--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第712號" 案名: "收養大陸地區人民限制案" 公布日期: "2013-10-04" 公布日期_民國: "102年10月04日" 院令字號: "" 爭點: "已有子女或養子女之臺灣地區人民欲收養其配偶之大陸地區子女，法院應不予認可之規定，違憲？" 相關法條: ["憲法第二十二條、第二十三條、第二十七條第一項第三款、第一百七十四條第一款", "憲法增修條文前言", "憲法增修條文第11條", "司法院釋字第362號解釋", "司法院釋字第552號解釋", "司法院釋字第554號解釋", "司法院釋字第618號解釋", "司法院釋字第689號解釋", "司法院釋字第696號解釋", "司法院釋字第710號解釋", "臺灣地區與大陸地區人民關係條例第65條第1款"] 意見書篇數: 6 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310893" 抓取時間: "2026-07-27T14:51:53+0800" --- # 釋字第712號【收養大陸地區人民限制案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310893) · 公布 102年10月04日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 已有子女或養子女之臺灣地區人民欲收養其配偶之大陸地區子女，法院應不予認可之規定，違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十五條第一款規定：「臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，……有下列情形之一者，法院亦應不予認可：一、已有子女或養子女者。」其中有關臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子女，法院亦應不予認可部分，與憲法第二十二條保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。 ## 理由書 **（1）** 　　基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障（本院釋字第六八九號解釋參照）。婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號及第六九六號解釋參照）。家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。而收養為我國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，應受憲法第二十二條所保障。 **（2）** 　　憲法增修條文前言明揭：「為因應國家統一前之需要，依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定，增修本憲法條文如左：……。」憲法增修條文第十一條亦明定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例即為規範國家統一前，臺灣地區與大陸地區間人民權利義務及其他事務所制定之特別立法（本院釋字第六一八號、第七一０號解釋參照）。該條例第六十五條第一款規定：「臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，……有下列情形之一者，法院亦應不予認可：一、已有子女或養子女者。」（下稱系爭規定）是在兩岸分治之現況下，就臺灣地區人民已有子女或養子女而欲收養大陸地區人民者，明定法院應不予認可，對臺灣地區人民收養大陸地區人民之自由有所限制。 **（3）** 　　鑑於兩岸關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與判斷，對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關固宜予以尊重（本院釋字第六一八號解釋參照）。惟對臺灣地區人民收養大陸地區人民自由之限制，仍應符合憲法第二十三條比例原則之要求。 **（4）** 　　立法者鑑於臺灣與大陸地區人民血統、語言、文化相近，如許臺灣地區人民依民法相關規定收養大陸地區人民，而無其他限制，將造成大陸地區人民大量來臺，而使臺灣地區人口比例失衡，嚴重影響臺灣地區人口發展及社會安全，乃制定系爭規定，以確保臺灣地區安全及社會安定（立法院公報第八十一卷第五十一期（上）第一五二頁參照），核屬維護重要之公共利益，目的洵屬正當。系爭規定就已有子女或養子女之臺灣地區人民收養大陸地區人民時，明定法院應不予認可，使大陸地區人民不致因被臺灣地區人民收養而大量進入臺灣地區，亦有助於前揭立法目的之達成。 **（5）** 　　惟臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子女，將有助於其婚姻幸福、家庭和諧及其與被收養人之身心發展與人格之形塑，系爭規定並未就此種情形排除法院應不予認可之適用，實與憲法強調人民婚姻與家庭應受制度性保障，及維護人性尊嚴與人格自由發展之意旨不符。就此而言，系爭規定對人民收養其配偶之大陸地區子女自由限制所造成之效果，與其所欲保護之公共利益，顯失均衡，其限制已屬過當，與憲法第二十三條比例原則不符，而牴觸憲法第二十二條保障人民收養子女自由之意旨。於此範圍內，系爭規定與本解釋意旨不符部分，應自本解釋公布之日起失其效力。 **（6）** 　　為減少干預人民收養子女之自由，相關機關對臺灣地區人民收養大陸地區人民之其他相關規定，仍應考量兩岸政治、經濟及社會因素之變遷，適時檢討修正，併此指明。 大法官會議主席　大法官　賴浩敏 　　　　　　　　大法官　蘇永欽　林錫堯　池啟明　蔡清遊 　　　　　　　　　　　　黃茂榮　陳　敏　葉百修　陳春生 　　　　　　　　　　　　陳新民　陳碧玉　黃璽君　羅昌發 　　　　　　　　　　　　湯德宗 ## 意見書（6 篇） ### 1. 蘇大法官永欽提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=437800) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意結論，但認應以家庭權切入，基本權論述有欠周延。 > **核心主張**：就系爭規定第一款未將臺灣地區人民收養其配偶大陸地區子女的情形排除而應立即失效的結果並無異議，但認為相關基本權的論述有欠周延。認為本件最重要的問題是應從何種基本權切入作為審查基礎；在窮盡列舉基本權後而依憲法第二十二條思考時，不論從本院歷來解釋背後的思維或國際人權公約發展趨勢，家庭權都是比較適當的選擇。本號解釋理由書首次闡釋家庭制度植基於人格自由並具繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，惟略過家庭在社會學上的重大改變：家庭高度去功能化，主軸由大家庭轉向核心家庭，已成為人類最私密的組織，是個人與社會而非個人與國家鏈接的主要環節。認為在累積釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號及第六九六號等解釋後，現在正是確認家庭權的最好時機。 > **與多數意見的差異**：就兩岸法的違憲審查，本席認為基本權定位至為關鍵：可給立法裁量較大尊重者為非基本人權的公民基本權（如服公職權、工作權），不能差別對待者則為普世性的基本人權（如人身自由、婚姻家庭權）。非屬家庭權核心部分的收養行為，其限制不必適用與結婚相同的高門檻；本件解釋以收養自由為審查的基本權，因其非基本人權而一概採寬鬆標準，雖可得到相同結論，但論述上的殊途若不能更嚴謹地抉擇，就很難說下次還能同歸。 1 釋字第七一二號解釋協同意見書 大法官 蘇永欽 本件解釋認定臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱 兩岸條例）第六十五條有關收養限制的規定，其第一款未將 臺灣地區人民收養其配偶大陸地區子女的情形排除，與憲法 第二十二條保障收養自由的意旨及第二十三條比例原則不 符，應立即失效。就結果而言，本席並無異議，但相關基本 權的論述實在有欠周延，簡單補充意見如後。 一、 護佑人格自由發展的家庭權 本件解釋最重要的問題，就是應從何種基本權切入，作 為審查有關收養限制規定的憲法基礎。在窮盡列舉的基本權 都找不到適當者後，當然還可以憲法第二十二條的概括規定 為基礎，思考有沒有什麼人民排除國家干預的法律地位，不 僅社會對其普遍存在正當的共識，而且和列舉的自由權利一 樣有其跨越時代、從而可以穩妥控制多數決的基本性，而和 既有的基本權共同形成更完整的價值秩序。不論從本院歷來 解釋背後的思維，或國際人權公約發展的趨勢來看，家庭權 都會是比較適當的選擇。 人類社會從來就是家族群居的社會，在我國傳統法制， 家庭更是高度制度化的組織，但此一傳統法制下的家庭，還 完全沒有實現個人人格發展的理念，個人的存在和努力反而 都是為了傳宗接代，乃至光宗耀祖。本院從釋字第二四二號 解釋以來所談到的家庭，則已經反映了我國家庭制度在上個 2 世紀所經歷的社會變遷，是一種以個人為本的家庭，就此本 件解釋在理由書中首次對家庭所做的闡釋也很清楚的點 出：「家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、 文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為 社會形成與發展之基礎。」只是這樣的描述顯然略過了家庭 在社會學考察上的重大改變，如果和工業化較早的西方社會 放在一起而以兩個世紀來觀照，個人和家庭主客倒置，表現 出來的另外一面，是這個初級團體的結構調整，其主軸從大 家庭轉向核心家庭，而這又只是家庭高度去功能化的自然結 果。家庭不再是和公權力銜接，在國家之下唯一具有諸多社 會功能的次體系（「同心圓」），基本上學校取代了它的文化 傳承功能，企業取代了它的經濟營生功能，國家取代了它的 供養福利功能，甚至慰藉心靈的功能，也大部分被社團、媒 體、網路給取代了。功能的轉變隨著組織的調整而生 ─從 Gemeinschaft 到 Gesellschaft（Ferdinand Tönnies），人們實際 上是通過各種組織的防衛傘來對抗國家的不當干預，並通過 組織的內部運作來壯大自我。因此家庭仍然和其他的社會組 織一樣有這樣的基本功能，但正確的說，去功能化後家庭已 經變成人類最私密的組織，不同於這些以平等個體為基礎， 具有高度功能、目的性的組織，家庭為生活整體的結合，除 了基於自由意志的進入退出，其組成更建立於生育血緣之 上；其成員間的互動，除以自由人格為前提外，更多時候正 是為形塑成熟的人格、為走出社會面對競爭而準備。這種全 人、私密、初始、養成的組織，反而是它與一般營利、非營 利組織主要區隔之處。換言之，現代社會的家庭已經成為個 人與社會─而不再是個人與國家─鏈接的主要環節 ， 就憲法保 障人格自由發展的中心意旨而言，以家庭建構公權力所不及 3 的私密空間，消除傳統家庭個人淪為客體的「餘毒」（家庭 暴力、重男輕女等），乃至保留其結構調適空間以回應社會 新的改變，都應成為本院解釋相關問題的重心，在基本權價 值秩序的形成上，具有一定的「戰略」重要性。 確認人民對於家庭享有組成及自主運作的自由，也就是 家庭權，而不僅僅是肯認家庭在憲法上應受到制度性保障 （以落實人民的人格自由發展），在累積了許多與家庭有關 的解釋（釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號及第六 九六號解釋）後，現在應該已經是最好的時機了。尤其相對 於家庭所鏈接的社會組織，憲法都已經通過結社自由，包含 所有營利、非營利的社團，也包含結合其他基本權而有特別 社會功能的工會 、 政黨 、 教會等 ， 明確肯認其基本權的地位， 使人民對於家庭享有足以直接對抗國家的家庭權，應該沒有 什麼不妥。事實上家庭從國法下的自治體到開始強調國家的 干預保護，再到以個體為目的的主觀權利化，正是許多國家 的憲法呈現的共同軌跡，把家庭權放進人權清單的已經不 少，比如瑞士憲法第十四條規定 「人民有婚姻權與家庭權」， 德國基本法第六條第一項雖然寫的是：「婚姻與家庭應受國 家秩序的特別保護」，但自始即被解釋為人民有主觀的家庭 權。二次大戰後的國際公約如公民與政治權利國際公約 （ICCPR）第十七條第一項、第二十三條第一項、第二十四 條第一項，經濟社會文化權利國際公約（ ICESCR）第十條 都規定了家庭對國家的消極防衛權與國家對家庭的積極保 護義務，歐洲人權公約（ ECHR）則在第八條第一項的家庭 生活應受尊重以外，另在第十二條明文規定：「適婚年齡之 男女均有依據其內國法結婚與組織家庭之權利 。 」可供參考 。 4 二、 現代家庭制度下的收養關係 本件解釋雖肯定家庭應受制度性保障，並如前述闡明了 家庭保障人格自由發展的功能，但接著即以「收養為我國家 庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此 形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳 承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之 形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養人及 被收養人之人格自由發展，應受憲法第二十二條所保障。」 也就是以憲法第二十二條為基礎，認定人民有收養自由的基 本權，對於涵蓋收養為其「一環」的家庭，是否屬於人民的 基本權，如果是的話，和收養自由又有什麼關係，反而略而 不論，在過去不少解釋已經使家庭權呼之欲出的現階段，這 樣的基本權續造方式恐怕只會使家庭在憲法上的定位變得 更模糊，有點像法國大革命以後出現的幾個自由主義憲法， 解放了婚姻的自由，卻因為大家庭組織的反個人主義色彩而 對於家庭的權利化有所保留。本件解釋捨整體而僅就其中一 環去續造一個新的基本權，當然不存在此類過時的顧慮。但 如前所述，在列舉的基本權都可從其權利系譜的功能流變清 楚看到社會變遷的歷史軌跡，而具有一定的完整性、基本 性，德國基本法以一般行為自由來補其餘，背後的體系預設 即是任何不入此「百寶箱」者必然是一個足以昂然獨立的基 本權，而非任取一片，提不出什麼清楚的社會、歷史或比較 借鑑的論述即給予基本權的定性，以致看起來更像是只為方 便司法審查者干預立法而直接從法律權利升格為憲法上的 權利，我們將會見到有如螞蟻雄兵的許多片段基本權，供司 法者使喚，當然會大大削弱了司法審查的民主正當性。我國 也已肯認了一般行為自由的存在（釋字第六八九號解釋）， 5 則通過第二十二條創設新的基本權，方法上也應該儘可能滿 足這些要件。 回顧本院操作憲法第二十二條的實務，尚不能說已有很 清楚、合理的方法，若干先例確實予人片段化的感受，比較 明顯的是所謂性行為自由（釋字第五五四號解釋）與契約自 由（釋字第五七六號解釋），這些必須預設不少前提，而並 無特別重大的理念（如性行為自由），或其理念實可依附於 其他基本權從而僅有工具意義的自由（如財產法上契約自由 的正當性主要還是植基於財產權與工作權），可由一般行為 自由包攝，似無必要抽離成為一個新的基本權。但也有些先 例，表面看起來似乎可以包攝於一個基本權，顯然是考量其 內涵仍過於寬泛，而寧可個別定位，如可以同屬於人格權的 姓名權（釋字第三九九號解釋）、隱私權（釋字第五三五號 解釋）、子女獲知血統來源（釋字第五八七號解釋）等（未 來或可加上本席曾經提過的健康權，參見釋字第七一一號解 釋意見書），本院雖多次點出其人格權的共同定位，但並不 特別闡明人格權的內涵，反而有意的「列舉」這些特殊人格 權，並詮釋其精義。就此而言，則尚無不妥。 最值得分析，也和本案最有關係的，則是結婚自由（釋 字第三六二號解釋）。傳統的家庭都是以婚姻為起始點，在 締結婚姻的自由未形成社會共識以前，個人的主體性仍無法 從家庭中解放出來，因此婚姻自由可說是解放傳統家庭的咽 喉要道，在社會解構和重構上具有極大的意義，這也是結婚 自由很早就錨定於許多國家人權清單上的原因，甚至早於家 庭權。而肯認家庭權的國家，並不因此吸納結婚自由 ─雖然 它顯然是家庭制度的一環 ─，一個很重要的原因，也正是要 6 凸顯它的關鍵地位。此一體系的安排，很類似我國憲法在列 舉的權利中，把言論自由與講學、著作、出版並列，另外又 把言論自由延伸出去的集會自由，依其「集體」特徵和結社 自由放在另一個條文，而不全部包攝於言論自由內，道理很 清楚是在彰顯言論自由在人類文明發展過程中無可倫比的 重要性，而又不能不把幾種曾經對於學術、文化和民主政治 起到關鍵作用的言論表現（不是內容）自由，獨立標示以與 彰顯內容不受干預的狹義言論自由區隔。因此依憲法第二十 二條續造的基本權如果是類此的「並列」，在方法上應該也 還是穩妥的。另外值得一提的是，瑞士憲法、德國基本法及 歐洲人權公約把婚姻和家庭權並列，到了這個世紀，面對家 庭制度的再次丕變─指的是在核心、主幹、擴展這三種二十 世紀的「傳統」家庭類型外，單親、無子女、重組、隔代、 事實婚、同性伴侶等新型家庭的比例都快速增加 ─，又開啟 了新一層的意義，而逐漸從涵蓋式並列走向脫鉤式並列。以 前述去功能化的現代家庭而言，若能通過家庭權概念的調適 而把這些同樣可以完全或部分滿足全人、私密、初始、養成 等功能的新興家庭，也如不少國家那樣納入憲法的保護（比 如德國聯邦憲法法院第一庭於西元二０一三年二月十九日 的判決就指出基本法第六條第一項也包含了較廣義的家庭 共同體，強調這種「社會性家庭」可與法律上的親屬身分脫 鉤，使家庭權的保護範圍又外擴了一大圈），當然是一個極 為重要的課題，此處僅先帶過一筆。 本件解釋單列收養自由，在方法上有點類似結婚自由。 但此一「以創設親子關係為目的之身分行為」在憲法的價值 序列上真的可以和結婚那樣以創設配偶關係為目的的身分 行為等量齊觀嗎？或者這樣一個必須從家庭權去理解，並從 7 家庭權整體內涵去思考定位的法律制度，應該受到保護的範 圍和強度，其實並不適合成為一個獨立的基本權，就如我們 不會認定人民有一個加入社團自由或指紋隱私權一樣。至少 到目前為止，答案是很清楚的，我們也還從來未曾在那個憲 法或公約的人權清單中看到過收養自由基本權。收養這種身 分行為作為家庭制度的一環，在重要性上當然不能與結婚相 提並論，其社會功能在我國傳統家庭偏於傳續香火，在西方 國家則偏向一種進階的慈善，也就是通過納入家庭組織，而 不是留在社會機構，更有利於被收養人的人格形塑，不論何 者，無疑應該都在家庭權的保護範圍，也只有置於家庭組織 權的脈絡下理解，才能顯示其補充（「加入」），而非如結婚 那樣居於核心（「成家」）的地位。因此我們很難想像國家對 於結婚在非常形式的效力要件以外，作任何進一步的控制而 可以不違反比例原則，但收養就不一樣了，從民國七十四年 修正民法親屬編時，增訂收養認可制度的一段立法說明即可 見其不同：「歐西法制，關於收養，不僅定為要式行為，且 多由國家機關予以積極的干涉與統制。我國社會間有收養養 女使其為婢或娼之惡習，倘不由國家機關積極加以干涉，不 易杜絕其弊害。爰增設第四項，規定收養子女應聲請法院認 可。」我們在對收養限制作比例原則審查時，從家庭權的角 度切入，和從收養自由的角度切入，當然會很不一樣，肯認 收養自由而且真要認真對待的話，別說像本件解釋的系爭規 定那樣擴張不予認可的範圍，就是民法本身的認可制度，如 何合理說明沒有過當，恐怕都不容易。反之，如果從家庭權 的角度切入，其限制即可視所涉者為核心部分或非核心部分 而採不同的審查標準，對於非核心部分的收養，其限制如果 正是基於保護家庭的考量，則先就應該從家庭整體去思考是 8 否構成家庭權的限制，然後才好展開比例原則的審查。 本席認同本件解釋的結果，也就是針對原因案件之一所 呈現的事實類型，台灣地區人民的配偶另有大陸地區子女並 不能因此婚姻而成為同一家庭的成員，已可構成該台灣地區 人民基本權的限制，但與其說是收養自由的限制，不如說是 家庭權因被剝奪其藉收養法的工具追求更大的圓滿而受到 限制。理由書在此形成違憲認定的論述，其實也是把重點放 在家庭的保護：「臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子 女，將有助於其婚姻幸福、家庭和諧及其與被收養人之人格 發展，系爭規定並未就此種情形排除法院應不予認可之適 用，實與憲法強調人民婚姻與家庭應受制度性保障，及維護 人性尊嚴與人格自由發展之意旨不符。」只是形式上仍然回 到收養自由，儘管純從收養本身來看，果真要放大為一憲法 位階的基本權，則可能在系爭規定不合比例的違反之前，民 法上的認可規定即先已違反。同樣的，解釋理由最後籲請相 關機關為減少干預人民收養子女的自由，仍應適時檢討修正 兩岸收養的其他規定，如果不從保障家庭權的角度思考，相 關機關恐怕也抓不到檢討的正確方向。 由此可見，基本權如何做好正確的體系定位，以免剪不 斷理還亂，本件解釋可說提供了很好的反思題材。 三、 兩岸人民關係的基本權保障 最後，本案處理的既是有關兩岸人民關係的法律爭議， 在基本權的保障上也有若干看法值得提出。 9 最根本的問題應該是 :依憲法增修條文第十一條的意 旨，在國家統一前，兩岸人民關係得以法律作特別的規定， 這裡所謂的特別規定，從基本權保護的觀點來看，究竟是大 時代創造的一種新型的兩岸人民特別權力關係，基本上排除 有關基本權保護相關原則的適用，包括訴訟救濟、法律保 留、正當程序、平等原則、比例原則等？或者只是一種特別 權利義務關係，像任何特別於普通的法律關係，一般法律規 定端視特別規定排除了多少都仍然有其適用？前一解釋路 徑讓人質疑，兩岸人民關係的去法治化，是否有利於兩岸的 和平、互利發展，從而是否符合修憲的真意？後者則不免令 人質疑，如果就只是特別法優於普通法，有沒有第十一條的 憲法規定，結果豈不完全一樣，第十一條不成了贅文？ 本院有限的實務（釋字第四七五號、第四九七號、第六 一八號、第六九二號、第七一０號解釋），其實已經回答了 這個問題。簡言之，兩岸人民間的關係，並不因為雙方統治 權不及於對方而成為赤裸裸的權力關係，中華民國政府在台 灣地區實施的法律制度在其統治權所及範圍完全可以適用 於兩岸人民關係，當然包括憲法的基本權規定及相關的保障 原則，惟憲法增修條文第十一條既已保留特別立法的空間， 依其意旨本有賦予立法者較一般情形因人事時地物差異而 得為特別規定更大的空間。此一空間的具體展現，即在本院 依聲請為保障人民基本權而對國家法令進行審查時，原則上 採取較寬鬆的標準。本件解釋特別援引釋字第六一八號解釋 重申此一立場，自有特別的意義：「鑑於兩岸關係事務，涉 及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與判斷，對於代表多 元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定，如非具 有明顯之重大瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關固宜予以 10 尊重（本院釋字第六一八號解釋參照）。惟對臺灣地區人民 收養大陸地區人民自由之限制，仍應符合憲法第二十三條比 例原則之要求。」但從釋字第七一０號解釋即知，此一憲法 審查的放寬並非全無限制，在該號解釋涉及大陸人民依法強 制出境及收容的制度，憲法可容許的底線何在，解釋理由書 就限制人身自由的收容部分，明確採用釋字第七０八號解釋 的相同標準，並無任何調降，其理由即可從該解釋的一段話 清楚得知：「人身自由係基本人權，為人類一切自由、權利 之根本，任何人不分國籍均應受保障，此為現代法治國家共 同之準則。故我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於 外國人，使與本國人同受保障。」釋字第七一０號解釋雖未 特就兩岸人民關係重申此意旨，但明確援用釋字第七０八號 解釋，應該已無疑義。強制出境部分涉及的是非屬基本人權 的入境權，但該解釋又特別提到了：「尤其強制經許可合法 入境之大陸配偶出境，影響人民之婚姻及家庭關係至鉅，更 應審慎。」婚姻及家庭關係是另外一個公認的具有普世性的 基本人權，因此本院在這部分的審查也沒有降低標準。 我們似乎可以這樣說，基本權的定位在兩岸法的違憲審 查中至為關鍵，可以給立法裁量較大尊重的是非基本人權的 公民基本權，比如釋字第六一八號解釋涉及的服公職權，乃 至工作權，不能差別對待的則是普世性的基本人權，比如釋 字第七一０號解釋涉及的人身自由和婚姻家庭權，本席對於 此一實務逐漸清晰的走向原則上是贊同的，用在本件解釋， 又再次印證了基本權定位的重要。規範兩岸人民關係的立法 者如果要對家庭事務作一定的規範，因為其基本人權的定 位，應該要非常小心，比如我們很難想像，兩岸條例對於兩 岸人民通婚或生育作這樣那樣的限制乃至管制，就此即使把 11 人口政策的考量放進去，也很難合憲化，更不要說兩岸條例 本來就有人口總量管制的嚴密機制（兩岸條例第十條、第十 條之一、第十六條及第十七條等規定參照），此類考量根本 無法通過實質關聯的測試。但非屬家庭權核心部分的收養行 為，其限制就不必適用和結婚一樣高的門檻。其結果和本件 解釋以收養自由為審查的基本權，因其非基本人權而一概採 寬鬆標準，最後雖可得到相同的結論，但論述上的殊途，如 果不能更嚴謹的去作抉擇，就很難說下次還能不能同歸了。 ### 2. 黃大法官茂榮及陳大法官碧玉共同提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=437801) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同違憲結論，並補充收養權的憲法地位與人口政策的權衡。 > **核心主張**：贊同系爭規定關於收養配偶之大陸地區子女部分違憲並自公布日起失效，惟認論據尚有補充必要。主張親子型態的生活關係為感情及經濟的重要支柱，攸關人性尊嚴的維護，故收養人用以建立親子關係的收養權，應透過肯認其為憲法第二十二條保障的自由權利而提供制度性保障。指出增修條文第十一條雖授權就兩岸人民權利義務關係以法律為特別規定，但其規定仍必須以達到限制目的所必要者為限；且差別待遇的審查應先確認有無差別待遇存在，再審查其是否符合比例原則。並指出認可收養原則上應含入境許可，否則將發生養子女不能與養父母共同生活、與認可收養意旨顯然不符的情境。 > **與多數意見的差異**：本席與多數意見結論一致，差異在於論據：多數意見未充分交代收養權的憲法地位與制度性保障，本席自親子關係的功能與人性尊嚴導出。就移民政策，本席認為地區雖是重要考慮因素，但不適合以地區別作為絕對因素而給予差別待遇；既已接納陸配移民來臺結婚，自當容許收養其大陸地區子女，此類人數終究有限，列入移民總額管制並優先容許，不至影響人口政策的達成。 1 釋字第七一二號解釋協同意見書 大法官 黃茂榮 大法官 陳碧玉 就本號解釋：「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六 十五條第一款規定：『臺灣地區人民收養大陸地區人民為養 子女，……有下列情形之一者，法院亦應不予認可：一、已 有子女或養子女者。』其中有關臺灣地區人民收養其配偶之 大陸地區子女，法院亦應不予認可部分，與憲法第二十二條 保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則不符，應自本解 釋公布之日起失其效力。」本席雖敬表贊同，但因認其論據 尚有補充說明的必要，爰提出協同意見書，敬供參考。 一、收養權應受基本權利層次之保障 親子型態之生活關係為感情及經濟之重要支柱。親子雙 方對於親子關係互有需要。老人院與孤兒院之情境可為其需 要之清楚寫照。在親子關係之初始階段，父母因有子女，而 在生活上有綿延不絕之無限想望，因該想望，而使父母在工 作、生活上遭受之一切磨練，值得；子女因有父母，而在教 養上有確實之知識經驗、經濟及精神的依靠，可幫忙其克服 將來難以預測之挑戰。在子女成長後，子女可轉為父母之生 活照顧及精神撫慰的憑藉。此攸關人性尊嚴之維護，是收養 人用來建立親子關係之收養權，應透過肯認收養權為憲法第 二十二條保障之自由權利，提供憲法上之制度性保障。 2 二、限制基本權利之法律應符合比例原則 關於憲法規定之價值，立法機關雖有具體化之優先權， 且依其具體化之結果，所制定之法律，原則上亦推定為合 憲。但當立法機關制定法律限制人民之基本權利時，司法院 仍得審查，為達成其合憲之規範目的，其規定之限制是否必 要，以確保其符合憲法第二十三條所定之比例原則。 按有差別待遇時，必然使受差別待遇者，獲得利益或遭 受不利益。自因此而受不利益之一方觀之，差別待遇對其受 憲法保障之權利自然構成限制。所以，在有差別待遇之規定 的制定，除應符合憲法第二十三條所定之目的（防止妨礙他 人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益） 外，其限制必須是為該目的之實現所必要。是故，在法律之 限制規定是否違反平等原則之審查，應先審查其是否有差別 待遇之情形存在，而後再審查其差別待遇是否符合比例原則 1 。 中華民國憲法增修條文第十一條規定：「自由地區與大 陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為 特別之規定。」基於該規定之授權，關於自由地區與大陸地 區間人民權利義務關係及其他事務之處理，如以法律為特別 之規定，固不需要再審酌依該規定所制定之法律，是否符合 憲法第二十三條所定之目的（為防止妨礙他人自由，避免緊 急危難，維持社會秩序，或增進公共利益）。但其規定仍必 1 司法院大法官釋字第 618 號解釋：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在 法律上一律平等，為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦 應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟 酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待 ， 本院釋字第二０五號解釋理由書足資參照 。 且其 基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制 ， 亦應符合憲法第二十三條規定比例 原則之要求。」 3 須以達到其限制之目的所必要者為限。 三、收養之ㄧ般限制規定 按收養為親屬法所定成立親子關係的方式之一。收養的 結果，對於養父母及養子女皆有其親子生活之創設的重要意 義。該意義因人而異，極具主觀性。就收養，民法並無養子 女之最高年齡的絕對限制，而只有收養者與被收養者年齡之 差距之相對限制。就此，民法第一千零七十三條規定：「收 養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養 時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被 收養者十六歲以上，亦得收養（第一項）。夫妻之一方收養 他方之子女時，應長於被收養者十六歲以上（第二項）。」 被收養者如為成年人 ， 民法第一千零七十九條之二規定 ：「被 收養者為成年人而有下列各款情形之一者，法院應不予收養 之認可：一、意圖以收養免除法定義務。二、依其情形，足 認收養於其本生父母不利。三、有其他重大事由，足認違反 收養目的。」被收養者如為未成年人，民法第一千零七十九 條之一規定：「法院為未成年人被收養之認可時，應依養子 女最佳利益為之。」（相同意旨規定如兒童及少年福利與權 益保障法第十八條第一項：「父母對於兒童及少年出養之意 見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請 認可。經法院調查認為收養乃符合兒童及少年之最佳利益 時，應予認可。」家事事件法第一百零六條第一項：「法院 為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之 意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議」）。是故， 4 除有特定事由，可懷疑其無真正成立親子關係之意思，或沒 有能力經營合宜之親子關係外，公權力機關難為介入。 此外，民法第一千零七十九條第一項規定：「收養應以 書面為之，並向法院聲請認可。」同條第二項規定：「收養 有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予 認可。」此為民法對於法院之認可裁量權的法定限制事由。 這些限制都具有一般性，對於所有收養行為都有適用。 有疑問者為，得否在以上規定之外，再提出以被收養人 所來自之地區別為理由，給予差別待遇。 四、被收養人為大陸地區人民之特別限制 針對臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，臺灣地 區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第六十五 條規定：「臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，除依 民法第一千零七十九條第五項規定外，有下列情形之一者， 法院亦應不予認可：一、已有子女或養子女者。二、同時收 養二人以上為養子女者。三、未經行政院設立或指定之機構 或委託之民間團體驗證收養之事實者。」該規定雖以法院為 其規範對象，但究其規範效力導致之結果，事實上增加臺灣 地區人民收養大陸地區人民為養子女的消極要件 2 。 當此要件 不適用於臺灣地區人民收養大陸地區以外之任何地區人民 為養子女時，則：(1) 該規定之目的係為公共利益，或為養 2 司法院秘書長 89.11.23. （89）秘台廳民一字第 21179 號函：「依臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第 65 條第 1 款之規定，已有子女或養子女之臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女 者，法院應不予認可。惟認可收養之裁定確定後，如有無效之原因，當事人得另訴確認收養關 係不存在。至於戶政機關是否據以辦理相關戶籍登記，應由戶政機關本於職權自行審查決定 之。」 5 子女最佳利益？ (2) 該規定之內容，是否因對於收養大陸 地區人民為養子女有特別限制，而違反平等原則？ 五、地區不適合作為絕對的消極條件 按兩岸關係條例上開規定，僅針對收養大陸地區人民為 養子女，而不及於收養大陸地區以外，任何地區之人民為養 子女。由此顯現，係以親子關係以外事由為考量。其手段對 於所要達到之目的，因欠缺實質關聯，而非必要，既違反比 例原則，亦違反平等原則。 是，本號解釋認為，僅在「有關臺灣地區人民收養其配 偶之大陸地區子女，法院亦應不予認可部分，與憲法第二十 二條保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則不符」，使 收養其配偶之大陸地區子女以外之大陸地區人民部分，無例 外的還是依然受該款之差別待遇的限制，是否允當，值得商 榷。 六、不認可收養大陸地區人民之正當理由 為使符合未成年養子女之最佳利益（民法第一千零七十 九條之一），收養者應有扶養能力。過大的養育負擔，不利 既有之子女或養子女及其預計新收養之養子女。以扶養能力 之有無為限制要件有其合理性（依兩岸關係條例第十七條第 九項規定訂定之《大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居 留或定居許可辦法》第三十四條第二項第四款規定：「大陸 地區人民申請定居，有下列情形之一者，得不予許可：…… 6 四、大陸地區人民未成年，為臺灣地區人民之養子女、孫子 女，且其依親對象無管教撫養能力。」 有相同意旨之規定）。 另因臺灣地小人稠，能夠接納之移民有其一定之數量上 的限度，所以對於因收養而發生之移民，自需有一定之管 制。此外，如因臺灣地區人民有相當數量與大陸地區人民有 血親關係，而擔心其收養事件超過收養其他地區之人民太 多，影響適當之人口結構，亦得由移民配額管制之移民政策 著手。 若無移民政策人口結構上的顧慮，養父母亦無養育之財 務及非財務的困難，則單純直接以被收養者為大陸地區人 民，不予認可，其限制臺灣地區人民收養大陸地區人民，便 欠缺正當理由。 七、入境之相關限制規定 兩岸關係條例，除有第六十五條第一款關於收養之認可 的限制外，並另有基於其大陸地區人民身分之入境的限制規 定。當容許在一定的要件下例外收養大陸地區人民，如不同 時例外許可其入境，而要求，其尚須依對於大陸地區人民之 入境的規定申請入境許可，則認可收養後，可能發生養子女 不能與養父母共同生活的情境。這與認可收養之決定的意旨 顯然不符。所以，認可收養原則上應含其入境之許可，方始 合理。 八、人口結構與收養之認可 7 臺灣地區人民與非臺灣地區人民結婚，或收養非臺灣地 區人民為養子女，會因人種、語言、生活習慣、政治觀點及 文化之差異，而有適應與融合問題是可以理解的。因此，其 收養必須從移民政策的面向加以規範。當基於移民政策對於 臺灣地區人民與非臺灣地區人民間之收養加以限制，引起移 民政策與收養之基本權利間的衝突。該衝突之處理，從移民 政策，必須按人口結構、新移民之消化能力等因素加以考 量。這當中，移入人口數、地區分布、人格特質、政治信仰、 教育程度及職業能力等都是重要的考量因素。 地區雖是一項重要的考慮因素，亦得以數據為權衡，對 於人口結構之影響的相對關係，但不適合過度簡單，以地區 別為絕對的因素，給予差別待遇。 擔心由於大量收養大陸地區人民，導致人口結構失衡， 限制已有子女或養子女者，收養大陸地區之人民為養子女， 固有不得不然之的人口政策上的正當考量，但鑑於大陸地區 未成年人民因其父或母，至臺灣與臺灣地區人民結婚，以致 成為留在大陸之無父或無母，或甚至父母皆無之孤兒，其境 堪憐。所以，今既已接納其父或母移民來台，與臺灣地區人 民結婚，自當容許臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子女 來台，共享天倫。由於有前開情境之大陸地區人民終究有 限，將之列入移民之總額管制中，列為優先容許移民的對 象，其收養之認可，當不至於影響前開人口政策之達成。是 兩岸關係條例第六十五條前開關於一律不認可有子女或養 子女之臺灣地區人民收養其配偶在大陸地區之未成年子女 的規定，尚非必要，有違憲法第二十三條所定之比例原則。 ### 3. 陳大法官春生提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=437802) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同以憲法第二十二條直接肯認收養自由，並補充重大明顯瑕疵理論。 > **核心主張**：同意系爭規定與憲法第二十二條保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則不符而應失效。肯定本號解釋將人民收養子女定位為憲法上的基本權利而非僅法律上權利，且其依據並非來自婚姻家庭的制度性保障，而是直接來自憲法第二十二條；本院援引該條所保障者過去包括隱私權、契約自由、一般行為自由，本號解釋進一步揭示收養自由。贊同此一取徑，理由在於家庭權或組織家庭權的內涵學界與實務尚難有共識，且在同性婚、同居伴侶制度尚未承認的現行法秩序下，直接自憲法第二十二條承認收養自由，對人格自由發展更有保障。 > **與多數意見的差異**：就解釋理由援引釋字第六一八號關於兩岸事務應尊重立法機關、除非具有明顯重大瑕疵的說法，本席補充說明該理論作為違憲審查基準的意義：國家機關的憲法上行為有重大明顯瑕疵者違憲無效，未達此程度者則視瑕疵的具體態樣分別定其法律效果，尚有「與憲法不符但未宣告無效」、「違憲但在一定期間之後失效」等中間類型。本席認為此一基準與美德日的明白性理論不完全相同，卻能適時妥切解決我國憲政爭議，堪稱本土發展出來的違憲審查基準；惟未達重大明顯的瑕疵應如何類型化，仍為重要課題。 1 釋字第七一二號解釋協同意見書 大法官 陳春生 本號解釋認為，兩岸關係條例第六十五條第一款，有關 臺灣地區人民若已有子女或養子女，而收養其配偶之大陸地 區子女為養子女者，法院應不予認可之規定，與憲法第二十 二條保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則不符，應自 解釋公布之日起失其效力之意旨，本席敬表同意。其中有關 憲法第二十二條保障收養自由，以及解釋理由援引本院釋字 第六一八號解釋指出，「鑒於兩岸關係事務，涉及政治、經 濟與社會諸多因素之考量與判斷，對於代表多元民意及掌握 充分資訊之立法機關就此所為之決定，如非具有明顯之重大 瑕疵，職司法律違憲審查之釋憲機關固宜予以尊重……， 惟……仍應符合憲法比例原則之要求」見解部分，謹述協同 意見如下。 壹、肯定收養自由之意義 本號解釋理由書指出，「家庭制度植基於人格自由，具 有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會 生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。而收養為我 國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為， 藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家 業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人 格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養 人及被收養人之人格自由發展，應受憲法第二十二條所保 障。」 此段解釋意旨顯示，人民收養子女，究竟是法律上所保 護之權利或憲法上之基本權利問題，大法官宣示係屬基本權 2 利之收養自由，而非只是法律上權利。而其依據並非來自婚 姻家庭之受憲法制度性保障，而是直接來自憲法第二十二 條。大法官向來解釋中援引憲法第二十二條所保障之自由權 利包括隱私權、契約自由、一般行為自由等，本號解釋則進 一步揭示亦包含收養自由。大法官對於憲法第二十二條之援 用，類似德國基本法第二條，值得肯定。但稍有不同，例如 本院釋字第五三五號及第六八九號解釋從一般行為自由推 導出行動自由。本號解釋從人格自由推衍出收養自由。 本號解釋肯定人民有收養自由，其根據援引憲法第二十 二條，而非來自於家庭權或組織家庭權或婚姻與家庭之制度 性保障，此一見解，本席亦表贊同，因為一方面，家庭權或 組織家庭權之內涵尚未有定論，此概念目前學界、實務界尚 難有共識，另一方面，在現在與未來社會趨勢，收養未必皆 須與家庭聯結不可。例如我國在現行法秩序下尚未承認同性 婚、同居伴侶制度等，承認收養自由直接來自憲法第二十二 條，對其人格自由發展，將更有保障。 本號解釋關於收養自由直接來自憲法第二十二條，應予 肯定。 貳、大法官之重大明顯瑕疵理論 1 之運用 一、意義 本院有關重大明顯瑕疵理論之適用 ， 係針對國家機 關 2 之憲法上行為之瑕疵，而用以判斷其是否違憲及其 效力之基準的理論 3 。國家機關之憲法上行為，若未達 1 本院釋字第六一八號與本號解釋則稱明顯重大瑕疵。 2 凡國家機關行為包括行政院、立法院、總統與（過去）國民大會行使職權之行為，司法院、考 試院與監察院亦包括在內。 3 即本院釋字第四一九號解釋所述u憲法上行為是否違憲與其他公法上行為是否違法，性質相 類。公法上行為之當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大而明顯之程度（學理上稱 為 Gravitaets- bzw. Evidenztheorie）始屬相當，若未達到此一程度者，則視瑕疵之具體態樣， 3 到重大明顯瑕疵之程度者，則視瑕疵之具體態樣，分別 定其法律上效果。亦即有重大明顯瑕疵者違憲無效、無 重大明顯瑕疵者合憲有效外 ， 尚有因瑕疵程度不同而介 於其中之 「與憲法不符但未宣告無效」、「違憲但在一定 期間之後失效」、尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違 憲之虞，並要求其有所作為予以防範 （所謂 「警告性宣 示」）等 4 。 而所謂 「重大」 係指違背憲法之基本原則，諸如國 民主權、權力分立、地方自治團體之制度保障，或對人 民自由權利之限制已涉及本質內容而逾越必要程度等 而言；所謂 「明顯」 係指從任何角度觀察皆無疑義或並 無有意義之爭論存在 5 。 二、重大明顯瑕疵之類型 從本院釋字第三四二號解釋始至本號解釋為止 ， 本 院以重大明顯瑕疵作為審查基準者，共有六號解釋，可 分成兩種類型觀察，一是姑稱為 「憲法中具本質之重要 性，而為規範秩序成立之基礎」 型的本院釋字第三四二 號、第四一九號、第四九九號及第五二０號解釋 6 ，二 是姑稱為 「涉及基本權利本質內容之限制」 型，此一類 型之審查，須同時合乎無重大明顯瑕疵，與合乎比例原 則之要求 ， 因為其必須審查是否對人民自由權利之限制 已涉及本質內容而逾越必要程度 ， 如本院釋字第六一八 號及第七一二號解釋（即本號解釋）。詳言之，第一類 分別定其法律上效果。v 4 同上述釋字第四一九號解釋：u是故設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等）， 其憲法法院從事規範審查之際，並非以合憲、違憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與 憲法不符但未宣告無效 、 違憲但在一定期間之後失效 、 尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之 虞，並要求其有所作為予以防範等不一而足。v 5 釋字第四一九號解釋理由書參照。 6 係間接使用重大明顯瑕疵用語。 4 型之釋字第三四二號解釋 ， 乃關於國安三法立法的程序 有無違憲，大法官認為這種立法除非有重大明顯瑕疵， 釋憲機關原則上要予以尊重 ； 釋字第四一九號解釋關於 副總統兼任行政院長的爭議 ， 這兩個職務是否相容？憲 法並未禁止，亦未明文准許；釋字第四九九號解釋涉及 修憲機關透過修憲程序來延長法定任期 ， 有無違憲？大 法官在解釋理由書採 「明顯重大瑕疵」 之用語；釋字第 五二０號解釋涉及核四預算停止執行爭議 ， 解釋理由書 也提及重大明顯瑕疵的理論 ； 釋字第六一八號解釋則是 涉及兩岸關係條例的特別規定 ， 大法官認為相關規定無 明顯而重大之瑕疵 ， 難謂違反憲法第二十三條規定之比 例原則 。 釋字第七一二號解釋則是涉及兩岸關係條例之 特別規定，大法官認為相關規定雖無明顯而重大之瑕 疵，但仍未通過憲法第二十三條比例原則之審查。 三、重大明顯瑕疵作為違憲審查基準之根據 （一）此一「重大明顯之瑕疵」審查基準，很顯然來自於 公法上或行政法上行政處分效力問題之判斷基準， 即如我國行政程序法第一百十一條所定，無效之行 政處分，係指該條各款情況，其中第七款規定，其 他具有「重大明顯之瑕疵」者無效。大法官將只具 行政位階之行政處分無效之判斷基準，作為憲法位 階之審查根據為何，法理上是否容許？ （二）依行政程序法本條之立法例，主要係參考德國行政 程序法第四十四條（另亦參考奧地利行政程序法第 六十八條第四項）， 並依立法之理由說明中指出 ，「按 無效之行政處分任何人及任何機關原則上均自始、 當然不受其拘束，故為確保行政機能有效運作，維 護法之安定性並保障人民之信賴，行政處分之瑕疵 5 須達特別重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而 一目了然者，始為無效。至瑕疵是否臻重大且甚為 明顯，適用上不免有所爭議。故為減輕法律適用上 之困難，並提高法之安定性，特列舉六種行政處分 無效之原因，以供遵循。凡行政處分具有本條第一 款至第六款所列之瑕疵者，即原該瑕疵已臻重大且 明顯之程度，均為無效。」 7 比較法上，德國行政程 序法第四十四條關於重大明顯之瑕疵有明文規定， 而該法第四十四條乃有關行政處分效力之規定。第 一項規定行政處分具有重大明顯之瑕疵者無效，此 一重大明顯之瑕疵及根據所謂明顯理論 （Evidenztheorie）， 用以區別行政處分效力之無效 與得撤銷。亦即行政處分之瑕疵若已達重大 （Schwere）明顯（Offenkundigkeit）之瑕疵時， 行政處分無效。本項規定須與同條第二項與第三項 一起觀察，第四十四條第二項乃六類行政處分之形 式與內容方面具體之重大明顯瑕疵，第三項則只是 得撤銷之情況，因此第一項關於重大明顯之瑕疵之 規定，應屬從屬性質，亦即只有當行政處分之效力 非屬第二項與第三項適用範圍時再探討是否屬第一 項之適用對象 8 。相反地，當第二項或第三項之特別 規定解釋上有疑義時，則應依第一項原則加以解 釋。依德國學界、實務界見解，特別之重大瑕疵指 該瑕疵嚴重牴觸現行有效之法秩序，以及基此法秩 序存在於社會上之價值觀念，若貫徹此瑕疵行政處 分所欲發生之法效力，將令人非常難以忍受 9 之謂。 其判斷基準重要的並非該瑕疵牴觸特定之法規範， 7 法務部版行政程序法草案，八十三年四月，第一百十四條說明。 8 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7., Aufl., 2000, § 44, Rn. 7. 9 München BayVBl. 1994, 53. 6 而是牴觸法秩序以及以此法秩序為基礎，所內含之 目的概念與價值觀念，特別是內含之憲法原則與牴 觸法秩序與目的概念及價值概念之程度 10 。 （三）大法官於前述諸號解釋中揭櫫重大明顯瑕疵（或明 顯重大瑕疵）之審查基準，應屬妥當，因為此一審 查基準雖來自行政法學上，但同時應可適用於憲法 位階，其理由為：1、不少憲法上之重要原則，當初 亦是從行政法學上之原則發展出來，例如比例原則 11 。2、從法治國角度，其重要原則之一為「排除國 家機關恣意行為」之精神，於違憲審查位階援引此 一理論，作為違憲審查基準，與法治國原則，亦相 一致。3、權力分立原則之權力劃分與制衡 12 ，為法 治國之重要原則，而使用重大明顯之瑕疵理論作為 憲法位階之審查基準，從權力分立與制衡角度，具 有意義。 四、重大明顯瑕疵審查基準聯結因瑕疵程度不同，而產生不 同效力 前揭六號解釋 ， 共通特點為以重大明顯瑕疵為違憲 審查基準，分別因其有無瑕疵，以及因瑕疵程度不同， 而產生相異之效力。詳言之，釋字第三四二號解釋認為 立法機關之立法過程 ， 在程序上未達「明顯重大瑕疵」， 因此釋憲機關不應介入，亦即合憲；釋字第四一九號解 釋認為，副總統兼任行政院院長，憲法並無禁止之明文 規定，又未違反權力分立原則，從兩種職務性質而論， 10 Vgl. BverwG DVBl. 1985, 624. 11 關於比例原則之適用，參考陳新民，<論憲法人民基本權利的限制>，收於氏著<<憲法基本權 利之基本理論（上）>>，1996，頁 181 以下；許宗力，<基本權利對國庫行為之限制>，收於氏 著<<法與國家權力>>，1994，頁 1 以下；蔡宗珍，<公法上之比例原則初論－以德國法的發展為 中心>，<<政大法學評論>>第 62 期，1999，75 頁以下。 12 Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 19 Aufl. Rn. 492 ff. 7 復無顯然不能相容或有利益衝突之處，而此一兼任問 題，各方仍有仁智之見，則其兼任尚難認為瑕疵重大而 明顯，已達顯然違憲程度。」換言之，不具重大明顯之 瑕疵，但又指出，副總統兼任行政院院長 「與憲法設置 副總統及行政院院長職位分由不同之人擔任之本旨未 盡相符。」因此，即使未以「重大明顯瑕疵」為由宣示 為違憲無效，仍可能依情況如大法官所舉之 「與憲法不 符但未宣告無效」 方式為之；釋字第四九九號解釋，針 對國民大會修憲之程序，大法官認為具有 「重大明顯之 瑕疵」，因此其行為違憲無效；釋字第五二０號解釋關 於行政院對於核四預算不執行，雖未明示使用 「重大明 顯之瑕疵」 之基準，但從其將預算執行區分成三類，其 中第一類即「維持法定機關正常運作及其執行法定職務 之經費」 構成違法，而本案爭執之核四預算執行雖執行 過程瑕疵，卻是屬可以補行之程序者云云文字，採取者 似為「警告性宣示」。 釋字第六一八號解釋則認為 ， 兩岸關係條例系爭規 定，尚無明顯而重大之瑕疵，難謂違反憲法第二十三條 規定之比例原則；釋字第七一二號之本解釋，則認為雖 無重大明顯瑕疵 ， 但仍未通過比例原則之審查而違憲無 效。 五、重大明顯瑕疵理論之定位－從屬性 依德國學界見解，於重大明顯瑕疵之定性，應屬從 屬性質 ， 亦即只有當行政處分之效力非屬行政程序法第 四十四條第二項與第三項適用範圍時再探討是否屬第 一項之適用對象。相反地，當第二項或第三項之特別規 定解釋上有疑義時，則應依第一項原則加以解釋。在我 8 國司法院於違憲審查，援引重大明顯瑕疵理論時，亦應 同樣適用，換言之，當國家機關行為牴觸憲法明文規定 時而無效，則依各該憲法條文為審查基準，而不須用重 大明顯瑕疵理論為審查基準 ， 即各該憲法條文之重大明 顯違反，固包括於意涵較廣之重大明顯瑕疵概念中，但 只有當未有明確之憲法條文牴觸 ， 但卻顯然違反法治國 之憲法一般原則、憲法之價值秩序與社會一般觀念時， 則依情況可援用重大明顯瑕疵基準 ， 因此應定位為從屬 性格，但並不否認其具有高位階。 前述第一類型，其常適用於從屬（補充）之地位， 亦即釋字第四一九號解釋所述：「判斷憲法上行為之瑕 疵是否已達違憲程度 ， 在欠缺憲法明文規定可為依據之 情形時，亦有上述瑕疵標準之適用。」 前述第二類型，即使無重大明顯瑕疵，但仍應受比 例原則之審查。是以本號解釋理由書指出，「鑑於兩岸 關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與 判斷 ， 對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就 此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違 憲審查之釋憲機關固宜予以尊重（本院釋字第六一八號 解釋參照）。惟對臺灣地區人民收養大陸地區人民自由 之限制，仍應符合憲法第二十三條比例原則之要求。」 相對地，釋字第六一八號解釋指出， 「至於何種公務人 員之何種職務於兩岸關係事務中 ， 足以影響臺灣地區安 全、民眾福祉暨自由民主之憲政秩序，釋憲機關對於立 法機關就此所為之決定，宜予以尊重，系爭法律就此未 作區分而予以不同之限制，尚無明顯而重大之瑕疵，難 謂違反憲法第二十三條規定之比例原則。」 此乃呼應釋 字第四一九號解釋之「所謂重大係指違背憲法之基本原 9 則 ， 諸如……對人民自由權利之限制已涉及本質內容而 逾越必要程度等而言 ； 所謂明顯係指從任何角度觀察皆 無疑義或並無有意義之爭論存在」之意旨。 六、重大明顯瑕疵理論用於違憲審查之評述 （一）重大明顯瑕疵理論本身即表示大法官違憲審查權之 界限，換言之，若相關案件（即本文所述第一類型 案例）未達重大明顯瑕疵程度，則大法官並不宣示 其違憲；若有瑕疵，而瑕疵未達重大明顯時，則因 瑕疵程度不同而以「與憲法不符但未宣告無效」、「違 憲但在一定期間之後失效」、 尚屬合憲但告誡有關機 關有轉變為違憲之虞，並要求其有所作為予以防範 （所謂「警告性宣示」）等方式為之。 （二）大法官一開始運用重大明顯瑕疵理論，主要用於政 治性高者（如前述第一類型之「憲法中具本質之重 要性，而為規範秩序成立之基礎」型之釋字第三四 二號、釋字第四一九號、釋字第四九九號及釋字第 五二０號解釋 13 ），即立法機關之立法行為、總統提 名副總統與行政院長之權限行使、對行政院重大政 策變更程序與對國民大會修憲行為之審查，尤其集 中於國家機關憲法上行為中之程序瑕疵行為。其後 之用於兩岸關係條例則屬「涉及基本權利本質內容 之限制」型，即釋字第六一八號與釋字第七一二號 解釋。第二類型之審查須同時受比例原則之審查。 原先適用於國家機關之憲法上行為之程序瑕疵方 面，後來之釋字第六一八號、第七一二號解釋則適 用於立法行為之實體瑕疵方面。 13 係間接使用重大明顯瑕疵用語。 10 （三）值得注意者為，釋字第四九九號解釋，將重大明顯 瑕疵理論亦適用於對修憲機關之修憲行為，即大法 官以「依憲法修改程序制定或修正憲法增修條文須 符合公開透明原則，……俾副全國國民之合理期待 與信賴 。 」 為據 ， 認為國民大會以無記名投票方式， 通過系爭憲法增修條文，乃具有重大明顯瑕疵，不 生其應有之效力。此為外國較少見之例子。 （四）釋字第三四二號、第四一九號及第五二０號等三號 解釋，均有政治上之少數，企圖於國會之外另闢第 二戰場，將大法官捲入以求翻案之跡象 14 。而本院援 引重大明顯瑕疵理論作為違憲審查基準，與美德日 之明白性理論不完全相同，卻對於我國憲政爭議能 適時妥切地解決（例如釋字第三四二號、第四一九 號、第四九九號及第五二０號解釋），堪稱本土發展 出來之違憲審查基準，值得肯定。 （五）大法官於釋字第四一九號及第五二０號解釋所用之 「與憲法不符但未宣告無效」、警告性宣示，究竟其 效力如何？各方解讀有極大之歧異，有主張將此種 方式廢止者，本文則肯定此二效力類型之存在，惟 本院仍須繼續致力於對未達重大明顯之瑕疵行為， 如何 「視瑕疵之具體態樣，分別定其法律上效果。」 類型化或提出一些標準，此為重要課題 15 。 14 釋字第三四二號解釋，如果少數黨派有把握於國會獲得多數支持，則再依程序翻案即可。釋 字第四一九號解釋於總統選舉或立法院行使同意權時透過民主程序儘可加以封殺 。 釋字第五二０ 號解釋則又有少數政府欲避開國會監督之企圖。大法官即使不介入，政治上自然會解決，否則如 釋字第五二０號解釋，似乎核四建或不建影響我國能源政策與經濟發展，其成敗要由大法官承 擔，似乎對大法官過度期待。 15 參考陳春生，從法治國角度西論大法官解釋中u重大明顯瑕疵v審查基準之適用，收於法治 國之權力保護與違憲審查，新學林，2007 年，頁 473 以下。 ### 4. 葉大法官百修提出之部分協同部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=437803) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意違憲結論，但反對限縮解釋範圍，並認應以平等權審查。 > **核心主張**：對於就收養配偶之大陸地區子女部分違憲的結論敬表贊同，惟對本件解釋的範圍、所涉憲法權利基礎的認定及審查標準的判斷，以及比例原則審查標準的適用，均無法贊同。指出本件併有二件原因案件，其一為已有子女者收養其大陸配偶之未成年子女，其二為收養大陸地區孤兒，多數意見卻限縮系爭規定的解釋範圍，且對限縮理由隻字未提，與本院職司憲法解釋的制度不符，不具正當性。認為系爭規定限制已有子女或養子女的臺灣地區人民收養子女的自由，其手段並非最小侵害，手段與目的間亦不具實質關聯性，與憲法第七條保障平等權之意旨並不相符。 > **與多數意見的差異**：多數意見僅就收養「配偶之大陸地區子女」部分宣告違憲，本席認為系爭規定針對收養大陸地區人民設限，而對收養其他國家人民並無相同限制，將使來自大陸地區的被收養人及其家庭承受次等或較不受尊重的偏見與刻板印象。本席強調人民受憲法保障的權利不能在「兩岸關係」的語彙中被無限上綱，本院也不能在維護基本權利的判斷上輕易退讓。 1 司法院釋字第七一二號解釋 部分協同、部分不同意見書 大法官 葉百修 本件解釋聲請人分別為：一、汪少祥與前妻育有三名 女兒，均已成年；後於中華民國 九十二年間與大陸地區人 民劉茜結婚。聲請人為收養其大 陸配偶當時尚未成年之大 陸地區子女，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請認 可收養，臺北地院家事法庭法官 以聲請人已有子女，不符 臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第 六十五條第一款規定：「臺灣地區人民收養大陸地區人民為 養子女，……有下列情形之一者，法院亦應不予認可： 一、已有子女或養子女者。……」（下稱系爭規定）而予以 駁回。聲請人不服，提起抗告， 復經同院裁定駁回。聲請 人提起再抗告，經原法院 （臺北地院）認應行許可再抗告並 添具意見書，以被收養人為其配偶之子女，與「單純收養大 陸地區人民之情形有所不同」，於此情形下，是否應將系爭 規定 「予以目的性之限縮解釋，恐尚非無研求之餘地」 。惟 經臺灣高等法院以九十七年度非抗字第七十號民事裁定（下 稱確定終局裁定一），認系爭規定 「並未經司法院大法官會 議解釋為違憲，是原裁定適用上 開規定不予認可收養，亦 無違反現存解釋之可言」，而予以裁定駁回。聲請人認確定 終局裁定一所適用之系爭規定有違憲疑義，聲請本院解 釋。二、聲請人李依風原為大陸地區人民，於大陸地區與前 夫育有一子並歸其前夫撫養，幾 無往來；後改嫁至臺灣， 2 並已取得中華民國國籍，而為臺 灣地區人民。離婚後欲收 養臺灣地區人民未果後，轉而收 養大陸地區之孤兒，於大 陸地區辦妥收養程序後1，向臺灣板橋地方法院（現為臺灣 新北地方法院）聲請認可收養，經該院家事法庭司法事務官 以不符系爭規定而予以駁回；聲 請人不服，提起抗告，復 經同院裁定七日內補正非訟代理 人之委任狀後，向臺灣高 等法院提起再抗告，經該院以一 ０一年度非抗字第三一號 民事裁定 （下稱確定終局裁定二） ，認 「系爭規定於立法草 案說明指出收養人已有子女或養 子女之情形，為顧及臺灣 地區人口壓力及國家安全、社會安定，有加以限制之必 要，其未區分收養人在臺灣地區 或大陸地區是否有子女而 有不同之規定，實寓有國家安全 、社會安定政策之考量， 未逾立法裁量範圍，並非恣意，系爭規定與憲法平等原 則、家庭權、比例原則及國際人 權兩公約保障兒童精神無 違」，而以無理由裁定駁回。聲請人認確定終局裁定二所適 用之系爭規定有違憲疑義，聲請 本院解釋。本院以二件聲 請案均涉及系爭規定有無違憲之 疑義而合併審理並作成本 件解釋。 本件解釋多數意見以系爭規定涉及者為憲法第二十二 條所保障之人民收養子女之自由， 並以憲法第二十三條比例 原則予以審查 ， 卻僅就臺灣地區人民收養其「配偶之大陸地 區子女」 部分，認 「系爭規定並未就此種情形排除法院應不 予認可之適用」，論以「對人民收養其配偶之大陸地區子女 自由限制所造成之效果 ， 與其所欲保護之公共利益 ， 顯失均 1 由於大陸已完成出養程序，導致該名孤兒已不獲原孤兒院收容，致使聲請人於兩岸間奔 波。 3 衡，其限制已屬過當，與憲法第二十三條比例原則不符，而 牴觸憲法第二十二條保障人民收養子女自由之意旨 。 」 本席 對於多數意見此部分違憲之結論敬表贊同，惟對於本件解釋 之解釋範圍、 所涉及憲法權利基礎之認定及其審查標準之判 斷 ， 以及多數意見所採比例原則審查標準之適用 ， 均無法贊 同，爰提出部分協同、部分不同意見書如后。 一、多數意見限縮系爭規定解釋 範圍之理由隻字未提，與 本院職司憲法解釋制度不符，不具正當性 細繹本件解釋所涉及系爭規定對於人民憲法權利之限 制，分 別 為：限 制 之 權 利 主 體 係「臺灣地區人民」為收養人； 被收養人為「大陸地區人民」；收養人有無子女或養子女等 三個變相。其適用系爭規定之結果，略以下表示之。 收養人：臺灣地區人民 有子女或養子女 無子女或養子女 大陸地區 人民 法院不予認可 無限制 被收養人 非大陸地 區人民 無限制 無限制 註：影底部分即為系爭規定之限制範圍。 亦即對於構成系爭規定之限制，須以收養人為臺灣地 區人民 ， 被收養人為大陸地區人民 ， 且臺灣地區人民已有子 女或養子女者，除既有我國民法對於收養之相關規定之適用 4 外，由系爭規定限制法院對此情 形均不應予以認可收養關 係 。 然而本件解釋多數意見於毫無理由說明之情形下 ， 逕自 限縮本件解釋之範圍，僅以臺灣地區人民收養其配偶之大陸 地區子女於適用系爭規定之範圍為限 ，認定此情形下未設合 理必要之例外規定而判斷與憲法比例原則有無牴觸 ，完全脫 離對於系爭規定本身條文規範上抽象解釋之原則，而以系爭 規定於具體情形下之適用有無牴觸憲法規定予以審查，與 本 院解釋憲法之制度意旨即有所不符。 固然本院就聲請人之具體情事而適用法律有無牴觸憲 法之疑義 ， 並非全無事例 ， 本院於釋字第七０一號解釋即屬 近例 。 因此 ， 本件解釋以聲請人汪少祥之具體情事而限縮解 釋範圍 ， 尚非全無理由 ； 然而本件解釋既合併審理聲請人李 依風之聲請 ， 則對於其適用系爭規定之情形 ， 即非臺灣地區 人民收養其配偶之大陸地區人民之情事， 本件解釋多數意見 未置一詞 ， 其逕自限縮解釋範圍 ， 對於聲請人李依風則情何 以堪？是以解釋範圍之限縮部分認定違憲，則其他部分即屬 合憲？本院解釋得為如此之含渾 籠統？此亦關乎本件解釋 所涉及之憲法權利依據究竟為何之關鍵性問題。 本件解釋多 數意見僅以人民收養子女之自由 屬憲法第二十二條規定之 保障範圍 ，而以憲法第二十三條比例原則加以審查系爭規定 該限制之合憲性 ，卻完全忽略聲請人關於系爭規定牴觸憲法 第七條平等權保障之聲請意旨 ， 亦有解釋理由不備之虞 。 況 系爭規定如此明顯之差別待遇 ， 多數意見避重就輕 、 因小失 大 ， 造成本件解釋論理基礎之薄弱 ， 恐將削弱本院解釋憲法 之正當性與解釋之權威性。 二、本件解釋為本院審理兩岸關 係條例相關規定合憲性之 5 第三件解釋，亦為第三種審查標準：寬鬆與嚴格審查 基準間的擺盪 本件解釋是本院歷來處理臺灣地區與大陸地區關係及 事務相關解釋之第三件 ， 卻是論理最為混亂 、 論據最顯薄弱 的一件。 本院釋字第六一八號解釋涉及 大陸地區人民經許可進 入臺灣地區者 ， 非在臺灣地區設有戶籍滿十年 ， 不得擔任公 務人員，本院基於其對 「自由民主憲政體制認識」 與 「融入 臺灣社會需經過適應期間」，於「擔任公務人員時普遍獲得 人民對其所行使公權力之信賴 ， 尤需有長時間之培養 ， 若採 逐案審查 ，非僅個人主觀意向與人格特質及維護自由民主憲 政秩序之認同程度難以嚴密查核， 且徒增浩大之行政成本而 難期正確與公平」，上開限制以設籍期間，區分大陸地區人 民與其他國家人民 ，並與之其他原籍 臺灣地區人民 間所為 區別對待，並以十年為期，其手 段仍在必要及合理之範圍 內。由於 「何種公務人員之何種職務於兩岸關係事務中，足 以影響臺灣地區安全 、 民眾福祉暨自由民主之憲政秩序 ， 釋 憲機關對於立法機關就此所為之決定，宜予以尊重」，上開 限制未做區分 ， 尚無明顯而重大之瑕疵 ， 難謂違反憲法第七 條規定之平等原則及第二十三條規定之比例原則。由於釋字 第六一八號解釋涉及之憲法權利是人民服公職權利 ，本質上 屬工作權之保障 ， 此項設籍十年之限制 ， 已屬對於工作權的 客觀限制 ， 依據本院歷來解釋意旨 ， 當以較嚴格之審查基準 判斷之；此外，以設籍十年之限制，亦屬以出生地或原國籍 等非人力所得改變之特質為分類基準 ， 其所為之差別待遇， 亦應以較嚴格之審查基準為之。 然釋字第六一八號解釋以 6 「兩岸關係事務 ， 涉及政治 、 經濟與社會等諸多因素之考量 與判斷，對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此 所為之決定 ， 如非具有明顯之重大瑕疵 ， 職司法律違憲審查 之釋憲機關即宜予以尊重」而降低對於工作權與平等權之審 查基準 ， 僅以寬鬆審查基準為之 ， 凸顯涉及兩岸事務相關法 律與命令規範上，本院介入違憲審查的強度即予以減弱。 從釋字第六一八號解釋所採取之寬鬆審查基準，本院 於釋字第七一０號解釋則擺盪至嚴格審查基準 ， 對於 「大陸 地區人民形式上經主管機關許可 ，且已合法入境臺灣地區 者 ， 其遷徙之自由原則上即應受憲法保障 （參酌聯合國公民 與政治權利國際公約第十二條及 第十五號一般性意見第六 點）。除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外， 強制經許可合法入境之大陸地區人民出境，應踐行相應之正 當程序（參酌聯合國公民與政治權利國際公約第十三條 、 歐 洲人權公約第七號議定書第一條）。尤其強制經許可合法入 境之大陸配偶出境 ， 影響人民之婚姻及家庭關係至鉅 ， 更應 審慎。」 換言之，對於人身自由之保障，本院釋字第七一０ 號解釋既引聯合國公民與政治權 利國際公約第十二條及第 十五號一般性意見第六點為依據 ， 即認人身自由之保障 ， 具 有普世價值 ， 而對於涉及人身自由之限制 ， 無論是臺灣地區 人民或大陸地區人民 ， 均應同受我國憲法之保障 ， 對於人身 自由限制所應遵循之正當法律程序，亦無分臺灣地區或大陸 地區人民或外國人 2。 無論是釋字第六一八號解釋或第七一０號解釋，所涉 2 本院釋字第 708 號解釋參照。 7 及之權利限制主體均為 大陸地區人民 及其相關兩岸事務， 對於臺灣地區人民權利之限制 ，本院於釋字第六九二號解釋 中 ， 對於臺灣地區人民為納稅義務人 ， 其子女滿二十歲於大 陸地區未經我國教育部予以認可之學校就學者， 不得列報扶 養親屬免稅額之財政部相關函釋， 則並不因其涉及兩岸事務 而放寬審查基準 ，仍以該函釋牴觸租稅法律主義而宣告違憲 不予適用，其原因則在於該限制之權利主體為 臺灣地區人 民， 且對於租稅法律主義之適用 ， 本院歷來解釋則多以嚴格 標準認定之。 此又與釋字第六一八號及第七一０號解釋有所 不同。以此標準而言，則本件解 釋所涉及之權利限制之主 體，既為臺灣地區人民 ，則其所為限制即應與釋字第六一 八號解釋所採寬鬆標準有所區隔3，下一個判斷標準始為限 制之權利之類型為何而有不同之審查基準。 三、憲法比例原則審查基準之多元還是錯亂？ 縱認本院解釋無須就聲請人之聲請意旨一一回應，則 本件解釋多數意見以比例原則審 查系爭規定適用於臺灣地 區人民收養其配偶之大陸地區子女之情形，其標準亦背離本 院歷來解釋所建立之標準， 形成在釋字第六一八號解釋與第 七一０號解釋之外第三種審查標準。若本件解釋多數意見認 定系爭規定所涉及之憲法權利 ，如同釋字第六一八號解釋中 之服公職權， 則系爭規定對於臺灣地區人民收養其配偶之大 陸地區子女之限制 ， 即屬合理審查基準為之 ， 尚難得出違憲 之結論 ； 反之 ， 若多數意見認定該限制已如人身自由之重要 性 ， 則依據釋字第七一０號解釋 ， 其審查標準即應提高至嚴 3 湯德宗大法官於釋字第 692 號解釋所提出之不同意見書，即認為應採寬鬆審查基準，尊重立 法者於此兩岸事務上之判斷。 8 格或者較嚴格之審查基準。 按本院歷來解釋有關比例原則之適用，固然有德國及 美國兩國學說與實務見解的引用背景 ，而形成兩國對於比例 原則之適用差異在本院歷來解釋上的比附不一4。然而，從 德、美兩國甚至於其他國家或法院對於比例原則的詮釋與適 用 ， 實際上最主要的原理原則並非截然迥異 ， 而有異曲同工 之處。 本院對於比例原則之適用乃至於確立比例原則在憲法 規範架構與違憲審查制度的地位 ， 亦非全然憑空而生 。 對於 比例原則在憲法上的依據， 雖然是晚近解釋中始明白使用該 字眼 ， 然而從憲法第二章保障人民權利的架構而言 ， 憲法第 二十三條所稱「必要」，實際上就是比例原則的具體內涵， 而適用於違憲審查之判斷上 5，例如於釋字第一０六號解 釋，本 院 即 有「對於債權行使及債務履行 ， 所加限制之範圍 ， 雖應按實際情形處理 ， 難有具體標準 ， 然應以達成該法所定 任務之必要者為其限度」之闡釋 ， 其意旨應即寓有比例原則 之精神 。 及至學者引進德國公法學上關於比例原則之討論， 漸漸將憲法第二十三條所稱「必要者」，內化為比例原則之 適用， 例如本院釋字第四０九號解釋從行政法上比例原則之 適用 ， 已帶有提升至憲法層次之意涵 ， 及至釋字第四一四號 則將比例原則認為憲法上基本原則而加以適用。 之後於釋字 第四二八號 、 第四六二號及第四六五號解釋 ， 則逐漸形成比 例原則適用之內涵，而於釋字第四七一號解釋，便認 「對於 4 第 6 屆大法官及 92 年提名之不分屆大法官所作解釋中 ， 涉及比例原則之適用等議題之討論， 可見黃昭元，大法官解釋審查標準之發展(1996-2011)：比例原則的繼受與在地化，臺大法學論 叢，第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 215-258。 5 吳庚前大法官即謂：「比例原則是從法治國原則中引導出來的原則，無待憲法明文規定。」 參見吳庚、陳淳文，憲法理論與政府體制，2013 年 9 月，初版，頁 147。 9 人身自由之處罰，有多種 手段可供適用時，除應選擇其 最 易於回歸社會 營正常生活者外，其處罰程度與所欲達到目 的之間，並須具 合理適當之關係，俾貫徹現代法治國家保 障人身自由之基本原則」 而架構比例原則之適用基準 ， 而於 釋字第四七六號解釋將之具體文字化為「對於特定事項而以 特別刑法規定特別之罪刑所為之規範 ，倘與憲法第二十三條 所要求之目的正當性 、手段必要性 、限制妥當性 符合，即 無乖於比例原則」，與德國學說與實務見解接軌 6。 值得注意的是，本院關於比例原則之適用，並非全然 依據釋字第四七六號解釋所揭示之三原則加以審查 ，例如於 釋字第五七七號解釋 ， 本院即以 「國家為保障消費者獲得真 實而完整之資訊 、 避免商品標示內容造成誤導作用 、 或為增 進其他重大公益目的 ，自得立法採取與目的達成有 實質關 聯之手段，明定業者應提供與商品有關聯性之重要商品資 訊」 作為憲法比例原則適用於違憲審查之判斷標準 ， 此項解 釋所適用手段與目的間關聯性之判斷 ，似又與美國學說與實 務見解對於違憲審查基準之操作雷同7。然而本院歷來解釋 關於比例原則之適用，實際上也非在美國與德國兩套審查基 準間涇渭分明 ， 而是視不同憲法權利保障類型 ， 以及各別解 釋之需求而有平行或交替適用的情形 8。無論如何，比例原 6 從德國學說與實務見解發展比例原則的派生原則或次原則有適合原則、必要原則與狹義比例 原則，許宗力前大法官認為「多了『目的正當性』之要求，但仍少了適合原則。」參見氏著， 比例原則與法規違憲審查，法與國家權力（二），2007 年 1 月，初版，頁 85；吳庚前大法官則 分為適當性原則、必要性原則及衡量性原則（又稱狹義的比例原則），前揭書，頁147。此德國 對於比例原則之內涵，亦具體化於我國行政程序法第 7 條之規定。 7 美國法上關於法院對行政行為比例性的司法審查標準，分別有合理性標準、平衡原則及最不 激烈手段原則，參見法治斌，比例原則，輯於氏著，人權保障與司法審查：憲法專論（二）， 1994 年 1 月，頁 335 以下。 8 近例如本院釋字第 689 號解釋參照。兩種類型的操作分析比較，參見許宗力，比例原則之操 10 則是一項司法機關判斷國家行為有違侵害人民權利的標 準，舉世皆然，不僅美國、德國如此適用，歐洲人權法院或 歐盟法院 ，亦將比例原則適用於認定有違牴觸歐洲人權公約 或歐盟條約之判斷上9。其操作固然在各別要件或原則上有 不同說法 ， 卻不離對於目的 、 手段與兩者間關聯性或涉及公 私利益衡量間之最基本內涵 。 本院對於比例原則之適用 ， 固 然無須僵化地非黑及白 、 非德即美 ， 重要的是如何在審查基 準上建立一定的適用步驟與判斷標準 ，繼而維持違憲審查的 可預見性與論理的完整性 ， 建立本院解釋的正當性基礎 ， 毋 寧是對於比例原則適用上最重要的「原則」。 然而本件解釋多數意見對於比例原則於系爭規定限制 人民收養子女自由之判斷上 ， 一方面認為 ， 基於憲法對於人 性尊嚴、個人主體性與人格自由發展以及婚姻與家庭之制度 性保障，收養既為家庭制度之一環，人民收養子女之自由， 攸關收養人及被收養人之身心發展與人格形塑而具重要 性，應屬憲法第二十二條規定之保障範圍，換言之，本件解 釋即應屬釋字第七一０號解釋之相同類型，該限制適用比例 原則之審查 ， 應以嚴格或至少較嚴格之審查基準為之 ， 即應 就系爭規定是否追求重要之公共利益 ，其所為限制之手段是 否為最小侵害之手段 ， 手段與目的間是否具有實質關聯 ， 或 者所追求之公共利益與限制人民 憲法權利所造成之侵害利 益間，兩者衡量有無過當而認定其合憲性。然而另一方面， 多數意見援引釋字第六一八號解釋後 ，對於系爭規定有無逾 越憲法比例原則之判斷 ，看似從釋字第六一八號解釋之寬鬆 作試論，輯於氏著，前揭書，頁 122 以下。 9 See generally NICHOLAS EMILIOU, THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN EUROPEAN LAW (1996). 11 審查基準 ，轉換至釋字第七一０號解釋之嚴格或較嚴格審查 基準 ， 卻於實質適用上 ， 跳脫本件歷來解釋所建立之上開基 本原則 ， 僅以 「系爭規定對人民收養其配偶之大陸地區子女 自由限制所造成之效果 ， 與其所欲保護之公共利益 ， 顯失均 衡，其限制已屬過當」 一語帶過，無疑增加既有判斷基準之 變數 ， 無益於解釋基準之一致性與適用之可預見性 。 多數意 見僅以公益與限制人民權利所形 成之損害兩者間予以利益 衡量 ， 而迴避比例原則其他審查要件之判斷 ， 無疑將使得憲 法權利保障之判斷，淪為釋憲者之喜好 10，亦有侵害立法者 之判斷而有牴觸憲法權力分立原則之虞。 四、多數意見以侵害「收養子女 之自由」作為本件聲請審 查之憲法權利基礎，不但是「掠人之美」，同時亦是本 院歷來對 「婚姻與家庭制度性保障」 相關解釋之倒退： 從收養人之收養自由到確立收養人及被收養人之家庭 權保障 從系爭規定所侵害憲法權利形式上而言，多數意見認定 系爭規定侵害人民收養子女之自由 ， 言之成理 ， 繼而以比例 原則加以審查 ， 並認為對限縮解釋範圍內 ， 系爭規定對於已 有子女或養子女之臺灣地區人民 ，收養其配偶大陸地區人 民，法院應不予認可，無助於人民 「婚姻幸福、家庭和諧及 其與被收養人之身心發展與人格之形塑」，而與「憲法強調 人民婚姻與家庭應受制度性保障， 及維護人性尊嚴與人格自 由發展之意旨不符」。從本院歷來解釋保障人性尊嚴與人格 自由發展及婚姻與家庭受憲法制度性保障之意旨出發，對 於 10 參見許宗力，前揭書，頁 134。 12 人民收養子女以組織家庭之權利予以保障，並承認人民有組 織家庭之權利 ， 本應順理成章 ； 且於多數意見以收養為家庭 制度之一環， 並認收養對收養雙方之身心發展與人格刑塑具 有重要功能， 則承認組織家庭權應可於憲法第二十二條之規 範導出而加以保障 ， 本亦呼之欲出 。 然而多數意見強調收養 行為與家業傳承等我國傳統文化上人倫關係之關聯性，並 以 之推論系爭規定於收養配偶子女之限縮解釋範圍內 ，過度將 收養自由與婚姻制度掛勾， 恐與當代人類社會對於收養制度 內涵的認知不符11。實際上，人民收養子女，是否真有助其 婚姻幸福或家庭和諧 ， 均應非憲法或立法者所應加以過問； 憲法保障人民收養子女之自由 ， 則應在最大限度內 ， 由人民 自由行使該權利 ，而一旦立法者建立一套制度用以供人民行 使該權利，則該制度便不應有不合理之差別待遇。 誠然我國傳統文化對於宗族傳承的重視，收養與多數意 見所稱家業傳承有一定關聯性 ，甚至是我國收養制度最重要 的意義 ； 然而當收養逐漸成為社會制度中 ， 家庭組成的一種 方式 ， 以及收養雙方彼此情感與照顧的聯繫與認同 ， 而不再 強調親緣與傳承的意義時 ， 對於人民收養子女之自由 ， 國家 介入干涉的目的與程度 ， 必然應隨之有所調整 。 如同收養制 度中 ， 並不僅限於具有婚姻關係之人始得為收養 ， 單身收養 之權利亦受承認與保障 。 再者 ， 當國家將人民收養子女之自 由與婚姻制度掛勾時，實際上是以婚姻制度為出發點而組織 家庭， 對於當代各國社會普遍存在婚姻制度以外的多元家庭 型態 ， 隱含某種國家或立法者的價值判斷 ， 而因此形成對於 11 See generally CLARE MCGLYNN, FAMILIES AND THE EUROPEAN UNION (2006); CARLOS A. BALL, THE RIGHT TO BE PARNETS: LGBT FAMILIES AND THE TRANSFORMATION OF PARENTHOOD (2012). 13 人民收養子女自由之限制， 實際上也因其限制所形成之差別 待遇而有歧視之虞。 對於系爭規定而言，多數意見捨棄本院歷來解釋關於人 性尊嚴家庭制度性保障之意旨 ，未能在此基礎上繼續發展憲 法權利之理論 、 充實憲法權利保障之內涵 ， 將人民組織家庭 權涵括於憲法權利清單之中加以保障 ，反而僅著眼於人民收 養子女之自由 ， 而於本件解釋中又與婚姻制度相連結 ， 亦將 有人民收養子女之自由僅於婚姻 制度中始受憲法保障之不 當聯想。 單純收養子女之自由，本院遠自釋字第十二號、第三十 二號、第五十八號、第八十七號、第九十一號乃至晚近第五 零二號解釋， 實際上都隱含有人民收養子女之自由應受憲法 保障之意旨， 因此本件解釋多數意見形式上正式宣告人民收 養子女之自由受憲法第二十二條保障 ，實質上並無進一步具 體內涵之闡釋 。 由於人民收養子女之自由 ， 本質上屬於人民 私人間之法律行為 ， 僅因其創設法律上親子關係 ， 始有國家 予以介入之必要 ；然而當國家以法律規範人民收養子女之制 度時 ， 實際上便形成某種限制及差別待遇 。 如同釋字第五０ 二號解釋對於收養人與被收養人年齡差距二十歲之限制。除 了收養子女之自由本身之限制 ， 更重要的是 ， 因為制度本身 限制所形成之差別待遇 ，是否亦能符合憲法第七條保障之平 等權意旨 ， 毋寧是更應受到釋憲者重視的議題 ， 此亦本件解 釋中，多數意見完全不願碰觸的爭議。 再者，本件解釋固然基於臺灣地區人民收養子女之自由 受到限制而判斷系爭規定之合憲性 ， 然而 ， 人民收養子女之 14 自由之著眼點 ， 晚近世界各國法律制度與司法實務的潮流， 已漸漸從 「收養人」 自由權利保障之觀點，移轉至 「被收養 人」亦即被收養之子女，其獲得親職地位 (parenthood)照顧 的「家庭權」的平等保障12，於本件解釋多數意見亦毫無闡 釋。 五、多數意見對於系爭規定有無 牴觸平等權之審查完全棄 守 歸根究柢，系爭規定所為之限制，係以收養人有無「子 女或養子女」 及被收養人是否為 「大陸地區人民」 為分類基 準 ， 並對有子女或養子女之臺灣地區人民 ， 收養大陸地區人 民形成差別待遇 ； 復以上開兩項分類基準 ， 係以非人力所得 控制之特質作為分類基準， 依據本院歷來關於平等權審查基 準之意旨 ， 本件解釋即應以較嚴格之審查基準 ， 判斷系爭規 定所為之差別待遇是否合憲，亦即其目的是否為追求重要公 共利益、其手段是否為 最小侵害之手段 、以及手段與目的 間是否具有實質關聯性等要件加以判斷 13。然而多數意見就 此洞若觀火的憲法疑義 ， 竟可視而不見 ， 並透過限縮解釋範 圍而對於系爭規定與憲法平等權最不相符之部分一語帶 過，本席深感不解。本席認為，系爭規定以上開兩項分類基 準 ， 一方面對於有子女或養子女之臺灣地區人民 ， 其收養大 陸地區人民之自由， 未考量其被收養人是否為其配偶子女或 12 例如於今(2013)年 2 月 19 日，德國聯邦憲法法院及歐洲人權法院均分別作出基於被收養人 之角度而承認多元家庭下，人民收養子女之自由應予平等保障。參見德國聯邦憲法法院第1 庭 2013 年 2 月 19 日判決 (BVerfG , 1 BvL 1/11 vom 19.2.2013, Absatz-Nr. (1 - 110), http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20130219_1bvl000111.html)以及歐洲人權法院大法庭 X and Others v. Austria (application no. 19010/07, 2013.02.19)一案判決。 13 本席於釋字第 694 號解釋提出之協同意見書參照。 15 有其他例外情形而形成過度涵括（ over-inclusive）；另一方 面對於有子女或養子女之臺灣地區人民， 收養其他國家人民 而與所欲追求之重要公共利益有 無同樣限制必要而形成涵 括不足（under-inclusive）之情形，而構成其限制手段與目 的間不具實質關聯性，與憲法第 七條保障平等權之意旨不 符，應屬違憲。 如同多數意見所稱，系爭規定之立法目的在於立法之 初，鑑於臺灣與大陸地區人民血統、語言、文化相近，如許 大陸地區人民大量來臺，將使臺 灣地區人口比例失衡，以 致臺灣人口發展及社會安全遭受 嚴重影響。是系爭規定之 立法目的在於維持一定之人口發 展政策，確保臺灣地區安 全及社會安定，可稱其目的正當 ，所欲追求者亦屬重要之 公共利益。 然從系爭規定以收養大陸地區人民僅限收養人無子女或 養子女始得為之，其限制之手段 並非最小侵害之方式，且 該手段與收養大陸地區人民之比 率或可能性而達成上開立 法目的間，未有一定之事理或實 證數據足認具有實質之關 連性。以臺灣地區目前收養子女 之數據而言，臺灣地區人 民，收養大陸地區人民，自中華民國八十二年至九十七 年，總計為六千四百七十件，平均每年四百零四件 ，相較於 收養其他國家人民總計一百三十九件 、 平均每年九點三件， 高出四十三倍 14。主管機關雖基於倍數而恐生臺灣地區人民 大量收養大陸地區人民之趨勢 ，使大陸地區人民大量移入臺 灣地區而形成人口壓力及社會不安云云。 然查有關大陸地區 14 行政院大陸委員會 98 年 6 月 8 日陸法字第 0980011446 號函參照。 16 人民進入臺灣地區之管制，兩岸 關係條例第十條、第十條 之一、第十六條及第十七條等規 定作有諸多入境許可之設 計，諸如來臺性質類別、主觀要 件、程序、數額、頻率及 期間等條件限制。主管機關並依據上開條例第十條第三 項、第十條之一及第十七條第六 項、第九項規定之授權， 就入境及居留許可事務分別訂定 大陸地區人民進入臺灣地 區許可辦法、大陸地區人民申請 進入臺灣地區面談管理辦 法、大陸地區人民按捺指紋及建 檔管理辦法、大陸地區人 民在臺灣地區依親居留長期居留 或定居許可辦法及大陸地 區人民在臺灣地區依親居留長期 居留及定居數額表。大陸 地區人民被臺灣地區人民收養後， 仍須依據上開條例及相關 辦法之規定申請來臺，每年並有總額管制 15。是鑑於臺灣地 區人民收養大陸地區人民 ， 依據主管機關提出之數據 ， 其數 量尚非過於龐大而有嚴重影響臺 灣地區人口政策與社會秩 序之程度 ，則系爭規定限制人民收養行為，難謂能有效減少 大陸地區人民來臺。且禁止有子 女或養子女者收養大陸地 區人民，對其組織家庭權影響重 大，為減少大陸地區人民 來臺，尚有直接管制入境程序以 有效控制實際來臺人數， 而未對人民組織家庭權發生限制 或侵害之其他手段可資選 擇。是系爭規定以有無子女或養 子女為要件而限制臺灣地 區人民收養大陸地區人民，核非 直接有效達成入境管制並 減少大陸地區人民來臺之手段， 與立法目的間並無實質關 聯。 又主管機關並稱臺灣地區人民收養大陸地區人民，若未 15 例如大陸地區人民之親生子女，為現在婚姻關係存續中之臺灣地區人民收養，且年齡在 20 歲以下者，每年至多 60 人，內政部 101 年 11 月 23 日台內移字第 1010934064 號公告修正之大 陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留及定居數額表參照。 17 如系爭規定之限制 ， 將有假藉虛偽收養來臺之虞 。 惟依我國 現行民法收養法制，尚有法院就 個別事件是否符合認可要 件加以審查，足資杜絕虛偽收養 情事。設若涉外收養行為 將引發被收養人之親屬連鎖來臺 效應，則應就整體涉外收 養事件制定一般收養要件以外之限制；又查現行相關規 定，除限制收養大陸地區人民之 系爭規定外，其他涉外收 養事件並無相類之法令規定。況 依中國大陸現行法制，被 收養人以未滿十四歲之未成年人 為限，故收養大陸地區人 民未必發生其親屬連鎖來臺之效 應。至就僅限制收養大陸 地區人民之手段，而未限制收養 其他地區或國家人民，而 對總入境人口為整體管制，與達 成臺灣整體人口政策、維 持社會安全之立法目的間，亦難 謂有實質關聯。是以系爭 規定以有無子女或養子女以及被 收養人是否為大陸地區人 民而限制臺灣地區人民收養子女之自由， 其手段並非最小侵 害 ， 手段與目的間亦不具實質關聯性 ， 與憲法第七條保障平 等權之意旨並不相符。 六、結論：兩岸關係下虛幻的語 彙與憲法保障人民生活真 實的權利 臺灣地區與大陸地區人民交流日漸頻繁已是不爭的事 實。基於我國主權與國家社會安全，於目前兩岸分治之下， 國家以法律限制臺灣地區及大陸地區人民之自由權利，涉 及 政治 、 經濟與社會等諸多因素之考量與判斷 ， 對於代表多元 民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定，本院固然 宜予以尊重 ； 然維護人民受憲法保障之基本權利 ， 亦為本院 職司違憲審查最重要的的功能之一。對於人民受憲法保障的 權利，不能在 「兩岸關係」 的語彙中被無限上綱，本院亦不 18 能在維護人民憲法基本權利的判斷上輕易地退讓。 系爭規定限制已有子女或養子女之臺灣地區人民，於收 養大陸地區人民時 ， 法院亦應不予認可 ， 無疑是剝奪人民在 法律上獲得親職地位的權利 ， 形成對人民收養子女 、 組織家 庭之限制 ，亦造成收養人即被收養人受憲法保護之組織家庭 及其家庭生活受到嚴重限制 ； 再者 ， 系爭規定針對已有子女 或養子女之臺灣地區人民 ， 收養大陸地區人民時 ， 法院不應 予以認可 ，而對於同樣情形收養其他國家人民時卻無相同限 制 ， 將使得所有來自大陸地區之被收養人 ， 其自身以及社會 一般大眾 ， 對於其家庭型態與其它養子女家庭的家庭型態， 相較之下屬於次等或較不受尊重的偏見與刻板印象 16。此又 何嘗不是系爭規定隱而未言的真 正目的？在虛幻的語彙與 真實人民生命間 ， 本院選擇站在哪一邊 ， 答案應該是非常清 楚的了。 16 參見前揭德國聯邦憲法法院 2013 年 2 月 19 日判決，編碼第 73。 ### 5. 羅大法官昌發提出之部分協同部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=437804) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：收養權應與家庭權區隔，且系爭規定應全部宣告違憲。 > **核心主張**：同意就收養配偶之大陸地區子女部分違憲的結論，惟認為多數意見未一併宣告收養非其配偶之大陸地區子女部分違憲，有商榷餘地。主張收養權確屬憲法保障的權利，但應與家庭權有所區隔，二者雖各受憲法保障，然其分別受法律限制的程度明顯有異，不應將收養權附庸於家庭權之下；家庭權在保護配偶之結合及其所營造的有形無形私人空間與隱私，但不包括收養權，並引公民與政治權利國際公約第十七條第一項、第二十三條第一項及經濟社會文化權利公約第十條為說明。就目的達成的貢獻，指出收養除受民法限制外尚受家事事件法等諸多限制，獲法院認可者應非「大量」；收養大陸地區人民語言文化衝擊更小，大陸地區對境外收養亦設有嚴格限制，故限制收養與人口發展、安全安定並無明顯關聯。 > **與多數意見的差異**：多數意見以人性尊嚴與人格自由發展，以及對婚姻與家庭的制度性保障，作為肯定憲法上收養權的基礎，本席認為應進一步區隔收養權與家庭權並加以闡述。我國現階段已有相當嚴密的入境管理機制，如顧慮大量或虛假的大陸地區被收養人來臺，應以入境、停留或居留的規範管理；客觀上既非無較不侵害收養權的措施存在，應認系爭規定全部違憲。 1 釋字第七一二號解釋部分協同部分不同意見書 大法官 羅昌發 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十五條第一款規 定：「臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，……有下 列情形之一者，法院亦應不予認可：一、已有子女或養子女 者。」（下稱系爭規定）多數意見認其中有關臺灣地區人民 收養其配偶之大陸地區子女，法院亦應不予許可部分，與憲 法第二十二條保障收養自由之意旨及第二十三條比例原則 不符，本席敬表同意。然多數意見對收養對象為非其配偶之 大陸地區子女，而法院亦應不予許可部分，並未一併宣告違 憲，本席認有商榷餘地；另收養自由與家庭權之間之關係， 多數意見並未釐清，本席認有進一步闡述之必要。爰提出本 部分協同及部分不同意見書。 壹、收養權與家庭權關係之釐清 一、多數意見以人性尊嚴與人格自由發展，以及對婚姻與家 庭之制度性保障等兩類憲法 基本保障作為肯定憲法上 收養權之基礎：多數意見之理由為：「家庭制度植基於 人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能， 乃提供個人與社會生活之必要支持 ， 並為社會形成與發 展之基礎。而收養為我國家庭制度之一環，係以創設親 子關係為目的之身分行為 ， 藉此形成收養人與被收養人 間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對 於收養人及被收養人之身心 發展與人格之形塑具有重 要功能。」（見本號解釋理由書第一段） 二、本席認為，收養權確應屬憲法保障之權利，然其與家庭 2 權應有所區隔；兩者雖各均受憲法保障，然其分別受法 律限制之程度明顯有異 。 不應將收養權附庸於家庭權之 下： （一）家庭權係在保護配偶之結合及其所營造之有形無形私 人空間及隱私；但不包括收養權：按家庭權為諸多國 際公約所明文承認。例如公民與政治權利國際公約 （International Covenant on Civil and Political Rights， 簡稱 ICCPR）第十七條第一項：「任何人之私生活、 家庭 、 住宅或通信 ， 不得加以任意或非法干涉…… 。 」 （No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his pr ivacy, family, home or correspondence…）第二十三條第一項：「家庭為社會 自然且基本之團體單元 ， 並應受社會及國家之保護 。 」 （The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State.）經濟社會文化權利公約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）第十條：「對 作為社會之自然與基本單元之家庭，特別係對於其建 立與其當負責照顧與教育未獨立之兒童時，應給予盡 可能廣泛之保護與協助……。」（The widest possible protection and assistance sh ould be accorded to the family, which is the natura l and fundamental group unit of society, particularly for its establishment and while it is responsible for the care and educatio n of dependent children.） 歐洲人權公約 （The European Convention on Human Rights） 第八條第一項規定 ：「任何人就其私人 與家庭生活 、 其家園及其通訊 ， 均有受尊重之權利 。 」 3 （Everyone has the right to re spect for his private and family life, his home and his correspondence.）第十二條 規定：「適婚年齡之男女均有依據規範其權利行使之 內國法而結婚與組織家庭之權利。」（Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the na tional laws governing the exercise of this right. ）故國際人權公約所保護之家庭 權，係包括要求國家尊重配偶的結合（家庭之組織） 及其所營造的有形與無形之私人空間及隱私。其內涵 並未包括收養權。 （二）家未必包括子女；配偶的結合未必負有具有繁衍、教 育、經濟、文化等功能：家庭成員雖常包括子女（在 有未獨立生活之兒童之情形下，國家更應給予廣泛之 照顧與保護），然子女並非組成家庭之必要成員。民 法第一千一百二十二條規定：「稱家者，以永久共同 生活為目的而同居之親屬團體。」在此定義下，家之 組成型態包括有子女之家庭及無子女之家庭。有子女 之家庭 ， 包括雙親家庭 、 單親家庭 、 隔代教養家庭等。 其因配偶雙方之抉擇，或因經濟理由或其他無法選擇 之因素，而維持無子女之家庭，亦所在多有。故子女 雖可能為家庭之重要成員；但並非組織家庭之必要成 員。多數意見認為，家庭制度「具有繁衍、教育、經 濟、文化等多重功能」。其對家的界定過於狹隘。且 其以收養權附庸於組織家庭權之下，亦無法說明子女 之存在並非組織家庭的必要要件及諸多無子女家庭 之情形。 4 （三）收養行為應受公權力介入；其與家庭權應受較高程度 的保障有所不同：國際人權條約所承認之基本權，有 較高程度的神聖不可侵犯性及無條件性。國家原則上 不得對基本人權為不當介入、干擾或限制。就家庭權 （包括組織家庭及維持家庭的隱私）而言，國家對其 自應不得為過度介入。例如，法律雖可規定近親不得 結婚，但卻不得規定結婚對象之適當與否須受公權力 審查。然收養則並未受國際公約承認為基本人權。此 係由於收養關係之建立，不僅涉及收養者之自由意 志，亦涉及被收養者之意願與福祉。國際人權公約不 但未直接承認收養者有收養之基本人權；反而設有諸 多規定，強調收養之規範應考量子女最佳利益；且強 調公權力介入之必要性與正當性，以確保被收養者之 最佳利益。各國法律亦均允許且要求公權力介入，以 確保被收養者甚至原生家庭之利益。例如，在我國民 法下，收養必須經由法院認可（民法第一千零七十九 條第一項）；被收養者為未成年人時，如法院認為收 養違背養子女最佳利益，得不予認可（民法第一千零 七十九條之一）；被收養者為成年人時，如有意圖以 收養免除法定義務、足認收養對其本生父母不利、有 其他重大事由足認違反收養目的者，法院亦得不予認 可（民法第一千零七十九條之二）。又例如一九九三 年跨國收養保護兒童及合作公約（Convention on the Protection of Children and Co -operation in Respect of Intercountry Adoption）於第一條強調，該公約目的在 建立防護制度，以確保跨國收養情形係符合兒童之最 佳利益，並使其在國際法下之基本權受到尊重（ to 5 establish safeguards to en sure that intercountry adoptions take place in the best interests of the child and with respect for his or her fundamental rights as recognized in international law）。倘若將收養權納入組 織家庭權之一環，將產生家庭權保障程度之混淆：一 方面公權力對於人民組織家庭之基本權應予尊重，而 不應介入，另一方面公權力卻又可（且應）介入組織 家庭權一環之收養行為。其結果，有開啟公權力介入 人民行使組織家庭權之巧門之疑慮。 三、收養不僅為法律上權利，且應為憲法第二十二條下之獨 立權利： （一）國際條約雖基於允許國家以公權力介入收養行為以確 保兒童之最佳利益，而未承認收養之基本權，然此並 非表示各國不能承認收養為憲法上權利。人民是否有 憲法上收養權，自應以各國本身之憲法架構與規定為 依歸。 （二）憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利， 不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」本 條規定之範圍甚廣，凡不妨害社會秩序與公共利益 者，均應以憲法保障之。收養在早期社會，較大的考 量係在「為宗族」及「為家」，主要目的係藉由收養 立嗣，以傳承家族。此種原因在現代社會已經較為淡 薄。取而代之者有「為親」之目的（增加勞力或養子 待老）或「為子」之目的（例如收養孤兒；此有協助 解決社會問題之功能）。 1 不論收養係為何種目的或扮 1 戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，第 340 頁（2007 年）。 6 演何種功能，在符合法定條件之情形下（包括符合子 女最佳利益的條件下），均不妨害社會秩序；甚至許 多收養係對公共利益有相當正面之功能。故收養符合 憲法第二十二條之文義與內涵，屬該條所保護之自由 權利，而非僅屬法律上權利，應可確認。多數意見所 引婚姻家庭之保障為收養自由之論述基礎，此部分本 席尚有保留，然其以憲法第二十二條作為收養權之憲 法上依據，本席就此部分敬表贊同。 （三）收養權列為憲法第二十二條之其他基本權利的一種， 對於豐富該條之內涵，甚有助益。雖其結果可能導致 第二十二條下的權利較為龐雜，甚至較為細瑣，然憲 法第二十二條之制定，並未以該條應侷限於可類型化 之重要基本權（如組織家庭權）為前提；且本條之規 範意旨亦確有發揮承接漏洞之功能，使憲法對於人民 基本權利之保障臻於全面。本席認為，關於是否屬於 所謂其他基本權利之判斷，應以「不妨害社會秩序公 共利益」作為審查重點，以決定是否將人民自由權利 納入第二十二條之下，始屬忠實落實該條之意旨。 貳、系爭規定應屬全部違憲，而非一部違憲 一、多數意見認為系爭規定僅就臺灣地區人民收養其配偶之 大陸地區子女，法院不予認可部分違憲。系爭規定之其 他部分（即臺灣地區人民收養非其配偶之子女之其他大 陸地區人民，而法院亦應不予許可部分），多數意見認 為並未違憲 ， 僅於解釋理由書末段附帶要求相關機關適 時檢討修正。就此，多數意見所持理由包括就兩岸事務 立法審查標準為須具有「明顯之重大瑕疵」、系爭規定 7 目的洵屬正當、系爭規定對 「人民收養其配偶之大陸地 區子女之限制」 部分已屬過當等 （然其並未論述系爭規 定不許可「人民收養非其配 偶子女之其他大陸地區人 民」部分是否過當）。本席就此持不同意見。 二、多數意見援引本院釋字第六一八號解釋意旨，以「兩岸 關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與 判斷 ， 對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就 此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕疵，職司法律違 憲審查之釋憲機關固宜予以尊重」（見本號解釋理由書 第三段）。然基於如下理由，本席認為不應在憲法第二 十三條之外創設「明顯重大瑕疵」之標準： （一）此項「明顯重大瑕疵」之要件，究竟是否為憲法第二 十三條「公共利益」之要件或「必要」之要件之判斷 基礎，抑或屬憲法第二十三條以外之獨立判斷基礎， 多數意見並未加以論述。該「明顯重大瑕疵」要件， 在解釋憲法之地位與功能上，甚為混淆。 （二）如以「涉及政治、經濟與社會等諸多因素之考量與判 斷」、「代表多元民意」及「掌握充分資訊」等標準作 為判斷基礎，則不僅兩岸事務之立法符合此等標準， 多數其他法律亦完全符合此等標準。以此等標準作為 尊重法律規定及限於「明顯重大瑕疵」始得宣告違憲 之理由，豈非職司法律違憲審查之釋憲機關，幾乎均 須以「明顯重大瑕疵」為審查基準；且豈非放棄或迴 避依據憲法第二十三條從事審查之職責？ （三）憲法第二十三條之「增進公共利益」及「必要」之要 件，已足以將「涉及政治、經濟與社會等諸多因素之 8 考量與判斷」、「代表多元民意」及「掌握充分資訊」 等因素納入考量。蓋「涉及政治、經濟與社會等諸多 因素之考量與判斷」 屬於系爭規定之立法是否為達成 公共利益之目的的問題；「代表多元民意」及「掌握 充分資訊」等因素，則涉及代表多元民意之機關是否 確實依其所掌握之充分訊息，制定對人民權利形成最 小限制手段，以達成所欲追求之公共利益。是憲法第 二十三條已經提供相關的考量因素及審查彈性；應無 針對兩岸立法，另行創造額外審查標準之餘地。 三、本席雖說明收養權在各國均受較大程度的公權力介入， 其理由主要在於保護被收養人之最佳利益 ， 然此並非謂 職司釋憲之機關對於收養權 之限制規定，不得加以審 查。憲法所設定之明確審查標準為第二十三條之規定。 該條謂： 「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他 人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益 所必要者外 ， 不得以法律限制之 。 」系爭規定是否違憲， 自應以該條為審查基準 。 本席在以往所提出之意見書中 多次闡述該條之適用：依該條規定，對人民基本權利之 限制，須以法律為之（某些情況下，亦得以法律明確授 權之命令為之）。如非以法律為之，無論其理由如何正 當，均無法通過憲法第二十三條之檢視。在確定有法律 或法律授權作為基礎之前提 下，尚須進一步確認有無 「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序 或增進公共利益」之情形。 如其情形非為此等目的之 一，則顯然無法通過憲法第二十三條的檢視。在通過此 項檢視之後，則應再進一步依該條所規定「必要」之要 件，予以審查。而「必要」與否的認定，係一種衡量與 9 平衡各種相關因素的過程（ a process of weighing and balancing a series of factors），包括某種規範「所欲防止 妨礙的他人自由」、「所欲避免的緊急危難」、「所欲維持 的社會秩序」或「所欲增進的公共利益」的相對重要性， 該規範對於所擬達成的目的可以提供的貢獻或功能 ， 以 及該規範對憲法上權利所造成限制或影響的程度 。 在權 衡與平衡此等因素之後 ， 憲法解釋者應進一步考量客觀 上是否存有「較不侵害憲法權利」的措施存在。此種分 析方法不但較符合我國憲法體制 ， 且容許釋憲者依據客 觀因素進行實質的價值判斷 與利益衡量，而有其客觀 性。 2 本件情形，系爭規定於形式上雖屬法律之限制而 符合憲法第二十三條之法律保留要件 ； 且系爭規定雖有 「增進公共利益」 之重要目的 （見本號解釋理由書第四 段所提及人口政策 、 臺灣地區安全及社會安定等公共利 益）；然系爭規定未為本解釋宣告違憲之部分（即法院 不應許可臺灣地區人民收養 非其配偶之子女之其他大 陸地區人民部分），應無法通過如下標準之檢視： （一）有關「系爭規定對於所擬達成的目的可以提供的貢獻 或功能」之要件：多數意見認為立法者制定系爭規定 係「鑑於臺灣地區與大陸地區人民血統、語言、文化 相近，如許臺灣地區人民依民法相關規定收養大陸地 區人民，而無其他限制，將造成大陸地區人民大量來 臺，而使臺灣地區人口比例失衡，嚴重影響臺灣地區 人口發展及社會安全，乃制定系爭規定，以確保臺灣 地區安全與社會安定」，故目的正當，且限制許可收 2 見本席於釋字第六九二號 、 第六九三號 、 第六九六號 、 第六九七號 、 第六九九號 、 第七０二號、 第七０九號、第七一一號解釋所提出之意見書。 10 養要件將 「使大陸地區人民不致因被臺灣地區人民收 養而大量進入臺灣地區，亦有助於前揭立法目的之達 成」（見本號解釋理由書第四段）。然收養除受民法所 定條件之限制外，尚有其他法律之諸多限制（如家事 事件法第一一五條所規定審查收養人職業、健康、資 歷、訪視調查與評估報告等）；有能力從事收養之臺 灣地區人民，並有意願收養大陸地區人民，且可獲得 法院認可者，應非「大量」；此其一。收養大陸地區 人民（特別是收養兒童），對語言文化衝擊更小。且 多數臺灣地區人民之祖先或父祖輩或自身係由大陸 移居來臺，血統、語言、文化相近，更易使被收養者 融入家庭與社會。反而應較無人口衝擊或失衡問題； 此其二。大陸地區對其人民受境外收養，亦設有嚴格 之年齡及其他限制規範；此其三。換言之，限制收養 大陸地區人民與人口發展、臺灣地區安全及社會安定 之關係，並無明顯關聯。系爭規定對於目的之達成所 可提供之貢獻，並不明確。 （二）有關「客觀上是否存有較不侵害憲法權利的措施存在」 之要件：我國現階段已有相當嚴密之入境管理機制； 而大陸地區人民進入臺灣地區，在條件及數量上均受 相當限制。 3 如顧慮大量或虛假之大陸地區被收養人 來臺，則應以入境、停留或居留之規範管理，始能達 成限制大陸地區人民進入臺灣之目的。系爭規定客觀 上既非無較不侵害收養權之措施存在，應認其全部均 屬違憲。 3 參見大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法 、 大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居 許可辦法規定，及內政部所發布之數額表。 ### 6. 陳大法官新民提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=437805) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對僅就收養陸配子女部分違憲的「切香腸式」限縮解釋。 > **核心主張**：認為多數意見雖肯認家庭制度受憲法制度性保障、收養為其一環，並將收養自由納入憲法第二十二條的保障範圍，卻極度限縮能享此權利的主體。依本號解釋結果，已有子女的國民須先有大陸地區配偶、該配偶須已有子女、收養對象並僅限於該子女，須經三個關卡方能實踐此憲法保障的收養權，並無充分選擇收養對象的自由。原因案件另有已有子女之國民欲收養大陸地區孤兒者，同遭援引系爭規定駁回，多數意見援引憲法第二十二條確認收養自由，卻只能發揮防禦效力於前一案件。主張已有子女者仍興起收養念頭的動因光明正大且無社會侵害性，不足以作為憲法第二十三條限制人權的公益理由；收養並伴隨扶養義務，於高齡化社會於私於公不失為雙贏之舉。 > **與多數意見的差異**：多數意見對系爭規定本身仍持不違憲見解，既不從嚴檢驗過時的立法目的，又自我限縮釋憲權的範圍，僅採「切香腸式」的「小善」詮釋方式，本席歉難贊成。本席認為立法者基於過時的人口政策、懷抱「大陸養子女氾濫論」的虛幻與誇張心態所制定的收養禁令早應退場，多數意見未能力挽狂瀾、敦促立法機關從速修法，殊為可惜。 1 釋字第七一二號解釋部分不同意見書 若養育子女只是為了繁衍後代，那即使是禽獸亦懂得傳 宗接代，一代代繁衍下去。但養育子女所能帶來的回 憶、所彰顯的功德與偉大，則是人類所特有也。 —英國哲學家 ． 培根 ． 《談父母與子女》 大法官陳新民 本號解釋多數意見認定：臺灣地區與大陸地區人民關係 條例(下稱兩岸關係條例)第六十五條第一款規定：「臺灣地 區人民收養大陸地區人民為養子女，……有下列情形之一 者，法院亦應不予認可：一、已有子女或養子女者。」（以 下系爭規定），其中有關臺灣地區人民收養其配偶之大陸地 區子女，法院亦應不予認可部分，與憲法第二十二條保障收 養自由之意旨及第二十三條比例原則不符，應自本解釋公布 之日起失其效力。」針對不能收養大陸地區配偶子女的部 分，認為違憲，對於系爭規定本身，多數意見仍持不違憲之 見解。質言之，憲法第二十二條保障人民收養子女之自由， 對已有子女（包括養子女，下同）國民，只保障收養大陸地 區配偶(以下簡稱陸配)之子女，不及於其他大陸地區人民。 此種僅許可「親上加親」—許可收養陸配之子女，以及不准 「親外加親」—不准收養大陸地區其他人之子女，是否出於 合憲的公共利益？有無違反比例原則以及平等原則？在在 令人質疑。 本席認為：誠然多數意見認定系爭規定部分違憲，對現 2 行制度的違憲性稍做修正，踏出了人權保障的一步，然此立 論卻不能洞見系爭規定漠視憲法所保障人民最珍惜的家庭 權與人倫價值，況其所附麗之立法目的—擔心大陸地區人民 藉此大量移民而形成氾濫，以致影響國家安全及社會安定， 乃失偏之過慮也。多數意見既不能從嚴檢驗過時之立法目 的，又自我限縮釋憲權之範圍，只採行上述「切香腸式」的 「小善」詮釋方式 ， 本席歉難贊成 。 爰提出部分不同意見書， 略抒己意。 一、治絲益棼的解釋方法—對憲法第二十二條收養權作出過 度狹隘的詮釋 多數意見雖然肯認家庭制度基於人性尊嚴、個人主體與 人格發展，並受憲法制度性保障的範圍所及，且收養為我國 家庭制度之一環，具有重要的人倫關係。故收養人民之自由 攸關收養人及被收養人之人格自由發展，應受到憲法第二十 二條所保障。復強調收養與家庭制度法益的重要性，肯認收 養自由具有普世價值，以及應當為國民所能享有的人權。否 則無庸將人性尊嚴、個人主體性及人格自由發展的崇高理 念，作為驗證收養自由的重要性，並「登堂入室」，進入憲 法第二十二條所保障的範圍之內（解釋理由書第一段參照）。 惟多數意見所保障能享受此些人權的「主體」 ，卻並不 是慷慨的，而是極度限縮後的極少部分國民！此見乎本號解 釋的原因案件並非單一（已有子女之國民收養陸配之子 女），而另有一件（已有子女之國民欲收養大陸地區孤兒）， 本都遭到法院援引系爭規定加以駁回。多數意見援引憲法第 二十二條確認人民擁有收養子女的自由權利，卻只能發揮其 防禦效力於第一件的案件之上。易言之，本號解釋的聲請 人，本欲主張平等權遭到侵犯作為釋憲之理由—為何已有子 3 女的國民，可以自由收養臺灣、甚至全世界各地區的人民， 卻單單不能夠自由收養大陸地區人民，難道非歧視乎？但多 數意見對此問題尚未妥善解決，又導引出另外兩個問題： 首先，依本號解釋的結果，對已有子女之國民其擁有收 養大陸地區人民的基本權利，首先需有大陸地區配偶、況該 陸配需已有子女，最後收養的對象也僅限於該子女而已。經 過三個關卡，方能實踐此憲法保障的收養基本權利。因此憲 法第二十二條所賦予人民的收養權利，並沒有充分的選擇收 養對象的自由，僅能在「極端壓縮」要件下，有限度的選擇 罷了。 此情形豈無異於實施報禁或黨禁時代，國民只能夠強迫 閱讀有限的報紙、與加入有限的政黨一樣，能稱為受到憲法 充分保障的新聞自由與（政黨）結社自由乎？其理甚明矣！ 多數意見對憲法第二十二條所採取如此狹窄的收養權 利觀，顯然很難令人信服。憲法保障的家庭權，也及於養子 女的保障上，因此就養子女享受憲法保障的資格而言，並不 應有親屬、血緣關係等差別，這也是憲法對家庭權與收養權 保障應有的詮釋 1 。 本號解釋對於收養大陸地區子女作出兩種不同結論，又 引發更多爭議，乃一波未平一波又起，豈非治絲益棼？ 二、本號解釋審查基準—典型的「司法退縮論」 （一）明顯重大瑕疵理論的適用 為何多數意見會對憲法第二十二條權利採行如此狹隘 的見解？多數意見在理由書第三段，認定系爭規定基於憲法 增修條文第十一條所獲得授權之特別立法，導引出其對人民 1 參見德國聯邦憲法法院在今年二月十九日關於關於「同性戀收養子女案」判決中所表示的見 解，BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19.2.2013, Absatz-Nr. (62), http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20130219_1bvl000111.html 4 收養自由權利可為嚴格限制，乃是事出有因，已可見端倪 矣！多數意見的理由的確十分堂皇，吾人試觀之： 「鑑於兩岸關係事務，涉及政治、經濟與社會等諸多因 素之考量與判斷，對於代表多元民意及掌握充分資訊 之立法機關就此所為之決定，如非具有明顯之重大瑕 疵 ， 職司法律違憲審查之釋憲機關 ， 固宜予以尊重（本 院釋字第六一八號解釋參照）。惟對臺灣地區人民收 養大陸地區人民自由之限制，仍應符合憲法第二十三 條比例原則之要求」。 多數意見在此 提出了對立法者兩岸事務的裁量權是否 正確與有無濫用，採取最高度尊重的立場，亦即採取最寬鬆 檢驗標準—所謂「具有明顯重大瑕疵理論」外，否則應認定 立法者的兩岸事務裁量權皆屬合憲。 這是一個令人遺憾的「司法退縮論」 ，也是釋憲機關過 度自我節制，達到接近「自我矮化」的程度！的確對於審查 法規範是否合憲的問題，釋憲權如果退縮到只在審查是否具 備明顯重大瑕疵為標準，亦非不可能，然只有在最狹隘的情 形下，方有例外許可之餘地也。首先不妨先檢討此理論是否 足以作為本號解釋採行「司法退縮論」的有利依據。 按所謂的「明顯與重大瑕疵理論」 ，乃是德國的公法學 理。雖然簡稱為「明顯理論」（Evidenztheorie），但經常出 現的用語則是「特別重大瑕疵」（besonderer schwerwiegende Fehler）理論。這裡出現了意義上的差異：到底是強調明顯 或重大？如以「明顯理論」的用語 ， 則以瑕疵的明顯性為主， 容易以外表明顯瑕疵為論斷的依據；反之由後者而論，則無 異為「嚴重論」（Schwertheorie），以違法與法益侵害的嚴 重性為論。 5 這可能影響到審查密度的問題 2 。在公法學上並非陌生。 但應注意，其在行政法與憲法領域，特別是在運用在釋憲實 務上，並不完全一致。 在行政法學的領域，本理論主要適用在論定一個行政處 分是否具備無效的事由。一個行政處分作成後，原則上是承 認具備合法性，只有在例外的情形才被認定為無效，而自始 不生效力，如同未曾作成該處分，即「白忙一場」。故為了 推翻一個行政處分具有合法性之 「假定」，才創設出此理論。 德國行政法的「無效論」，認為一個行政處分在具備下述情 形時，可認定為自始無效：一個行政處分出於無管轄權之行 政官署、明確違反憲法與上位法規、違反法治國最重要的價 值判斷、內容完全不明確以及根本法律上不可能等 3 。此在德 國聯邦行政程序法第四十四條第一項之立法例，我國行政程 序法第一一一條也有類似的規定 4 （特別是第七款明白概括規 定：行政處分具有其他明顯重大之瑕疵者，無效），在行政 法上針對行政處分是否具備無效理由所採取的判斷標準，當 是一個客觀存在的審查對象—瑕疵是否已達到重大與明 顯。雖然應由主管機關依職權確認，但行政處分相對人或利 害關係人有正當理由時，亦可請求主管機關確認（行政程序 法第一一三條），最後訴請行政法院審查之（行政訴訟法第 六條確認行政處分無效之訴）。 至於上述瑕疵是否重大與明顯，存在於形式面或實質 2 Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,7.Aufl.2007,Rdnr.532. 3 Maxumilian Wallerath,Allgemeines Verwalttungsrecht,6.Auflage,2009,§9,130. 4 行政程序法第一一一條規定：行政處分有下列各款情形之一者，無效︰ 一、不能由書面處分中得知處分機關者。 二、應以證書方式作成而未給予證書者。 三、內容對任何人均屬不能實現者。 四、所要求或許可之行為構成犯罪者。 五、內容違背公共秩序、善良風俗者。 六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。 七、其他具有重大明顯之瑕疵者 6 面，皆非所論。在形式面（行政處分的外欠缺合法性，如出 於不具管轄權之機關）的爭議比較明顯，在實質面上的爭議 可能更多，而所牴觸的法規範也並未必明確，例如行政處分 內容違背公共秩序、善良風俗（行政程序法第一一一條第五 款），便可能各抒己見，而不易獲得一個 「一望而知」 結論。 在構成要件上，也必須同時具備瑕疵的重大性與明顯 性。之所以要求具備瑕疵的重大性，乃因微小的瑕疵可以透 過補正的方式來治癒或轉換（行政程序法第一一四、一一六 條）；至於「瑕疵明顯性」，使行政處分相對人，以平常注意 程度（否則是重大過失），即可得知行政處分具備有效性的 瑕疵，從而減低了信賴利益損害的風險。故行政法上作為判 定行政處分是否為無效的「明顯與重大瑕疵理論」，自應是 以極端且嚴格的要件為其特徵。 至於本號解釋多數意見提出「明顯與重大瑕疵理論」， 將之適用在釋憲實務上，顯然將之作為是否「發動」審查權 的判斷基準，針對標的是否具有「特殊性」，來決定大法官 是否加以審查，此種見解頗值商榷。 行政法上適用此原則來斷定行政處分的目的，只有一 種—判斷行政處分為無效與否的問題。但在釋憲層次上則迥 然不同，釋憲機關對法規範所作的違憲審查，如果認定已違 憲，並不當然只採取宣告無效之一途，尚有各種方式宣告 之，最和緩的則是無拘束力之修法建議，以及進一步警告性 裁判 （同見釋字第四一九號解釋） 5 。可見得釋憲機關對法律 違憲的「瑕疵論」，重心應在「重要性」，而非「明顯性」。 至於「明顯性」要件只不過讓有違憲之虞的聲請案，更 5 釋字第四一九號解釋：「……若未達到此一程度者，則視瑕疵之具體態樣，分別定其法律上效 果。是故設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等），其憲法法院從事規範審查之 際，並非以合憲、違憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法不符但未宣告無效、違 憲但在一定期間之後失效、尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之虞」 7 易受到釋憲機關的青睞，而跨入受理的門檻而已。這也是德 國聯邦憲法法院對一九七六年制定的「企業參決權法」 （Mitbestimmungsgesetz）所作出的判決中，宣示釋憲機關 對於立法者的判斷與預測，首先會進行所謂的「明顯瑕疵」 的審查，立法目的是否明顯地無理由或站不住腳 6 。至於違憲 情形嚴重與法益侵害的大小，才是決定法規範命運的決定因 素。故法規範具有明顯與重大瑕疵，是使其受到審查及獲得 無效結論的高度可能性，但並非作為決定釋憲機關應否啟動 審查權的判斷基準 7 。 若大法官只選擇具有違憲之明顯與重大瑕疵的案件才 進行審查，則無異放棄其釋憲與保障人民權利的職責。只在 同樣基於憲法高度法益，例如權力分立原則、法治國原則等 情形下，而要求釋憲權節制的情形，方可例外允許之。這種 情況最明顯的是屬於涉及國會自律與屬於政治問題，以及我 國釋憲實務出現，但爭議頻生的「兩岸事務」相關事件上。 茲分別闡述之： 1.國會自律的釋憲節制 基於權力分立的原則，釋憲機關對於立法機關的審查， 主要在其「結果」—即法律等規範而言。至於如何形成立法 結果，則屬於國會自治的領域。此領域可由國會以內規方式 規定並執行之 ， 可稱為「國會自律」（Parlamentautonomie）。 釋憲機關對於立法過程的尊重，表現在惟有產生明顯與重大 瑕疵，亦即出現立法程序的缺失，才可以介入審查。大法官 很早便承認此原則： 例如在釋字第三四二解釋中 （國安三法相關爭議） 8 便認 6 BVerfGE50,290/33 ；Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,Rdnr.532. 7 Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,Rdnr.530.532. 8 釋字第三四二號解釋理由書：「法律因牴觸憲法而無效，固不以其內容牴觸憲法者為限，即其 立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕疵者（如未經憲法第六十三條之議決程 8 為，立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕 疵者，必須瑕疵是否已達足以影響法律成立之重大程度（如 未經憲法第六十三條之議決程序），若尚有爭議，有待於調 查者，則屬於事實尚未明顯，不得認為無效。 釋字第四一九號解釋復對此問題有進一步說明 9 。該 號 解 釋提出所謂瑕疵的「重大」，乃是違背憲法之基本原則，諸 如國民主權、權力分立、地方自治團體之制度保障，或對人 民自由權利之限制已涉及本質內容而逾越必要程度等而 言；所謂「明顯」係指從任何角度觀察皆無疑義，或並無有 意義之爭論存在。該號解釋將違憲瑕疵的法益侵犯，所謂的 國民主權、權力分立、地方自治之制度保障及違反比例原則 的基本權利限制都包括在內，似乎已和釋憲機關審查一般法 規範違憲並無任何差異也。 再者，釋字第四九九號解釋中，對於國大修憲的合憲 性，也與釋字第三四二號解釋極為類似，就不待調查的重大 形式瑕疵，而導致議事程序喪失正當性 10 ，宣示至於國會自 序），則釋憲機關仍得宣告其為無效。然如其瑕疵是否已達足以影響法律成立之重大程度，尚有 爭議，並有待於調查者，則事實尚未明顯。依司法院大法官審理案件法第十三條第二項規定，大 法官解釋憲法得準用憲法法庭之規定行言詞辯論 ， 乃指法律問題之辯論 ， 與宣告政黨違憲事件得 調查證據之言詞辯論，有所不同，即非釋憲機關所能審究，且若為調查事實而傳喚立場不同之立 法委員出庭陳述，無異將政治議題之爭議，移轉於司法機關，亦與憲法第七十三條之意旨有違， 應依議會自律原則，仍由立法院自行認定之。」 9 釋字第四一九號解釋理由書：「憲法上行為是否違憲與其他公法上行為是否違法，性質相類。 公法上行為之當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大而明顯之程度（學理上稱 為 Gravitaets- bzw. Evidenztheorie）始屬相當，若未達到此一程度者，則視瑕疵之具體態樣，分別定 其法律上效果。是故設置憲法法院掌理違憲審查之國家（如德國、奧地利等），其憲法法院從事 規範審查之際，並非以合憲、違憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法不符但未宣 告無效、違憲但在一定期間之後失效、尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之虞，並要求其有 所作為予以防範等不一而足 。 本院歷來解釋憲法亦非採完全合憲或違憲之二分法 ， 而係建立類似 德奧之多樣化模式，案例甚多，可資覆按。判斷憲法上行為之瑕疵是否已達違憲程度，在欠缺憲 法明文規定可為依據之情形時，亦有上述瑕疵標準之適用（參照本院釋字第三四二號解釋）。所 謂重大係指違背憲法之基本原則，諸如國民主權、權力分立、地方自治團體之制度保障，或對人 民自由權利之限制已涉及本質內容而逾越必要程度等而言 ； 所謂明顯係指從任何角度觀察皆無疑 義或並無有意義之爭論存在。」 10 釋字第四九九號解釋理由書：「 國民大會於八十八年九月四日三讀通過修正之憲法增修條 文，依其議事錄及速記錄之記載，修憲之議事程序實有諸多瑕疵，諸如：（一）二讀及三讀會採 無記名投票，（二） 復議案之處理未遵守議事規則，（三） 散會動議既經成立未依規定優先處理， 9 律，也必須合憲性原則的拘束 11 。 由上述大法官 在釋憲實務所承認的「明顯重大瑕疵理 論」，大法官只針對極少數的立法態樣—由立法過程引發的 爭議，是否侵犯到憲法所維繫的重要法益，例如國民主權、 人權的核心價值、民主法治國原則等，才會導入此原則，作 為司法退縮的立論依據。易言之，大法官所尊重者是涉及國 會自治的事項，而非國會行使立法權的結果—法律。在國會 行使立法權的過程中—有無遵守法定的程序，大法官且由早 期的尊重國會自行調查是否有程序不備之處（釋字第三四二 號解釋），到明白否認國會可以國會自律為擋箭牌，而認為 國會違反議事程序之立法行為（修憲行為）為無效（釋字第 四九九號解釋），顯示出大法官雖尊重另一個憲法機關享有 形成意志的自由，但也強調其必須遵守程序的合法性 12 。大 法官在此可採為檢驗的標準（法治國原則、國民主權原則） 以及檢驗密度上，都可看出不一定非採取退縮的態度不可。 2.政治問題的釋憲節制 當公法爭議，涉及「政治問題」時，也是大法官應當退 縮、節制釋憲權的場合，為此大法官在釋字第三二八號解 （四）已否決之修憲案重行表決與一般議事規範不符，（五）二讀會後之文字整理逾越範圍等。 第按瑕疵行為依其輕重之程度，產生不同法律效果。修改憲法乃國民主權之表達，亦係憲法上行 為之一種，如有重大明顯瑕疵，即不生其應有之效力 （參照本院釋字第四一九號解釋理由書，載 司法院大法官解釋續編，第十冊，第三三二頁）。所謂明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂 重大 ， 就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性 ， 而違反修憲條文成立或效力之基 本規定（參照本院釋字第三四二號解釋理由書，前引續編，第八冊，第一九頁）。前述各種瑕疵 之中，無記名投票已達重大明顯之程度。」 11 對於釋字第三四二號解釋認為如果議事進行的瑕疵，如仍有未盡明確，則應交由國會調查明 確後，方能澄清時，則不能認為已符合 「明顯瑕疵」 之要件。對此釋字第四九九號解釋理由書有 進一步的補充：「一旦發生疑義，釋憲機關自有受理解釋之權限，已見前述；至於相關機關所踐 行之議事程序，於如何之範圍內為內部自律事項，何種情形已逾越限度而應受合憲性監督，則屬 釋憲機關行使審查權之密度問題 ， 並非謂任何議事程序皆得藉口內部自律事項 ， 而規避其明顯重 大瑕疵之法律效果」 12 此尊重另一個憲法機關的獨立判斷而採納的「明顯重大瑕疵論」也可見諸釋字第三一九號解 釋：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形 式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之 客觀與公平。」 10 釋，特別舉出：「國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題； 其界定之行為，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政 原則，不受司法審查。」 13 ，同樣的在釋字第四一九號解釋， 第二度援引此原則，認定總統如何處理行政院長「禮貌性辭 職」，乃總統裁量之權限，屬於統治行為一種，非可作為合 憲性審查的事項。 釋憲機關援引所謂的「政治問題」作為自制的原則，首 先要將政治問題的概念加以界定，亦即涉及憲政機關權力運 作，特別是總統、行政機關或立法機關依法定權限所為，主 要援引權力分立之精神，對於不涉及侵犯法治國家原則、人 民基本權利之事項，不宜由不具民意基礎的釋憲機關加以置 喙也。 憲法既然具有「政治之法」的特徵 ， 任何公權力的行使， 即使不涉及人民基本人權侵犯的案件，都可能涉及權力分立 的運作模式（釋憲第四一九號解釋案例參照）及追求更優質 法治國家的可能，因此很難摒除司法審查的必要性。釋憲機 關對此自我限縮，顯然也放棄了擔任「憲政維護者」角色。 故歐洲國家普遍設立的憲法法院，不僅可審查法規範是 否違憲外，對於學說上常常列入政治問題的外交（包括條 約）、宣戰、媾和程序、甚至元首的人事權，均列入違憲審 查的範圍。故政治問題原則是否仍可適用？學術界早已持否 定態度也 14 。舉例來說，德國聯邦憲法法院便認為，類似議 決條約之行為（兩德統一條約），主要是應由政治意志形成 的國會去負責，釋憲機關對國會判斷，乃採取「純粹明顯瑕 13 本號解釋涉及到領土的界定，雖具有政治爭議，但屬於確認性的聲請，大法官對於現存的狀 態理應作出解釋，而非認為乃政治問題而不予受理。吾人試舉一例，倘若將來涉及金門、馬祖或 澎湖是否為中華民國疆域之聲請案，大法官豈可不確認之？參見陳新民，憲法學釋論，第七版， 民國一百年，第 768 頁。 14 參見陳新民，憲法學釋論，第 767 頁。 11 疵的審查」（blose Evidenzkontrolle），但並非放棄審查的 權力 15 。 本席要特別呼 籲，所謂的政治問題原則，不可無限上 綱，認為高度政治爭議的法律，即表彰立法者高度的政治判 斷，均可納入政治問題的範疇。須知所有的立法結果，都是 立法機關對價值判斷的決定，當涉及到人民之基本權利遭受 侵犯時，更是具有高度的政治性，釋憲機關豈能自卸盔甲而 退縮之？ 在涉及政治問題事件時，大法官所採取的對應乃「拒絕 審查」，而非如涉及國會自律之適用「明顯與重大瑕疵理 論」，採行「司法退縮論」的審查標準，故有退縮程度的大 小之分。 3.兩岸事務的釋憲退縮 本院釋憲實務上，對於涉及國會自律以及屬於政治問題 範疇的事件，採行退縮之態度，畢竟政治問題乃淵源自歐美 憲法學的理論，尚可獲得學術界的支持。但對一個既不涉及 政治問題，也未具有立法過程爭議，而只對法律內容是否有 違憲之虞，所提出的釋憲案，竟會以該事件涉及某些特殊領 域，讓釋憲機關自行打退堂鼓，則是從釋字第六一八號解釋 才首開其例，為我國釋憲實務所自創。該號解釋與本號解釋 同樣涉及到大陸地區人民其基本人權限制，也是明顯重大瑕 疵理論「擴張適用」的開端。 到底「兩岸事務」具有何種的「嚇阻力」，才讓釋憲機 關「束手」？亦或是釋字第六一八號解釋誤將「高度性政治 判斷」的案件，比附為「政治問題」，才採取退縮的立場？ 值得再一步探究之。 15 BverfGE 36,1/17 ；Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,Rdnr.532. 12 （二）運用釋字第六一八號解釋立論的商榷 多數意見提到 本案的審查基準時，明白將系爭案件的 「屬性」定位為涉及兩岸關係，具有高度的政治性。先於本 號解釋理由書第二段中明言，兩岸關係條例係源於憲法增修 條文的特別立法。復於解釋理由書第三段強調：「鑑於兩岸 關係事務，涉及政治、經濟與社會諸多因素之考量與判斷， 對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之 決定……釋憲機關固宜予尊重。」 多數意見作出此結論顯然有二：第一、兩岸關係條例乃 憲法的特別授權，讓立法者擁有較大的彈性與政策形成空 間；第二、立法者似乎獲得特別授權的尚方寶劍，所決定者 屬於高度政治判斷，需要多方資訊與智慧，非釋憲機關所能 越俎代庖 ， 顯然更明顯的採擷自「政治問題理論阻卻釋憲權」 的立論。 上述兩種見解是否妥適，值得加以檢討。最主要的癥結 點是對兩岸關係條例的定位—該條例係憲法特別授權，卻非 「自由授權與概括授權」。 憲法增修條文 第十一條雖特別授權立法者對兩岸事務 得為特別立法，很容易使人誤解憲法增修條文係將大陸地區 人民的人權保障，以及我國國民涉及大陸地區與大陸地區人 民關係，所牽涉的基本人權保障之範圍，完全授權由立法者 來決定，讓立法者能夠「審時度勢」來決定兩岸的事務。 這種誤解，似乎早見於釋字第六一八號解釋，復重現於 釋字第七一０號與本號解釋，根源於對憲法文義的僵硬解釋 所導致。憲法解釋之方式有多種，何以獨鍾此詮釋之方式， 而誤「大義」乎？ 首先，憲法對大陸地區人民的基本權利，亦負有「保障 13 者」的角色。從而增修條文違背此基本精神，也會牴觸憲法 而無效（釋字第四九九號解釋參照），從而憲法增修條文第 十一條不能授權立法者掌握背離此原則的完全立法權限。 本席在釋字第 七一０號解釋部分不同意見書已經再三 指陳憲法增修條文第十一條的定性，僅是「價值中立」的憲 法委託，讓立法者能夠審時度勢，衡酌兩岸關係的情勢（包 括可能瞬時產生的情勢變化），制定出最符合立法目的的規 範。但猶不能侵犯法治國家與基本人權最重要的原則，諸如 人性尊嚴、權力分立、法律明確性、正當法律程序、禁止空 白授權等。 憲法增修條文第十一條 規定只扮演「加強區別待遇正當 性」基礎，方有值得一述的價值。涉及兩岸關係的立法，幾 乎每個條文都有牴觸平等原則的爭議，為了避免國家公權 力，包括釋憲機關，遭到質疑及聲請檢驗平等原則的不勝其 擾，該條文才賦予立法者得為特別區別待遇的憲法基礎，以 破除憲法第七條所禁止之針對人民所來自、與所處「地域」 差異而採取差別待遇的禁令。 其實，基於國家限於分裂之現實，在國家權力所不及地 區之人民，本即與生活在國家公權力統治下的國民，可以透 過立法者為不同對待，此即「事務本質」（Natur der Sache） 所當然。因此在憲法增修條文第十一條未公布前，立法者對 涉及大陸地區人民的事務，制定許多規範，並不因此而有違 憲之虞。依本席之見，憲法增修條文第十一條的制定，僅不 過發揮「杜悠悠之口」、避免頻生牴觸平等原則爭議之作用 罷了，不增訂此條文，也不妨害立法者採行差別待遇的手 段。只要立法者妥善、出於可說服的公共利益並採行符合比 例原則訂定差別待遇的手段或施，也無庸制定該條文也。 14 增修條文第十 一條並未賦予立法者有無上的「尚方寶 劍」，來延緩我國憲法所追求優質法治國家的腳步。大法官 更當體認此種精神，並作為監督兩岸立法的基本態度。 然而，本席這種理想不免為現實所摧折：試觀乎兩岸關 係條例仍處處瀰漫「概括授權」的陰影。特別是規範國家行 政行為，俾使國家行政公權力運作能符合正當法律程序之原 則，並維護法律明確性與可預測性，所制定的行政程序法， 卻被兩岸關係條例第九十五條之三明文排斥不予適用。顯示 出立法者仍不能正視兩岸人民間所衍生之法律關係具有平 常之民事、刑事與行政法性質，而偏要將之推入類似軍事威 脅之攸關國家安全與利益的事項，本席在釋字第七一０號部 分不同意見書也對此表達頗為遺憾與不解之意。 令人遺憾的是，本號解釋卻未能夠澄清過往對憲法增修 條文第十一條將「特別授權立法」，無限上綱擴張成「特別 完全授權立法」的質變現象，才會創造出釋憲機關自願拱手 放棄審查的定調與結論。 （三）法益分量的差異 本號解釋在提出採行尊重釋憲者的立法裁量時，幾乎一 字不漏完全援引釋字第六一八號解釋的立論，顯示出多數意 見對之亦步亦趨的信服。縱不論該號解釋是否妥適以及能否 繼續沿用至今的問題 16 。先觀之本號解釋所涉及法益之重 16 釋字第六一八號解釋認定兩岸關係條例第二十一條規定，大陸地區人民依法進入臺灣，並進 一步設籍後，必須滿十年方能擔任一般公務員。但依國籍法第十條之規定，外國人歸化我國後必 須滿十年，才能擔任政務官、將官、大使、立法委員及民選公職人員，都屬於高級公職人員。按 大陸地區人民許可入籍後 ， 已和外國人歸化我國並無二致 ， 何以有如此巨大的差異？大法官在該 號解釋認定乃是基於大陸地區人民的來源地乃實行共產主義之中國大陸 ， 以致於其執行公權力會 導致國人的不信賴，故合理化其區別待遇。但同樣來自實行共產主義國家之移民，例如越南、柬 埔寨 、 前東歐與蘇聯各國 ， 為何無此限制乎 ， 這種對於來自地域差異的歧視 ， 顯然牴觸平等原則。 參見陳新民，憲法學釋論第七版，民國一百年，第 92 頁；大法官在此涉及工作權的限制方面， 也放棄了所謂的「三階段理論」中的「客觀資格要件」之限制，應採取最嚴格的審查標準（釋字 第五八四、六四九號解釋參照），反而認為是執行職業的限制，而採取最寬鬆的審查標準。可參 見本席在釋字第七一０號部分不同意見書。 15 大，就遠非釋字第六一八解釋可比，應可阻卻全盤援引該號 解釋之立論。 釋字第六一八號解釋涉及到大陸地區人民入籍後服公 職的權利，是否遭到兩岸關係條例的歧視，引發違反平等權 的問題。該號解釋面臨兩方法益的衝突與平衡，一方乃工作 權與服公職權，另一方是限制該等人權所帶來的公共利益。 大法官在該號解釋中居然未有一字論及聲請人服公職權的 重要性，更未提及工作權的侵犯問題，反而全力闡明擔任公 職必須具備的要件以及限制措施所符合的公益考量。 由釋字第六一八號解釋的論點，明顯可得知大法官並不 在意聲請人的人權分量。大法官這種完全倒向立法目的公共 利益，而未斟酌人民工作權與服公職權之重要，甚至沒有在 比例原則上費心探究，難謂無偏頗之嫌 17 。 但無論如何本號解釋所涉及到法益侵犯—家庭權所連 結的人性尊嚴、人倫秩序、人格自由發展，甚至受到憲法制 度性保障的宏偉與莊嚴之重大法益，都遠非釋字第六一八號 解釋的工作權所可比擬，釋憲者當不可輕忽之。 尤其涉及家庭權之法益，已經提升到國際人權典範所肯 認，而成為普世價值時，例如世界人權宣言之序言第一句便 指出：「鑑於對於人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等、 不移的權利之承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎」該 宣言第十六條也規定：「家庭是自然的與基本的社會單元， 並應受社會及國家的保護 18 。」 17 對於該號解釋的批評，可參見廖元豪，外人做頭家？—論外國人的公民權，刊載：司法院九 十五年度學術研討會，民國九十五年十二月九日，第八十七頁以下。 18例如：歐洲人權公約第八條第一項：「任何人均有主張其私人與家庭生活、居住與通訊應受尊 重之權利。」；第十二條：「適婚年齡之男女均有依據其內國法結婚與組織家庭之權利。」；公民 與政治權利國際公約第十七條第一項：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法 侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。」；第二十三條第一項：「家庭為社會之自然基本團體單 位，應受社會及國家之保護。」；第二十四條第一項：「兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成 16 雖然釋字第七一０號解釋，在承認憲法增修條文第十一 條屬性上，仍持較陳舊的見解。但對於同樣涉及到兩岸關係 的事務上，卻也極開明地承認人身自由權為普世價值，即使 大陸地區人民進入臺灣地區後，也應當享有此權利，並給予 即時救濟的訴訟權 19 。可見得一個重要的基本人權只要能提 升到普世人權的層次，即使是兩岸關係條例也不能降低應受 高度保障的資格也。就此而言本號解釋比起釋字第七一０號 號解釋有「不進反退」的現象。 三、方法論上的缺憾 （一）應以平等權為審查原則 本號解釋聲請人針對系爭規定是否違反平等權，而提起 釋憲，惟多數意見卻捨棄審查平等權，改採以比例原則來審 查。確如聲請人指陳的：為何系爭規定僅禁止有子女的國 民，自由收養大陸地區人民，而不及於收養其他地區之人 民？此限制的確涉及收養對象的歧視，理應以平等權來審查 之。 過去大法官在涉及到兩岸人民關係的相關案件中，頗多 以平等權作為審查標準，例如釋字第六一八號解釋，便是基 於平等權來審查大陸地區人民來臺擔任公職的限制，是否有 違憲之問題。本號解釋多數意見採取司法退縮論時，既已全 部援引該號解釋之立論，但為何卻捨棄其所採取的檢驗標 準？ 然而「歪打正著」，多數意見意圖規避使用平等權，而 年身分給予之必需保護措施 ， 不因種族、 膚色、 性別、 語言、 宗教、 民族本源或社會階級、財產、 或出生而受歧視 。 」；經濟社會文化權利國際公約第十條規定 ：「家庭為社會之自然基本團體單位 ， 應儘力廣予保護與協助，其成立及當其負責養護教育受扶養之兒童時，尤應予以保護與協助。婚 姻必須婚嫁雙方自由同意方得締結。」 19 釋字第七一０號解釋雖然也在理由書提到「尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境，影響 人民之婚姻及家庭關係至鉅，更應審慎。」 但該號解釋未對人民婚姻與家庭基本權保障，進行更 多論述，顯然忽視法益的重心所在。本席也提出不贊成此 「法益重心失焦」 的現象，參見本席釋 字第七一０號解釋部分不同意見書。 17 運用比例原則以代之，但實際結果與運用平等原則來檢驗也 不會有差異。質言之，由於比例原則與平等原則都會涉及到 手段的運用，即使立法目的已具有正當性，其追求手段目的 的區別，手段必須符合比例原則。 因此，不論美國或德國的憲法學理論，都已經明白提及 此原則。德國平等權檢驗與適用比例原則的問題，本席已經 在釋字第六八二號解釋不同意見書詳細提及，在此再簡述一 二。 德國聯邦憲法法院對於立法者裁量是否違反平等原則 時 ， 已經由最早期對立法者裁量採取寬鬆審查的「恣意模式」 （Wilkurformel）—亦即一旦立法者無法找到一個合理、符 合事理，且具有說服性的理由來合理化其所採之差別待遇， 否則應承認立法者判是正確；嗣後歷經一九八０年的改採 「嚴重與否論」—即使採取差別待遇雖有理由，但無論就差 別待遇的種類與分量，或對不利者是否造成嚴重侵害，都必 須進行檢驗，以求符合正義。易言之，此所謂的 「新模式」， 已經與比例原則相接近，特別是強調比例原則第三個子原則 「均衡性」，相去不遠。最後在一九九三年德國聯邦憲法法 院更提出了「修正新模式」的理論，將合憲性的檢驗矛頭指 向造成區別對待的立法目的，有無符合正義觀。特別是提出 來的「因人而異」與「因事而異」的不平等判斷基準，更契 合了本號解釋的標的—針對收養大陸地區人民所為的特殊 限制。 依德國聯邦憲法法院所操作「因人而異」而為的差別待 遇（personenbezogene Ungleichbehandlung），是指針對法 規適用對象的年齡、身分、教育背景、來自地域及職業區別 等，而採取差別之待遇。這是最容易造成侵犯平等權的類 18 型，應當適用嚴格的標準，此時即應運用比例原則，予以進 一步檢驗。 至於「因事而異」的差別待遇（s a c h b ezogene Ungleichbehandlung）是指因為客觀存在事實的不同，而作 出的差別待遇。德國聯邦憲法法院曾舉出一例：德國民事訴 訟法對於判決未有上訴途徑與教示期間之規定，而行政訴訟 與刑事訴訟之判決則有此規定，如此一來，民事訴訟法的欠 缺規定會否牴觸平等權？德國聯邦憲法法院認為這種「因事 而異」的案件，許可立法者有較大的裁量權，而無庸必需援 引比例原則予以檢驗。易言之，仍採納最早的「恣意模式」 之檢驗標準。 至於美國聯邦最高法院在處理平等權問題特別涉及來 自地域差異，例如種族歧視，或是性別歧視，都是採行「嚴 格審查標準」（Stict Scrutiny Test），似乎都已成為定律 20 由上述德國聯邦憲法法院歷經整整三十年的平等權檢 驗過程以及美國聯邦最高法院運作，可知對於「因人而異」 的平等權爭議，必須採用最嚴格的標準與運用比例原則。而 本號解釋的原因案件正屬於此類的案件，何不仿效此進步的 檢驗模式？故多數意見捨棄審查平等權，但即使審查平等 權，亦應適用比例原則，不論以平等權或比例原則為審查基 礎，都會導出應以嚴格標準作為審查密度。 （二）適用比例原則方式的商榷 本號解釋多數意見值得讚許之處，雖然承認釋憲權對兩 岸事務的立法裁量，採取退縮的立場，仍保留可依據比例原 則作為檢驗系爭規定是否合憲的唯一手段。而多數意見卻也 劍及履及，提出了「可收養大陸配偶子女」為例外的結論。 20 參見郭介恆，美國性別平等之違憲審查基準，刊載：司法院九十五年度學術研討會，民國九 十五年十二月九日，第九十四頁以下。 19 多數意見這種操作比例原則的方式似顯粗糙，不僅未對 系爭規定的立法目的及公益性質是否已經過時，而喪失理智 及說服力，進行檢驗；復未對是否仍有最和緩措施的可能性 加以探究，便立即「跳躍」到法益均衡的判斷，導出應有例 外規定的結論。這種跳躍式的思考，前後論理斷裂，不無甚 大的瑕疵存在，可分述如下： 1.立法目的的妥當性審查，並未進行： 適用比例原則乃是目的與手段間的審查，主要在探究採 行之手段是否能達成立法目的以及必要。此前提當然必須有 限制人權的公共利益存在，其次才是檢驗限制的手段是否 「真正」能夠達成目的。因此首先要探究立法目的到底存在 否，亦即立法者限制人民收養自由，所要追求的公共利益是 否確實存在、有無誇大，以及是否還具「現實性」，而沒有 過時落伍之嫌。 這也就是釋憲 權之所以能節制立法權，避免立法者恣 意、羅織虛幻不實的公益目的，來限制人民基本權利。釋憲 者這種獨立判斷立法目的與公益的存在與分量，並不因為立 法者擁有立法裁量，而有必然的退縮與否之定律；反之，釋 憲者必須採行「重要性理論」，而非「明顯論」，甚或「明顯 與重大瑕疵理論」，來承擔此職責。凡是侵犯人權種類的層 次越高，例如生命權、人身自由、人倫秩序與家庭權，甚或 人性尊嚴 ， 則釋憲機關檢驗立法裁量的範圍更廣 、 密度更高 。 也唯有針對較低度的法益者，立法者獲得釋憲機關信賴 的裁量空間才會較寬，從而不免彰顯釋憲機關怠惰的「明顯 重大瑕疵理論」，方有適用的餘地。就此而言，釋字第六一 八號解釋立論，也才有勉強獲得部分學界支持的理由。 吾人檢驗系爭規定的立法理由，乃是： 「鑑於臺灣與大 20 陸地區人民血統、語言、文化相近，如許可大陸地區人民大 量來臺，將使臺灣人口比例失衡，以致臺灣地區人口發展及 社會安全，乃制定系爭規定，以確保臺灣地區安全及社會安 定……」（解釋理由書第四段）。明顯可知立法目的在避免人 民收養過多大陸地區人民，以致於造成氾濫。因此「人口政 策」的考量，被系爭規定提升到「確保臺灣地區安全及社會 安定」的重要公共利益。好沈重與莊嚴宏大的「重量級」公 共利益也！果真如此耶？ 這種立法考量的確令人驚訝！需注意的是，立法者在此 考量，並非基於「防弊」的因素—防止人民濫行收養權利， 例如利用人頭來虛偽收養，使之達到入境臺灣的目的，正如 同本院第七一０號解釋是針對濫行結婚自由（虛偽婚姻）， 達到「真移民」的目的所作之解釋。質言之，系爭規定係將 人民即使誠意、本於需要來收養大陸地區人民的自由，一併 加以禁止，無庸顧慮是否有濫行收養權之實。同時，其剝奪 了法院在個案審酌真正收養事實與需要的裁決權力，而採行 「羈束」處分式的立法規定—法院應不予許可，足見立法者 強力貫徹立法意志的決心。 這種立法的動機將人民收養自由、並組成家庭，以維繫 人倫秩序的限制，套上了「可能侵犯」國家安全與社會秩序 的大帽子，是否太過沈重？這恐怕也是兩岸關係條例制定於 民國八十一年七月，距離我國解除戒嚴僅有五年之久，才會 有這種充滿戒嚴心態的條款規定。 按被臺灣人民收養的大陸地區人民，豈非因收養關係而 得到家庭溫暖、臺灣教育制度與社會對其的照顧與發展生涯 的機會，而對這片土地懷有好感？儘管不一定會有感恩之心 的期待，但想必不會有視之如寇讎，必加害之而後快的心 21 態，當可肯定也！系爭規定立法動機，認為大陸地區被收養 人數的增加，會帶來臺灣安全性的危害，是否對臺灣社會的 溫暖不具信心，甚且扭曲人性的善良面？這種偏見，實不脫 戒嚴時代的心態也。 更有甚者，這種心態也潛伏者極大的危險性：立法目的 潛意識裡，仍操持者對大陸入籍者敵視的態度、認為過多的 入籍者可能帶來「木馬屠城」的威脅，否則不會將之視為對 國家安全之危害 。 這種隱藏式的敵對心態不免有「惡劣歧視」 （invidious discrimination）的因子 ， 已提升到法律層次， 更令人感到不安：此豈非為兩岸的安定，以及國內族群的融 合與和諧埋下一個隨時引爆的地雷乎？ 若要妥善檢視此人口政策，可知脫離現實更遠！我國人 口少子化的趨勢，已極為嚴重，斷非二十年前系爭規定制定 時所預測的情勢可比；其次若為針對少子化採行對策，則同 文同種、語言與文化都一致的大陸地區人民，遠比東南亞或 世界其他地區所謂「新移民」，更能融入我國的社會。然此 可能的「利多」因素，反而被系爭規定定位為「利空」。尤 其是收養關係乃建立親子關係，語言的溝通方便性、文化背 景的一致性，都有助於收養關係的和諧進行。故立法者基於 過時人口政策而採行的限制收養基本權規定，能否經得起理 智性與時效性的檢驗，恐答案為否定也！ 2.未對必要性原則進行周詳之審查 多數意見對系爭規定採取的限制手段，是否符合最後手 段的必要性原則，並未進行審查。此由理由書第四段只討論 目的性，第五段直接討論法益均衡性的問題，明顯地可發覺 出已省略了必要性原則的審查。 其實，多數意見實質上進行了必要性的審查，只是在不 22 知不覺中進行矣。此見諸多數意見認定系爭規定部分違憲之 處為：「系爭規定並未就此種情形排除法院應不予認可之適 用……。就此而言，系爭規定對人民收養其配偶之大陸地區 子女自由限制所造成之效果，與其所欲保護之公共利益，顯 失均衡，其限制已屬過當」。乍看之下，字句頗令人眼熟！ 不錯，正是本院前一號解釋（本院釋字第七一一號解釋）所 採行的檢驗方式與結論。該號解釋論及藥師法第十一條限制 藥師於一處執業，而無任何例外彈性規定。大法官則以不論 是藥師有支援醫藥資源缺乏之處、參加巡迴義診、或重大災 害發生時都有需要藥師專業服務之需，宣示法律雖然規定執 業於一處符合公共利益，仍應訂定彈性的例外規定。 同樣是獲得應當有規定彈性的例外許可，但本號解釋未 如釋字第七一一號解釋般，檢討系爭規定中「未設例外」規 定的公共利益，進行深入的探討，以增加說服力。否則連系 爭規定的公益性都無法支撐，更無庸論及應否制定例外規定 矣。系爭規定公共利益的存在尚存有重大疑慮—勿忘立法者 將之提升到保衛國家安全與社會安定的層次，馬上導出應有 例外規定的必要性，豈非「皮之不存，毛之焉附」？ 既然收養自由已納入憲法第二十二條的保障範圍，即可 因為公共利益之需，且在必要的範圍內加以限制。此見諸本 院釋字第五０二解釋，對於收養人與被收養人必須具有年齡 差距要件，該號解釋認為，只要符合我國倫常觀念，為維持 社會秩序、增進公共利益所必要，即可由立法者為彈性的規 定。 因此規範收養的立法裁量，與一般人民基本權利限制的 立法裁量無異，沒有本質上太大的差別，唯有特別重視「我 國倫常觀念」矣，但該號解釋的立論，及重視倫常觀念作為 23 特別拘束立法裁量權的意旨，卻未被本號解釋多數意見所採 納。推其因，是否因為「兩岸事務」的「魔障」，阻擋了釋 憲機關以一般標準審查立法裁量權，及援引倫常價值的職權 乎？ 持平而論，立法機關應當以平常心與通案的態度，防止 虛偽收養的行為發生，不只應當防止「人頭養子女」來自大 陸地區，也要防止來自世界其他地區，不單只認定來自大陸 地區的養子女即會有高度「虛偽收養」的危險，即可避免產 生歧視之虞。 惟有從防弊的角度，針對可能濫用收養權採取防範的措 施 ， 才是正道 。 就手段而言 ， 採行較和緩的方式亦所在多有： 得以數量作為管制方法、例如最多只能收養三名；在收養的 要件上，要求養子女都已成年確有不孝順及其他感情糾葛的 情形；或具備收養理由（例如有照顧大陸親友及家族的子女 的約定），並有合理評估機制等（例如除了法院外，讓社工 團體參與評判收養的必要性）等，都是立法者可仔細考量 後，採行的立法配套措施。 3.未進行真正與無誤的「法益均衡」檢驗 多數意見在理由書提及，其已進行「法益均衡性」的審 查：「系爭規定對人民收養其配偶之大陸地區子女自由限制 造成之效果，與所欲保護之公共利益，顯失均衡，其限制已 屬過當。」（解釋理由書第五段）然值得注意的是，雖然這 裡使用了「顯失均衡」的用語，但並非真正的「法益均衡」 之審查。因為既然導出「系爭規定未就此（收養其配偶之大 陸地區子女）排除法院應不予認可適用」結論—亦即應開收 養陸配子女例外之門（如同釋字第七一一號解釋），顯然在 方法上仍屬於「必要性原則」的審查，已於上述，此乃多數 24 意見的不察所致。 其次，法益均衡的審查也有「標的錯誤」之嫌，按法益 均衡乃是以系爭規定所限制的所有適用對象的法益損失為 一方，而以法規所追求的公益為另一方，兩相權衡後，必須 公益的砝碼有超過對方之優勢，方符合均衡性原則。然多數 意見卻棄所有的適用對象之人權損失於不顧，只挑選極小部 分擁有陸配子女的國民的家庭法益之損失，作為均衡判斷的 對象。這種均衡後的受益者竟是極少部分國民，絕大多數的 國民反未蒙其利，此利益的均衡也只不過是對部分「幸運」 國民所給予的「局部優惠」罷了，根本不能夠稱為能通過真 正的「利益均衡」之審查。 四、 結論—小民期盼家庭天倫之樂， 何忍被冰冷 「人口政策」 所陪葬 誠然本號解釋在理由書第一段中強調，人民收養子女乃 是創設親子關係為目的的身分行為，以組成並實現家庭生活 為目的，形成事實上之生活與形成教養與撫育的生活共同 體。而此共同體—「家庭」更是社會形成與發展的基礎。此 攸關人倫的重大法益，憲法應當給予最高度的保障。但這種 最高度的保障，不能只是口惠而實不惠，淪為 「空紙保證」， 應當在具體的釋憲行為上，顯示出具有最高度保護性，即釋 憲機關對於立法者對該法益給予之限制，採行最嚴格的審查 標準，方得奏功。 按人民之所以有收養他人子女為螟蛉子，可以肇因各種 動機：有出於傳宗接代者，以為香火繼承（釋字第六六八號 解釋）；亦有為了家庭溫暖，承歡膝下；亦有基於宗教信仰 的慈善心腸，藉者收養窮困子女，以顯現人性光輝（人格發 展權）等。除了收養創建之親子關係，可以創造人倫價值與 25 養育功德的至高價值外，更體現「幼吾幼以及人之幼」的偉 大情操。 就此而言，英國大哲學家培根的一句名言，便指出了父 母養育子女的功德，以及這種關係所帶來令人縈繫心際的感 動： 若養育子女只是為了繁衍後代，那即使是禽獸亦懂得傳 宗接代，一代代繁衍下去。但養育子女所能帶來的回 憶、所彰顯的功德與偉大，則是人類所特有也。 特別是已有子女的國民，其還會興起收養子女的念頭， 其動機可能有多重：兒女已經成長且離家，膝下空虛；可能 因為工作等因素錯失養育子女的機會 ； 亦不乏屬於「李爾王」 式的悲劇—親生兒女不孝或感情不睦……等，都會造成已有 子女之國人興起另行收養子女的動因。這些動因都是光明正 大，且無「社會侵害性」（Sozialschadlichkeit），足以被 憲法第二十三條引為限制人權的公益理由 21 。 需知收養是創設身分關係的法律行為，伴隨而生許多親 屬法上的權利義務，特別是扶養的義務。當臺灣今日逐漸步 入高齡化社會時，每個家庭若能有子女、養子女來承擔照顧 長輩的責任，也讓年長者能獲得家庭溫暖與扶養的照顧，更 可減輕國家與社會的負擔，可見收養於私於公，不失為雙贏 之舉。 吾人不能再漠視系爭規定的立法者基於過時與落伍的 「人口政策」，懷抱者「大陸養子女氾濫論」會帶來國家安 全威脅的虛幻與誇張的「自我恫嚇」心態 ， 所制定出來的「收 養禁令」，更早應退場。多數意見竟未能大開魄力的力挽狂 瀾，敦促立法機關從速修法。不禁令人為之可惜之至也。 21 陳新民，憲法學釋論，第 167 頁。 26 特別是居於廟堂之上的君子 ， 一紙條文說出「人口政策」 的堂皇大道理，讓無數升斗小民能有子女承歡膝下、驅除心 靈空寂，以享受天倫之樂的期盼，卻也隨之陪葬，於人心可 忍乎？孔子禮運大同篇所描繪的人間樂土「老吾老，以及人 之老；幼吾幼，以及人之幼。」及「鰥寡孤獨者皆能有養。」 之理想，是否距離我國，已經越來越遙遠乎？悲哉！ ## 相關法條 - [[憲法第二十二條、第二十三條、第二十七條第一項第三款、第一百七十四條第一款]]（版本 36.01.01） - [[憲法增修條文前言]] - [[憲法增修條文第11條]] - [[司法院釋字第362號解釋]] - [[司法院釋字第552號解釋]] - [[司法院釋字第554號解釋]] - [[司法院釋字第618號解釋]] - [[司法院釋字第689號解釋]] - [[司法院釋字第696號解釋]] - [[司法院釋字第710號解釋]] - [[臺灣地區與大陸地區人民關係條例第65條第1款]]（版本 104.06.17） --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：禁止已有子女者收養配偶的大陸地區子女違憲，立即失效。 **爭點拆解** 兩岸人民關係條例第65條第1款規定臺灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，已有子女或養子女者，法院應不予認可。爭點集中在一種特殊情形：臺灣地區人民想收養的是自己配偶的大陸地區子女，這種收養並不會帶來立法者所擔心的人口大量移入問題，但規定一律不許認可。爭執的是這種毫無例外的禁止，對收養自由的限制是否過當。 **結論與理由** 解釋先確立收養是家庭制度的一環，藉此形成教養、撫育、扶持、認同、家業傳承的人倫關係，對收養人與被收養人的身心發展與人格形塑具有重要功能，人民收養子女的自由受憲法第22條保障。就審查密度，解釋表示兩岸事務涉及政治、經濟與社會諸多因素，對立法機關的決定如非具有明顯重大瑕疵，釋憲機關固宜尊重，但限制仍應符合比例原則。立法目的在避免大陸地區人民因被收養而大量來臺、造成人口比例失衡，屬重要公共利益，目的正當且手段有助於目的達成。惟收養配偶的大陸地區子女有助於婚姻幸福、家庭和諧及被收養人的身心發展與人格形塑，系爭規定未就此排除不予認可的適用，所造成的效果與所欲保護的公共利益顯失均衡，限制已屬過當，違反憲法第23條比例原則並牴觸第22條。此部分自解釋公布之日起失其效力，屬立即失效而非定期失效。解釋末並指明相關機關對其他收養限制規定應適時檢討修正。 **在體系中的位置** 屬憲法第22條非列舉權利的具體化，把收養自由納入人格自由發展與婚姻家庭制度性保障的脈絡，援引釋字第689號談人性尊嚴與人格自由發展，援引釋字第362號、第552號、第554號、第696號說明婚姻與家庭受制度性保障。同時延續釋字第618號、第710號對兩岸條例特別立法性質的定位，並沿用第618號的尊重立法形成餘地，但以比例原則的衡平性審查在特定類型上切出違憲範圍，是一種部分違憲、部分維持的操作。