條人民訴訟權保障之範 圍；蓋訴訟權之概念不僅限於接近利用司法救濟程序 之權（access to judicial remedies ），且包括享受公平與 公正之司法程序之權。而所謂「立法之正當程序」，指 國會必須遵循憲法及法定之程序以制定法律；如有違 反，釋憲機關得予宣告無效。 2本院釋字第三八一號及 第四九九號解釋即曾針對憲法修正所必須遵守之原則 1 Douglas S. Campbell, Free Press v. Fair Trial – Supreme Court Decisions since 1807, at 4 (1994). 2 Michael Conant, The Constitution and Economic Regulation: Objective Theory and Critical Commentary, at 221 (2008). 17 予以解釋。其內涵，可認屬於「立法之正當程序」之 一環 。 至「行政之正當程序」（administrative due process） 則係指行政機關所應遵守之「程序上正當程序」。3本 號解釋即係涉及行政上正當程序 。 惟其所使用者為「正 當行政程序」一詞（參見解釋理由書第四段對此之闡 釋）。 （三）多數意見引憲法上正當法律程序原則，並認其內涵應 視所涉及基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追 求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程 序及各項可能程序之成本等因素綜合考量；且認都市 更新之實施，涉及重要公益之達成，且影響所有權人 之財產權及居住自由等基本權利 ， 故都市更新程序（包 括更新事業概要及更新事業計畫之申請及核定）所應 踐行之「正當行政程序」，應包括確保利害關係人知悉 相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關以言詞或 書面陳述意見，以主張及維護其權利之機會；其在都 市更新事業計畫核定之階段，更應進行嚴格之聽證程 序（包括言詞辯論及主管機關說明採納與不採納之理 由）（見本號解釋理由書第四段）。多數意見雖未說明 「正當行政程序」（即本意見書所稱「行政上正當程 序」）與其所稱之「正當法律程序」之關係；然由相關 文義可知，其所稱「正當行政程序」應為「程序上正 當程序」之一環。多數意見有關正當行政程序要求之 內涵 ， 基本上著重於利害關係人被聽取意見之機會（the right to be heard）及在充分訊息下做成決定（informed 3 Marilyn J. Friedman, Discovery and Administrati ve Due Process: A Balance Between an Accused’s Right to Discovery and Administrative Efficiency, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol.8:645 (1981). 18 decisions） 之權 。 此亦屬前述第七號一般意見所要求使 受影響者享有真正磋商之機會及給予受影響者充分、 合理之通知等要求 。 本席對此敬表同意 。 然本席認為， 除多數意見所列之正當程序內涵之外，本條例另應將 前揭「聯合國驅離家園準則」中所規定之「衝擊評估」 及「替代方案」兩項重要內涵，納入「正當程序」之 論述中。 （四）有關「替代方案」部分：「聯合國驅離家園準則」第 32 段強調，國家應優先考量將遷離家園降至最低可能 性之其他方案（ State must give priority to exploring strategies that minimize displacement. ）。第 38 段亦強 調，國家應充分探究替代驅離家園之所有可能方案 （States should explore fully al l possible alternatives to evictions.）。我國釋憲機關對此等重要之正當法律程序 內涵，不應視而不見。在正當法律程序之原則下，本 條例應要求都市更新之實施者提出減少對不同意都市 更新者產生影響之各種替代方案；並應規定此等替代 方案應經充分揭露，且經充分辯論；主管機關於核定 程序中，亦應對替代方案為周詳之審查與審慎且充分 之考量，以減低對人民財產權及適足居住權之衝擊。 （五）有關「衝擊評估」部分：「聯合國驅離家園準則」第 32 段另強調，國家於發動任何可能造成驅離家園之計 畫前，應進行完整且整體性的衝擊評估，以確保所有 可能受影響之個人、團體或群體之人權，均受到保護 （Comprehensive and holistic impact assessments should be carried out prior to the in itiation of any project that could result in developm ent-based eviction and 19 displacement, with a view to securing the human rights of all potentially affected persons, groups and communities…）。 我國環境影響評估法第五條第一項第 八款雖規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞 者，應實施環境影響評估：……八、新市區建設及高 樓建築或舊市區更新 。 」 然該規定所要求評估之內容， 並不包括對人民基本權利（包括對適足居住權）所產 生之衝擊評估。故環境影響評估法無法替代「聯合國 驅離家園準則」 第32 段所要求對人權之 「衝擊評估」。 本院自應將國際人權文件所要求之此項重要之正當法 律程序內涵，納為憲法要求，並據以要求立法者及相 關機關將都市更新對人權之衝擊評估納入本條例之規 範與實際實施中。 三、權益衡量之部分： （一）有關憲法第二十三條之適用，本席於釋字第六九二 號、第六九三號、第六九六號、第六九七號、第六九 九號及第七０二號解釋提出之意見書中曾闡明，任何 限制或影響人民憲法權利的措施 ， 應先確認有無為「防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增 進公共利益」之情形；如其情形非為此等目的之一， 則顯然無法通過第二十三條的檢視。在通過此項檢視 之後，則應進一步依第二十三條所規定「必要」之要 件，進行檢視。故屬兩階段的檢視過程。而「必要」 與否的認定，係一種衡量與平衡各種相關因素的過程 （ a process of weighing and balancing a series of factors），包括某種規範 「所欲防止妨礙的他人自由」、 「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持的社會秩序」或 20 「所欲增進的公共利益」的相對重要性、該規範對於 擬達成的目的可以提供的貢獻或功能，以及該規範對 憲法上權利所造成限制或影響的程度。在權衡與平衡 此等因素之後，憲法解釋者應進一步考量客觀上是否 存有「較不侵害憲法權利」的措施存在。 （二）本席認為，本件所涉及憲法第二十三條之較核心之要 件應為「所欲增進的公共利益」及其相對重要性、本 條例相關規定對人民憲法上權利所造成限制或影響的 程度、有無「較不侵害憲法權利」的措施存在等。如 僅以此等要件予以分析，實施都市更新所欲增進之公 共利益，包括促進都市土地有計畫之再開發利用、復 甦都市機能、改善居住環境（見本號解釋理由書第三 段）。此等公共利益，確有相當之重要性。有關本條例 相關規定對人民憲法上權利所造成限制或負面影響部 分，主要係在於對不同意都市更新者之財產權及適宜 居住權造成衝擊，已如前述；除此之外，都市更新之 實施，對同意都市更新者之財產權之增進及其居住環 境之改善，另有正面之影響。更重要者，本院在憲法 第二十三條之下，應審酌有無「較不侵害憲法權利」 的措施存在。而有效的審查及確認有無「較不侵害憲 法權利」的措施存在，有賴都市更新之實施者提出各 種替代方案、參與者充分辯論各種替代方案及審查者 充分且審慎考量此等方案。惟本條例對於「較不侵害 憲法權利」之替代方案漏未規範，論理上甚難通過憲 法第二十三條之檢視。 伍、第十條第二項部分之協同意見部分 21 一 、 舊都市更新條例第十條第二項（以下簡稱第十條第二項） 規定 ：「前項之申請應經該更新單元範圍內土地及合法建 築物所權人均超過十分之一，並其所有土地總面積及合 法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意。」（現行 法將「土地及合法建築物所有權人」之要件改為「私有 土地及私有合法建築物所有權人」）多數意見認此規定所 要求十分之一之同意比率過低，形成「少數人」申請， 而「多數人」被迫參與之結果；與「尊重多數、擴大參 與之民主精神」不符，未盡國家保護人民財產權與居住 自由之憲法上義務 （見本號解釋理由書第六段）。本席對 於上述同意比率過低之意見，敬表同意。 二、按發動不同之法律程序，究應有如何比率之利害關係者 申請，標準未必相同。其同意比率之高低，應以相關程 序對當事人及利害關係人所產生之法律上（ de jure ）及 事實上（de facto）效果之強弱，及對其權益影響之程度 高低而定。如某法律程序對其他利害關係人法律上甚至 憲法上權利產生之效果與影響有限，則法律所要求之同 意比率，可寬鬆訂定；但如其影響明顯而直接，則同意 比率之訂定應較嚴格。 三、第十條第二項雖僅規範更新事業概要及更新團體之核准 要件，然更新事業概要確定之後，已產生相當之法律與 事實上效力。法律上，主管機關之核准屬行政處分，在 未廢止前，有法律上拘束力；不同意者非經訴願與行政 訴訟程序，無法予以廢止。事實上，更新事業概要及更 新團體核准之後，當事人及利害關係人已經形成利害與 共的主體。更新單元及更新事業概要確認後，更新單元 範圍內之土地與房屋所有權人已被框入既定架構。被納 22 入更新單元而未同意申請之所有權人，如未採任何行 動，將無法自動脫身；其將被迫參與相關後續程序，否 則其權益可能受到重大且實質之影響。故本條項之規 定，非僅屬一般影響有限之行政程序之申請門檻而已。 由於此等法律上與事實上之明顯效力，同意發動法律程 序之比率門檻，自不宜過低。多數意見以「多數人」及 「少數人」為對比，隱指發動此項程序須有過半數之同 意。此種半數同意比率之要求，對利害關係人權益提供 較周延之保障，本席敬表贊同。 四、多數意見另提及「尊重多數、擴大參與之民主精神」作 為推論必須採多數決之理由，本席則認為尚有斟酌餘 地。倘某一法律程序之發動對其他利害關係人之權益甚 為有限，如仍以「尊重多數、擴大參與之民主精神」而 要求採過半數之決定，可能過於嚴苛。換言之，「尊重多 數」與「民主參與」固為決定公共事務之重要原則，然 涉及他人重要法律上及憲法上權利時，此等原則不應作 為唯一或重要的考量因素。 陸、第二十二條第一項之不同意見部分 一、舊都市更新條例第二十二條第一項（以下簡稱第二十二 條第一項） 規定：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫 報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業 者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範 圍內土地及合法建築物所有權人均超過二分之一，並其 所有土地總面積及合法建物總樓地板面積均超過二分之 一之同意外，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所 有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建 23 築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十 一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元 範圍內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二，並 其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四 分之三以上之同意。」現行都市更新條例該條項之基本 內容相同。多數意見認為，本條項同意比率並未過低， 應屬立法形成之自由。就此本席歉難同意。 二、「聯合國驅離家園準則」第 6 段明確表示：「驅離家園必 須符合法律，且僅得於相當例外之情形，並在充分符合 國際人權及人道規範之情形下，予以執行。」（Evictions must be carried out lawful ly, only in exceptional circumstances, and in full accordance with relevant provisions of international human rights and humanitarian law.） 該準則第21 段亦表示 ：「國家應確保驅離家園僅在 相當例外之情形下發生。」 （States shall ensure that evictions only occur in exceptional circumstances.）第二十 二條第一項除就第七條之情形僅要求二分之一之同意比 率門檻外，其餘情形雖分別要求五分之三、三分之二或 四分之三以上之較高之同意比率門檻，然此等比率，是 否符合 「相當例外之情形」，仍有斟酌餘地。且依民法第 八一九條第二項之規定，共有物之處分、變更及設定負 擔 ， 應得共有人全體之同意 。 其所遵守之法理甚為明確， 亦即任何人原則上均不得將他人財產予以處分或變更。 公寓大廈管理條例第十三條規定：「公寓大廈之重建，應 經全體區分所有權人及基地所有權人、地上權人或典權 人之同意。但有下列情形之一者，不在此限：一、配合 都市更新計畫而實施重建者。……」在此規定之下，除 24 少數情形（如都市更新）外，仍遵守任何人不得將他人 財產予以處分或變更之基本原則。都市更新既為此基本 原則之例外，其允許例外之條件自應嚴格限制。本席認 為，在任何人不得將他人財產予以處分或變更之基本原 則以及在「聯合國驅離家園準則」所要求相當例外之要 件下，應限於極少數人不同意（例如僅有十分之一以下 之人不同意）以重建為手段之都市更新之情形，始得在 未獲全體同意的情形下，拆除他人家園，以進行都市更 新。此亦應為前揭憲法第二十三條必要性要件下，所要 求減低及平衡對人民憲法上權利（即財產權與適足居住 權）所造成限制或影響程度之意旨。 三、另第二十二條第一項針對依本條例第七條劃定之都市更 新地區之情形，規定僅須經更新單元範圍內土地及合法 建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積 及合法建物總樓地板面積均超過二分之一之同意即符合 同意門檻。然本條例第七條所規定之情形甚為廣泛，包 括「因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變 遭受損壞」、「為避免重大災害之發生」、「為配合中央或 地方之重大建設」等三種情形。其中「為配合中央或地 方之重大建設」之情形範圍不但極廣，且無一定標準。 本條項就其他情形所設之較高門檻（五分之三、三分之 二或四分之三等） 已有憲法上疑義 （已如前述），而法律 設此廣泛之例外，使其一律降低同意之比率門檻至二分 之一 ， 顯更有不當侵害財產權及適足居住權之重大疑慮 。 柒、第二十二條之一之不同意見部分 一、舊都市更新條例第二十二條之一（以下簡稱第二十二條 25 之一） 規定：「依第七條劃定之都市更新地區，於實施都 市更新事業時，其同一建築基地上有數幢建築物，其中 部分建築物毀損而辦理重建、整建或維護時，得在不變 更其他幢建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所 有權應有部分之情形下，以各該幢受損建築物區分所有 權人之人數、區分所有權及其基地所有權應有部分為計 算基礎 ， 分別計算其同意之比例 。 」（現行本條規定將「幢」 修正為「幢或棟」）其所稱「分別計算同意比例」，實際 上等於受毀損建築物之區分所有權人毋庸徵詢其他幢建 築物所有權人（其亦為基地共有人）之任何意見，即可 進行以改建為手段之都市更新。多數意見認此規定並未 違背必要性及比例原則。本席歉難同意。 二、蓋按同一基地有數幢或數棟建築之情形，基本上涉及建 築物所有人對同一基地之共有權。本條所示之情形，遭 毀損之某幢或某棟建築物所有權人，在共有之建築基地 上，僅係部分之共有人。除此等共有人之外，尚有未毀 損之其他幢或其他棟建築物之所有人，亦同屬基地之共 有人。倘毀損之某幢或某棟建築物以重建方式辦理都市 更新，而使未毀損之其他幢或其他棟建築物之所有人完 全無置喙餘地，不啻表示部分基地共有人得於未徵詢同 一基地其他共有人之情形下，為共有土地之變更或處 分。其背離財產權保護之基本原則甚鉅。 三、縱不由其他幢或其他棟建築物之所有權人對建築基地之 共有權而論，而由其財產利益而言，亦可確知某幢或某 棟建築物之都市更新對同一基地之其他幢或其他棟建築 物所有權人之重大影響。蓋因以重建為手段之都市更 新，可能興建量體超出原建築甚多之大樓，其結果將增 26 加許多住戶及居民，原來共有之公共設施之使用者人數 與結構將有巨大改變。此顯然亦相當程度影響其他幢或 其他棟建築物之所有權人對原來共有之公共設施之使 用。 四、第二十二條之一雖規定以「不變更其他幢建築物區分所 有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分」為條 件，然此規定僅保護其共有權應有部分之比率；而非保 障其他幢或其他棟建築物所有人之共有土地在未受徵詢 之情形下，不受變更或處分之權利；亦未保障其他幢或 其他棟建築物所有權人對共有設施之使用權益。 五、實際上，多數意見亦對此部分表示疑慮（見本號解釋理 由書第十段，多數意見認此規定「未設有受損建築物居 民或其委託之實施者於都市更新計畫報核前，應先徵詢 同一建築基地之其他幢（或棟）居民是否有參與更新意 願之規定，亦有未周」，並要求檢討改進）。可惜多數意 見未能肯定此條規定對於同一建築基地其他共有人之重 大影響，而宣告其違憲。 六、本席亦體認第二十二條之一所示情形對受毀損之幢或棟 建築物所有權人所造成之困境。故本席並非主張必須由 未受毀損之其他幢或其他棟建築物同意，始能進行都市 更新。然如本席前揭說明，在正當法律程序原則及憲法 第二十三條必要性原則下，本條例應要求都市更新之實 施者提出減少對不同意都市更新者產生影響之各種替代 方案；並要求充分揭露此等替代方案，且使利害關係人 充分辯論；主管機關並應為周詳之審查與審慎且充分之 考量。於同一基地多幢或多棟建築，其中之一因毀損而 27 須進行都市更新之情形，自有多種可能之處理方式；在 各種替代方案（包括同一基地未受毀損建築物是否納入 都市更新、如何與同一基地未受毀損建築物所有權人合 作、相關利益如何分配等不同之方案）均受完整檢視， 且未受毀損之其他幢或其他棟建築物所有權人之權益亦 受考量，並在必要之情形下，由受毀損之幢或棟個別進 行都市更新，始無違正當程序原則及憲法第二十三條之 必要性要件。 ### 8. 湯大法官德宗提出之協同暨部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443222) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：肯定「程序正當」向前邁進，但「實質正當」部分猶待思辨。 > **核心主張**：可見文字先詳述原因案件事實：聲請人為新北市土城公寓住戶，該公寓同一宗基地、同一使用執照，前後兩排合計九十戶；前排四十戶中三十五戶因地震受損，經劃定為迅行劃定更新之地區，全區合併辦理未果後，前排四十戶成立都市更新會，依第十條第二項及第二十二條之一劃定更新單元、擬具事業概要並經核准，續擬具事業計畫暨權利變換計畫依第十九條第三項辦理公聽會及公開展覽後報核。結語肯定本號解釋正式宣示「憲法要求之正當行政程序」，於概要核准階段諭知應設適當組織職司審議並使利害關係人適時陳述意見，於事業計畫核定階段應送達資訊、舉辦公開聽證、斟酌全部聽證紀錄並說明採納及不採納之理由，使我國憲法上的正當程序保障在「程序正當」部分又向前邁進一步。惟質疑對權利人影響最直接的「權利變換計畫」竟無須徵求一定比率財產權人之同意即可報請核定實施，此種「同意」設計是否合理、是否符合「實質正當」。（意見書內文為 OCR 文字，部分字詞訛誤，中段亦遭略去。） > **與多數意見的差異**：多數意見在「程序正當」部分的推進，本席予以肯定；至於「實質正當」部分則猶待悉心思辨，故提出部分不同意見。本席並指出本號解釋宣示的正當行政程序能否落實，端視各級法院尤其行政法院能否發展較嚴格的審查基準，督促行政機關切實斟酌全部聽證紀錄並克盡說明理由義務。 釋字第七0 九號解釋協同暨部分不同意見書 大法官湯德宗提出 本件聲請人陳〇 鶯等五十二人為新北市土城〇〇公寓住 戶 。 該公寓位於同一宗基地， 持有同一使用執照， 為前後兩排結 構相連之门型建物； 前排四十戶， 後排五十戶， 合計九十戶。 前 排四十戶中之三十五戶因民國九十 "一年三三一地震受損， 經新北 市 （ 時臺北縣， 下同） 政府依都市更新條例（ 下 稱 「 都更條例」 ） 第七條第一項1劃定為「 迅行劃定都市更新之地區」 。 嗣新北市政 府協調全區合併一案辦理更新未果， 前排四十戶乃於九十二年六 月二十七曰成立「 土城市延和里金城路社區都市更新會」（ 下稱 「 金城都更會」）， 並依同條例第十條第二項2及第二十二條之一3 1 都市更新條例（ 八十七年十一月十一曰制定公布 ） 第七條第一項： 「 有下列各 款情形之一時， 直轄市、 縣 （ 市） 主管機關應視實際情況， 迅行劃定更新地 區 ， 並視實際需要訂定或變更都市更新計畫： 一 、 因戰爭、 地震、 火災、 水災、 風災或其他重大事變遭受損壞。 二 、 為避免重大災害之發生。 三 、 為配合中央或地方之重大建設。」 上開規定迄今未修正。 2 都市更新條例（ 八十七年十一月十一曰制定公布 ） 第十條第二項： 「 前項之申 請應經該更新單元範圍 内土地及合法建築物所有權人均超過十分之一， 並其 所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意」 。 上開規定於九十七年一月十六曰修正公布為： 「 前項之申請， 應經該更新單元 範圍 内私有土地及私有合法建築物所有權人均超過十分之一， 並其所有土地 總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之同意； 」 ）。 3 都市更新條例（ 九十二年一月二十九曰修正公布 ） 第二十二條之一： 「 依第七 條劃定之都市更新地區， 於實施都市更新事業時， 同一建築基地上有數幢建 築物， 其中部分建築物毁損而辦理重建、 整建或維護時， 得在不變更其他幢 建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分之情形下， 以各 該幢受損建築物區分所有權人之人數、 區分所有權及其基地所有權應有部分 為計算基礎， 分別計算其同意之比例」 。 之規定， 劃定前排四十戶為都市更新單元（ 下稱「 都更單元」 ）4 ， 擬具都市更新事業概要（ 下 稱 「 事業概要」 ） 5， 報經新北市政府 以九十二年三月二十八曰北府城更字第0 九二〇二四一五九九 號函核准。 嗣金城都更會擬具「 台北縣土城市延和里金城路社區 都市更新事業計晝（ 下 稱 「 事業計晝」 ） 暨權利變換計晝」， 依同 條例第十九條第三項規定6舉辦公聽會並公開展覽後， 送經新北市 政府依同條例第二十二條第一項7及第二十二條之一規定8， 於九 上開規定於九十四年六月二十二曰修正公布， 將 「 數幢」修正為「 數幢或數 棟」 、 「 其他幢」修正為「 其他幢或棟」 、 「 各該幢」修正為「 各該幢或棟」 ， 其 餘未修正。 4 都更單元「 係指更新地區 内可單獨實施都市更新事業之分區」 （ 參見都更條例 第三條第三款 ）。 5 「 事業概要」即 「 都市更新事業」之摘要性說明； 都市更新事業「 係指依本 條例規定， 在更新地區 内實施重建、 整建或維護事業」 （ 參見都更條例第三條 第二款 ）。 6 都市更新條例（ 九十二年一月二十九曰修正公布 ） 第十九條第三項： 「 都市更 新事業計畫擬定或變更後， 送該管直轄市、 縣 （ 市 ） 政府都市更新審議委員 會審議前， 應於各該直轄市、 縣 （ 市 ） 政府或鄉（ 鎮 、 市） 公所公開展覽三 十日， 並應將公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會； 任何人民或團體 得於公開展覽期間 内， 以書面載明姓名或名稱及地址， 向該管直轄市、 縣（ 市） 政府提出意見， 由該管直轄市、 縣 （ 市 ） 政府都市更新審議委員會予以參考 審議。 經直轄市、 縣 （ 市） 政府都市更新審議委員會審議修正者， 免再公開 展覽」 。 上開規定於九十九年五月十二日修正公布， 將原第三項分列為第三項（ 「 都市 更新事業計畫擬訂或變更後， 送各級主管機關審議前， 應於各該直轄市、 縣 (市 ） 政府或鄉（ 鎮 、 市） 公所公開展覽三十日， 並舉辦公聽會； 實施者已 取得更新單元 内全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者， 公開展覽 期間得縮短為十五日」 ）及第四項（ 「 前二項公開展覽、 公聽會之日期及地點， 應登報周知， 並通知更新單元範圍 内土地、 合法建築物所有權人、 他項權利 人 、 囑託限制登記機關及預告登記請求權人； 任何人民或團體得於公開展覽 期間 内 ， 以書面載明姓名或名稱及地址， 向各級主管機關提出意見， 由各級 主管機關予以參考審議。 . . . . . .」）。 7 都市更新條例（ 九十二年一月二十九日修正公布 ） 第二十二條第一項： 「 實施 1 2 十四年三月二十八曰以北府城更字第〇九四〇—五三四七五一 號公告， 核定自九十四年四月十一日發布實施。 聲請人不服9， 經 訴願10、 行政訴訟11未獲救濟， 爰依大法官審理案件法第五條第一 項第二款規定， 聲請本院解釋憲法。 另 ， 王〇樹等五人以臺北高 者擬定或變更都市更新事業計畫報核時， 其屬依第十條規定申請獲准實施都 市更新事業者， 除依第七條劃定之都市更新地區， 應經更新單元範圍 内土地 及合法建築物所有權人均超過二分之一 ， 並其所有土地總面積及合法建築物 總樓地板面積均超過二分之一之同意外， 應經更新單元範圍 内土地及合法建 築物所有權人均超過五分之三， 並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板 面積均超過三分之二之同意； 其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事 業者， 應經更新單元範圍 内土地及合法建築物所有權人均超過三分之二， 並 其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三以上之同意」 。 上開規定於九十七年一月十六曰修正公布為： 「 實施者擬定或變更都市更新事 業計畫報核時， 其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者， 除依第七 條劃定之都市更新地區， 應經更新單元範圍 内私有土地及私有合法建築物所 有權人均超過二分之一 ， 並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均 超過二分之一之同意外， 應經更新單元範圍 内私有土地及私有合法建築物所 有權人均超過五分之三， 並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均 超過三分之二之同意； 其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者， 應經更新單元範圍 内私有土地及私有合法建築物所有權人均超過三分之二， 並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三之同 意 。 … … 」 8 同前揭註2 。 9 本件聲請人（ 五十二人 ） 部分為前排四十户之住户， 因撤回「 事業概要」之 同意， 或因不滿「 權利變換計畫」 内 容， 而提起訴願； 部分為後排五十户之 住户， 因未能加入該都更單元， 而提起訴願。 聲請人一致請求撤銷新北市所 為之核定（ 公告實施前揭「 事業計畫暨權利變換計畫」之 ） 處分。 10參見 内政部台 内訴字第〇九四〇〇〇五〇九三號訴願決定書（ 九十四年十月 二十六曰 ）。 11參見臺北高等行政法院九十四年度訴字第三八八四號判決（ 九十六年五月十 曰， 無理由駁回撤銷之訴 ）； 最高行政法院九十八年度判字第六九二號判決 (九十八年六月二十五曰， 除因未上訴而確定者外， 原判決廢棄發回 ）； 臺 北高等行政法院九十八年度訴更一字第八四號判決（ 九十九年十月二十八 曰， 無理由駁回撤銷之訴 ）； 最高行政法院一〇〇年度判字第一九〇五號判 決 （ 一〇〇年十一月三曰， 無理由駁回上訴 ）。 等行政法院九十八年度訴字第二四六七號判決、 最高行政法院一 〇〇年度判字第二〇九二號判決及同院一〇〇年度判字第二〇 〇四號判決適用九十七年一月十六日修正公布之都更條例第二 十二條第一項規定12有違憲疑義， 於一〇一年五月二十五日聲請 本院釋憲， 因所涉法條意旨相同， 爰併本案受理。 按都更條例， 由私人採取權利變換方式， 實施都市更新事 業 ， 大體應經三個階段： 「 事業概要」13、 「 事業計晝」1 4 及 「 權利 變換計晝」15。 本號解釋計審查與前兩階段有關的五條文， 分別 作成三種宣告： (一 ） 「 違憲」並 「 限 期 （ 一年） 失效」者 ， 三條文： - -第十條第一項「 「 事業概要」之核准程序 ） 16， - -第十條第二項（ 申請核准「 事業概要」之同意比率 ）17， - -第十九條第三項前段「 「 事業計晝」之核定程序 ） 1 8 ； (二 ） 「 合憲」並 「 檢討改進」者 ， 一條文： - -第二十二條第一項（ 申請核定公告實施「 事業計晝」之 同意比率 ） 1 9 (三 ） 「 合憲」並 「 限縮適用」 （ 即所謂「 合憲性解釋」）者 ， 一條文： - -第二十二條之一（ 受損建物改以幢為基礎， 計算同意比 12同前揭註7 。 13參見都更條例第十條及第十一條等。 14參見都更條例第十九條及第二十二條等。 15參見都更條例第二十九條以下。 16參見解釋文第一段第一句及解釋理由書第五段。 17參見解釋文第一段第二句及解釋理由書第六段。 18參見解釋文第一段第三句及解釋理由書第七段。 19參見解釋文第二段及解釋理由書第九段。 3 4 率 ） 20。 都更條例採取私人（ 以權利變換方式 ） 主導實施都市更新的 設 計 ， 各界不乏「 縱容財團插旗圈地」 、 「 少數壓制多數」及 「 反 羅賓漢式的不正義制度 (Robin Hood in reverse)」 等質疑。 21本號解 釋由憲法上「 正當法律程序」原則立論， 宣 示 「 憲法要求之正當 行政程序」 ， 22力求嚴謹都更程序， 促進資訊對稱， 強化對人民財 產權與居住自由權的保護， 本席深表贊同， 並協力形成可決之多 數 。 然 ， 本席不認為由所謂「 憲法要求之正當行政程序」， 能獲 致前述第十條第二項（ 申請核准「 計晝概要」之同意比率 ） 「 違 憲」的結論； 反 之 ， 本席認為都更條例對其中最為關鍵之「 權利 變換計晝」23 * * * 全然未設（ 類似第十條第二項及第二十二條第一項 20參見解釋文第三段及解釋理由書第十段。 21參見廖義男’ 〈 夏蟲語冰錄（ 五十四 ） - -都市更新引發之思辨〉《 法令月刊》， 第63卷第7 期 ， 頁133 -139 (2012年7 月 ）； 林明鏘， 〈 對 「 都更條例」之十 點修法意見〉 ， 《 全國律師》 ， 第16卷第11期 ， 頁36-50 (2012年 11月 ）； 林 旺根， 〈 都市更新實務爭議問題〉《 全國律師》 ， 第12卷第9期， 頁50-7(2008 年 9 月）； 蔡宗珍， 〈 惡行抑或惡法？- -文林苑都更爭議的省思《 台灣法學 雜誌》， 第198期 ， 頁1-4 (2012年4 月 15曰 ）。 22民國九十年一月一日施行之「 行政程序法」已明定行政機關作成行政行為時 所應踐行之「 正當行政程序」 ， 是為「 法律要求之正當行政程序」 。 參見湯德 宗 ， 〈 論正當行政程序〉 ， 收於氏著《 行政程序法論一論正當行政程序》 ， 頁1 以下（ 2003年 10月 ， 增訂二版 ）。 23權利變換「 係指更新單元 内重建區段之土地所有權人、 合法建築物所有權人、 他項權利人或實施者， 提供土地、 建築物、 他項權利或資金， 參與或實施都 市更新事業， 於都市更新事業計畫實施完成後， 按其更新前權利價值及提供 資金比例， 分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金」（ 參見都更條 例第三條第五款 ）。 按同條例第二十九條第一項之規定， 除 「 必要時」得一併辦理者外， 實施者 一般係於「 事業計畫」核定發布實施後， 始擬具「 權利變換計畫」 。 是權利 人於同意實施者所擬「 事業計畫」 之 内容， 而申請主管機關核定（ 發布實施 ） 時 ， 對 「 權利變換」 之内容並無所悉， 自不能認為已併同意「 權利變換計畫」 之 ） 申請核定公告實施之「 同意比率」規 定 ， 按 「 憲法上正當法 律程序」， 應 屬 「 違憲」 。 爰提出協同暨部分不同意見書如后。 壹 、申 請 核 准 「 計 晝 概 要 」須 有 十 分 之 一 之 同 意 ，尚不 違憲 一 、 「 正當程序」= 「 程序正當」+ 「 實質正當」 本院釋字第三八四號解釋釋示： 憲法第八條第一項24所謂「 依 法定程序」， 係 指 「 凡限制人民身體自由之處置， 不問其是否屬 於刑事被告之身分， 其程序須以法律規定， 内容更須實質正當， 並符合憲法第二十三條所定相關之條件」 。 該號解釋不僅肯認我 國憲法亦有「 正當程序之保障」 （due process guarantee)， 25並且宣 之内容。 參見本案卷附本院大法官書記處一0 二年四月十二日下午四時電詢 内政部營建署電話記錄（ 「 人民於出具都市更新事業計畫同意書時， 僅能得 知都市更新事業未來係以權利變換方式實施， 但對於都市更新權利變換實施 辦法第三條所定權利變換計畫應表明事項， 則無從得知」 ）。 並參見陳立夫， 〈 我國權利變換事業之都市更新事業制度〉 ， 《 全國律師》 ， 第 12卷第9期 ， 頁42以下（ 2008年 9 月 ）； 林旺根， 前揭（ 註21) 文 ， 頁62 以下。 24憲法第八條第一項： 「 人民身體之自由應予保障。 除現行犯之逮捕由法律另定 外， 非經司法或警察機關依法定程序， 不得逮捕拘禁。 非由法院依法定程序， 不得審問處罰。 非依法定程序之逮捕、 拘禁、 審問、 處罰得拒絕之」 。 25除 （ 憲法第八條 ） 「 人身自由」之剝奪， 須 依 「 法定程序」 ， 而有憲法上「 正 當程序」 之保障外， 以後大法官並陸續釋示： 國家限制人民之「 訴訟權」 （ 釋 字第三九六號、 第四一八號、 第四四六號、 第五七四號、 第五八二號、 第六 五四號等解釋參見 ）、 「 財產權」 （ 釋字第四0 九號、 第四八八號等解釋參見）、 「 工作權」（ 釋字第四六二號解釋參見 ）、 「 服公職權」（ 釋字第四九一號、 第 七0 四號等解釋參見 ）， 亦須踐行相應之正當程序。 大體而言， 我國憲法上 「 正當程序保障」之適用範圍已與美國憲法增修條文第五條（ 及第十四條 ） 相當 - -非經正當法律程序， 不得剝奪人民之「 生命、自由或財產」 。 此一發展 過程， 並參見湯德宗， 〈 論憲法上的正當程序保障〉 ， 前 揭 （ 註 22)書 ， 頁 5 6 示我國憲法上「 正當程序保障」之 内 涵兼指「 程序上正當程序」 (procedural due process)與 「 實質上正當程序」 （substantive due process)26。 「 程序上正當程序」（ 下 稱 「 程序正當」） 要求凡剝奪 人民生命、自由或財產之公權力（ 含立法、 行政及司法 ） 行 為 ， 皆須踐行相應之公正、 公平程序； 是 「 程序正當」所審究者， 乃 系爭公權力之行使應經如何程序方為正當的問題。 至 於 「 實質上 正當程序」（ 下 稱 「 實質正當」） 則在要求法律之 内容須合乎「 基 本的公平正義 」 （fundamental fairness);是 「 實質正當」 所關切者， 乃系爭法律之 内容是否「 合理」， 從而能否發生法之拘束力的問 題 。 「 實質正當」使得司法（ 違憲審查 ） 得以劃定立法權行使的 界 限 ， 宣 告 「 惡法非法」- -縱由立法院之多數， 循正當立法程序 制 定 之 「 惡法」， 亦不使發生法之拘束力， 保護個人有免於國家 (透過立法多數 ） 支配的領域。 「 程序正當」與 「 實質正當」雖同屬「 正當法律程序」 （due process of law)， 然兩者意涵不同， 違憲審查之基準亦異。 質言之， 「 程序正當」與否 - -系爭公權力之行使應經如何程序方為正當， 乃一相對性問題， 應權衡個案相關因素認定之， 亦即採「 利益衡 167以下。 2 6 “Substantive due process” （ 實質上正當程序 ） 本身實為一「 矛盾的用語 」 （a contradiction-in-terms) ’ 蓋 「 正當」 （“due” )一詞所形容者乃「 程序」 （“process” ) 也 ， 「 程序」如何能解讀為包含實體「内容」在 内 ？是 John Ely教授以為， 所謂“substantive due process”（ 實質上正當程序 ）如同說 ’’green pastel redness” (綠色的粉紅 ）般地矛盾； 而所謂’’procedural due process”（ 程序上正當程序 ） 一詞則顯得重複 。 John Ely, Democracy and Distrust 18 (1980). 雖然「 實質上正當程序」 乃美國聯邦最高法院判決之產物（ 首見於 Bloomer v. McQuewan案， 55 U.S. 539 (1852 ))， 且其適用向有爭議， 然因美國憲法並無 類似我國憲法第二十三條（ 比例原則 ）之一般性「 人權限制條款 」 （limitations clause)， 其概念確有存在之必要。 量標準」 （a balancing test) ; 27至 於 「 實質正當」與否- -系爭法律之 内 容是否「 合理」， 涉及敏感的立法與司法（ 違憲審查 ） 兩權之 權限劃分， 鑑於美國憲政經驗， 28毋寧應以寬鬆之「 合理審查基 準」（rational basis test)為原則， 俾適度尊重立法裁量， 避免引起 「 法官治國」（judiciary government)之疑慮。 2 9 2 7 2 8 2 9 * 27參見大法官釋字第六八九號解釋（ 「 憲法上正當法律程序原則之 内涵， 除要求 人民權利受侵害或限制時， 應有使其獲得救濟之機會與制度， 亦要求立法者 依據所涉基本權之種類、 限制之強度及範圍、 所欲追求之公共利益、 決定機 關之功能合適性、 有無替代程序或各項可能程序成本等因素綜合考量， 制定 相應之法定程序」 ）； 釋字第六三九號解釋（ 「 惟相關程序規範是否正當、 合 理 ， 除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外， 尚須視案件涉及之事 物領域、 侵害基本權之強度與範圍、 所欲追求之公共利益、 有無替代程序及 各項可能程序之成本等因素， 綜合判斷而為個案認定」 ）。 美國聯邦最高法院亦認為「 如何程序方為正當」 ， 應斟酌案件性質、 受到不 利影響的私人利益、 限制或剝奪私人利益之方式、 限制或剝奪私人利益之理 由 、 有無替代程序、 限制或剝奪私人利益所欲追求之公共利益、 以及公益與 私益之衡量等因素， 綜合認定之 。 See Ex parte Wall, 107 U.S. 265, 289 (1883); Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. McGrath, 341 U.S. 123 , 163 (1951 )(J. Frankfurter cowcwmhg)。 28美國聯邦最高法院前在所謂 ”the Lochner era” （ 約 1897〜1937 )， 曾以侵害憲 法所保障之「 缔約自由 」 （liberty to contract)， 違 反「 實質正當」為由， 宣告 各州限定最高工時、 最低工資、 童工使用等勞工保護立法違憲， 遭 致 「 司法 者立法 」 （"legislatingfrom the bench")或 「 釋憲者奪權」之指責， 致 「 實質正 當」在該院判決中一度銷聲匿跡， 至 1950年後始告重現。 此後美國聯邦法 院對於「 實質正當」之使用轉趨審慎： 僅當系爭規定侵害人民於憲法上所保 護之「 根本基本權 」 （fundamental rights)時 ， 該院始以「 嚴格審查基準」 （strict scrutiny)審查一系爭規定是否係為追求極重要（ 極優越 ） 之公共利益， 且為 「 量身剪裁」之必要（ 侵害 ） 手段； 至其餘非關「 根本基本權」之限制， 則 概 以 「 合理審查基準」 （rational basis test)審查一系爭規定與所欲達成之合法 公共利益（ 目的 ） 間 ， 是否具有合理關聯。 2 9 See Carl Schmitt, Das Reichsgericht als Huter der Verfassung, in ■ 炉 6 3 (1958 )。 史密特認為： 「 抽象的規範審查」將 使違憲審查機關變得如同制憲機關一般， 蓋 「 任何機關有權解決法律 内容的 疑義， 就是負擔立法者的功能； 任何機關有權解決憲法 内容的疑義， 就是負 7 8 二 、多數意見所稱「 憲法要求之正當行政程序」係 指 「 程序 正當」，而 「 同意比率」之 規 定 乃 屬 「 實質正當」， 兩者 不應混為一談 前述本號解釋審查的五個條文， 依其 内容可分為兩類： （ 一） 第十條第一項與第十九條第三項等兩條文皆涉及主管機關作成 行政處分（ 核准事業概要或核定實施事業計晝 ） 之程序； （ 二） 第十條第二項、 第二十二條第一項與第二十二條之一等三條文則 皆涉及人民申請（ 主管機關核准事業概要或核定公告實施事業計 晝 ） 時應具備（ 徵得 ） 所有權人並其所有總面積之同意比率。 第 (一 ） 類兩條文屬於「 程序正當」範 疇 ， 為憲法要求行政機關作 成行政處分（ 核准或核定 ）前 ， 應踐行如何程序方為正當的問題； 第 （ 二）類三條文屬於「 實質正當」 範疇， 乃系爭規定之 内容（ 同 意比率 ） 是否合理（ 過低或過高 ） 的問題。 第 （ 一） 類兩條文既 屬行政機關作成決策所應踐行之程序， 本號解釋以「 憲法要求之 正當行政程序」概 括 ， 大體應值贊同； 30然 ， 第 （ 二） 類三條文 乃 「 人民」申請主管機關核准或核定時應具備之「 要件」（ 同意 比率 ） 規 定 ， 無 關 「 行政機關」作成決策所應踐行之「 程序」， 何能同以違反「 憲法要求之正當行政程序」為由， 宣告第十條第 擔憲法制定的功能。」引自吳庚， 〈 純粹法學與違憲審查制度〉 ， 收於《 當代 法學名家論文集》 ， 頁107及 108 (台北： 法學叢刊雜誌社， 1996年 ）； 但凱 爾生(Hans Kelsen)則以為： 憲法法院宛如國會的第三院， 行使消極立法權。 參見吳庚， 憲法的解釋與適用， 三版， 頁348及 349 (2004年6 月 ）。 30解釋理由書第四段僅論述「 都市更新」各項行政處分所應踐行之正當程序。 是嚴格言之， 所 謂 「 憲法要求之正當行政程序」乃指憲法關於都市更新之行 政程序之「 程序上正當程序」之要求。 然一般通用之「 憲法要求之正當行政 程序」究何所指， 雖是呼之欲出， 終究未有說明。 二 項 （ 申請核准「 計晝概要」之同意比率 ） 違憲？！ 31如上失誤 實因未能分辨： 所 謂 「 憲法要求之正當行政程序」乃 屬 「 程序正 當」 之範疇； 而申請核准「 計晝概要」 之 「 同意比率」是否合理， 則 屬 「 實質正當」之範疇； 並因而誤以相同的違憲審查基準作成 判斷使然。 三 、 「 實質正當」之 功 能 殆 與 「 比例原則」相當 本院自釋字第三八四號解釋確認「 正當法律程序」保障以 來 ， 凡 以 「 實質正當」為由， 宣告系爭規定違憲者， 殆皆以「 系 爭規定不問 . . . . . .， 一律. . . . . .， 逾越必要程度， 有違實質正當」之 形式表述； 32 * * 並 多 於 「 有違實質正當」之 後 ，緊 接 「 與憲法第二 十三條比例原則不符」等語。 足見前輩大法官深知「 實質正當」 31解釋理由書第六段， 以 「 人民申請之要件亦屬整體行政程序之一環」為由， 推論出「 法律有關人民申請要件之規定， 自亦應符合正當行政程序之要求」 ， 不無魚目混珠之嫌。 32參見大法官釋字第三八四號解釋（ 「不問其是否在實施犯罪行為中， 均以逮捕 現行犯相同之方式 . . . . . .強制其到案， 已逾越必要程度」 ；「不問個別案情， 即 限制法院對證人應依秘密證人方式個別訊問， 並剝奪 . . . . . .對質或詰問」 ；「使 受刑之宣告及執行之人， 不問有無特別預防之必要， 有再受感訓處分而喪失 身體自由之危險 . . . . . .已逾越必要程度， 有違實質正當」 ）； 釋字第四七一號解 釋 （「不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要， 一律 宣付強制工作 三年 . . . . . .不合憲法第二十三條所定之比例原則」 ）；釋字第五二三號解釋（ 「 不 論被移送裁定之人是否有繼續嚴重破壞社會秩序之虞， 或有逃亡、 湮滅事證 或對檢舉人、 被害人或證人造成威脅等足以妨礙後續審理之虞， 均委由法院 自行裁量， 逕予裁定留置 . . . . . .已逾越必要程度， 與憲法第八條、 第二十三條 及前揭本院解釋意旨不符」 ）； 釋字第六三六號解釋（ 「未依個案情形考量採 取其他限制較輕微之手段， 是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於 自由意志陳述意見， 即得限制 . . . . . .對質、 詰問權與閱卷權之規定， 顯已對 . . . . . . 訴訟上之防禦權， 造成過度之限制， 與憲法第二十三條比例原則之意旨不 符 ， 有違憲法第八條正當法律程序原則」 ）。 9 10 33與 「 比例原則」兩者功能相當， 幾可視為同義語 --「 逾越必要程 度」 （ 違反比例原則）， 即 「 有違實質正當」！ 今改以「 比例原則」 進行審查， 立時照見本號解釋認定第十條第二項（ 申請核准「 計 晝概要」 之同意比率「 「 違憲」 乃適用「 嚴格審查基準」(strict scrutiny) 34之結果！ 按解釋理由書第六段所謂： 上開「 同意比率太低之規定 . . . . . . 顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義務， 即不符憲 法要求之正當行政程序」， 顯然在指摘系爭規定「 涵蓋不足」 (under-inclusive) (尚有漏網之魚， 未盡全功 ）， 而 非 「 涵蓋過廣」 (一竿子打翻一船人， 殃及無辜 ）。查法院在檢視系爭規定是否 「 逾越必要程度」而違憲時， 一般僅檢視其是否（ 對某基本權 ） 「 限制過多」（ 或 「 涵蓋過廣」 」 ， 而不論究是否「 限制過少」（ 或 「 涵蓋不足」 」 ， 以保留予立法者裁量（ 立法形成） 之空間； 唯於 33嚴格言之， 「 實質正當」除 「 比例原則」外 ， 至少尚包含兩項原則： 一 、 法律明確性原則- -要求法律規定之 内容其意須非難以理解， 為受規範者 所得預見， 並可由司法審查加以確認（ 大法官釋字第七0 二號、 第六九七號、 第六九0 號 、 第六六九號、 第六五九號、 第六三六號、 第六二三號等解釋參 見 ）。 其意相當於美國法所謂 ”vagueness doctrine”或”void for vagueness”（ 法院 辄以系爭規定過於模糊， 令人無所適從， 宣告為違憲 ），See, e.g. , Bell v. Arlington County, Va.， 673 F. Supp. 767 (1987 )(地方立法規定模糊， 致令執法 官員亦難分辨「 按摩技師 」 （massage technician)與 「 按摩治療師 」 （message therapist)之不同 - -僅後者始得為異性施行按摩。 似此規定應認過於含糊而違 憲(unconstitutionally vague))。 二 、 禁止個人性立法(bill of attainder)—法律須具有普遍適用性， 不得針對特 定個人立法 （ US Const. Art.1, Sec. 9 )。 我國憲法雖未有明文禁止， 按權力分 立原則亦當如是解。 34違憲審查容有不同之審查基準（ 或稱「 審查密度」 ）， 詳見湯德宗， 〈 違憲審查 基準體系建構初探 --「 階層式比例原則」構 想〉 ， 輯於廖福特（ 主編）， 《 憲法 解釋之理論與實務（ 第六輯 ）》 ， 頁581以下（ 2009年7 月 ）。 採 取 「 嚴格審查基準」審查時， 始壓縮立法裁量空間， 併檢視系 爭規定是否「 限制過少」（ 或 「 涵蓋不足」 ）。 惟 「 財產權」原具 濃厚之社會性， 35依本院歷來解釋， 財產權所保障者乃對「 物」 之 「 價值」之享有不減， 而 非 「 占有」狀態之不變； 36 * 至 於 「 免 35參見憲法第一四二條（ 「 國民經濟應以民生主義為基本原則， 實施平均地權， 節制資本， 以謀國計民生之均足」 ）、 第一四三條第三項（ 「 土地價值非因施 以勞力資本而增加者， 應由國家徵收土地增值稅， 歸人民共享之」 ）、 第一四 五條第一項（ 「 國家對於私人財富及私營事業， 認為有妨害國計民生之平衡 發展者， 應以法律限制之」 ）； 本院釋字第五六四號解釋理由書（ 「 對人民依 法取得之土地所有權， 國家並非不得以法律為合理之限制 . . . . . .如手段對於目 的而言尚屬適當， 且限制對土地之利用至為輕微， 則屬人民享受財產權同時 所應負擔之社會義務」 ）； 釋字第五七七號解釋「 「 於菸品容器上應為上述之 一定標示， 縱屬對菸品業者財產權有所限制， 但該項標示因攸關國民健康， 乃菸品財產權所具有之社會義務， 且所受限制尚屬輕微， 未逾越社會義務所 應忍受之範圍， 與憲法保障人民財產權之規定， 並無違背」 ）。 並參見吳庚， 前揭（ 註29 )書 ， 頁255， 註209 (「 財產權的社會義務見諸威 瑪憲法第一五三條第三項： 『 財產負有義務， 其利用應同時為最佳公益服 務 』 」）；李惠宗， 《 憲法要義》， 四 版 ，頁 260 (2008年 9 月 ） 「 「 現今對財產 權之保障並非肯認財產權自由的絕對性， 國家基於公共利益對財產權之行使 所加之義務， 如果不至於過重， 乃屬憲法所許可， 並不需給予補償， 此為財 產權的社會義務性（ Sozialgebundenheit)」）。 36參見本院釋字第六五二號解釋（ 「 人民之財產權應予保障， 故國家因公用或其 他公益目的之必要， 雖得依法徵收人民之財產， 但應給予合理之補償」 ）； 釋 字第五七九號解釋（ 「 國家因公用或其他公益目的之必要， 得依法徵收人民 之財產， 對被徵收財產之權利人而言， 係為公共利益所受之特別犧牲， 國家 應給予合理之補償， 且補償與損失必須相當」 ）； 釋字第五三四號解釋（ 「 土 地徵收係國家因公共事業之需要， 對人民受憲法保障之財產權， 經由法定程 序予以 強制取得 之謂， 相關法律所規定之徵收要件及程序， 應符合憲法第二 十三條所定必要性之原則」 ）。 並參見吳庚， 前 揭 （ 註 29)書 ， 頁 251-252「 「 所謂價值保障(Wertgarantie) 是指財產所產生的財富價值( VermOgenswert)亦應予以保障而言， 財產的存續 狀況改變， 例如被徵收或徵用， 當然應給予相當價值的補償」 ）； 李惠宗， 前 揭 （ 註 35)書 ， 頁268-269(「 國家為促進公共利益， 得基於公益與私益協調 者的角色， 對私人財產利益予以限制， 使其發揮更大的公共利益， 此時乃屬 11 12 於強制搬遷」之 「 居住自由權」 ， 尚非與「 個人自主」（individual's autonomy)密不可分之「 根本的基本權」 （fundamental rights)37， 故 當以寬鬆之「 合理審查基準」 （rational basis test)， 審查系爭「 同 意比率」（ 十分之一 ） 之規定， 與其所欲達成之目的 - -保 障 （ 反對 都更者之 ）財產權與居住自由 - -間， 是否具有「 合理關聯」(rational relationship)。 所有權人並其所有面積「 十分之一」的 「 同意比率」 也許不盡如人意， 但不能否定其與達成「 保障財產權與居住自由 權」之目的間， 確 有 「 合理」之關聯。 綜 上 ， 第十條第二項（ 申請核准「 計晝概要」之同意比率 ） 是 否 「 合理」 ， 乃屬「 實質正當」或 「 比例原則」的問題， 非 「 程 序正當」問題。 其 次 ，因本案並未涉及「 根本的基本權」， 為尊 重立法裁量， 故應以寬鬆之「 合理審查基準」進行審查。 最 後 ， 系 爭 「 同意比率」（ 十分之一） 之規定既非恣意( arbitrary)， 應屬 「 合憲」才是！ 國家合法侵害人民之財產權。 但私人為公共利益如已超過忍受義務範圍， 對 私人而言乃形成特別犧牲， 然則該私人並無任何過咎， 卻必須忍受財產的被 剝奪或限制， 故應特別予以補償， 否則即形成『 無過咎， 有責任』的現象， 違反法治國家原則。 此稱之為『 特別犧牲理論』 」 ）。 所謂’’fundamental rights”在美國最常用以指稱「 那些『 作為吾人一切公民暨政 治制度基石的自由與正義基本原則』 所隱含的權利 」(the rights implicit in those “fundamental principles of liberty and justice that lie at the base of all our civil and political institutions’ ’)’ 或那些「 秩序井然的自由概念所隱含的權利 」 (those rights “implicit in the concept of ordered liberty”）。 See Hebert v. Louisiana, 272 U.S. 312, at 316 (1962), Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, at 325 (1937). 本席嘗試綜合美、 德實務， 歸納： 「 根本的基本權」乃指「 維護人性尊嚴」 、 「 尊重人格自由發展」所必要， 而屬「 自由民主憲政秩序之核心價值」者 。 參見湯德宗， 〈 政府資訊公開請求權入憲之研究〉 ， 收錄於湯德宗、 廖福特主 編 ， 《 憲法解釋之理論與實務（ 第五輯）》 ， 頁261以下（ 頁274-276 ) (2007 年 3 月）； 湯德宗， 《 對話憲法•憲法對話（ 下冊）》 ， 頁474 (2012年 1 月）。 四 、防 禦 權 （自由權 ） v. 給 付 權 （ 保護權） 另， 自當代德國法學家 Robert Alexy之「 基本權理論 」(Theorie der Grundrechte)38亦可得出相同之結論， 即關於第十條第二項（ 申 請 核 准 「 計晝概要」） 之 「 同意比率」規 定 ， 應採較為寬鬆之違 憲審查基準。由於憲法上所保障之各種權利（ 基本權 ） 係 「 文義 開放式規定」（open-textured provisions)39， 性質上始皆屬「 原則」 (principles)， 而非為「 規則」（rules)。 40憲法解釋應在盡力使彼此 相 關 （ 甚或衝突）的各個原則， 獲致最大程度之實現， 41而非「 全 有」或 「 全無」的零和選擇。 欲使相關之各原則， 獲致最大程度 之實現， 則須進行「 利益衡量」42。 「 比例原則」的核心即在衡量 個案所涉各種權利。 4 3 解釋理由書第二段循例指明本案所涉憲法權利： 「 憲法第十 五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態 行使其自由使用、 收益及處分之權能， 並免於遭受公權力或第三 3 8 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte (Suhrkamp Verlag, 1994). 39人權條款規定相對簡約（ 概括 ） 而文義開放， 毋寧為早期制定之成文憲法共 同之特徵， 從而特別需要經由「 解釋」 ， 確定其意涵（ 權利保護範圍 ）。 4 0 「 規則」具有全有或全無的特性， 僅存在適用或不被適用， 而不可能僅部分 適用， 「 原則」則在表達某種價值或目的， 並要求這些價值與目的在個案中 盡可能地被實現。 參見王鵬翔， 〈 規 則 、 原則與法律說理〉 ， 《 月旦法學教室》， 第 53 期 ，頁 75-76 (2007 年 3 月 ）。 41 是即 Alexy 所謂「 極大化要求」 (Optimierungsgebot, optimization requirement)， j/oy,(見註 38 ) , S 75ff. 4 2 是即 Alexy 所 謂 「 利益衡量要求」（Abwagungsgebot, balancing requirement)， j/oy,(見註 38 ) , S 100ff. 4 3 j/o：V,(見註38 ) , S 66ff.準此， 所 謂 「 國家對基本權是否『 保障不足』（ 猶 未克盡保護義務 ）， 與國家對基本權是否『 限制過多』（ 逾越必要程度 ） 性質 不同， 不能適用比例原則審查」 ， 恐有誤解。 13 14 人之侵害， 俾能實現個人自由、 發展人格及維護尊嚴（ 本院釋字 第四0 0 號解釋參照 ）。又憲法第十條規定人民有居住之自由， 旨在保障人民有選擇其居住處所， 營私人生活不受干預之自由 (本院釋字第四四三號解釋參照 ）。」據 此 ， 「 財產權」與 「 居住 自由權」 乃要求免於國家侵害（ 或干涉 ）之「 防禦權」 (Abwehrrechte， defensive rights)， 及由此衍生之要求國家保護免於他人侵害（ 或 干涉 ） 之 「 保護權」（Recht auf Schutz, right to protection)。 44「 防 禦權」乃對相對人（ 國家 ） 之 「 禁令」（Verbote, prohibitions)--要 求國家消極地不干涉、 不侵害或不破壞； 「 保護權」乃對相對人 (國家 ） 之 「 命令」（ 或 稱 「 誡命」） （Gebote, commands)--要求 國家積極地採取（ 法律上及 /或事實上 ）措施， 使免於遭受他人（ 第 三人 ） 之侵害、 干 涉 ， 乃 （ 廣義的） 「 請求權」（Leistungsrechte, entitlements)。 要 求 「 不作為」之 「 禁令」（ 至少在表面上） 係禁 止任何具干涉、 侵害或破壞效力之行為； 而要求「 作為」之 「 命 令」則僅要求採取某些具保護效力之措施。因於上述結構性的根 本差異， 權利之相對人（ 國家 ） 關於如何履行「 命令」， 應該享 有較為寬廣之裁量空間； 僅於國家全然未採取任何（ 法律上以 或事實上 ） 保護措施時， 憲法法院始得宣告國家之「 不作為」為 「 違憲」。 45德國聯邦憲法法院46肯認國家具有保護基本權之義 務 ， 並將如何履行保護義務主要（ 原則上 ） 委由立法者決定， 實 4 4 4 5 4 6 44釋字第四四三號解釋固僅謂居住自由乃「 不受干預之自由」 ， 而未如釋字第四 0 0 號解釋明言財產權乃「 免於遭受公權力或第三人之侵害」之權利。 惟 ， 基本權應有「 第三人效力」 殆已成為通說， 解釋上「 居住自由」自亦包含「 免 於遭受第三人侵害」之自由。 4 5 乂/〇^，（ 見註 38) , S 420f. 46 BVerfGE 39, 1 (42, 44); 46, 160 (164). 有見地。 反觀本號解釋以「 規定之同意比率太低 . . . . . .顯未盡國家 保護人民財產權與居住自由之憲法上義務」為由， 逕自宣告都更 條例第十條第二項「 違憲」， 實際上係以多數大法官之價值判斷 (政策選擇 ）， 取代了多數立法者的價值判斷（ 政策選擇 ）， 忽略 了前述「 自由權 / 防禦權」與 「 保護權 / 給付權」之根本差異。 4 7 五 、 財產權& 居 住 自 由 v. 生 存 權 （ 適當生活水準請求 權 ） 其實， 本號解釋倘能進一步釋示： 憲法第十五條之「 生存權」 包 含 請 求 （ 國家採取積極作為， 提供包含適足居住 (adequate housing)在 内 之 ） 「 適當生活水準之權利」 （right to an adequate standard ofliving)， 48當可展現本案所涉憲法權利之全貌： 47試問： 國家對基本權之「 侵害 /干涉過多」 （ 逾越必要程度）， 與國家對基本權 之 「 保障不足」（ 未克盡保護義務）， 其應受非難（ 譴責） 之程度應為相同？ 又 ， 多數意見是根據憲法哪一條推知： 申請主管機關核准「 計畫概要」時 ， 須獲得（ 所有權人及所有權 ） 「 過半」之同意， 始為合憲？ 48其實， 解釋理由書第三段有謂： 「 都市更新為都市計畫之一環， 乃用以促進都 市土地有計畫之再開發利用， 復甦都市機能， 改善居住環境， 增進公共利益。 都市更新條例即為此目的而制定， 除具有使人民得享有安全、 和平與尊嚴之 適足居住環境之意義（ 經濟社會文化權利國際公約 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR)第十一條第一項規定參照 ） 外 ， 並作為限制財產權與居住自由之法律依據」 。 距離肯認憲法上之「 生存 權」包含「 適當生活環境請求權」 ， 僅一步之遙， 卻功虧一簣， 殊為可惜。 See ICESCR § 11(1)("The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to a ~ n adequate standard o f for himself and his family, i^ cludi^g adequate food, clothing and housing , and to the continuous improvement of living conditions. The States Parties will take appropriate steps to ensure the realization of this right, recognizing to this effect the essential 15 16 (財產權& 居住自由 ） V. 生存權（ 適當生活水準請求權 ） 反對都更者 申請都更者 從而凸顯第十條第二項（ 申請核准「 事業概要」之同意比率 ） 的 規範意義。多數意見認為「 十分之一」之比率太低， 應規定「 過 半」 始為合憲（ 合理 ）， 49似未意識： 「 同意比率」 （ 高低）之設定， 不僅關係（ 反對都更者之 ）「 財產權」及 「 居住自由權」之保障， 抑且影響（ 倡議都更者之 ） 「 適當生活水準（ 適足居住 ） 請求權」 之保障。 尤 其 ， 「 事業概要」不同於「 事業計晝」， 僅在確定「 都 更單元」（ 可單獨實施都更事業之分區地域 ）， 俾便實施者開始擬 具 「 事業計晝」， 爭取認同。申請核准「 事業概要」之同意比率 設得越高， 人民「 適當生活水準（ 適足居住 ）請求權」 越難行使。 綜上， 無論由「 實質正當」 觀點， 或 「 基本權理論」 觀點（ 憲 法解釋應力求相關之各基本權之最大化實現 ）， 不具民意基礎的 大法官於欠缺憲法明文依據（ 指引 ） 時 ， 關於第十條第二項（ 申 請核准「 事業概要」之同意比率 ） 規定是否「 合理」一 節 ， 允宜 尊重立法部門之判斷。 importance of international co-operation based on free consent.")[emphasis added ] ; see also CESCR General Comment 4 (right to adequate housing)(1991/12/13). 本 來 「 經社文公約」所定各種權利殆皆「 給付權」 ， 其實施涉及國家財政資 源之分配， 除 （ 憲法法院認定 ） 為絕對必要、 不可或缺者外， 一般不得訴請 法院強制實現 (not enforceable in any court)。惟我國既已制定「 都更條例」 ’ 乃 無 「 口惠而實不至」之疑慮， 本號解釋大可堂而皇之地宣示： 憲法第十五條 「 生存權」包含「 適當生活水準請求權」 ， 即人民有請求國家（ 尤其是制定 法律 ） 提供適當生活水準， 包含適足居住環境， 之憲法權利。 49參見解釋理由書第六段（ 第十條第二項「 規定之同意比率太低， 形成同一 更新單元 内少數人申請之情形 . . . . . .尤其於多數人不願參與都市更新之情 形 ， 僅因少數人之申請即應進行行政程序 . . . . . .將使多數人被迫參與都市更 新程序，而面臨財產權與居住自由被侵害之危險」 ）。 貳 、申 請 核 定 實 施 「 權 利 變 換 計 晝 」未 有 同 意 比 率 之 規 定 ， 應認違憲 都更條例第二十九條第一項規定： 「 以權利變換方式實施都 市更新時， 實施者應於都市更新事業計晝核定發布實施後擬具權 利變換計晝， 依第十九條規定程序辦理審議、 公開展覽、 核定及 發布實施等事項； 變更時， 亦同。 但必要時， 權利變換計晝之擬 訂報核， 得與都市更新事業計晝一併辦理。」惟遍查都更條例， 未 有 「 權利變換計晝」須經權利人「 同意」始得報核之規定， 遑 論 得 「 撤 回 （ 權利變換計晝） 同意」之規定。因此， 除 「 事業計 晝」與 「 權利變換計晝」一併辦理之例外情形外， 實務上係以第 二十二條第一項（ 申請核定公告實施「 事業計晝」 ） 之 「 同意」， 擬制其時通常尚不存在之「 權利變換計晝」之 「 同意」 。多數大 法官明知上述「 同意」不符合「 知情同意 」 （informed consent)50的 要 求 ， 但為免煩難， 竟執意鋸箭療傷， 拒絕將第二十九條第一項 納入審查， 直接宣告第二十二條第一項「 合憲」 。 51此舉不僅論理 矛盾， 亦暴露關於「 實質正當」之認知錯誤。 前述第十九條第三項前段「 「 事業計晝」核定程序 ） 原未經 聲請人釋憲， 但多數大法官以其乃第十條第一項（ 「 事業概要」 核准程序 ）之後續階段， 亦即「 事業概要」之核准乃「 事業計晝」 50關於「 知情同意」 之意涵， 參見湯德宗， 〈 知情同意與基因資料庫 〉 收於《 四 分溪論學集： 慶祝李遠哲先生七十壽辰》 下冊， 頁 985 以下（2006 年 12月 ）。 51解釋理由書第九段僅就第二十二條第一項（ 申請核定公告實施「 事業計畫」 之 「 同意比率」） 而論， 謂 ： 「 上開規定之同意比率均已過半， 並無少數人申 請之情形； . . . . . .同意之比率如非太低而違反憲法要求之正當行政程序， 當屬 立法形成之自由」 ， 無視都更條例未設「 權利變換計畫」報 核 「 同意比率」 規定的問題。 17 18 核定之前提， 兩者規範功能具有重要關聯性為由， 將之一併納入 審 查 ； 52同理， 第二十九條第一項之「 權利變換計晝」乃第十九 條第三項「 事業計晝」之後續階段， 「 事業計晝」之核定實施為 「 權利變換計晝」核定實施之前提， 兩者之規範功能亦具有重要 關聯性。 然 ， 本號解釋何以拒絕將第二十九條第一項一併納入審 查？！ 其 實 ， 立法者固得裁量將「 事業計晝」與 「 權利變換計晝」 分為兩個階段， 並規定其以為合宜之（ 報核 ）「 同意比率」， 然對 於至關緊要之「 權利變換計晝」全然未設（ 報核 ）「 同意比率」， 而妄圖以第二十二條第一項（ 申請核定公告實施「 事業計晝」 ） 之 「 同意」， 等同於在主管機關核定公告實施「 事業計晝」後 ， 始由實施者擬具之「 權利變換計晝」之同意， 此一擬制無異創造 了一頭都更怪獸 --「 全然不知情」之 「 同意」 ！ 似 此 「 同意」之 設計豈為「 合理」， 豈 符 「 實質正當」？！ 對權利人影響最為直 接 的 「 權利變換計晝」卻無須徵求一定比率之財產權人之同意， 即可報請主管機關核定實施， 試問如何保障人民財產權與居住自 由？ 參 、結語 本號解釋正式宣示「 憲法要求之正當行政程序」53， 諭知主 管機關於核准「 事業概要」階段應設置適當組織職司審議， 並應 使利害關係人充分獲悉相關資訊， 適 時 「 陳述意見」； 在核定實 施 「 事業計晝」階 段 ， 應更將相關資訊「 送達」更新單元 内申請 人以外之其他土地及合法建築物所有權人， 並於舉辦公開聽證 後 ， 斟酌全部聽證紀錄， 說明採納及不採納之理由， 作成核定， 連同核定之「 事業計晝」送達更新單元 内各土地及合法建築物所 有權人等等， 使我國憲法上的正當程序保障， 在 「 程序正當」部 分又向前邁進了一步， 應予肯定； 54至 於 「 實質正當」部 分 ， 則 猶待悉心思辨， 以臻至當。 52解釋理由書第一段參見。 s 本院前此解釋（ 例如釋字第四六二號、 第四九一號、 第五三五號 ） 已多次釋 示行政機關作成行政行為時所應踐行之正當程序。 釋字第六六三號解釋理由 書首次出現「 正當行政程序」一語。 本號解釋首次於解釋文稱「 憲法要求之 正當行政程序」。 54本號解釋宣示之「 憲法要求之正當行政程序」能否落實， 端視各級法院（ 尤 其行政法院 ） 能否善體本號解釋意旨， 發展出較為嚴格之審查基準， 督促行 政機關切實「 斟酌全部聽證紀錄」 ， 克盡說明理由義務「 「 說明採納及不採納 之理由」 ）。 行政程序與司法審查之關係， 詳見湯德宗， 〈 論違反行政程序的 法律效果〉 ， 輯於氏著， 前揭（ 註22 ) 書， 頁85 以下（ 頁118-121)。 19 20 ### 9. 蘇大法官永欽提出之一部不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443223) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：僅對第十條保留，並補充都更政策與基本權衝突的法理。 > **核心主張**：認為理由書多處論述未能釐清都更制度所涉國家促進都市發展政策與人民基本權保障之間的衝突，也未劃出立法裁量的合理空間與不得逾越的界線，司法審查者的角色拿捏不夠精準。就財產權，指出財產權與一般自由權本質不同，其權利內涵須先以法律形成或至少肯認，故「形成」財產權的規範邏輯上不屬於財產權的「限制」；民法典外的財產法規定如對既存財產權不利，可推定為限制規範；國家對財產權不僅有消極不侵犯的義務，還有積極形成、合理修改基本規範的義務，其性質應為制度性保障。就事業計畫的同意比率，因涉及財產權與生存權性質的適足居住權且限制強度甚高，審查標準應比第十條為嚴，惟在基本權價值體系上不同於低度可替代性的人身自由、言論自由，故較適合中度標準，傾向以所有權人與所有權的半數為底線，開放立法者在底線之上選擇並作合理區分，據此認該部分合憲。 > **與多數意見的差異**：本席僅對第十條部分有所保留，其餘結論並無異議。本席強調此處同時涉及基本權間的調合而形成複雜的多面關係，司法審查不僅要深入瞭解都更制度，更要保留足夠的立法裁量空間，使決策部門得不斷調整改進並負政治責任；若僅憑不成熟的法理即指東道西，名為保障人權，實際上只會扭曲憲法上的分權，堵塞改革之門。 1 釋字第七０九號解釋一部不同意見書 大法官 蘇永欽 本件解釋認定中華民國八十七年十一月十一日制定公 布的都市更新條例第十條第一項、第二項及九十二年一月二 十九日修正公布的第十九條第三項前段違反正當行政程序 原則，九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公 布的第二十二條第一項及九十二年一月二十九日修正公布 的第二十二條之一對於財產權及居住自由的限制雖未違反 比例原則，但仍應檢討改進。本席僅對第十條部分有所保 留，惟鑑於理由書的多處論述未能釐清都更制度所涉及的國 家促進都市發展政策與人民基本權保障之間的衝突，以及立 法裁量的合理空間與不得逾越的界線，司法審查者的角色拿 捏不夠精準，因此提出以下一部不同意見，試就相關法理略 予補充。 一、都更限制了什麼基本權利 本件解釋以財產權與居住自由受到限制為主要的立論 基礎，另外引據經濟社會文化權利國際公約第十一條第一項 認定國家有義務「採取適當之措施，使人民得享有安全、和 平與尊嚴之適足居住環境」。雖已把都市更新制度影響的人 民權益在範圍上作了比較周延的標定，但正因都更牽涉到的 國家管制與人民基本權之間的衝突有其特殊之處，解釋理由 對各權利內涵仍僅以傳統的概略說明帶過，到後面認定基本 2 權是否及受到如何限制，國家介入的空間可有多大時，即無 法做比較清晰一貫的演繹，因此這裡有必要花一點篇幅做前 提性的討論。 先說財產權。憲法除於第十五條宣示人民的財產權應予 保障外 ， 另於第一百四十三條第一項針對土地特別規定 ：「中 華民國領土內之土地屬於國民全體，人民依法取得之土地所 有權，應受法律之保障與限制。私有土地應照價納稅，政府 並得照價收買。」本院對於土地所有權的剝奪 ─以徵收為其 典型 ， 並不因此一 「國民全體所有」 的憲法定位 ， 國家得 「照 價收買」以及人民私有須「依法取得」、「應受法律限制」所 內涵的社會義務，而在保障上有不同於一般財產權的解釋， 仍認為其為財產權的限制而需通過憲法第二十三條的審 查。比如釋字第五三四號解釋便很清楚的說：「人民依法取 得之土地所有權，應受法律之保障與限制，為憲法第一百四 十三條第一項所明定。土地徵收係國家因公共事業之需要， 對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之 謂，相關法律所規定之徵收要件及程序，應符合憲法第二十 三條所定必要性之原則。」早期土地法學者基於該規定認為 我國土地屬雙層所有權，人民私有者恆以國家不行使其高層 所有權為限，未為本院所採。 惟同屬防衛性基本權，財產權和一般自由權仍有一本質 的不同，就該部分反而和受益權性質的訴訟權或參政權性質 的選舉權較為類似，即其權利內涵需先以法律形成，或至少 肯認，並非當然存在。換言之，財產權為規範的存在，與對 3 抗國家的各種自由權，不以國家形成規範為存在的前提有 異。故「形成」財產權的規範邏輯上即不屬於財產權的「限 制」，惟何種規範為形成，何種為限制，尚難一概而論，有 時並不容易判斷，從財產權系譜學上分析，現代憲法保障人 民財產權真正的意旨實在於確保人民有合理的「私經濟活動 空間」，因此符合此一意旨的基本財產規範，原則上都可認 定為形成規範。具體而言，一般都會把普通法性質的民法典 當成形成規範，而民法典之外的財產法規定如對某些既存的 財產權不利，即可推定為限制規範。又立法者在創設或修改 基本財產權規範時，所考量者如為單純私人間的對等公平， 而無涉國家對人民行為的管制或引導，或資源的調整分配， 即使從規範改變來看可能對某些既存財產權不利，也不能認 為新規範屬於財產權的限制，最多只有禁止不利溯及的問題 （需要過渡條款來緩和）。足見國家對於財產權不僅有消極 不侵犯的義務，還有積極形成、合理修改基本規範的義務， 其性質應為財產權的制度性保障。憲法第一百四十三條規定 人民的土地所有權應受法律的「保障與限制」，也有這一層 意思。從這個角度來看，有關財產權的規定是否構成限制， 在做進一步的審查之前，還有先審慎認定的必要。 都市更新涉及的是特定範圍內的土地和建築物，其本質 上和其他各自獨立的所有權不同，簡言之，這些相鄰的不動 產所有權，相互間在功能上有一定的依賴性，唯有通過協商 安排才可能互惠共榮，但如完全依所有權絕對及契約自由的 原則來運作 ， 因其相互箝制（hold-up）會大幅增加交易成本， 4 各財產權的權能反而不能充分實現，權利人也會欠缺改善利 用的意願，對於所有相關財產權都不利。有鑑於此，在不動 產財產關係的形成上，立法者從來即基於「共利性」考量而 視情形設有一定的調合規範，比如針對緊密的共有關係，在 民法有關共有物的管理，特別民法性質的公寓大廈管理條例 有關區分所有物的管理，都規定以多數決而非契約（全體同 意）方式來決定（民法第八二０條，公寓大廈管理條例第十 三條、第十四條、第三十一條等規定參照）；民法處理相鄰 不動產間箝制性特別高的一些情境，也有種種法定役權的規 定（民法第七七四條至第七九八條參照）。凡此例外都還屬 於財產權形成的範圍，不能輕易理解為財產權的限制。尤其 近年民法物權編的修正，已加入法經濟學有關反公用 （anti-commons） 悲劇的思考 （Michael A. Heller，1998），避 免權利間因協商成本過高而造成低度使用（ underuse）的無 效率。換言之，針對不動產的特質，立法者在財產權的形成 上，有某些表面上看起來像是限制的規定，其本質實為使財 產權主要權能更可實現的制度性保障，不能和基於公共利益 而限制財產權的規定混為一談。與此必須嚴格區分的，是已 無法從基本財產關係推導出來，為落實一定國家政策，才使 社區土地、建物在一定情形下得被強制或引導重劃、更新的 情形（土地法第一百三十五條至第一百四十二條、都市計畫 法第六十三條至第七十三條、都市更新條例第九條至第二十 八條等），或因徵收而換地（土地徵收條例第三十四條至第 五十六條等區段徵收部分），在這些情形，當然構成財產權 5 的限制。從憲法的角度來看，單純不動產財產權調合的規定 性質上雖也是一種強制，但應更偏向財產權衝突的調合，而 非財產權與公共利益間的權衡，如土地徵收的情形，因此非 如後者須通過比例原則的審查，而最多只要通過寬鬆的務實 和諧原則(Grundsatz der praktischen Konkordanz)的 審 查，以 求 其財產利益的最大實現。但本件解釋所處理的都市更新問 題，最特殊之處，即在其為有關人民推動的都市更新，細究 規定的內容，實已兼有調合財產權與限制財產權的性質，使 其審查雖應從財產權受到限制出發，但顯然與土地徵收的單 純限制不盡相同，從而在審查方法上也有必要作較複雜的審 酌，容於下節討論都市更新類型時再詳細論述。 都更影響到的基本權當然不以財產權為限，每次引起社 會關注的都更爭議，爭點也都不只是財產利益的分配公平。 問題是本件解釋以居住自由為受到限制的另一基本權，再輔 以國家有「採取適當之措施，使人民得享有安全、和平與尊 嚴之適足居住環境」的義務，卻並未進一步將此一國家的義 務明確定性為人民的基本權，是否妥當，也還有仔細斟酌的 餘地。 本院的解釋實務向來把憲法第十條規定的居住自由與 遷徙自由並列（釋字第二六五號 、 第四四三號 、 第四五二號、 第四五四號、第五四二號、第五五八號等解釋可參），僅於 第四五二號解釋曾單獨闡明居住自由（「乃指人民有選擇其 住所之自主權」）。從基本權內涵應合理窮盡的角度來看，所 謂「保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國 6 境之權利」（釋字第五五八號解釋），其實完全都在古典的遷 徙自由直接射程範圍，其保護領域並當然及於消極的不遷 徙，因此如第五四二號解釋所涉的強制遷村，構成的也是遷 徙自由的限制，並不需要另有一個抗拒強制遷村的居住自 由，從而把用「及」字與遷徙自由並列的居住自由重複壓縮 於此一擇居自由的基本權內，實無必要，和憲法其他各條並 列的基本權都走向各自探勘不同內涵的解釋方法，也大相逕 庭。再比較人權公約及重要國家憲法所整理的古典人權清 單，會發現另一種房舍使用一如古代城堡「不受侵犯」的自 由可能更適合用於我國的居住自由，在現代社會可延伸至各 種用途的建築，也可延伸至對通信科技無形侵入（竊聽）的 排除等，但其內涵都重在「私密空間」的保護，而與擇居自 由無關，比如世界人權宣言第十二條（遷徙自由在第十三 條）、公民與政治權利國際公約第十七條（遷徙自由在第十 二條）、歐洲人權公約第八條（遷徙自由在第二條）、德國基 本法第十三條（遷徙自由在第十一條）、日本憲法第三十五 條（遷徙自由在第二十二條）等。事實上在釋字第四四三號 解釋首次合併闡明居住及遷徙自由時，還一度提及此一居住 不受干預的內涵：「係指人民有選擇其居住處所，營私人生 活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地 之權利」，可惜後來的解釋未繼續朝此方向區隔。本件解釋 處理的都市更新，在法定的三種更新方式 ─重建、整建、維 護─中，僅重建涉及遷移問題，而與居住空間的不受干預則 完全無關，因此即使要從強制遷移的角度認定另一基本權的 7 受到限制，比較適合的也是遷徙而非居住自由。解釋引據第 四四三號解釋，卻未適時區隔居住與遷徙自由的保護領域， 且仍以居住自由為審查都更條例的基礎，在方法上實在欠 妥。 不過即使在以重建方式來作都更的情形，其遷移和強制 遷村仍有不同，後者確實涉及生活空間的選擇，前者則是在 改善整體社區環境的目的下，作暫時性的遷離，比較近於國 防、消防演習，交通管制或因應風災、水災而遷離的情形， 並未因此強制住民永久遷離，從都市更新的本質在於改善環 境、復甦都市機能來看，即使重建戶經過權利變換或合建而 導致住所具體位置的實質遷移，基本上仍未改變其生活圈的 選擇。因此德國學者在處理這類都市計畫行政下的暫時遷 離，通說都否定已構成遷徙自由的限制，可供參考。我國的 遷徙自由若要涵蓋這種暫時性的遷移，雖無不可，但解釋上 應非遷徙自由的主要保護領域，特別在比例原則的審查上， 即只宜採較寬鬆的標準。本案真正值得深思的，是另一個和 居住有關的基本權，即經濟社會文化權利國際公約第十一條 第一款所規定的適足居住權：「人人有權享受其本人及家屬 所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活 環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確 認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」（進一步 的闡明可參西元一九九一年第六屆會議發布的第四號一般 意見、一九九七年第十六屆會議發布的第七號一般意見。） 和前述重在人民生活行止在何處落腳的決定不受干預的遷 8 徙自由相比，適足居住權在意的是各種居住需求的滿足，就 其權利的性質而言，除了防衛國家為降低居住品質的干預的 面向外，還有請求國家改善居住品質的受益權面向，而與遷 徙自由屬於不同的基本權範疇。此一權利意識在台灣的發 展，特別是在國家推動都市計畫行政多年之後，已相當程度 的普及，不僅表現於民間提出的居住權主張，從民國一百年 公布實施的住宅法第四十五條已有「居住為基本人權」的宣 示，也充分顯示我國公部門對此一理念的確信。尤其當我們 肯定財產利益的增加，不當然等同於居住的適足，因此權衡 都更涉及的公益和基本權，必須在財產權外找到真正有份量 的基本權時，無論如何應該把此一適足居住權放在遷徙自由 的前面─如果後者仍要納入考量的話，而不僅以其為國家的 義務。本席認為，從合理窮盡列舉基本權的角度來看，把此 一適足居住權放在憲法第十五條的生存權範疇，作為生存權 的一種次類型，最為妥適，也完全符合其兼具防衛權與受益 權內涵的本質，此處即不再贅論。 以財產權和適足居住權的保障作為審查都更制度的憲 法基礎，剛好凸顯了這兩種基本權的雙面性，以及國家推動 都更的兩個視角。簡單的說，財產權有其對抗國家的一面， 也有其課與國家作為義務的一面（提供合理財產權規範作為 制度性保障）， 適足居住權有其防衛的一面─國家不得把不合 其最適生存住居方式的更新事業強加於其身，也有其請求的 一面─國家應積極改善或創設有利於人民改善居住環境的條 件。而國家立法開放人民推動參與都更，既是為了履行保障 9 人民財產權（排除不動產間相互箝制的困境）及給付人民適 足居住的義務，也要避免人民的財產權、居住權受到過度的 限制。比起土地徵收制度所涉的基本權限制為單純的兩方關 係，都市更新制度必須同時考量基本權的調合、限制與滿 足，近年社會矚目的都更爭議多牽涉多方衝突，即足以說 明。本院的審查如果不能掌握此一公私關係的複雜性，所為 的憲法認定不僅無法兼顧憲法的不同面向，對現行土地法制 也會製造不當的餘波效應。這當然又和本件解釋處理的是人 民所推動、參與的都更有關，因此還要再討論一下都更的模 式選擇，和本院為憲法審查的基本立場。 二、保留都更的模式選擇空間 都市更新是都市發展的理想目標，其更新的方式、範圍 與程度可大可小，涉及的財產權、居住權與公共利益也錯綜 複雜，因此由誰來推動實施，最有動力與創意，又最能兼顧 各方利益，當然不可一概而論。故若從推動實施的主體來 分，至少就有私人為主的市場模式，公權力為主的高權模 式，與公私混合三種模式。我國現行法制下，以區分所有關 係為對象的公寓大廈管理條例，除了形成區分所有人間一般 的財產關係外，也包含了以共利互惠為基本理念的小規模更 新，可以說是典型的市場模式（依該條例第十三條和三十一 條可知，其整建和維護採四分之三的多數決，重建則原則上 依契約原則，例外也採特別多數決）。相對的就是不需得到 財產權人同意的土地徵收制度，其區段徵收即為達成大面積 更新的強制手段，為高權模式的典型。至於民國八十七年公 10 布的都市更新條例，則兼採高權模式（第九條、第二十三條 二項、第二十五條、第二十七條、第二十八條等規定可參） 與公私混合模式，實際上又以後者為主。 市場模式對財產權、居住權的限制最小，憲法的顧慮自 然也最小。從排除不動產間的相互箝制來看，甚至可認為是 對財產權、居住權的制度性保障，但協商成本極高，對於公 共利益的增進往往也力有未逮，最多只能間接的實現（契約 的外部效益）。高權模式協商成本最低，但對財產權、居住 權的限制最大也最直接，其憲法基礎為憲法第一四三條，公 共利益則必須為其最大的考量（土地徵收條例第三條），就 都市更新而言，都更條例第一條所揭示的公共利益：「促進 都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環 境，增進公共利益」實過於抽象，高權模式要成為憲法容許 的選擇，應要求推動都更的機關在每個都更案具體說明其可 預期實現的公共利益，並對特別犧牲的承擔者及時給予補 償。不過從前面描述的都市更新所涉問題的複雜，即知都更 條例會以公私混合模式為其主要制度，殊非偶然。 所謂公私混合，顧名思義就是在推動和實施上讓公權力 和財產權人都扮演一定的角色，既使財產權人有機會主動追 求其財產權能最大的實現，又可使主管機關的都市更新政策 目標以最低成本得到落實，且能確保社區周邊居民的利益也 得到照顧。在分工上，可依階段、功能有多種設計，主管機 關的角色可以是推動者、實施者或單純把關者（通過事前、 事中或事後的審查監督處罰）及引導者（通過政策誘因的給 11 予），當然也可以開放多重選擇，就此立法者應該有高度裁 量、並隨社會情況的改變不斷調整的空間，憲法的控制，則 應視其混合方式而定，政府的角色越單純，越偏向市場模式 者，財產權保障的需要應該越低。反之，政府的角色越重， 越偏向高權模式者，財產權的考量也應該越重。違憲審查者 既不宜限縮立法者作制度選擇的空間 ─包括大的模式選擇和 公私混合模式內的類型選擇 ─，也不宜用同一把尺，去衡量 不同的立法選擇。 如前所述，現行都更條例同時規定了高權模式和公私混 合模式，就本案涉及的後者，依人民啟動都更的環節，該條 例又規定了三種途徑，從公權力角色由重而輕分別為：A.在 法定的特別情形政府應劃定更新地區（第七條），而得由人 民依第十條擬具事業概要。B.就政府得劃定更新地區，由政 府劃定更新單元或所有權人依劃定基準自行劃定更新單 元，人民擬具事業概要 （第十條第一項）。C.就未經政府劃定 更新地區，由人民依劃定基準自行劃定更新單元，擬具事業 概要（第十一條）。立法者顯然因為這裡公權力涉入的程度 不一，在對於都更最關鍵的決定，也就是主管機關所為核定 上，對於反映財產權人共同利益（common interest, CI）高低 的同意比率 ， 在和公共利益（public interest, PI）兩相權衡時， 應有多少權重，便刻意作了不同的設計。第二十二條第一項 就 ABC 三種情形分別規定了三種同意的比率： 12 A. 所有權人超過 1/2，所有權面積超過 1/2 B. 所有權人超過 3/5，所有權面積超過 2/3 C. 所有權人超過 2/3，所有權面積超過 3/4 因為該條要求都市更新事業的實施者在擬定計畫向主管機 關報核前，應先確認更新單元內土地和建物所有權人在人數 和所有權面積上都達到一定比率的同意，從而未經同意根本 不得報核，但若最終不被核定，同意也是枉然。其規範目的 已很清楚：不符合共利（CI）的都更方案，即使有再高的公 益（PI），也無法通過 （最多只能另循公權力發動而以徵收的 方式實施的高權模式），以此確保財產權人的主導地位。但 違反公益的都更方案，即使有百分百的共利，主管機關仍不 應許可（財產權人仍得循市場模式進行都更，但此時即無容 積率等獎勵），以此確保公共利益的優先考量。ABC 三種情 形所以會要求高低不同的比率，背後的想法也很清楚：公權 力涉入的程度越高，公共利益的權重就應該越重，同意的最 低比率（門檻）也可隨之調低。 階段的劃分，顯然也有其深意。誠如理由書中提到的， 公私混合模式的採用，是基於「事實上需要及引入民間活力 之政策考量」，其精髓即在於善用人民自利的動機以及豐富 的創意，由其主導更新可以溫和而低成本的方式落實都市計 畫，國家則只需扮演指導者及監督者的角色。細讀都更條例 即知，我國立法者建構的公私混合都更模式就是以「CI:PI」 組合的理念去劃分四個階段：所有權人啟動計畫（劃定更新 13 單元）→所有權人（或另委任實施者）在多數同意下擬定計 畫→主管機關考量公共利益核定計畫 →主管機關監督實施 者執行計畫。其考量重點顯然是從 CI 向 PI 移動，從自助而 他助，盡可能喚起最多所有權人共利互惠的意願，再從公共 利益的觀點說服主管機關認可，即可合理期待在執行中獲取 政策的獎勵。 本院對於這樣多種選擇並存的都更制度，沒有理由不予 尊重，則進一步的憲法控制，也只能從此一理解中去建立審 查的標準，本席曾把這樣先對標的規範的規範領域事實基礎 有充分掌握，再回頭思考詮釋相關憲法規範內涵的方法，簡 稱為「入法憲法解釋」，以與「合憲法律解釋」對應；在兩 種解釋方法的表面矛盾，也就是體系與反體系之下，其實彰 顯的正是兩種憲法的功能；合憲法律解釋是要法律去貼近憲 法的「規範內涵」（憲法的壓抑功能）；入法憲法解釋則是要 不經常修正的憲法去貼近與時而轉的法律背後的「事實基 礎」（憲法的調適功能），吸納不斷變遷的社會現實，讓作為 實存國家秩序與法律規範體系介面的憲法，恰如其分的引導 民主法治的運作。其共同意義都不僅在表達第三權對民意的 尊重，而更在於證明，監督多數決的司法者確已洞視多數決 的精髓。合憲法律解釋既非曲意維護法律的效力，入法的憲 法解釋，也只是要讓以憲法來「審判法令」的大法官和以法 律來審判個案事實的其他司法者一樣，把規範和其規範對象 間的詮釋循環做得更為細膩，只要掌握兩者的界線，入法的 憲法解釋就和合憲的法律解釋一樣，會讓大法官的解釋和民 14 主多數決得到更好的調合，不必擔心憲法的規範力因此流 失。而本件解釋在論理上的諸多不洽，可能即在沒有正確掌 握法律的深層意義，這樣過於簡化的憲法審查，並不能呈現 保障少數人權的細膩，反倒凸顯了司法者反多數決的粗暴。 三、正當行政程序要求的底線 本件解釋分別從限制基本權應符合正當行政程序及比 例原則的角度去審查系爭規定，就前者最後得出都更條例第 十條第一、二項及第十九條第三項前段都不符合該原則而違 反財產權及居住自由的結論，並諭知違憲部分應自「解釋公 布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其 效力。」就後者最後得出都更條例第二十二條第一項的同意 比率尚未牴觸比例原則，第二十二條之一也以「合憲法律解 釋」 方法限縮其適用 ， 得出 「在此範圍內」 尚不違背的結論， 都只諭知作檢討改進。不很清楚的是，第十條第二項和第二 十二條第一項同為有關所有權人（連同面積計算）同意比率 的規定，一以更新事業概要為標的，一以更新事業計畫為標 的，為什麼涉及後一階段的比率規定，須作比例原則的審 查，前一階段的比率規定，卻只有正當程序的問題？就此容 於下節討論比例原則時一起表示淺見，這裡先談正當程序原 則。 我國憲法未如美國憲法直接宣示正當法律程序的一般 原則，但本院早有多號解釋從程序的正當性進行審查（如釋 字第二九四號解釋），自釋字第三八四號解釋開始才首次以 15 憲法第八條第一項為基礎建構剝奪人身自由應遵循的正當 法律程序原則，另於釋字第四三六號解釋以憲法第十六條的 訴訟權為基礎建構訴訟的正當程序原則，釋字第四八八號解 釋課與行政機關訂定必要行政程序規範的義務，釋字第六五 二號解釋首次引進德國基本權程序保障功能的理論，建立一 般的內涵於基本權的正當程序原則。一直到釋字第六八九號 解釋才對此一原則做出概要的闡明：「憲法上正當法律程序 原則之內涵，除要求人民權利受侵害或限制時，應有使其獲 得救濟之機會與制度，亦要求立法者依據所涉基本權之種 類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之 功能合適性、有無替代程序或各項可能程序成本等因素綜合 考量，制定相應之法定程序。」這段論述值得注意的是，第 一，此一原則不僅要求立法者制定程序規範，而且指示應符 合的最低要求。第二，正當程序不僅涵蓋了救濟程序，且及 於各公權力涉及人民基本權時的運作程序。第三，第三八四 號解釋一度參考美國實務引進的、與比例原則內涵有相當重 疊的廣義正當程序概念─所謂 「實質正當法律程序」─已被限 縮，凡涉及基本權與公共利益權衡的問題都回歸比例原則。 第四，正當程序也包含決定機關本身的功能合適性（組織問 題）。第五，正當程序的規範形式，尚無嚴格法律保留的要 求，所稱有立法義務的「立法者」，應不排除由被授權的行 政機關以法規命令訂定程序規範，通常施行細則也承擔主要 的程序規範義務。 16 正當程序原則所生的程序立法義務，因為民國八十八年 通過的、具有里程碑意義的行政程序法後，實際上已大幅降 低，此一原則上可適用於各種行政程序的法典，依其第一條 宣示的立法目的：「使行政行為遵循公正、公開與民主之程 序 ， 確保依法行政之原則 ， 以保障人民權益 ， 提高行政效能， 增進人民對行政之信賴」，該法針對不同行政行為已經建構 了相當細緻的標準程序，使立法者在制定不同行政領域的作 用法（及行政部門訂定法規命令）時，只須再斟酌該領域行 政的特殊情形，確認有無需要另定比此一標準程序更嚴格的 特別規範，或在標準程序外創造更大的彈性，否則就可逕依 該法典辦理，並善用行政程序法原已保留的因事制宜彈性去 作領域的調適。至此仍不可避免的是執行面上所生的有無違 反正當程序的爭議，但法制本身構成正當程序違反的情形， 應該已不會太多。此所以在本院有關行政程序的解釋實務 中，除涉及人身自由而不能不特別嚴格外（如釋字第五八八 號、第七０八號解釋），以不符合正當程序為理由認定行政 法規違憲的案例，寧屬非常特別的例外，如排除若干重要程 序保障的真調會條例（釋字第五八五號解釋參照）。對於本 件解釋處理的土地法制，從正當行政程序原則切入而認定其 規定已有所違背的情形，應屬首例，以相關法律的程序規定 隱然已成一定模式看來（比如土地徵收條例第十條，新市鎮 開發條例第五條，文化資產保護法第三十三條、第三十四 條，產業創新條例第三十三條，農村再生條例第十六條，環 境影響評估法第十二條、第十三條，土壤及地下水污染整治 17 法第二十四條等參照），其餘波效應之大實不問可知。 基本權的保障本應與時俱進，在行政程序法制定之後， 再從憲法角度繼續提升正當行政程序的要求，並無不可。重 要的是，任何違憲審查標準的突破，釋憲者都有升高的闡明 義務，本件解釋對於新標準的建立，有沒有盡到闡明的義 務？換言之，系爭規定既未排除行政程序法所定的標準程 序，只是針對人民推動的都更程序另外增訂規範，究竟有哪 些環節少了什麼東西，嚴重到可以從憲法高度認定已不能符 合正當行政程序的最低要求，而不只是政策上未盡妥適或技 術上不夠精緻而已？套用第六八九號解釋揭示的「正當」內 涵加以涵攝，要問的就是：綜合考量系爭規定所涉及的財產 權和居住自由（或本席所主張的適足居住權），以及其受到 限制的強度及範圍（財產權有償的變動、居住環境的改變， 乃至在重建情形暫時的遷離），期待限制所能換取的都市更 新，主管其事的直轄市或縣（市）機關的功能合適性，有無 替代程序或各項可能程序成本等因素，這些規定的哪一部分 已達到不正當的程度？先就第十九條第三項前段的規定來 看：「都市更新事業計畫擬定或變更後，送該管直轄市、縣 （市）政府都市更新審議委員會審議前，應於各該直轄市、 縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽三十日，並應將 公開展覽日期及地點登報周知及舉行公聽會；任何人民或團 體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向 該管直轄市 、 縣 （市）政府提出意見 ， 由該管直轄市 、 縣 （市） 政府都市更新審議委員會予以參考審議。」此部分的程序規 18 定顯然並未排除行政程序法的任何規定，只是本於更新計畫 須得到其他所有權人同意及主管機關核定的目的，比行政程 序法的一般性規定更為具體而已。行政程序法第一０二條到 第一０九條有關陳述意見及聽證的規定，全部都可以適用， 即使其中有關聽證的舉行原因，第一０七條本即以「法規明 文規定應舉行聽證者」及「行政機關認為有舉行聽證之必要 者」兩種情形為限，都更條例既未明文規定應舉行聽證，當 然不排除主管機關認有必要而舉行聽證，從而也與行政程序 法的規定並不相斥，至於應舉行的所謂公聽，只是一種未經 法律標準化的公開徵求意見程序，其細節可以簡化，當然也 可以非常細緻，其用意無非在督促本得視個案情形裁量是否 辦理標準化聽證程序的主管機關，「至少」應負舉辦規格較 為彈性的公聽會的義務（轉譯為英文，應該都是 public hearing）。那麼到底什麼部分，從都更程序的要求來看已可 認為達到不正當的程度？ 解釋理由書認定違憲的地方有三點，首先，「上開規定 及其他相關規定並未要求主管機關應將該計畫相關資訊（含 同意參與都市更新事業計畫之私有土地、私有合法建築物之 所有權人清冊），對更新單元內申請人以外之其他土地及合 法建築物所有權人分別為送達。」其次，「所規定之舉辦公 聽會及由利害關係人向主管機關提出意見，亦僅供主管機關 參考審議，並非由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關 係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀 錄，說明採納及不採納之理由作成核定」，最後，也沒有要 19 求主管機關核定後「連同已核定之都市更新事業計畫，分別 送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利 人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人。」請注意這三 點「未要求」和「並非」，其實都不意味主管機關依系爭規 定「不得」，或實務上「均未」，而只是該條文以及依條例授 權訂定的施行細則都未見明文要求而已（事實上細則第六、 七條已就公聽程序對該條做了重要補充）。理由書並未揭露 如何依前揭各因素為綜合考量而可推論出憲法有如此強烈 的立法強制（Gebot），以其潛在影響之大，當然值得特別留 意。本席認為，正因為都市更新對於都市發展，和財產權、 居住權的實現，都有深遠的影響，而對於少數人的財產權、 居住權也可能造成重大的限制，本院要從實體的比例原則觀 點去作一般性的指引或設限，輕重之間實在不易拿捏，才寧 可在程序上去求全，期待通過更充分的告知參與，更周延的 準備審議，更透明的決策論證以及更完整的紀錄課責，能使 每個都更案的決定都能獲得更高的正當性。若從此一都更管 制上的憲法價值取捨（揚程序而抑實體）來看，本席認為該 條被認定正當程序的保障不足而已構成違憲，對於立法和行 政裁量的雙重限縮─一律從「得」變成「應」， 縱有些許過度， 仍可勉予支持。 但這是就都更到了關鍵核定階段的程序而言，對於起始 階段的程序，也就是系爭規定中的第十條第一、二項的規 定，用同樣嚴苛的標準認定未達到憲法要求，本席就真的難 以苟同了。本院對於都更的進行，要不要在主管機關決定前 20 分設階段，分幾個階段，各有何種功能目的，本來就應該尊 重立法者的裁量，憲法審查的重點，不能不放在主管機關作 關鍵決定的環節，計畫提出前的程序是否合理有效，當然需 要立法者通過實務的試誤不斷調整，但正因人民的基本權尚 未受到實質的限制，司法者的違憲審查即只能限於有無明顯 不當的瑕疵，否則即屬過度的干預，道理十分清楚。都更條 例設計的公私混合模式，是為了引進民間活力，而按共利和 公益的組合，分階段調整公私主體的角色功能，已如前述。 從憲法觀點所做的程序管制，在以所有權人基於實現財產 權、居住權的自利動機而尋求與其他所有權人的共利階段， 何以也要和以國家高權為主軸做關鍵性決定的階段一樣的 全面上綱上線，理由書完全語焉不詳，本席如果不在這裡表 明反對的理由，以待大法官同仁未來用更嚴肅的態度來重新 思考正當程序原則的審查，其不當效應將如何擴散，即非愚 之明所能逆睹了。 理由書就此倒不是全未意識到區隔處理的必要，因此才 會指出「應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權 利限制程度等之不同，規定應踐行之正當行政程序」，但針 對第十條由部分所有權人啟動都更程序到主管機關核准更 新事業概要的起始階段，理由書實際使用的審查標準，絕對 不是低度的要求。謂予不信，可以看看第十條第一項說了什 麼：「經劃定應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有 權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定 基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同 21 公聽會紀錄申請當地直轄市、縣（市）主管機關核准，自行 組織更新團體實施該地區之都市更新事業或委託都市更新 事業機構為實施者實施之。」就此另有施行細則的補充，包 括第六條：「依本條例第十條第一項、第十九條第二項及第 三項規定舉辦公聽會時，應邀請有關機關、學者專家及當地 居民代表參加，並通知更新單元內土地、合法建築物所有權 人及其他權利關係人參加。 前項公聽會之日期及地點，於 十日前刊登當地政府公報或新聞紙三日，並張貼於當地村 （里） 辦公處之公告牌。」 及第七條：「公聽會程序之進行， 應公開以言詞為之。」再看本件解釋認為第十條第一項違反 正當程序的理由：「雖有申請人或實施者應舉辦公聽會之規 定，惟尚不足以保障利害關係人適時向主管機關陳述意見， 以主張或維護其權利。上開規定及其他相關規定並未要求主 管機關應設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保 利害關係人知悉相關資訊可能性」。 如前所述，這個階段要做的，其實只是讓少數起心動念 的所有權人，像任何想要展開交易的人一樣，可以通過更新 單元的劃定，選定未來協商合作的對象，並通過公聽會的舉 辦和事業概要的擬具，向主管機關表明推動都更的意願和可 能性，主管機關即可據此作成第一道的把關決定：要不要放 行。此一階段就到主管機關核准為止，核准，申請人即取得 擬訂計畫之權，否准，此一都更的構想就此打消，因此有初 步篩選、避免計畫提出過於浮濫的功能。核准後確定的只有 更新範圍和更新事業概要，具體的計畫才剛要開始擬定，同 22 時以互惠共利進行說服。核准以前，具體的計畫既未成形， 固然不對任何人發生任何計畫的效力，即使得到核准，作為 一種單純賦權性質的處分，連申請人也不因此負有任何作為 或不作為義務，被劃入更新單元的所有權人當然更不會受到 任何拘束，或對未來的計畫有任何同意的義務，就和被要約 的交易相對人在承諾前仍保有百分之百的締約自由一樣，申 請人取得展開協商、擬定計畫內容的權利，只是比一般契約 要約的提出多一道管制而已，預設的被協商者仍保有百分百 的同意與否決定權（至於最後計畫的核定不需要像契約一樣 得到每個所有人的同意，則是另一回事）。實施者要想達成 更新的目的，仍需一票一票的尋求支持，此所以第十九條第 二項、第三項，在計畫提送核定前，再度要求實施者先為計 畫的擬定開公聽會，再為計畫的行銷公開展覽並辦公聽會， 可說一而再、再而三的溝通。足見第十條規定的程序，就是 提案管制程序，沒有任何多一點的功能或效力。民國九十七 年一月十六日增訂的第十條第二項後段現行文字，其實已可 充分說明此一階段在都更程序中的高度可替代性：「其同意 比例已達第二十二條規定者，得免擬具都市更新事業概要， 並依第十五條及第十九條規定，逕行擬具都市更新事業計畫 辦理。」也就是說，在更新構想已經通過高比例的同意足以 證明所有權人間確有高度共利時，此一前置的提案管制即完 全多餘，而可直接跳到計畫擬定的下一階段。 對於這樣單純而有彈性的管制程序，都更條例要求申請 人舉辦公聽會、擬具事業概要，施行細則還要求為應有的邀 23 請和通知，並公開進行對話，到底還有什麼不夠正當之處？ 理由書指摘的三點不足：第一，「尚不足以保障利害關係人 適時向主管機關陳述意見 ， 以主張或維護其權利」，第 二，「未 要求主管機關應設置適當組織以審議都市更新事業概要」， 和第三，「未確保利害關係人知悉相關資訊可能性」，在本席 看來，都明顯誤解乃至扭曲了立法者設計此一階段的功能， 以及核准管制的效力，第一，在這個階段還沒有任何人的財 產權或居住權受到任何限制，非處分相對人的第三人並沒有 可直接訴諸憲法的陳述意見權，至於及早讓主管機關聽到利 害關係人的意見的期待，細則要求邀請「有關機關」參加的 規定，已可滿足。第二，此一階段的管制，審查的標的只有 申請人（意願和能力）、更新範圍及事業概要，計畫既未成 形，有沒有必要在既有行政體系外另設置組織來審議，主要 應考量的就是第六八九號解釋特別指出的「功能適合性」和 「程序成本」，但正因為還無涉困難的專業判斷或複雜的利 害關係，這兩個問題當然應由立法者乃至行政部門自己作成 決定，本院如果連這樣的細節都要強行介入，是否符合憲法 的分權，本件解釋又想釋放什麼信號，正當程序原則的利劍 還會揮到哪裡？第三，利害關係人的資訊取得，到底要確保 到什麼程度，第十九條第三項前段把法律規定的發信主義 （「通知」）從憲法觀點提高到到達主義（「送達」），本席已 經認為對立法裁量有點干預過度，但該條處理的畢竟是都更 案的關鍵決定。對於還不致影響其他所有權人利益的起始階 段，這樣的強制絕對是明顯過度了。 24 提案人基於己利的付出，包括時間和金錢，若無法凝聚 共利乃至創造公益時，只能自己承擔，只有當提出計畫並經 核定後，可由利益共享的所有權利人來分攤實施的成本（都 更條例第二十六條第一項、第三十條第一項規定參照），這 種成本分配的方式已經可以起到節制浮濫的作用，本院又是 根據什麼理論或實務，認定必須在此一階段作這樣的干預。 以都市更新需求最高的臺北市而言，據臺北市都市更新處到 本院所做說明，從民國八十九年到一０二年二月底為止，共 核准事業概要五百六十一案，其中只有二百二十三案續送計 畫，最後核定一百五十件。換言之，除了一定件數因合法性 或可行性問題先已否准而不得進入擬定計畫階段外，在經核 准進入擬定計畫階段的案件中，還有一半以上因無法得到足 夠認同而中止，在本席看來，這項統計已經可以說明不同階 段的劃分尚未流於形式，至少不到可以合理化本院從憲法觀 點強制行政立法部門朝一定方向調整的程度。至於行政立法 部門基於實務認有進一步在某一環節加以調整的必要，比如 行政院於一百零一年十二月七日提送立法院的修正草案第 二十九條，把事業概要的審議也納入都市更新審議委員會的 審議範圍，本院自當尊重，這也正是司法審查保留足夠決策 及執行的試誤空間，可貴之處。如果只要立法者修法，本院 就忙著跟進上修憲法的底線，反而會不當限縮了未來立法者 放寬管制的裁量空間。 最後，本件解釋對於違反正當程序原則的條項都以定期 失效的方式，宣告自「解釋公布之日起一年內檢討修正，逾 25 期未完成者，該部分規定失其效力。」在解釋效力的宣示上 恐怕也有不小的問題，簡言之，對於侵害基本權的規範，本 以除去其效力為原則，只有在立即除去將嚴重危害法秩序， 或造成規範漏洞（司法者無法越俎代庖）的情形，得以諭知 修法而使違憲法律得於一定期限內為合憲的調整，期限屆 滿，即自動失效。此一行之有年的制度其實隱含了違憲規範 為侵害基本權規範的前提，故在解釋時的兩「害」相權下暫 時保留其效力，等到期限屆滿，行政立法部門仍遲延未排除 其效力，不啻更增加了對憲政秩序的危害，故令其屆期失 效，仍為合理的兩害相權取其輕。一旦涉及違憲的不是積極 侵害基本權的規範，而是保護基本權的規範，或者在受益權 的情形，碰到的是實現基本權的給付規範，其違憲不是如侵 害規範的違反過度禁止（Übermaßverbot），剛好相反，此時 認定的是保護或給付的不足（ Untermaßverbot）。在前一情 形，違憲的標的就是侵害規範本身，在後一情形，真正違憲 的不是提供不足保護或給付的規範，而是應增訂而未增訂填 補不足規範的「不作為」本身，此時宣告該規範屆期失效， 不但未消除違憲的狀態，反而是雪上加霜，使因不足而違憲 的問題變得更嚴重，這種違憲宣告之不可取，已十分清楚。 本院在釋字第七０七號解釋實際上即面臨此一困境。本 席在所提協同意見已經指出 ， 而特別籲請行政 、 立法部門「基 於提昇我國民主憲政的共同理念，應該會在特別寬容的三年 期限內完成法制的補強，不至於造成因空窗而無法給付，或 行政部門被迫再度以行政命令補救的危急情境。」如果認知 26 這種不作為的違憲，其實已觸及司法審查的制度極限，很難 想像，如果立法院三年後仍未完成教師薪制的法律化時，行 政部門除了再度甘冒違憲之責制訂發放薪資的命令外，還有 何路可走。回頭看本件解釋涉及的正當程序原則，標的規範 的性質為何，還不能一概而論，有屬於侵權規範者，如第三 九二號解釋認定偵查中的羈押應由法官決定而非檢察官，但 大多情形應該都是保護規範，也就是認為相關法制未提供足 夠的正當程序保護，因此真正違憲的不是既有的程序規範， 而是不作為本身，比較適合的宣告方式，或者僅到認定違 憲，而要求儘速檢討修正，或者進一步諭知應於一定期限內 完成修正，而不作該規定屆期失效的宣告，使負有修正義務 的行政立法部門得受各界監督，但仍可保全該保護規範的效 力。道理很簡單，真正違憲的本來就不是該規範。否則就像 老師為了學生缺課，處罰到課的學生，寧有是理？ 四、同意比率的比例原則審查 本件解釋另從比例原則，認定都市更新條例第二十二條 第一項及二十二條之一尚不違憲，兩者都和更新單元所有權 人對事業計畫同意的比率有關。由於憲法第二十三條的比例 原則是用來檢驗和權衡基本權所受的限制及其所要實現的 公共利益，因此同意比率的規定是否限制了財產權和居住 權，誰的財產權和居住權，便須先作釐清。從此延伸，可能 還需要給個說法的是，如果確有基本權因同意比率的規定而 受到限制，為什麼第十條第二項的同意比率規定又不受比例 原則的審查，反而從正當程序原則去審查。如前所述，第三 27 八四號解釋以後，正當程序原則在本院的解釋下已經不再涵 蓋「實質正當」的內涵，以與比例原則區隔，本件解釋難道 又要打破兩原則的楚河漢界？最後，同意比率到底要多高或 多低，才符合比例原則，如何從憲法推導出這樣的最低比 率？ 市場模式的都市更新完全建立在契約的基礎上，也就是 通過互惠共利的決定，完成都市更新，使每個所有權人的財 產權和居住權都能依其意願得到落實，即使法律例外採特別 多數決替代全體同意的契約，比如公寓大廈管理條例對於不 到重建程度的更新─整建 、 維護─便是採四分之三決 （第十三 條、第三十一條參照），也因為有其財產權理論的依據，解 釋上不能認為是對反對所有權人的財產權限制，而毋寧更像 民法有關共有物管理的規定（第八百二十條），只是財產權 的形成規範，已如上述。反之，以實現都市發展的公共利益 為其主要目的的高權模式，因為是以公權力的意志強加於基 本權人的身上，因此不論實際同意的有多少人，都構成相關 財產權和居住權的限制，也很清楚。定性比較複雜的，是公 私混合模式，因為公權力和私人都積極參與，自利的主觀動 機，共利的客觀利益，再加上公權力的監督和獎勵引導，最 後形成能同時實現公共利益的計畫，因此整個更新事業都具 有雙面性，對於基本權而言，既是限制也是實現，任何單面 的論述都很難在說理上前後一貫。在此一模式下，同意比率 確實具有調合共利和公益的規範功能，也已經在前面第二節 有所說明。至少就核定計畫的階段而言，同意比率的規定因 28 為使公權力可以通過比契約（市場模式）更容易的方式推動 都市更新，這部分公共利益的加權顯然是以壓抑少數人意志 為代價，即使和單純公權力的決定（高權模式）比起來強制 性要小很多，仍可構成基本權的限制，同意比率可高可低， 其為限制則一。 至於構成基本權限制的同意比率規定，憲法上到底該用 什麼原則審查，仍然要看同意比率規定的本質，究為單純程 序規範，從而應受正當程序原則的審查，還是已涉實體的價 值利益權衡，而應受比例原則審查？其定性似乎又在兩者之 間。和一般比例原則適用的情形相比，如第五八四號解釋涉 及的營業管制，同意比率尚未「直接」觸及基本權和公益間 的衝突和權衡，但同意比率作為主管機關行使核准或核定管 制權、開始行政程序的要件，其比率的高低間接反映了立法 者讓公共利益納入考量的權重，因此已經不是單純的程序規 範，一如凸顯參與、資訊、組織、公開等憲法重視的程序價 值，而在實體評價上保持中性的程序規範 ─前面討論的第十 條第一項和第十九條第三項前段，無疑都可歸類於此。同意 比率的規定直接分配共利和公益在決策上的權重，間接也已 對相關基本權和公共利益作了某種實體的價值判斷。從這個 角度看，本件解釋用比例原則來審查第二十二條第一項與第 二十二條之一，在方法上是合理的，但同樣屬於同意比率的 第十條第二項，卻不附理由的只用正當程序原則來審查，就 令人費解了。第十條第二項與第二十二條第一項的同意比率 規定，是公私混合模式刻意區分的兩個階段的兩種管制，其 29 階段功能固然有別，但如果同樣用來調合共利和公益，卻分 別用兩種基本權保障原則去審查，恐怕就要給個說法了。 基於本席對這個制度的理解，第十條所規定的都更起始 階段，以核准或否准為結束，其功能實為具有高度可替代性 的提案管制，而與最終的針對更新事業計畫內容的管制不 同，同意比率在計畫核定階段所反映的公益和少數反對者基 本權的相抵（trade-off），在提案管制階段確實還不存在─所 有權人不積極同意申請人的劃入更新單元及其事業概要，還 不代表對未來計畫內容的反對，在絕大多數的情況下，不積 極同意應該只是對尚不具體的更新消極觀望。但即使如此， 不表示第十條的同意比率規定不會構成任何基本權的限 制。從都更條例的公私混合模式沿著自利→共利→公益的思 維劃分階段來看，應可認為所有權人得從劃定更新單元和擬 具事業概要啟動都更程序，正是對財產權的制度性保障，以 及基於人民的適足居住權賦予所有權人對國家提出改善居 住環境的請求權。果如此，則法律要求提出申請或表示同意 的人數只要超過一人，即屬財產權和適足居住權的限制，而 有通過目的合理，手段必要、合目的以及合比例審查的必 要。第十條第二項的規定：「前項之申請應經該更新單元範 圍內土地及合法建築物所有權人均超過十分之一，並其所有 土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過十分之一之 同意。」目的顯然在引導推動者先完成初步的意見交換，避 免過於浮濫的更新概要提案，一如公寓大廈管理條例第二十 五條對於召開臨時區分所有人會議的五分之一門檻，其限制 30 的背後確實已有代表性、可行性，乃至程序經濟的公共利益 考量。足見第十條和第二十二條規定的同意比率雖有明顯不 同的階段功能，但都反映了基本權和公共利益的權衡，因此 已經不是單純的程序規範，而必須受到比例原則的審查。本 件解釋捨比例原則，而只用正當程序原則來審查第十條第二 項規定的同意比率，即無法自圓其說。 但真正令人憂心忡忡的，還不是審查基礎的選擇在方法 上的不一致，而在理由書如何做出第十條第二項違反正當行 政程序的認定：「依其規定，申請核准都市更新事業概要之 同意比率，不論土地或合法建築物所有權人，或其所有土地 總面積或合法建築物總樓地板面積，僅均超過十分之一即得 提出合法申請，其規定之同意比率太低，形成同一更新單元 內少數人申請之情形，引發居民參與意願及代表性不足之質 疑，且因提出申請前溝通協調之不足，易使居民顧慮其權利 可能被侵害，而陷於價值對立與權利衝突，尤其於多數人不 願參與都市更新之情形，僅因少數人之申請即應進行行政程 序（行政程序法第三十四條但書規定參照），將使多數人被 迫參與都市更新程序，而面臨財產權與居住自由被侵害之危 險。則此等同意比率太低之規定，尚難與尊重多數、擴大參 與之民主精神相符，顯未盡國家保護人民財產權與居住自由 之憲法上義務，即不符憲法要求之正當行政程序，亦有違於 憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。」 其中關於核准決定可能危害未參與者的財產權與居住 自由的論證謬誤，前節在討論第十條第一項時已有說明，即 31 不再贅述。至於以同意比率太低引發質疑、困惑、顧慮和衝 突，描述該規定在實作上呈現的面貌，應該只是一種法事實 的調查，還不足以作為認定違憲的理由，這個調查是否符合 真實，固不得而知，至少從主管機關到本院的說明，及前揭 行政院所提修正草案第二十條的說明理由來看，應該只反映 了一部分的事實，修正草案考慮的面顯然更廣，才會在修正 該條時先把提案的所有人改成更新事業機構或都市更新 會，再把同意比率從十分之一提高到十分之三，但如更新事 業機構或更新單元內土地及建物所有權人數未達七人時，就 再提高到超過二分之一。行政部門從執行面觀察，顯然也認 為此一門檻已有上修的必要，提高到十分之三的理由是「增 加事業概要之代表性及可行性」，而非任何憲法的理由，更 沒有任何落實多數決的念頭，代表性和可行性都是政策觀點 的考量，反而印證了司法違憲審查必須保留決策空間的道 理。那麼本院認定現行同意比率規定違憲的憲法理由究竟為 何？因為從本段十分隱晦、間接的文字看來，即使提高到十 分之三（另外有條件的提高到過半），似乎仍然構成「因少 數人之申請即應進行行政程序」、「多數人被迫參與」而「面 臨財產權與居住自由被侵害之危險」，同樣難逃「尚難與尊 重多數、擴大參與之民主精神相符，顯未盡國家保護人民財 產權與居住自由之憲法上義務，即不符憲法要求之正當行政 程序，亦有違於憲法保障人民財產權與居住自由之意旨」的 指責，解釋的意旨是否真的就是以超過二分之一為符合正當 行政程序的底線，不說清楚，要行政立法部門何去何從？ 32 整個看起來，違憲的理由應該就是「尊重多數、擴大參 與」這八個字，但容本席冒昧的說，這也是通篇解釋離題最 遠的論斷，如不導正，後遺症難以收拾。乍看之下，把民主 精神納入正當行政程序的內涵，似乎沒有什麼不妥，行政程 序法第一條就特別強調民主的程序原則。但在行政處分限制 基本權的脈絡下談尊重多數的民主精神，至少有兩點不通。 首先，在依法行政的核心原則之下，行政權民主正當性的建 立基本上還是有賴於行政所依的法，換言之，立法決定必須 符合多數、民意、分權、責任等要求，到了中下游的行政， 所指的最多就是參與、審議、開放、尊重等等的民主 「精神」 了。行政行為中，以不特定多數人為對象的中游行政，包括 行政命令、行政計畫等，這部分的要求又特別高。到了下游 的行政處分、行政契約、行政指導等，主要的對象縮小為相 對人和利害關係人，在絕大多數情形已經脫離「公共」的領 域，連民主精神可以談的都非常有限了。其次，本解釋處理 的第十條第二項，所涉程序固然屬於有高度公共利益外溢的 行政處分，但處分的標的畢竟是特定人的主觀財產權、居住 權，就這樣的決定如果也可以用尊重多數的民主精神來合理 化，一不小心就會駛入當代（或已可限於二十世紀）最敏感 的意識型態戰場。現在還認為國家對個別財產權的處分要遵 守民主原則的，大概只剩社會主義一家了，但在市場經濟體 制近於大一統的今天，這種「經濟民主」的談法也僅限縮於 有一定社會意義的企業，也就是打破財產權原則的「勞資共 決」（Mitbestimmung, co-determination）主張（馬克斯主義者 33 主張的經濟民主本有三個層次，廠場層次的勞資共決問題從 來不大，公部門決策的勞資共決，則已經乏人問津，因此主 要的爭議即在企業層次的勞資共決）。本件解釋當然無關勞 資共決，但「你我各自的財產，按多數決大家一起來決定才 叫民主」，其觀念的突兀是一樣的。若說「尊重多數」不是 這個意思，又要怎麼解釋？ 本席所知有限，就限制財產權能想得到的民主多數決觀 點，就只此一家了。如果不採此說，都更案的同意比率，不 論在第十條的提出構想階段，還是第二十二條的決定計畫階 段，都很難想像如何與民主多數決作任何連結。如前所述， 高權模式的都更，完全不需要多數決，它的憲法正當性就建 立於更高的公共利益與特別犧牲的補償（包含補償金、抵價 地等）上。反之，市場模式的都更，原則上應依所有人全體 同意的契約原則（只在有限範圍內基於財產權的理論例外允 許特別多數決，但與公共事務的民主多數決全然無涉）。都 更制度中的同意比率只見於介於前二者之間的公私混合模 式，是以同意比率作為發動公權力的前提要件，其性質和高 權模式一樣，對少數不同意者仍構成財產權和居住權的限 制，因此憲法上的正當性，也和任何基本權的限制一樣，建 立於公益和基本權的權衡上，這時當然只能用比例原則來審 查，問的是憲法可容許的最低比率為何，而不是誰多誰少， 少數必須尊重多數。最低比率如果是過半，不代表對多數的 尊重；最低比率也可能低於半數仍符合比例，同樣不發生不 尊重多數的問題。總之，在限制基本權的脈絡中去談民主原 34 則，根本就是高度危險的理論錯亂。然而理由書不僅在審查 第十條第二項時據此觀點認定違憲，到了後面審查第二十二 條第一項時，雖以比例原則為審查基礎，但在認定「其目的 洵屬正當，且以一定比率之同意規定亦可達成上述立法目 的」後，又特別指出「上開規定之同意比率均已過半，並無 少數人申請之情形」，且在審查收尾時再帶上一筆：「自未違 反憲法上比例原則，亦無違於憲法要求之正當行政程序」， 民主和人權這兩個重要議題在觀念上的夾纏，看來是沒完沒 了了。但依本席確信這應該只是面對複雜憲政議題偶然出現 在理由書中的無厘頭論述，除了遺忘，大概別無他法。 最後，比例原則的審查，關鍵在於標準的寬嚴。依本院 實務累積的決定因素，至少應該包括涉及的基本權，其規範 的領域，及其限制的強度。以第十條第二項而言，正因為還 不到決定計畫的階段，沒有任何人的基本權會因為主管機關 核准事業概要而受到限制，而其作為提案管制的程序，本來 即有高度的可替代性，僅此即知其審查應採最寬鬆的標準， 也就是除非同意比率的規定有明顯不必要、不合目的或不合 比例的情形，否則就應該尊重立法者的裁量。而且如前所 述，此處同意比率限制的是申請人的財產權和居住權，比率 越高，得以提出計畫的機會越小，因此限制反而越大，需要 更多的公共利益來合理化，此所以行政院的修正草案從十分 之一增加到十分之三，必須強調是為了提高事業概要的代表 性和可行性，才比較能合理化。但即使沒有充分的理由，逕 把同意比率拉高到過半，而使此一階段必須投入的成本已與 35 第二階段無異，致其階段的分隔無太大意義，在本席看來， 也只有立法政策或技術妥當性的問題，而還不到限制過度、 違反比例原則的程度，因為這裡涉及的畢竟只是提案的管 制，妥當與否，本應保留最大的立法裁量空間。 到了計畫決定階段，不論有關主管機關為核定前提的同 意比率（第二十二條），或該同意比率在碰到重大災變時計 算基礎的特別處理（第二十二條之一），憲法可容許的最低 比率為何，同樣要從受限制的基本權與相關公共利益這兩項 因素去建構。由於計畫的核定即可決定更新單元內所有權人 和居住權人的命運，此時同意比率限制的即是不同意者的財 產權和居住權，比率越低，公權力核定管制程序的開始越容 易，限制當然越大，主管機關准否的考量也有越高納入公共 利益的空間，但相對的，主管機關為核定時也負有越高證立 公共利益的義務。比率越高，因不同意而受到強制的機會就 越小，對主管機關而言，公共利益納入的空間變得較小，給 付各種獎勵誘因的正當性也隨之降低，但證立公共利益的義 務相對變輕，嗣後執行的阻力也會降低。足見對財產權人和 追求都市更新政策目標達成的公部門而言，同意比率的高低 都是利弊參半。對司法審查者而言，主要的問題還是：這樣 介於市場模式和高權模式之間的公私混合模式，本來就有執 兩用中，左右逢源的想法，憲法的審查究應保留多大的立法 裁量、摸索試誤的空間？一方面因為涉及的不只是財產權， 依本席淺見還要加上生存權性質的適足居住權，份量不可謂 不重，且其處分對於基本權限制的強度甚高，審查的標準自 36 然要比第十條為嚴，另一方面，在基本權價值體系上畢竟和 人身自由、言論自由、宗教自由等僅有低度可替代性（可補 償性）者不同，因此比較適合的應該是中度標準，換言之， 儘管循情度理，同意比率高低的設定決策者自會隨其利弊的 顯現趨吉避凶，無須做過多的干預，但畢竟涉及重要基本權 的高度限制，其調整彈性不能沒有一定的限度。因此本席較 傾向於即以所有權人和所有權的半數為其底線，開放立法者 在底線之上去作選擇，並應作合理的區分，包括現行法依更 新事業計畫的形成公權力影響程度所做的區分（都更條例第 二十二條第一項），及解釋理由諭知檢討改進的、進一步因 不同更新方式─重建 、 整建和維護─而設定不同的同意比率。 以此來看系爭規定，應可得出合憲的結論，就此部分本席也 對本件解釋敬表贊同。 都市更新是現代國家無可迴避的任務，依憲法第一百四 十二條宣示的民生主義，應該也是憲法課與國家增進人民福 利義務的一部分。臺灣都市的迅速老化，僅以首善之區的臺 北市為例，一半以上的房屋屋齡都已超過三十年，因此推動 都市更新更有一定的迫切性。但因為更新很難避免對人民的 財產權、適足居住權造成重大的限制，政府又必須盡最大的 可能，以不同的方式來逐步達成更新的目的，本院則在人民 基本權的保障上責無旁貸。但正因這裡同時涉及基本權間的 調合而形成複雜的多面關係，司法審查不僅要深入瞭解都更 制度的精髓，更要保留足夠的立法裁量空間，使決策部門審 時度勢，仍得不斷調整改進，並就其成敗負起應負的政治責 37 任。司法者如果僅憑不成熟的法理即指東道西，名為保障人 權，實際上只會扭曲憲法上的分權，堵塞改革之門。本席心 所謂危，不能不提一部不同意見如上。 ### 10. 陳大法官新民提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=443224) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：僅贊成概要同意比率違憲，反對捨比例原則而創設正當行政程序。 > **核心主張**：唯一贊成多數意見之處，在於宣告第十條第二項僅需十分之一同意即可申請核准事業概要，形成代表性不足而違憲。惟認為不應捨棄比例原則作為侵犯財產權、居住自由與安寧之審查依據，反而創設「憲法正當行政程序」概念，又未賦予周詳內涵，操作上甚至使此概念與比例原則互斥，將使解釋的理論體系混亂不一。指出現行都更法制不無倉促、粗糙立法之嫌，將本應由國家承擔的都更任務開放民間自行承擔，致個別住戶須獨自與有計畫、有實力的營利機構周旋，國家理應承擔確保弱勢族群權益的責任。主張應區分三種都更類型、建立由公權力鑑定的必要性分級制度，設不同同意門檻與程序設計，並引入「強制分割」等最少侵害制度，強調都更的個案性判斷。 > **與多數意見的差異**：多數意見認第二十二條第一項的事業計畫同意比率不違反比例原則，並認第二十二條之一許可就同一基地部分毀損建築物單獨辦理都更之規定不違憲，本席均歉難贊成。本席認為現行法制對所有都更標的不分急迫性與種類一律適用相同程序，違反比例原則的精神，且將公共利益簡化為「數人頭」的私益集合體。 1 釋字第七０九號解釋部分不同意見書 鄰人的自由意志就像他的呼吸與身體一樣，對我的自由意志 是無關緊要的。雖然我們都是為彼此而生，但我們彼此的支 配力量都有各自的功能，否則鄰人的惡即會造成對我的傷 害。這不是上帝的意願，因為上帝不會讓我因他們而遭到不 幸。 羅馬帝國皇帝‧馬可奧理略‧《沈思錄》 大法官陳新民 本席唯一贊成本號解釋多數意見之處，在於宣告依據現 行都市更新條例（以下簡稱本條例）第十條第二項，僅需更 新單元範圍內土地及合法建築物所有權人，與土地與建築物 面積均超過十分之一時，即可申請主管機關核准更新事業概 要之規定，形成代表性不足，而會導致侵犯憲法正當法律與 行政程序而無效。本席贊成此結論，但認為多數意見不應捨 棄運用比例原則作為侵犯人民財產權、居住自由與安寧之依 據，反而創設出「憲法正當行政程序」的概念，又未賦予其 周詳的內涵，且操作上甚至將此概念與比例原則造成互斥的 後果。這種立論將益使本號解釋的理論體系混亂不一，不免 引起學界更多的爭議。 此外，多數意見對於本條例第二十二條第一項認定都更 事業計畫同意的所有權人的比率，並不違反比例原則；以及 本條例第二十二條之一，在同一建築基地上有數棟（幢）建 築物，僅有部分毀損而辦理都更時，許可僅就該部分進行都 更之規定，並不違憲。本席均歉難贊成。 由本號解釋已 經呈現出我國現行的都更法制，不無倉 促、粗糙立法之嫌。將本應由國家承擔的都更任務，開放由 民間自行承擔，致使個別的部分住戶必須獨自與有計畫、有 2 實力的營利機構周旋，容易致使部分個別住戶之居住自由與 財產權遭到侵犯，國家理應承擔起確保這些社會弱勢族群權 益的責任。 本席不贊同現行法制未區分三種都更的類型，對人民財 產權與住居自由造成三種程度不一的侵犯，同時建築標的是 否達到都更的必要性，也應當建立由公權力鑑定的分級制 度，從而應有不同的同意門檻及程序之設計。因此應強調都 更的個案性判斷，同時亦應引入例如「強制分割」等的最少 侵害制度，方可符合憲法比例原則的要求。 鑒於我國不少都市建築乃興建於經濟起飛階段的三、四 十年前，都已達到了必須更新的階段。但這一棟棟看似老舊 的樓房，一磚一瓦卻都是國民胼手胝足、節衣縮食累積下的 心血。試問：誰人不想入住寬敞舒適的住宅？少數不願意都 更者，恐非全係貪婪之釘子戶矣，抱持「居陋巷，回也不改 其樂」 的安貧思想者，諒亦有之。但最多的，恐係 「不信任」 矣！一個妥善的都更法制，便是一方面要平衡少數利己的本 位主義者，另一方面也要抑制不肖人士，假借都更之名，來 攫取弱勢族群的財產利益。 本號解釋既然暴露出現行法制的危機重重，當已觸動了 我國必須通盤檢討都更法制的神經線。本席本於釋憲職責， 亦不忍弱勢國民棲身之所可能遭到侵害，爰以一思之得，草 成淺見於後，俾為我國日後修正都更法制之參考。 一、 法益保障的問題 本號解釋主要 是涉及到人民財產權與居住自由是否遭 到侵犯，也涉及到了都更法制有無滿足憲法的公共利益，從 而可剝奪或限制人民財產與居住基本權之問題。應以憲法的 高度來探究之。 （一）財產權的侵犯 按憲法第十五條保障人民之財產權，乃保障人民對財產 3 標的擁有自由依其意志自由的使用、處分之權利。這是憲法 財產權「制度性保障」（針對立法者所為的財產立法應有的 界限）之表現，即所有權人對財產標的擁有「私使用性」 （Privatnutzigkeit des Eigentums） 1 原則。這個財產標的 的保障 ， 乃是一種所謂的「現狀保障」（Zustandsgarantie）， 不論財產標的現狀的社會價值之高低、美學上的評價、左鄰 右舍的觀感…，只要不違反重大公共利益，立法者便不具侵 犯的憲法理由。 都更法制許可他人在滿足一定的法定要件下，藉者都更 之名，強制其他財產權人「變更」財產權的現狀—由維修、 整建及重建財產標的，甚至可以強制讓售其財產權，明顯的 已經侵犯了該財產權人的「現狀保障」，也屬於典型的財產 權之侵犯行為。 故在法益的保障上，只有不願都更者的財產權不論是輕 微的（維修）或是最嚴重的（重建及強制讓售）侵害都會造 成財產權受到侵犯，應獲得憲法的重視；至於天平另一方主 張都更者的財產權，則並無受到侵犯的問題。 由財產權有無受到強制拘束來看，此傾斜一方的法益衡量 現象 ， 應在斟酌都更法制是否合憲的判斷上 ， 予以特別注意 。 （二）住居自由的侵犯 本案涉及的第二個人民法益乃是居住自由的法益是否受 到侵犯的問題。憲法第十條規定人民擁有居住與遷徙之自 由。此為古典的人權，既保障人民擁有選擇居住地之自由， 也可衍生出人民擁有隱私權之自由（釋字第四四三號解 釋）。故憲法的人民居住自由，可以包括了「居住安寧權」 －保障人民可以享有一個安寧的居住空間、可以避免來自公 權力或他人的干擾。 1 陳新民，憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念，收錄於:憲法基本權利之基本理論（上）， 元照出版社，二○○二年五版二刷，第三○○頁以下。 4 這個「居住安寧權」，雖然具有防衛權的色彩，不僅僅 防衛了來自於公權力侵害，對於來自於私權力的侵犯－例如 人民受到犯罪行為的侵擾，要求公權力來防衛之。私權力亦 可能基於私法行為，例如基於契約而產生，即有可能援引憲 法基本人權的「對第三者效力」理論，來制止之—例如房東 可否在租賃契約上約定其有隨時進入租賃房舍的權利 2 ？ 本席唯一贊成多數意見之處－認定依本條例第十條一 項，許可僅需十分之一住戶的同意，即可以進行都更計畫的 啟動程序為違憲。雖云此程序的啟動，尚不至於立刻造成其 他住戶財產權利更動的後果，但其他住戶對此涉及其財產狀 況變動的程序，已經無法漠然視之。因為只要發動者遂行一 定的程序：擬定更新計畫、爭取到一定比例的住戶的支持、 獲得政府都市更新計畫的審議後，便得可獲得政府的核定而 實施。 在此程序啟動後，不願都更的住戶必須忍受計畫實施者 可進入其土地或建築物內實施調查或測量之行為（本法第二 十九條二項）、實施者持續的協商、遊說行為…，再再都是 干擾到其原本安寧的住居生活。更無庸提及最終可能遭受到 的強制讓售其財產，或遭到強制拆除其建築物之嚴重侵犯。 此和民法之他人之要約截然不同，如果本人不願意締約 而置之不理時，他人無法經過一定程序後，主張該不作為可 以產生拘束本人的契約義務。但在都更計畫啟動後，不同意 者的漠視，最終卻會造成其權利的侵害。故都更計畫的發動 已將全部住戶的利益綁在一起，難謂不至於對不願意都更者 住居安寧權造成巨大的衝擊矣。 因此現行法制許可極少數人（十分之一） ，即可以強制 絕大多數人參與都更程序，讓絕大多數人的住居安寧遭到侵 2 這在德國公法學界早已有討論，認為房東此種行為，已牴觸了憲法保障人民住居自由的原則。 參見陳新民，憲法學釋論，第七版，民國一○○年九月，第二四五頁註二處。 5 害，已經侵犯了比例原則。且如果該都更標的尚未達到必須 立刻進行都更的程度時（下文將仔細論及），更足使此項規 定喪失公益性及合憲性也。 為此本號解釋多數意見 （理由書第六段），舉出了 「民主 精神原則」，認為：「…僅均超過十分之一即得提出合法申 請，其規定之同意比率太低，形成同一更新單元內少數人 申請之情形，引發居民參與意願及代表性不足之質疑，導 致該都市更新 是否具必要性與可行性 之困惑，且因提出申 請前溝通協調之不足，易使居民顧慮其權利可能被侵害，而 陷於價值對立與權利衝突 ， 尤其於多數人不願參與都市更新 之情形，僅因少數人之申請即應進行行政程序（行政程序法 第三十四條但書參照），將使多數人 被迫參與 都市更新程 序，而面臨財產權與 居住自由被侵害之危險。則此等同意 比例太低之規定，尚難與尊重多數、擴大參與之民主精神相 符，顯未盡國家保護人民財產權與居住自由之憲法上義 務，即不符都市更新正當行政程序之憲法上要求，亦有違於 憲法保障人民財產權與居住自由之意旨」。 本號解釋多數意見雖然提出了「同意比率太低」的質 疑，但留下疑問：到底申請門檻為何？大法官雖然語焉不詳 地留給立法者自行判斷。但本席認為，應當正本清源、一勞 永逸地宣示（除非有急迫的都更必要時，詳見下文）至少要 有過半數以上的住戶認有必要都更時，方可提出申請。此將 一般都更視為公眾事務，原則上由多數住戶同意進行都更程 序的「民主原則」，本席亦表支持。 （三）傳統住居自由權與衍生住居權的角力 相對於不願都 更者的住居自由受到都更程序可能的侵 犯，而有憲法保障的問題。平衡都更合憲性的依據，則必須 考量另一方面主張都更者的住戶，亦可主張住居自由的公益 價值—優質、符合健康、衛生的住居自由。惟兩者的性質迥 6 然不同。 後者是由傳統憲法保障的住居自由（現狀保障之住居自 由）轉換到具有社會權性質的新型住居自由權。此新型自由 可獲得國際人權公約的支持—按世界人權宣言第二十五條 明白規定：「人人有權享受為維持他本人和家屬的健康與福 利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的 社會服務。」這種可稱為「適足住居權」也呈現在一九七六 年一月三日公布的「經濟社會文化國際公約」第十一條第一 項：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之 適當之生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環 境。」此公約也隨者我國在二○○九年四月二十二日公布制 訂實施法，並於同年十二月十日正式實行後，成為國內法之 一 3 。故此「不斷改善之生活環境」，成為人權法之一，亦可 創設出類似社會權性質的新興人權 4 ， 將傳統住居自由正式擴 張出另一種新型性質的住居權也。 在都更的法制上，此時顯現出了兩種住居自由的角力： 一方是傳統的住居自由 VS 另一方新型 、 衍生型的住居自由。 究竟吾人要固守憲法原本便樹立的傳統住居自由權？還是 捨舊求新乎？而在判斷時還不可忘掉固守傳統住居自由的 一方，還需加碼憲法財產權保障的法益於其上。憲法的天秤 3 參見一九九七年 ， 公布之聯合國經濟社會文化權利國際公約第七號一般性意見（適當住房權）， 對於強制驅逐方面：要求各個締約國使用 「所有適當方法」 去滿足人民擁有適當住房的權利。這 種國家負有保護的義務，便是要透過立法設立一項有效的保護制度，特別在進行都市更新方案、 改造項目、籌備國際活動 （例如奧林匹克運動會） 及城市美化運動，都要保證人民不受遷移，或 可以在鄰近重新安置。締約國應保證任何驅逐活動前，應當與受影響的人民商量，探討所有可行 的替代方案，以避免或盡可能避免使用強制手段，受驅逐者應有法律救濟的方法與程序，應獲得 適當的補償 。委員會也特別強調人民應受到適當的法律程序之保障 ，以及遷移的目的必須具備「絕 對必要與合理」。見公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約的一般性意見，法務 部編印，民國一○一年十二月，第一六九頁以下，特別是第一七一至一七三頁。 4 早在德國一九一九年的威瑪憲法第一百五十五條即規定 ： 每個家庭皆有獲得健康之住宅與生活 空間之權利，故此住宅權的入憲表彰了國家應當負有實現 「人人有其屋」 的理想，也正是我國唐 朝大詩人杜甫的名句：「安得廣廈千萬間，大庇天下寒士盡歡顏」所展現出的理想。但在自由主 義的國家，不似社會主義國家能夠擁有社會全部的資源，因此能夠安排工作與住房予全民。住宅 基本權形成了典型的社會權，而與自由權的防禦權性質形成對比。可參見，陳新民，論社會基本 權利，收錄於:憲法基本權利之基本理論（上），第一○三頁。 7 應向何方傾斜？其答案已經呼之欲出矣！ （四）都更合憲性的依據—優勢公益的存在 唯一能將上述憲法天秤移向贊成都更的一方，只有靠都 更所追求的優勢公益。惜乎多數解釋並未對此優勢公益與私 益間的糾葛，提出令人信服的闡釋。 公共利益是一個典型的不確定法律概念。公法學上對此 問題早有許多深入探究的文獻 5 。依據德國公法界的探討，大 致上已經獲得一種共通的結論：公共利益並不是單純的利益 受益人的數量問題。這和一般所謂民主原則所指的少數服從 多數（數人頭）並不全然一樣。所以公共利益概念具有內容 不確定性及受益人不確定的特徵，公共利益也和規範法治國 家政權與立法合法性依據的民主原則，並無絕對的關連性。 既然公共利益不是單純的以較多數量的個別利益集合 起來，作為判斷之唯一準據 6 。這些較多個人的利益集合體， 也只能夠劃定為較為低層次的公共利益，立法者僅能據此低 度地限制或侵犯其他人民的權利。 至於能夠造成嚴重拘束甚至剝奪基本人權的公共利 益，應當稱為中度或優勢的公共利益。我國憲法第二十三條 許可侵犯人民的公共利益，沒有做此明白的澄清，則是將輕 度、中度與優勢的公共利益，混為一談。此時唯有靠比例原 則才能調和之。 屬於中度或優勢的公共利益 ， 則是以「質量」取代了「數 量」來判斷。公共利益是質量的問題，亦即是將一種特定有 價值判斷的利益與個人的利益比較起來，產生優勢的保護價 5 W.Klein, Zum Begrriff des öffentlichen Interesses, Diss.Münster, 1969, SS.14ff.；Erwin Krüger, Die Lehre von “öffenltichen Interessen”in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1932,S.29. 參見陳新 民，公共利益的概念，收錄於：憲法基本權利之基本理論（上），第一三四頁以下。 6 德國法學家陸帕（Rupp）也認為 ： 公共利益並不是一批受益人的「數學總和」。見H.H Rupp, Wohl der Allgemeiheit und öffentiches Interessen－Bedeutung der Begriffe in Verwaltungsrecht, im: Wohl der Allgemeiheit und öffentiches Interessen,Hochschule Speyer,1968,S.117.參見陳新民 ， 公益徵收的 概念，收錄於：憲法基本權利之基本理論（上），第三六七頁。 8 值。這才可以導出公共利益超越私人利益的原則。如果公共 利益是以數量來判斷，即不免會形成「以大凌小」的問題 7 。 以一棟住戶的公共利益而論，並不是單純以二分之一以上住 戶的權益，即可侵犯其他少數人住居之權利。故此多數人之 利益並不能列為中度或高度的公共利益 8 。 最明顯的例子便是公益徵收。這裡可賦予公權力強制徵 收個人的財產權，可以不顧被徵收者的意志，徵收的公益考 量便屬於最優勢的公共利益 。 德國基本法稱之為「公共福祉」 （Gemeinwohl），以有別於一般限制財產權人的公共利益， 便顯示出其兩者的公益質量差異。 由於財產權應當同時具有維護公共利益的義務，這也是 公法學上所稱的「財產權的社會義務性」，立法者可以確定 財產權人為了哪一些的公共利益（輕、中、高）而對人民權 利分別為比例性的拘束或剝奪。本案所涉及的都更，是否屬 於公共利益乎？以本條例第一條第一項規定答案應是肯 定。下一步便是其如何配合比例原則，來加以規範或拘束個 人基本權利的問題矣。 一般而言，這種為都市更新所為的立法，可否劃歸在一 般財產權限制之範圍 9 ？國家為了提高都市化可以要求住居 環境具有一定品質，例如都市計畫法或建築法規要求一定的 綠化、容積率、水電接通等，都是屬於可以拘束人民財產權 的公共利益。但是涉及到類似徵收的都更情形，亦即本條例 所許可對於少數不願都更者，可以由實施者強制給予補償金 後，讓售與實施者—就必須超越財產權的一般限制，而提升 到徵收的公益要件。 7 例如多數人即可決議徵收某個人房屋或土地提供公用，即是 「少數人為多數人犧牲乎」 ？參見 陳新民，公共利益的概念，收錄於：憲法基本權利之基本理論（上），第一二九頁以下 8 參見蔡宗珍，惡行亦或惡法？—文林苑都更爭議的省思，臺灣法學雜誌，第一九八期，二○一 二年四月，第三頁。 9 陳新民，憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念，收錄於：憲法基本權利之基本理論 （上）， 第三○○頁以下 9 但在都更的「強制讓售制度」 ，顯然的便是含有「少數 服從多數」的意味，整個制度的實施卻不似於公益徵收。且 被徵收的財產標的並非提供公共利益之使用（例如公路、公 園或學校等），而是讓售給實施者，則更接近於所謂的「有 利私人之徵收」（Enteignung zugunsten Privat）。這是國 家為了解決房荒，或為了提倡「人人有屋住」的社會政策， 可以徵收私人土地，興建國民住宅讓售給低收入者。 此頗似「劫富濟貧」圖利低收入者的徵收，以犧牲個別 土地所有權人（大地主）的財產權為代價，所作出的社會財 富重分配，是否真正符合公益徵收的公共福祉？德國學界也 頗爭論不休，但通說認為可在例外情形，例如戰後或國家財 政艱困時為了解決大量難民的住居問題，偶然為之 10 。 但這種圖利私人的徵收，也是由政府公權力所進行。公 權力機關沒有受到徵收的任何利益可言，只是扮演者分配財 產權支援的角色罷了。但是我國的都更制度與國外不同，主 要是由人民自己進行。本號解釋理由多數意見也坦承都市更 新制度本質上悉屬於國家或地方自治團體之公共事務。本應 由國家進行，惟在我國雖基於事實上的需要及欲引入民間活 力之政策考量，而以法律規定在一定的條件下得由人民申請 自行辦理，國家只負責為必要的監督及審查職責（解釋理由 書第三段）。 因此都更在我國已經大異於他國：本應由國家獨攬完成 的都更（和徵收一樣），轉變為由民間進行。在我國，由行 政公權力進行的都更只達一成不到。由此一來，都更本來可 以滿足純粹的公共利益，已經開始變質！由民間進行的都更 主要由營利的建築公司來擔任實施者。「將本求利」當是其 10 例如德國著名的公法學者福斯多夫即認為這種屬於「過渡型的徵收」（transitorische Enteignung） 不符合憲法的要求 ， 政府應當採行 「只租不售」 的政策方可 。 否則無異是 「以大暴易小暴也」（den Teufel mit Beelzebub austreiben－以魔王驅小鬼也）。見 E.Forsthoff,Zur Lage des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes,in:Festschrift für T. Maunz, 1971,S.100 10 進行都更的主要考量。俗語稱：「殺頭生意有人做、賠本生 意無人幹」，都更的實施者不會費心於公共利益的追求，當 可肯定 11 。 故我國的民辦都更的公益色彩，不無褪色之嫌，且與私 益混雜在一起。這和公辦都更—最明顯的莫過於為都更之目 的，而舉辦的區域徵收—，已經截然不同。為了保障少數住 戶的權利，我國這種民辦都更的法制，就必須要在防止「以 眾凌弱」的防衛功能上盡最大的努力不可。本號解釋多數意 見特別著重在程序方面，想要使國家扮演好「弱勢保護者」 的角色，其心態值得肯定，只不過這種努力是否足夠達到此 目的？恐怕也僅有「提醒注意」的警醒功能而已。 （五）都更與比例原則-都更必要性的分級制度 誠然如同解釋理由書（第三段）所云：「都市更新為都 市計畫之一環，乃用以促進都市土地有計畫之再開發利用， 復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益……，都市更 新之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多更新 單元及其週邊土地、建築物所有人之財產權及居住自由，並 因其利害關係複雜，容易產生紛爭。」因此法治國家保障基 本人權最重要的機制－比例原則，就必須特別重視。質言 之，必須在最後手段，以及別無選擇情形之下，方可以強迫 人民參與都更。 比例原則用在保護人民財產權與居住權免於遭受來自 不法都更的侵害，主要應表現在三個層面的保護機制之上： 第一針對不同的都更類型，應該創建不同程序與許可要件的 都更法制；第二在於區分都更標的的「都更必要性」，此亦 可和都更「公益程度」，相互配合；第三要保留存在最小侵 害的可能性空間。 11 參見陳立夫，我國權利變更方式之都市更新事業制度，全國律師，二○○八年九月，第四十 七頁，亦有相同的指責。 11 第一：應當區分三種不同都更型態，而異其許可與程序 都更的情形，以及對財產權人權利限制與侵害的程 度、強度與範圍的大小，可以分為維護、整建及重建（本條 例第四條參照）。以最嚴重的重建為例，便是拆除更新地區 內的原有建築，重新建築新的建築物，並安置原住戶。對於 不願易參與都更的原住戶，最終會被導致類似房屋土地被徵 收的後果—給予補償費並強制拆遷（本條例第二十一條、第 二十六條第一項、第三十一條第一項、第三十六條第一項）。 故針對不同程度的財產權限制與剝奪，也直接衝擊了住 居權的法益，因此立法必須對合憲的都更行為，以嚴格的比 例原則來予檢視。既然都更可分成三種種類與侵犯人權程度 個異的種類，就必須分別規範其許可要件。就以一般非有急 速都更必要性的建築物而言，也就是自由地進行都更時，其 要件應區分如下： 1、最輕微侵犯—維護更新：此種更新乃加強原土地使 用與建築管理，以改善公共設施，並保持良好狀況（本條例 第四條）。因對財產權與居住權的侵犯極為輕微，不會侵犯 到所有權的喪失與否問題，只需較為寬鬆的公益需求即可。 從而對於發動此類型的都更，以及同意此類型都更的門檻， 僅以一般多數為已足。這也納入為一般性質的財產權與住居 自由之限制，例如建築法規可以規定主管機關得以行政處分 命一般建築物維持外表清潔，或是法律可規定建築物若干年 限應進行外表的整修，以及經住戶一定的比率的同意，即可 進行整棟建築物的維修。 2、中度性質的侵犯－整建更新：此種更新乃改建、修 建原有建築物，或充實其設備並改進公共設施。此種更新已 經涉及到原有財產權標的之整體狀況，對於財產權的大小或 範圍，已有了相當程度的影響。因此在公益的需求上應當要 有更大的份量或急迫性。從而在住戶發動與同意的門檻上， 12 應當提升到絕對多數。至於此絕對多數的比率，則可由立法 者決定之。 3、最嚴重的侵犯－改建更新：已經達到了將原建築物 拆除，重新建築。所有原住戶都必須重新安置；包括同意都 更的原住戶可分配到新的住房、不願都更的原住戶必須遷出 以及由實施者處獲得住房的新住戶加入。原有的財產權狀態 已經全然改變。對於不願都更的原住戶已經遭受到類似徵收 的強制失去財產權之後果。既然這已經類似徵收之侵犯，則 其許可之要件，就必須比擬於公益徵收的要件不可－最高優 勢的公共利益（公共福祉）、嚴謹的徵收程序，以及公平的 市價補償。除了因為建築物老舊而有妨礙公共安全之急迫時 （見下述），一般建築物的重建，在其同意的門檻上，應當 採取最高的標準，例如除非原房屋已有非更新不可的急迫必 要性，否則應以九成以上甚至全部的住戶的同意為必要，此 亦為公寓大廈管理條例第十三條的立意。 第二、都更標的都更必要性的分級與認證 除了應當針對三種都更處理方式，在法制上應有不同的 因應標準外，也應對標的是否具有都更的必要性，一併的建 立嚴謹的分級與認證制度。 分級制度基本 上可以依其急迫性－同時可以反應出其 公益性是否具備絕對優勢，且是依循比例原則所揭諸的「個 案判斷」（ad hoc）原則，對於每一個欲行都更的老舊建築 物，理應都可以區分為數級，例如紅、黃、綠等三個等級。 唯有列入到絕對非都更不可的「紅色等級」 ，發動與同 意的門檻可以降低，例如立法者可以規定僅需少數的同意即 可發動，普通多數便可進行重建。因為在此攸關重大公益的 老舊建築物， 國家本即可透過建築法規，行使拆除的權利 12 ， 12 例如建築法第八十一條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害 公共安全之建築物，應通知所有權人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得 13 或以徵收的方式為區段徵收。 「黃色等級」則指建築物雖有都更的必要性，但無急迫 之虞，其發動門檻雖可以普通多數，但同意比率必須採高標 之絕對多數。 至於屬於「綠色等級」的老舊建築物，都更的必要性 與急迫性都極為薄弱，都更可有可無，此時對都更的發動， 至少應採普通多數，但同意的門檻應採取最嚴格的標準，即 類似公寓大廈管理條例的全數同意（第十三條）。 而對此都更標的之必要性，應當由主管機關執行評鑑之 任務。易言之，不論是否被主管機關列入到更新地區 13 ，都 可針對個別建築物申請都更，由主管機關以行政處分的方式 准駁之。但本條例卻欠缺對個別建築物的都更必要性予以評 鑑的制度，立法者雖然也體悟出有某些建築物的確有急迫進 行更新的必要性，例如本條例第六條或第七條。但這是較大 範圍的更新，不僅失之於於籠統，且無對個別老舊建築物加 以評鑑的特殊規定。 試觀之本條例第六條規定： 「有以下各款情形之一者， 直轄市、縣（市）主管機關得優先劃定為更新地區：一、建 築物窳陋且非防火構造或鄰棟間隔不足，有妨害公共安全之 虞。二、建築物因年代久遠有侵頹或朽壞之虞、建築物排列 不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全。三、 建築物未符合都市應有之機能。四、建築物未能與重大建設 配合。五、具有歷史、文化、藝術、紀念價值，亟須辦理保 存維護 。 六 、 居住環境惡劣 ， 足以妨害公共衛生或社會治安 。 」 第七條：「有下列各款情形之一者，直轄市、縣（市）主管 強制拆除之。前項建築物所有人住址不明無法通知者，得逕予公告強制拆除。」 及第八十二條規 定：「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，致建築物發生危險不及通知其所有人或占有 人予以拆除時，得由該管主管建築機關逕予強制拆除。」 13 本條例第十一條規定，即使未經劃定應實施之地區，土地及建築物所有權人，亦得依主管機 關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元，申請實施都市更新。 14 機關應視實際情況，迅行劃定更新地區，並視實際需要訂定 或變更都市更新計畫：一、因戰爭、地震、火災、水災、風 災或其他重大事變遭受損壞。二、為避免重大災害之發生。 三、為配合中央或地方之重大建設。前項更新地區之劃定或 都市更新計畫之擬定、電更，上級主管機關得指定該管直轄 市、縣（市）主管機關限期為之，必要時並得逕為辦理。」 上述兩條文中，真正達到本席所謂的「紅色等級」之建 築物者，恐怕僅有第六條第一、二、五及六款；第七條第一 項第一、二款而已。至於其他款項之規定都只能達到 「黃色」 或「綠色」的等級。例如配合都市應有之機能或配合重大建 設（第六條第三、四款及第七項第一項第三款），都十分空 泛，最多也只是黃色等級，無論如何沒有達到紅色的強制程 度也。 因此，主管機 關應承擔現代國家規範建築物管理的任 務，個案的評鑑老舊建築物是否達到絕對必須立即更新，以 及屬於何種更新種類的程度。例如除前述到涉及到公共安 全，必須拆掉重建的評鑑外，亦可針對整棟建築物的設備是 否已經老舊到非要強制整建不可？吾人試舉一例：如果一個 老舊公寓，雖然仍然堅固，卻苦無電梯設備。鑑於樓中有不 少老邁住戶，行動不便。主管機關便可以作出本棟建築物已 經達到了「整建紅色程度」評鑑處分，以使得該建築物能迅 速獲得裝置電梯的可能性。 同樣對於老舊建築物「具有歷史、文化、藝術、紀念 價值，亟須辦理保存維護」，主管機關亦可以發布「維護紅 色」的評鑑處分，以收可迅速獲得維護的機會。 第三、尋求「最小侵害」的可能性 除了區分都更的種類、評鑑建築物的都更必要性外， 還要努力尋求有無「最小侵害」的可能。這也符合了一九九 七年聯合國經濟社會文化權利國際公約第七號一般性意見 15 之立論，這亦符合比例原則，凡是在進行都更時，如果有更 和緩的手段，就應當考慮之。例如透過維護可以達成目的 時，即可不必以整建方式達成之；同樣的可透過整建，也不 得用重建方式進行之。特別是在最嚴重的「重建」時，已經 涉及到權利的重新分配（權利變換計畫），則應當適用「最 後手段」。易言之，如果土地在都更時，仍有強制分割的可 能性時，應許可分割而不必一同都更。例如土地面積共擁有 四分之一的住戶反對都更，則應可將土地四分之一分割出 來，交由該四分之一住戶自行決定如何重建或進行都更。法 律必須尊重每個都更案件都是否有「強制分割」的可能性存 在。這也是避免衝擊少數財產權人權利的法制設計。至於如 果土地持分過小，而無法達到獨立建築時，立法者自可訂定 一定的強制分割之門檻－一定要達到若干建築面積方為請 求強制分割的法定要件，以落實比例原則發揮「最後手段」 的保衛功能。 為此，就必須保障個別財產權人與都更實施者有充分 溝通的機會，以及主管機關必須確實地考慮有無實施最小侵 害替代方案的可能性。質言之，主管機關必須應當設身處地 的注意之。 然而本號解釋多數意見顯然忽視比例原則的重要性，在 理由書中（第三段）強調行政機關對於都更事業概要與計畫 的核定，具有行政處分的性質，以及強調必須踐行正當法律 與行政程序，特別是指摘現行制度未有完善的聽證制度，始 得人民的言詞或意見未能有效的拘束主管機關為由，宣布現 行規定的許可程序違憲。其論理過程雖一再強調都更程序涉 及到人民財產權與住居自由等甚鉅，立法者應當要考量追求 公共利益、涉及基本權的種類與限制之強度與範圍……，核 定都更計畫應符合重要公益與比例原則……，但卻未能發揮 比例原則，尤其是必要性原則（最後手段）的防衛功能。同 16 樣的矛盾，更在論及都更的同意門檻之比率時（理由書第九 段），多數意見一方面藉由立法過程觀察，肯認立法者之所 以制訂此同意門檻，除有避免少數人阻礙，並使更新計畫能 順利進行，而有同意比率不宜太低的立法考量外，也受到九 二一震災重建條例（災區迅速重建）的立法例影響。因此認 定立法者對於更新計畫的同意比率，享有利益衡量之空間。 只要此門檻並非太低，即可屬於立法形成自由。多數意見提 出了下述的結論：「立法者於斟酌實際實施情形、公益受影 響之程度、社會情狀之需要及其他因素，而為上述同意比率 之規定，核屬必要，且於相關利益之衡量上亦非顯失均衡， 自未違反憲法上比例原則，亦無違於憲法要求之正當行政程 序。」 多數意見這種立論認定系爭規定屬於立法者的形成自 由，並不違反正當行政程序，即連比例原則也形同具文矣。 但未料到多數意見至此筆鋒突然一轉，作出了下述了檢討改 進的結論：「惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會 觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。又依本 條例之規定 ， 都市更新處理方式分為重建 、 整建 、 維護三種， 其對土地及合法建築物所有權人權益影響之程度亦有重輕 之別，則法律就相關申請之同意比率，允宜有不同之規定。」 按理說多數意見既然已經肯認現行法制－沒有針對三 種不同的都更方式，分別訂定不同的都更程序與同意門檻， 無疑承認此制度不至於對人民的財產權造成不合比例原則 的侵犯－乃出自於立法者合憲的立法判斷，但隨後又質疑此 判斷必須隨著實際實行情形、一般社會觀念及推動更新的要 素隨時檢討改進。這種意見是否也察覺了有在個案運用比例 原則必要性？ 但是無論如何，以整體結論來看，多數意見仍然採用 三種比例原則的檢驗方式，並仔細地一一加以論述其結論： 17 目的性（其目的洵屬正當，且以一定比例之同意規定亦可達 成上述目標）、必要性（立法者於斟酌實際實施情形、公益 受影響之程度、社會情狀之需要及其他因素，而為上述同意 比率之規定，核屬必要）以及均衡性（且於相關利益之衡量 上亦非顯失均衡），而導出了現行法規並未違反比例原則的 結論。因此多數意見對於不違反比例原則的立場，可說毫不 含糊，頗為堅定。 所以，多數意見反而在後有 「棄守」 先前立場的轉變， 而作出這種空泛、不痛不癢式的檢討改進意見，不知道多數 意見究竟期待立法者應從何處改進？如何改進？立法者當 何適何從？ 其實，立法的錯誤其來有自。本規定係淵源於九二一震 災的迅速重建理念，雖然在緊急時固然有其必要（本席在上 文提到應對都更必要性做分級時，也一再強調這種屬於紅色 等級都更標的之同意門檻可以降低，這也是本條例第二十二 條第一項之規定：依第七條劃定之更新地區，只需過半數住 戶同意即可進行都更。即是採納這種重大公益的低門檻立法 模式），但這種緊急法制卻已登堂入室的成為我國都更平時 法，顯然便有越界之嫌。 這種 「暗渡陳倉」 的緊急立法思維，在多數理由書 （第 十段）顯然已經發現其弊病：就本條例第二十二條之一提到 的都更可以在：「不變更其他幢建築物區分所有權人之區分 所有權及其基地所有權」為條件，自行決定都更。多數意見 認定本條款乃源於九二一震災重建暫行條例第十七條之二 規定而來，目的使已倒塌或受損的建築物得以迅速重建，以 維護公共安全。故可以不顧未受損的他幢居民的意見，而獨 立進行都更。 按原來的九二 一震災重建暫行條例，乃典型的措施法 （Masnahmengesetz），以存在的事實為規範對象，事況緊 18 急又極為明顯。而倒塌受損的標的則以回復舊觀為原則，不 似重建之都更會改變舊有建築的結構與所有權狀況，兩者不 可同日而語。 再而多數意見於解釋文第三段所提及之本條例第二十 二條之一規定 ：「他幢建築物中 ， 遭到毀損而需辦理都更時， 其他未受損的建築物，可以在不變更其他棟建築物區分所有 權人之區分所有權及其基地所有權應有部分下」，進行都 更。如此一來，其他未受損的他幢建築物，就不可一併進行 都更。多數意見雖然肯認此都更計畫未影響到其他未更新建 築物所有權人之權益，作為合憲的依據。然而這個立法的保 證—未影響其所有權—，卻不能充分地保證將來尚未都更者 仍可以享受到同樣條件的都更待遇：不論是容積率的獎勵， 甚至是建蔽率的範圍……，都可能受到極大的影響 14 。這也 是本號解釋另一個原因案件聲請人所擔心的後果，而請求一 併都更而未果。 本號解釋多數意見雖然肯認此條文合憲，但提出的檢 討改進—應先徵詢他棟居民是否有參加都更之意願，但也只 是徵詢性質，沒有強制力，無濟於事也。重要的是，如此一 來採取了「合憲限縮解釋」，明白限定此「分棟都更的合憲 性」，僅限於本條例第七條第一項第一款：「因戰爭、地震、 火災 、 水災 、 風災或其他重大事變遭受損壞」的建築物為限。 至於同條文第二及第三款：「二、為避免重大災害之發生。 三、為配合中央或地方之重大建設。」則不適用之。明顯地 察覺出本條文制訂不無囫圇吞棗之嫌。既然已發覺不納入他 棟之都更，會有割裂地基的不良影響，又加上此 「限縮解釋」 14例如該建築基地得容納一定的容積率，其中之一棟建築物完成都更，使用樓板面積甚多，例外 其他各棟日後想要欲進行都更時 ， 可能只能有甚少的建築樓板面積也， 因此可能好處全部由此「早 起的鳥兒」啄食殆盡。 19 的立法適用，無疑宣告了本條文應重新立法，以消弭此立法 的錯誤。 二、正當行政程序的要求 本號解釋多數意見另一個最具特色的論點，乃是導入了 所謂的「正當行政程序」之概念。誠然在憲法位階的人權理 念，不應只應論及實體法的人權問題，也要探究程序法的保 障。因此，大法官甚早便引入了美國憲法增修條文第五條法 的「正當法律程序」（Due Process Clause）之概念（例如 釋字第三八四號解釋）。立法者有限制人權之必要時，必須 以正當的程序—包括公權力的發動、人民的權利救濟途徑、 甚至法院的公正裁決—為其前提，方可符合憲法的要求。在 此「正當」程序的制訂過程 ， 比例原則的考量也是不可或缺。 因此正當法律程序也當符合比例原則。本號解釋多數意見在 理由書（第四段）已經明白地揭示了「正當法律程序與比例 原則」融為一體的見解：「憲法上正當法律程序原則之內 涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追 求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或 各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應 之法定程序 （本院釋字第六八九號解釋參照）。」 同時也提 到了都更程序必須：「主管機關於核准都市更新事業概要、 核定都市更新事業計畫時，能確實符合重要公益、比例原則 及相關法律規定之要求……應踐行之正當行政程序。」 本號解釋多數意見在此呈現出兩個特點：第一個特點係 將比例原則與正當法律程序結合在一起。第二個特點係將正 當法律程序與正當行政程序混為並用。似乎將正當行政程序 視為正當法律程序之一環，如同正當司法程序一般 15 。 15 學界經常將正當法律程序原則，適用在司法程序之中，但卻不明白創設出「正當司法程序」 的用語 。 學界引述美國實務的見解 ， 將正當法律程序區分為 「程序上的正當程序」（procedural due process）即「實質上正當程序」（substantive due process），前者是指法定之程序，來規範公權力 如何限制與剝奪人民之生命、財產與自由之程序；後者是指法院行使審查權時，如何斷定法定的 20 第一個特點乃符合大法官過去的解釋，也符合比例原則 的憲法意旨。然而多數意見這種結合比例原則與正當法律程 序的用意，卻在推論過程產生了變質。既云正當程序應當符 合重要公益與比例原則在先（解釋理由書第四段），但在論 及都市更新計畫的核准時，應要有土地與所有權人絕對多數 （本條例第二十二條一項規定），多數意見（解釋理由書第 九段）竟認為已經超過半數，並無少數人聲請之情形。這種 同意比率屬於立法者判斷，並不違反比例原則。而此正當法 律程序的產生保障人民財產權與居住權的功能，卻是在純粹 的行政程序方面，例如應當設置適當組織來審議都市更新計 畫概要，更新計畫應有更完善的送達規定以讓全體住戶能夠 知悉，主管機關應舉辦公開聽證會且對公聽意見有答覆的義 務……，都未顯現出有比例原則存在的現象，反而與比例原 則打對台！原來多數意見如持比例原則來檢驗該些爭議，則 會獲得合憲的結論！只是在程序的規範方面，極不周延而達 到有違憲的程度。這種見解是否已將比例原則與正當法律原 則相互融合，破壞殆盡？ 其次，本號解釋提出的正當行政程序概念為何？是否與 正當法律程序混而合一 16 ？似乎多數意見採取肯定見解。但 本席並不十分贊同本號解釋驟然導入正當行政程序的用 語，即在於擔心此概念會否日後產生更多的質變發展－法律 要對任何一個可能導致侵犯人權且不論輕重，都要鉅細靡遺 規定其程序，且無庸以嚴格的比例原則為檢驗標準，如此一 程序規定符合抽象的 「實質正當」 而言。因此不論是前者與後者，都包括了規範與約束司法公權 力的行使在內 。 故正當法律程序涵攝範圍本即是執行權 ， 包括行政與司法權在內 。 可參見湯德宗 ， 行政程序法論，民國九十年，第二九○頁以下。 16至於正當法律程序的內容為何，學術界的討論十分分歧。不少認為所謂正當法律程序的內涵， 大抵離不開聽證的格局。因此正當法律程序，也強調在周詳的聽證程序之制度設計上，且以司法 審判的言詞辯論作為取法對象 。 例如易沒有拘束力的公聽會為較嚴謹的聽證會 ， 聽證的內容有相 當的拘束力、行政機關機關作出處分時，如不採納人民的意見，即負有說明的義務等等，亦為本 號解釋多數意見所認定之正當行政程序的內容也 。 如此一來正當法律程序與正當行政程序之間的 界限即趨向模糊矣 。 可參見葉俊榮 ， 環境行政的正當法律程序 ， 臺灣大學法學叢書 ， 一九九七年， 第八二頁以下。 21 來，將會造成立法的混淆。特別是今後立法者有任何限制人 權的立法時 ， 是否都要特設一個「審議組織」或是「聽證會」？ 本號解釋既認為都更事件應另設一套審議組織與公聽程 序，而後者又與行政程序法（第五十四條以下）的聽證程序 頗為不同。是否此種見解也會衝擊到其他類似的案件之上， 例如未全面規定聽證程序的徵收法制 17 ，是否也因此面臨違 憲的後果？ 比起大法官在過去的解釋，雖然也涉及到具體的行政 程序，但仍然對使用正當行政程序用語之態度十分保留。最 明顯的例子莫過於釋字第五三五號解釋，涉及到警察臨檢的 程序時，僅明白提及：「法治國警察執勤之原則」作為指導 原則，其中若干個別執勤事項應該遵守哪些原則，該號解釋 雖加以說明，俾使立法者對相關法律（警察勤務條例及刑事 訴訟法）的修正能有一定的方向。此該號解釋不明白使用正 當行政程序，而以法治國家對於警察權力行使應有的界限來 作為宣告相關系爭規定違憲之依據。比較起來，該號解釋的 用語與概念還是較為妥適與清晰。 更何況如果以「正當行政程序」的規範對象以觀，既然 提及了「行政程序」，表明了是以行政權力的運作為規範對 象。誠然原因案件所適用的都更程序並不全然由公權力發 動，也有私人發動者，例如公聽會的舉辦，也有認為不宜將 正當行政程序之原則規範在都更事件者 18 。但本號解釋無疑 17依據土地徵收條例第十條第二項：「需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應 舉行公聽會 ， 聽取土地所有權人及利害關係人之意見 。 但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公 聽會或說明會者，不在此限。」第三項：「特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者， 若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。」 另外依據兩岸人民關係條例第九十五條之三的規定，處 理兩岸人民往來有關事務 ， 不適用行政程序法之規定 。 從而儘管涉及到人身自由的剝奪等嚴重侵 犯 ， 也無庸適用正當法律程序之原則乎？本號解釋已將正當法律程序與正當行政程序提升到憲法 位階的層次，是否也應當要檢討應否規範上述到的「禁區」乎？ 18尤其是本號解釋認為都更事件透過行政機關對都更概要核定具有行政處分的性質，從而認定了 都更事件具有公法色彩，也應適用行政程序法之規定。而都更事件中，主要涉及的是財產權的爭 議以及財產重分配的問題 。 這仍具有私權爭議的色彩 ， 是否仍然應列入公法爭議？恐怕有帶斟酌 也。依據行政程序法第三條第三項第五款之規定，有關私權爭執之行政裁決程序，不適用行政程 序法之程序規定 。 這裡要特別注意的是雖然不適用行政程序法中的程序規定 ， 但不排斥行政程序 22 的盡量擴張公權力的運作範圍，才會依據正當行政程序，宣 告現行制度違憲，也是針對公權力的運作存有「保護不足」 的弊病：例如應當將私人舉辦的公聽會改為政府公辦之聽證 會、都更資訊送達的完善性、行政機關對不願都更者在聽證 會發言內容的答覆義務及應特設專業的審議機關…等，都可 以看出多數意見將都更程序「行政程序化」的企圖。如此一 來，為何我國還要獨異他國實施 「私辦都更」，搞成這種 「公 私混辦之都更」？多數意見肯認都更本即是國家之任務。既 然私辦都更既然會造成如此多的不公現象—多數意見僅指 摘程序方面產生的不公正，尚無法論及個案中是否還隱藏更 多的實質不正義—是否在根本上，吾人即應考慮要否摒棄採 納私辦都更制度乎？所謂的引進民間都更活力，似乎也已經 弊端叢生乎？ 綜上所論，儘管本號解釋多數意見強調了正當行政程序 的重要性，也指出了多項缺失，作為日後立法改善的依據。 但其出發點，卻無一強調在確實保障始終不願都更者能夠貫 徹其拒絕都更的意志！其所訴求的正當行政程序，都是「有 助於加入都更」。因此若論及對弱勢者的保護，正當法律或 行政程序的最重要功能，當莫過於不願都更者的意見到底能 否拘束行政機關做出有利於己的行政處分。但多數意見的結 論卻是：尊重所謂的正當法律或行政程序之結果，也只是提 供不願都更者適時說明其反對意見，及主管機關對此負有說 法所揭諸的比例原則等原則性條款 ， 類似私權爭執之行政裁決程序以及同項的各款規定 ， 都可以 由法律另定不同的程序規定 。 則更和多數意見所持的見解不同—並不肯認立法者在都更事件中可 以享有廣泛的程序裁量權也。 至於都更事件產生的法律關係，尤其是內部關係為公法或私法事件？由於老舊建築物是否都 更，涉及的是同棟樓房住戶之權利，也屬於私權爭議，與公權力無涉。惟都更的計畫概要及計畫 核定涉及公權力之處分 ， 才讓都更事件沾染公法色彩 。 而此公法性質也表現在不同意都更之住戶 向主管機關提起行政救濟之上 。 而不同意都更者與都更實施者之間涉及的爭議－例如權利變動的 範圍，則仍屬於私法事件。因此都更事件是否當然適用行政程序法的規定，不無可疑。但並不妨 礙立法者在都更事件中另行規範既能推動加速都更事件 ， 又能妥善維護少數不同意住戶的權益之 程序規定也 23 明之義務罷了。從而整個正當程序形成都更實施者的推手與 催生者而已。本席也不免懷疑此種程序的中立與客觀何在乎 19 ？ 三、公權力的角色 （一）行政權-何不用「行政指導」的方式取代行政處分？ 如上所述多數意見以違反正當行政程序為由，宣示現行 都更制度未能善盡國家保障人民財產權與住居自由之意 旨。而改進之方，乃是加大行政權力的運作範圍並完善其程 序。多數意見也明白提到主管機關對於都更的計畫核定，具 有行政處分的性質。且聲請都更的要件亦屬於整體行政程序 之一環，應受正當行政程序原則之拘束。 然而行政權在作成行政處分時，所面對的當事人，只是 聲請人而已，亦即是有意願推動都更的住戶（十分之一即 可），而非不願都更者。而一般正當法律或行政程序之所以 重要，即是要盡量保障其當事人的權利－聲請許可者的權 利。而都更計畫核准，是有利聲請人的行政處分，也是一種 標準的「涉及第三者之行政處分」 （ Drittbezogener Verwaltungsakt），可以使第三人的權利產生影響，也稱為 行政處分對第三者的效力( Drittwirkung des Verwaltungsakts ) 20 。也因此本條例的公法色彩，便建立在 不同意都更者對該行政處分，以及聲請都更被否准者，可提 起行政救濟之上，亦即只在消極的層面上防止公權力的「助 紂為虐」而已！ 所以正當法律程序在行政處分作成前，並沒有發揮保障 19 現行法規中也不乏呈現出對更新實施者有利的條款，例如依據本條例施行細則第十條之規 定：「各級主管機關審議都市更新事業計畫、權利變換計畫或審議核復有關異議時，認有委託專 業團體或機構協助作技術性諮商之必要者 ， 於徵得實施者同意後 ， 由其負擔技術性諮商之相關費 用。」 試問如果有實施者所提出的更新事業計畫或權利變換計畫，有利於己時，主管機關欲委託 其他專業機構為技術性諮商時，不僅要獲得實施者的同意，且由其負擔必要的費用。實施者豈會 同意花錢讓他人來找自己的麻煩、削減自己的利潤？ 20 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，二○一二年，第三三三頁以下。 24 少數住戶權益的功能。反而是在作成行政處分後，行政機關 便成為都更的推手與同夥人。行政機關在審查都更計畫時， 能否自行更易都更的計畫？由於人民茲茲在念者，當是自己 在都更後獲得權益的大小，這些都是先由實施者在都更事業 計畫書及權利變換計畫先擬定，報請行政機關核定。行政機 關此負有審查的義務，到底能否更動其內容？尤其是涉及到 住戶重建後可以獲得的權利大小，如果已經與實施者經過長 期協商後所獲得的決議，行政機關可以更動時，無疑的會牽 動整個協議的有效性。因此，行政機關的核定權似乎僅應有 實質的審核而無形式妥當性的審核矣 21 。雖然有認為核定包 括修改權限，惟實務上似乎許可行政機關擁有實質變更的權 限，主管機關甚至可以依職權，對都更事業計畫的內容進行 修改或調整，而無須再徵求已同意者的意見 22 。但察諸本條 例相關規定，卻未能獲得法令上依據，故行政機關率不會逕 自更動都市事業計畫也。 如此一來，不同意都更者在行政救濟過程中，與行政機 關成為對造關係。而實際上由都更獲利的實施者，在訴訟過 程中似乎反成為事不關己第三者 23 。形同「護航」的行政公 權力，豈非「為人作嫁」乎 24 ？ 公權力作為弱勢的防衛者或為大多數的住戶利益起 21 這是否也類似對於擁有法定自治權的監督，主管機關只負責形式的合法性監督，不涉及實質 的妥當性監督？都更的情形既然強調要引進民間的都更活力 ， 國家放手讓都更實施者獲得一定的 容積獎勵及都更後的利潤 ， 來代替國家進行都更 ， 因此理應對此屬於「契約自由」領域內的活動， 公權力不宜太多的介入 。 行政機關的審核是否即只限於形式性的審核而已？由本條例並未明白賦 予的實質介入與修改權限 ，應採此見解矣。 也請參見前註十六處所提及行政程序法排除適用的「私 權爭議」之行政裁決。 22 這是本號解釋討論過程中（民國一○二年四月十二日）時，向主管機關（內政部營建署）電 詢後，所得的結論。不過實務上是否真如此？本席不無懷疑。似乎實務上乃將審查意見交由實施 者再行研議後提出。但主管機關審查的標準何在？卻無一定的規範。 23 例如在本號解釋原因案件的確定終局判決中（最高法院一○○年判字第一九○五號），被告是 新北市政府 ， 而非都更的計畫實施者 。 爭議的標的則是新北市政府都更審議委員會所核定的都更 事業計畫暨權利變換計畫。 24 參見林旺根，都市更新實務爭議問題，全國律師，二○○八年九月，第六十頁以下參照；洪 任遠，我國都市更新行政訴訟相關爭議與評析，萬國法律雜誌，第一八二期，二○一二年四月， 第二十三頁。 25 見，本即不應當作漠然、中立的第三者，故是否也當考量有 無引進「多元都更計畫」的可行性？現行制度雖然沒有明白 禁止一個都更計畫提出後，其他住戶再提第二個或第三個都 更計畫的可能性。但在實務上卻一次只進行一個都更計畫的 審議。唯有當該計畫不獲核定後，才會進行次一個都更計畫 的審核。這種「先到先辦」，且僅限一案的作法，將其餘都 更計畫無從獲得審核的機會。此法制的設計讓住戶沒有多重 選擇的機會，而必須被第一個都更計畫綁死。為何不能讓所 有的住戶能夠一次同時參考多個都更計畫的內容，從中選擇 最有利的都更方案？多元社會是否也表現在選擇與價值的 多元之上？ 因此吾人必須進一步思考：目前公權力站在支援主張 都更者的一方、並以行政處分方式將自己立場與實施者綁在 一起的制度要否改弦更張？是否運用行政指導的方式來取 代行政處分，讓行政機關對於民間進行的都更意見只有建議 性質，而沒有強制的效果，是否可以讓行政機關不會一頭栽 入實施者的一邊？ 故假若都更由公權力主辦，吾人可以贊同行政機關以行 政處分方式，立於將來行政救濟之一造；反之，由民間主導 的都更，行政機關寧可以中立的立場，做為公益的代表人監 督都更的進行，且以行政指導的建議手段行使其客觀的監督 任務 25 ，豈非更佳的法制設計乎？ （二）法院的介入權 25 例如都更專家張金鶚教授便認為，為了避免人民對都更與政府的不信任，又要避免遭到沒良 心建商的坑騙以及許多所謂的專業顧問都失去本該有的中立色彩 ， 便期待政府支持非營利的顧問 團隊來替人民提供中立與適當的建議 。 何況目前政府在都更制度中也扮演解惑者 ， 以及當權利變 換的分配方式，住戶與實施者出現紛爭時，也是由政府組成的都更審議委員會來負責仲裁。政府 應扮演中立的角色，已經是不可推遲的任務。參見張金鶚，都市更新九堂課，方智出版社，二○ ○一年十二月，第二四四頁及一五三頁。本號解釋理由書第九段最後的敘述，也特別針對實施者 就已經同意之都更計畫內容加以變更後，應否重新徵詢同意之事項，提醒立法者檢討改進，是否 已發現都更實施者有可能「出爾反爾」的伎倆？ 26 由上文提到，行政機關如果在民辦都更的案件中，因為 都更實施者本即獲有私利，實施者與全體住戶還存在民事的 債權債務關係（承攬、買賣…），因此已不全然具備絕對的 優勢公益，行政機關的角色也應當跳脫住戶與實施者之外， 而成為中立的第三者。此時「衡平的角色」，就應當由法院 來擔任之。 都更案件經常遭到少數者的杯葛。這些被稱為「釘子戶」 往往染上負面形象者，如果真有構成所謂「權利濫用」情形 時，例如面臨急迫都更必要（如本席所主張經官方列入紅色 等級之建築物），該些住戶若基於貪婪等心態，執意杯葛都 更的進行，即可依民法規定，來審議有無權利濫用之虞。 在少數住戶之財產權同樣負有維護公益「社會義務性」 的前提下，即應由法院做為裁決者，來決定都更案件是否能 夠造成強制少數不願都更者，強制忍受維護或整建建築物的 都更行為，甚至喪失財產權。易言之，現行法制將都更案的 權利變更核定權交由行政機關決定，許可行政權決定財產權 的拘束與喪失之權，應當移轉至法院之上，此亦為公寓大廈 管理條例第十三條、第十四條之立法例 26 ，也可以避免現行 法制對維護少數不願都更者財產權的效力不彰之弊病 27 。 四、結論—都更法制的總體檢時刻已經到來 26公寓大廈管理條例第十三條：「公寓大廈之重建，應經全體區分所有權人及基地所有權人、地 上權人或典權人之同意 。 但有下列情形之一者 ， 不在此限 ： 一 、 配合都市更新計畫而實施重建者。 二、嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者。三、因地震、水災、風災、火災或其他重 大事變，肇致危害公共安全者。」;同法第十四條：「公寓大廈有前條第二款或第三款所定情形之 一，經區分所有權人會議決議，重建時，區分所有權人不同意決議又不出讓區分所有權或同意後 不依決議履行其義務者 ， 管理負責人或管理委員會得訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權 及其基地所有權應有部分。前項之受讓人視為同意重建。重建之建造執照之申請，其名義以區分 所有權人會議之決議為之。」 27 依現行制度其他不願都更者，僅得依訴願或行政訴訟程序提起救濟。由於都更法對於主管機 關的核准多半是程序面的規定 ， 例如滿足一定比例的同意者門檻 ， 遂行說明會或計畫公告的程序 等，又無牴觸現行法規時，即可同意都更案進行。因此對於少數不願都更者權利並無特別應斟酌 的規定。而在行政訴訟的程序時，既然都更案乃透過專業的都市更新審議委員會通過，行政法院 本於 「司法自制」 原則，泰半會尊重行政裁量之判斷。對於少數住戶的權益也難發揮維護的功能 。 27 房屋是人民安身立命的必需品。現在的工商社會，廣大 的受薪階級積一生的努力，節衣縮食才能購置棲身之所。因 此國家對於房屋財產權應提供最大程度的保障，如同國民的 身體與人身自由一般。 本號解釋乃是從新檢視我國都更法制的良好時機。都更 制度在我國實施這些年來，尤其是在去年遭逢到各方矚目的 「文林苑」事件，使得各地政府主管機關對都更事件的審議 一緩再緩，媒體上卻充斥者各方對都更弊端的指責，彷彿不 少都更案件都魍魎魑魅、黑幕重重。易言之，原本要振興都 市功能，引進優質生活環境的都更制度，已經被嚴重的「污 名化」。的確，現行法制的闕漏，當是造成此萬方所指的源 頭 28 。 試想，現行法制僅由十分之一的絕對少數住戶，便可以 堂而皇之的啟動都更程序，由於都更計畫涉及到專業的設計 與經費估算，既費錢又費時。啟動者在一開始就勢必要援引 「外力」（營建公司）來參與其事，且只能成功不能失敗， 否則將由啟動者負擔都更程序進行的花費 29 ，對於絕大多數 本無都更意願，對於都更程序也不熟悉的住戶 30 ，即可能開 啟了一段紛擾不堪的都更過程！原本平靜相安無事的左鄰 右 舍，必 須 與「勢在必得」的外力周旋談判！如同水能載舟、 28 可參見「都市更新與居住正義—從文林苑案談起」座談會會議紀錄中，有數位學者專家對我 國都更制度所做的批評與建議 。 月旦法學雜誌 ， 第二○六期 ， 二○一二年七月 ， 第二六八頁以下。 29 就此而言，如果謂都更案是公共利益所需，如果該都更案確實有必要進行（例如真已殘破不 堪而不應再續住下去），但卻未能通過最終的都更計畫的同意門檻時，則啟動人的行為既然係為 公益所發，則其所付之費用是否即當視為 「為公益之犧牲」 ？但現行法制無疑持 「成王敗寇」 之 立場，都更案成功，則由援引的外力團隊來吸收所需的成本？若失敗，則由啟動人自行負責 （一 般情形則由外力團隊吸收）。如此一來，除非完全由啟動人自行進行都更，否則在稍有規模的都 更案，都會有外力團隊的介入，且不論成敗都有其擔負成本。試問一個外力團隊已經參與了都更 後豈會釋手？豈不會努力讓都更案成功？於是乎各種手段，都可以想像。 30 勿忘在徵求同意時，住戶尚不知其日後具體獲得的利益。因為攸關其利益的權利變換計畫， 需待都更計畫核定發佈實施後才擬具（本條例第二十九條一項）。而住戶在尚不知其具體權利變 換前，就必須提出同意書，且此同意的撤回也有嚴格的限制（例如在公告期間方能撤回），豈不 是陷阱重重？一般住戶不敢輕易簽下同意書的心態亦可想見。 28 亦能覆舟，都更制度會帶來大利，也會帶來大弊 31 ，但無論 如何已經破壞了住戶的享有的居住安寧，當可確定。 故本號解釋多 數意見承認這種只有少數人便可以進行 都更，挾持並逼迫多數住戶捲入都更爭議之中，認為為違憲 之舉，的確令人振奮與雀躍。 既然一個理想的 都更制度，可以符合優勢的公共利益。 在法制的設計上，就必須防堵一方面來自本位主義與貪婪的 「釘子戶」之阻擾，另一方面也制止多數住戶結合外力對少 數住戶的欺壓。這個「安全閥」的角色，就必須由政府與法 院承擔不可。在政府方面，職司都更計畫的核可，便代表公 權力應當妥善的消弭上述兩端的弊害。本號解釋多數意見所 指摘現行法制程序，違反「正當行政程序」，例如：應完善 都更資訊的送達、應設立專門審議機構及欠缺有效的聽證程 序等，都只是扮演枝節式、部分有效的「安全閥」角色。 真正根本解決 之道，必須對於都更法制全盤的加以修 正。首先要考慮將都更的任務交回給國家來處理為宜。特別 是在侵犯人民住房財產權的重建部分，因和徵收的情況十分 接近，就必須由毫無追求私利考量的公權力機關來進行。其 次，應當針對個別不同建築物的現狀，是否具備「急迫都更 必要性」的要件，分別規範寬嚴標準不同的都更程序及所有 住戶不同程度的都更協力義務，以揭諸憲法比例原則的拘束 力 32 。 31 即連都更專家張金鶚教授，也在其著作再三提醒住戶門要瞭解都更過程有許多陷阱，住戶應 當十分小心，例如「權利變換」與「合建都更」就大為不同，前者是估價後的價值分配，後者為 都更實施者與地主按原有建坪加成等方式而為決定 。 實務上甚至經常發生帳面上與實質計算的落 差，所謂的「假權變，真合建」，來獲得相關稅負的減免。試問：連都更專家都必須小心翼翼以 面對的複雜都更法制、陷阱重重，一般市民是否便很容易踏入地雷陣乎？參見，張金鶚的都市更 新九堂課，第三二六頁以下。 32 可參見廖義男，都市更新之思辯，夏蟲語冰錄（五十四），法令月刊，第六十三卷，第七期， 二○一二年七月，第一三九頁，也提出了「迅行或優先劃定更新地區」，基於救災、防災或公共 安全的公益目的，以犧牲少數不同意之土地與建築物之所有權而領受補償金，來完成都更者，或 許有其必要。但在其他的自行更新之地區，其更新偏向私益之增進，不符合重大公益性，而有侵 犯比例原則之嫌。此見解確為的論！ 29 最後吾人也必須要強調，每一件都更案件都要具有個案 的特徵性，也必須個案考量其需進行都更的種類及其必要 性。在此都更的精神—讓所有住戶都能確實的提升住居品 質，不會被他人（都更實施者）所侵犯，這種精神乃符合了 高度的公共利益，且此公共利益的要件滿足與否，不是靠多 數住戶的利益所能決定，憲法保障其他少數比例住戶的財產 與居住自由的法益，也具有決定此種公共利益份量的影響 力。 本席因此反對現行法制對於所有都更標的，不分都更的 急迫性，也不分都更的種類，一律硬性的適用相同的程序， 乃違反比例原則的精神，且將公共利益簡化為「數人頭」的 私益集合體！如此一來，憲法保障人民的財產權，本有濃厚 的「對世效力」，如今透過都更程序，鄰人更動其財產權的 意志，也無疑的產生了更動了個人財產權效果，這豈是憲法 所要界定正確的「群己關係」乎？ 距今一千八百 餘年前，羅馬有位博學好思的皇帝—馬 可‧奧里略（Marcus Aurelius），曾經對鄰己關係有段令人 深省的說明： 鄰人的自由意志就像他的呼吸與身體一樣，對我的自由 意志是無關緊要的。雖然我們都是為彼此而生，但我們 彼此的支配力量都有各自的功能，否則鄰人的惡即會造 成對我的傷害。這不是上帝的意願，因為上帝不會讓我 因他們而遭到不幸 33 。 我國的都更制度是否便會造成少數不願都更者，遭到鄰 人結合外力所帶來的不幸遭遇乎？我國的憲法，也當同上帝 一樣，不能容忍這種現象的一再發生矣！ 33 沈思錄：羅馬哲學家皇帝省思經典、盛世教育翻譯、2011 年，第 264 頁。 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第10、15、23條]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第400號解釋]] - [[司法院釋字第443號解釋]] - [[司法院釋字第454號解釋]] - [[司法院釋字第596號解釋]] - [[司法院釋字第689號解釋]] - [[經濟社會文化權利國際公約第11條第1項]] - [[都市更新條例第7條第1項、第10條第1、2項、第11條、第26條第1項、第36條第1項]]（版本 87.11.11） - [[都市更新條例第3條、第9條、第19條第3項、第22條第1項、第22條之1]]（版本 92.01.29） - [[都市更新條例第22條之1]]（版本 94.06.22） - [[都市更新條例第10條第1、2項、第22條第1項、第21條、第22條第3項、第31條第1項、第36條第1項]]（版本 97.01.16） - [[都市更新條例第19條第3、4項、第36條第1項]]（版本 99.05.12） - [[行政程序法第34條、第92條第1項]]（版本 104.12.30） --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：都更事業概要與計畫的審核程序欠缺正當行政程序，違憲，一年內修正。 **爭點拆解** 都市更新條例允許土地及合法建築物所有權人自行劃定更新單元、擬具事業概要，向地方主管機關申請核准，再進一步申請核定都市更新事業計畫。爭議在於這套程序只要求申請人舉辦公聽會，主管機關既未設置審議組織，也未確保更新單元內其他所有權人知悉資訊、表達意見，同意比率門檻是否足夠，以及第22條第1項核定計畫的同意比率與第22條之1的適用範圍是否過度侵害財產權與居住自由。爭執的對象是條例第10條第1項、第2項、第19條第3項前段、第22條第1項與第22條之1。 **結論與理由** 解釋認定核准事業概要與核定事業計畫都是對特定人所為的行政處分，會劃定更新單元、規制建築物配置、費用負擔、拆遷安置，甚至使人喪失權利並被強制遷離，屬限制財產權與居住自由的處分。正當法律程序的內涵應視所涉基本權種類、限制強度與範圍、所追求公益、決定機關功能適合性、有無替代程序及成本綜合判斷。第10條第1項因未設置公平專業多元的審議組織，也未確保利害關係人知悉資訊與適時陳述意見，第10條第2項的同意比率規定，均不符正當行政程序；第19條第3項前段因未要求主管機關對申請人以外的所有權人分別送達，也未規定以公開方式舉辦聽證、讓利害關係人到場言詞陳述及論辯後斟酌全部聽證紀錄並說明採納與不採納理由作成核定，同樣違憲。上開違憲部分應於一年內檢討修正，逾期失效。反面則認第22條第1項核定計畫的同意比率與比例原則及正當行政程序均無牴觸，但應隨時檢討；第22條之1限於因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變迅行劃定的更新地區，且以不變更其他幢棟區分所有權人權利為條件，在此範圍內不違反比例原則。 **在體系中的位置** 是正當行政程序在財產權與居住自由領域的重要建構，明確要求聽證與審議組織作為程序保障的最低標準。援引釋字第400號界定財產權存續保障、釋字第443號界定居住自由、釋字第454號與第596號說明得依比例原則限制，並援引釋字第689號的正當法律程序綜合判斷公式。理由書並引用經濟社會文化權利國際公約第11條第1項的適足居住環境，作為都市更新目的正當性的說明。程序上以規範功能的重要關聯性為由，將未經聲請的第19條第3項前段一併納入審查。