--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第734號" 案名: "設置廣告物污染環境案" 公布日期: "2015-12-18" 公布日期_民國: "104年12月18日" 院令字號: "" 爭點: "廢棄物清理法授權公告污染環境行為，主管機關據以公告未經核准於其所示場所、以所示之方式設置廣告物者為其範圍，違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第11、23條", "廢棄物清理法第1、27條", "臺南市政府九十一年十二月九日南市環廢字第０九一０四０二三四三一號公告", "臺南市政府一００年一月十三日南市府環管字第一００００五０七０一０號公告"] 意見書篇數: 11 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310915" 抓取時間: "2026-07-27T14:52:17+0800" --- # 釋字第734號【設置廣告物污染環境案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310915) · 公布 104年12月18日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 廢棄物清理法授權公告污染環境行為，主管機關據以公告未經核准於其所示場所、以所示之方式設置廣告物者為其範圍，違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　廢棄物清理法第二十七條第十一款規定：「在指定清除地區內嚴禁有下列行為：……十一、其他經主管機關公告之污染環境行為。」與憲法第二十三條之法律授權明確性原則尚無違背。 **（2）** 　　臺南市政府中華民國九十一年十二月九日南市環廢字第０九一０四０二三四三一號公告之公告事項一、二（該府改制後於一００年一月十三日以南市府環管字第一００００五０七０一０號公告重行發布，內容相當），不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健康，及是否已達與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度，即認該設置行為為污染行為，概予禁止並處罰，已逾越母法授權之範圍，與法律保留原則尚有未符。應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿三個月時失其效力。 ## 理由書 **（1）** 　　人民基本權利之限制，原則上應以法律為之，依其情形，固非不得由立法機關授權主管機關發布命令為補充規定（本院釋字第四四三號、第四八八號解釋參照）。惟其授權之目的、內容及範圍均應具體明確。主管機關據以發布之命令，亦不得逾越授權之範圍，始為憲法之所許，迭經本院解釋在案（本院釋字第五六八號、第六五八號、第七一０號、第七三０號解釋參照）。授權是否具體明確，應就該授權法律整體所表現之關聯意義為判斷，非拘泥於特定法條之文字（本院釋字第三九四號、第四二六號解釋參照）。按廢棄物清理法第一條揭示其立法目的為「有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康」。第二十七條第十一款規定：「在指定清除地區內嚴禁有下列行為：……十一、其他經主管機關公告之污染環境行為。」（下稱系爭規定）係授權主管機關就指定清除區域內禁止之該法第二十七條所列舉十款行為外，另為補充其他污染環境行為之公告，則主管機關據此發布公告禁止之行為，自須達到與前十款所定行為類型污染環境相當之程度。另從其中第三款：「於路旁、屋外或屋頂曝晒、堆置有礙衛生整潔之物」及第十款：「張貼或噴漆廣告污染定著物」規定應可推知，該法所稱污染環境行為之內涵，不以棄置廢棄物為限，其他有礙環境衛生與國民健康之行為亦屬之。故系爭規定尚與憲法第二十三條之法律授權明確性原則無違。 **（2）** 　　臺南市政府於九十一年十二月九日據系爭規定發布之南市環廢字第０九一０四０二三四三一號公告：「公告事項：一、本市清除地區內，未經主管機關核准，於道路、牆壁、樑柱、電桿、樹木、橋樑、水溝、池塘或其他土地定著物張掛、懸繫、黏貼、噴漆、粉刷、樹立、釘定、夾插、置放或其他方法設置廣告物者，為污染環境行為。二、前項所稱之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全島、人行道、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。……」（該府改制後於一００年一月十三日以南市府環管字第一００００五０七０一０號公告重行發布，內容相當；下併稱系爭公告）以未經主管機關核准，於其所示之場所，以所示之方式設置廣告物者，為污染環境行為，而不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健康，及是否已達與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度，即認該設置行為為污染環境行為，概予禁止並處罰，已逾越母法授權之範圍，與法律保留原則尚有未符。主管機關應儘速依前開意旨修正相關規範，使未經主管機關核准而設置廣告物者，仍須達到前開污染環境相當之程度，始構成違規之污染環境行為。並自本解釋公布之日起，至遲於屆滿三個月時失其效力。 **（3）** 　　憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障。鑒於言論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障（本院釋字第五０九號、第六四四號、第六七八號解釋參照）。廣告兼具意見表達之性質，屬於憲法第十一條所保障之言論範疇（本院釋字第四一四號、第六二三號解釋參照），而公共場所於不妨礙其通常使用方式之範圍內，亦非不得為言論表達及意見溝通。系爭公告雖非為限制人民言論自由或其他憲法上所保障之基本權利而設，然於具體個案可能因主管機關對於廣告物之內容及設置之時間、地點、方式之審查，而否准設置，造成限制人民言論自由或其他憲法上所保障之基本權利之結果。主管機關於依本解釋意旨修正系爭公告時，應通盤考量其可能造成言論自由或其他憲法上所保障之基本權利限制之必要性與適當性，併此指明。 **（4）** 　　聲請人另認最高行政法院九十九年度裁字第三四九一號裁定就八十七年十月二十八日修正公布之行政訴訟法第二百三十五條「原則性」所為之闡釋，對同類事件之認定過嚴，限制人民訴訟權。惟此核屬對於法院認事用法之指摘。又聲請人主張臺南市政府環境保護局一００年一月十一日環管字第一００００五０三九九０號公告將臺南市所轄行政區域均列為指定清除地區，有涵蓋過廣之虞。經查確定終局判決並未適用上開公告，自不得以之為聲請解釋之客體。上開聲請解釋部分，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，均應不予受理，併此敘明。 大法官會議主席　大法官　賴浩敏 　　　　　　　　大法官　蘇永欽　黃茂榮　陳　敏　葉百修 　　　　　　　　　　　　陳春生　陳新民　陳碧玉　黃璽君 　　　　　　　　　　　　羅昌發　湯德宗　黃虹霞　吳陳鐶 　　　　　　　　　　　　蔡明誠　林俊益 ## 意見書（11 篇） ### 1. 734蘇大法官永欽提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379246) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成解釋結論，但認公共空間言論自由與事前內容審查之問題僅以傍論帶過，說理不足。 > **核心主張**：本席贊同多數意見對廢棄物清理法第二十七條第十一款授權具體明確之認定，也贊同臺南市政府所發廣告物公告已逾越母法授權範圍、應於三個月內修正之結論。惟廣告物設置本質上是一種意見表達方式，任何設置管制都可能間接限制言論自由，而地方政府為維護市容整潔與交通順暢普遍對廣告物為大小不一的管制，言論自由這項與身體自由同屬其他基本權前提的高度憲法價值，是否在此類直來直往的功能法執行中受到侵蝕，才是本案真正值得關注之處，解釋卻遲至理由書最後才以傍論方式作極簡撮述與相當抽象的諭知。本席因此另就法律保留原則審查標準之整理、人民可否在公共空間行使言論自由及美國最高法院發展的公共論壇理論、以及廣告物事前管制是否形成言論的事前內容審查而與本院一貫的高度警戒立場相違，分三段補充說明。文中並以溫哥華市法輪功禁令案為例：上訴法院認定原自治條例未把該類言論表達應受保護一事納入考量，該部分違憲無效，命撤銷處分並於半年內改正條例，該市其後改訂新條例明定抗議設置物之最大尺寸、每日放置時數與申請期間上限，使長期過猶不及的管制爭議落幕。城市空間管理固應兼顧安全、秩序、衛生、景觀等公益而為事前、事中、事後之合理控管，但用意良善的功能法一旦間接涉及言論表達的限制，主管機關即不能不提升到憲法高度思考。 > **與多數意見的差異**：多數意見對母法採取整體觀察的合憲解釋，認公告禁止之行為自須達到與前十款相當之污染程度，對子法卻未作相同處理，未以「須達一定污染程度始得處罰」的方式為合憲的命令解釋，而直接認定其概予禁止處罰已逾越授權，形成對母法寬、對子法嚴的落差。本席指出這一寬一嚴的差異背後其實反映本院對法律保留原則的基本思維，惟該段說明落於「中略」之內。此外，多數意見僅以傍論處理言論自由，本席則認為公共空間言論與事前內容審查的憲法問題應正面交代。 釋字第七三四號解釋協同意見書 蘇大法官永欽提出 本件解釋以受到憲法保障的權利僅得以法律加以限制的 法律保留原則， 對廢棄物清理法第二十七條第十一款作授權 是否具體明確的審查， 認定尚無違背。 又對依該法授權臺南 市政府所發布的有關廣告物設置的公告加以審查， 得出已逾 越母法授權範圍的結論， 要求在三個月 内修正， 本席都可以 贊同。 惟廣告物的設置雖可能有諸多基本權為其基礎， 因其 本質上為一種意見表達的方式， 任何設置行為的管制， 都可 能間接造成言論自由的限制， 考量到地方政府為維護城市環 境的整潔和交通的順暢， 普遍都對廣告物的設置進行大大小 小的管制， 有沒有使言論自由的高度憲法價值一與身體自由 一樣為許多基本權的前提性權利一， 在此類直來直往的功能 法執行中有意無意的受到侵蝕之虞？其實才是本案真正值得 國人關注之處， 解釋到了理由書最後才以傍論方式把相關問 題作了極為簡要的撮述和相當抽象的諭知，自有進一步說明 的必要。因此以下先對法律保留原則審查的標準作一個簡單 的整理， 希望多少有助於提高本原則在操作上的可預見性（ 第 一段 ） ； 再就本院迄今尚未做過任何闡述的言論自由問題一 人民可否在公共空間行使？一加以申論 ；並簡介美國最高法 院發展出來的公共論壇理論， 不少國家的法院也已導入類似 見 解 （ 第二段） ； 特別是正因廣告物多樣而大量的存在於公 共空間， 而確有為事前管制的必要， 所以更應留意， 會不會 形成對於言論的事前 内容審查， 致與本院過去對此採取高度 警戒的立場有違 ；若再從調和言論表達與環保、 交通等公共 1 利益的觀點來思考， 即知積極管理的必要， 在此一領域越來 越常見的因取締可容忍的微小行為， 或反過來因考量言論自 由而坐視空間霸凌行為長期存續所生爭議， 顯示在涉及言論 自由時執法的過猶不及， 更可印證本件解釋對於現代城市管 理應具備的正確憲法認知確有其重要意義， 有必要一併說清 楚 （ 第三段） 。 一 、本院在限制人權法律保留原則的兩面審查向來是一寬 一嚴 法律保留原則依本院向來的解釋， 原則上不排除立法機 關授權主管機關發布命令為補充規定， 惟在這種授權補充的 情 形 ， 一方面對於母法即有授權具體明確的要求， 另一方面 又對於子法有不得逾越授權的要求。 過去人民做這方面的指 摘 ， 多僅執一端主張， 本院做法律保留原則的審查， 若從較 有問題的一端切入已可解決， 也很少兩頭並進， 本件因僅以 法律保留為主要的審查原則， 且聲請人確就授權立法兩端分 別提出主張， 才同時對二者都有所著墨。 審查結果認為， 廢 棄物清理法第二十七條第十一款表面上雖為空白的授權， 但 若不拘泥於文字而併就相關規定作整體觀察即知： 「 主管機 關據此發布公告禁止之行為，自須達到與前十款所定行為類 型污染環境相當之程度」， 且從第三、 十款也可推知， 所謂 污染環境的行為並無須以棄置廢棄物為限， 認為已經符合具 體明確的要求。 後者卻沒有做類似的「 合憲命令解釋」， 比 如以該公告這樣未設前提所列舉的設置廣告物行為， 仍應以 達到一定污染程度為限始得處罰， 從而尚不違憲。 反而認為 它 「 以未經主管機關核准， 於其所示之場所， 以所示之方式 設置廣告物者， 為污染環境行為， 而不問設置廣告物是否有 2 礙環境衛生與國民健康， 及是否已達與廢棄物清理法第二十 七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度， 即認該設置 行為為污染環境行為， 概予禁止並處罰，已逾越母法授權之 範圍。」對母法寬而對子法嚴， 十分明顯。 但在這表面上的 論證差異背後， 其實正凸顯了本院向來對法律保留原則的一 些基本思維。 首先， 使基本權的限制須以法律規定， 或至少通過具體 明確的授權， 才可以改由被授權機關以命令規定， 都是從被 規範的人民觀點思考， 一方面要讓這些限制至少是在國會監 督之下進行（ 現行法即指立法院職權行使法第六十條以下的 強制送審制 ）， 且藉法律與法規命令的公告可使影響人民權 益的法律資訊較有效的傳達， 另一方面當然也要考量對規範 制定者的期待可能性。因此就法律而言， 首先要看的是， 相 關基本權的限制是否已經嚴重到「 只能」以法律定之的程度 (「 絕對」的保留 ）， 在此種情形， 任何授權都已違反法律保 留 。 但即使在絕大多數不需要絕對保留的情形， 審查授權是 否具體明確的要件時， 仍然會從其影響人民的程度去決定審 查具體明確的標準。 特別明顯的是， 就對人民可能造成最大 不利益的刑事制裁， 其犯罪行為的要件如有通過授權命令來 具體化時， 本院要求須達到「 自授權之法律規定中得預見其 行為之可罰， 方符刑罰明確性原則」（ 釋字第五二二號解釋 可參 ）， 既可避免行政部門的恣意， 也使畏刑的人民在讀法 律時即可獲取足夠的資訊而知所警惕。 另外一個涉及影響範 圍的因素應該也很相關， 就是授權訂定子法的範圍， 如果授 權的結果是開枝散葉， 則對母法要求嚴格一些， 也比逐一嚴 審子法有無逾越授權範圍， 更為合理。 其他情形， 都會採比 3 較寬鬆的標準， 因為對規範者而言， 更直接而必須掌握的行 為規範毋寧是 内容比較具體的授權命令， 而且對於面對長遠 未來只能在人事時地物上盡可能抽象的母法， 如何要求在授 權上具體明確到什麼程度， 恐怕並不具有太高的可期待性， 因此只要通過其他條文作整體觀察， 大致已可掌握其授權範 圍 ， 而非真正的空白授權即可。 檢視過去直接或間接審查母 法是否授權明確的十三件解釋， 僅有三件因未符合前揭兩點 而認定違憲， 即可理解。 至於下游的命令有無逾越授權範圍， 案件量較多， 背後 的考量顯然也較為複雜， 應該是綜合觀察授權的方式為概括 (多數即屬施行細則的授權 ） 或就特定目的和範圍為之。 對 被規範者而言， 前者確實較難掌握， 因此除非在整體觀察下 仍可相當程度的釐清其範圍， 否則即會傾向做違憲的判斷。 在這兩個因素以外， 子法在目的上能不能明確對應於授權的 母 法 ， 也很重要， 作為母法的工具， 如果相當程度逸出母法 的目的， 或是否符合其目的仍不夠明確， 本院也傾向做出違 憲的判斷。 綜合而言， 這些做成判斷的理由其實一定程度都 和母法本身的授權是否具體明確有原因結果的關係， 也可以 說 ， 在授權立法有一定瑕疵的情形， 本院往往會選擇宣告子 法違憲， 而不嚴格追究母法授權的不夠具體明確， 因為可以 較快速的修改而同樣達到法律保留原則的目的， 這背後反映 的其實也是一種方法上的司法最小主義 （ judicial minimalism)。 迄今授權命令經認定合憲的有十 — 件 ， 違憲的 也達到十一件， 與前述授權法審查的結果， 確實可以看出審 查標準的寬嚴不一。 4 附表： 本院解釋有關法律保留原則在授權以命令補充時 的審查標的、 原則及其判斷因素與結果 1.授權規定必須具體明確： 以授權的母法為審查標的， 或以 經授權訂定的子法為審查標的， 而就授權的母法先作前提 性審查者（ 違憲3 件 ， 合憲 10件 ） 釋 字 審查標的 授權訂定 子法數量 法律效果 解釋 結果 680 懲治走私條例第2 條 第 3 項 多數 強 (刑 罰 ） ''昔坐 違憲 676 全 民 健 康 保 險 法 第 86 條 、 第 21條 第 1項 、 第 22條 第 2 項 多數 中度 (投保金額 ） 合害 口 y憲 、 643 商業團體法第72條 多數 中度 (退休金給付 ） 合害 口 y害 、 檢討 629 行政訴訟法第229條 第 2 項 少數 中度 (訴訟程序類型 ） 口害 604 道路交通管理處罰條例 第 92條 多數 中度 (罰 鍰 ） 口害 檢討 593 公路法第27條 第 2 項前 段 多數 中度 (特別公課 ） 口害 559 家庭暴力防治法第52條 多數 強 (人身處置或財 產的強制執行 ） 口害 檢討 547 醫師法關於訂定中醫師 檢竅辦法的授權 多數 中度 口害 5 釋 字 審查標的 授權訂定 子法數量 法律效果 解釋 結果 522 證券交易法第 177條 第 3 款 多數 強 (刑 罰 ） 違憲 491 公務人員考績法第 12條 第 2 項前段 少數 中度 (懲 處 ） 違憲 426 空氣污染防制法第 10條 多數 中度 (特別公課 ） 合憲 394 建 築 法 第15條 第 2 項 多數 中度 合憲 313 民用航空法第87條 第 7 款 （ 同 法 第 86條 第 7 款 亦 同） 多數 中度 (罰 鍰 ） 應檢 討 2 .授權命令不得逾越母法授權範圍： 以經授權訂定的子法為 審查標的的解釋類型（ 違憲 11件 ， 合憲11件 ） 釋 字 審查標的 槪括或 特別授 權 與授權目 的的關聯 程度 整體觀察 的可參酌 因素 解釋 結果 730 學校教職員退休條例 施 行 細 則 第19條 第 2 項就重行退休給付限 制的規定 槪括 低 少 違憲 723 全民健康保險醫事服 務機構醫療服務審查 辦法第6 條 第 1項關於 時效的規定 槪括 低 少 違憲 6 釋 字 審查標的 槪括或 特別授 權 與授權目 的的關聯 程度 整體觀察 的可參酌 因素 解釋 結果 710 大陸地區人民及香港 澳門居民強制出境處 理 辦 法 第 5 條關於暫 予收容的規定 槪括 低 少 ''昔坐 違憲 682 專門職業及技術人員 考試法施行細則第 15 條 第 2 項 、 專門職業及 技術人員考試總成績 計算規則第3 條 第 1項 及專門職業及技術人 員特種考試中醫師考 試規則第9 條 第 3 項等 關於及格標準的規定 特別 高 多 合害 口 y憲 、 676 全民健康保險法施行 細 則 第 41條 第 1項第 7款關於投保金額分級 的規定 槪括 高 多 合害 口 y害 、 658 公務人員退休法施行 細 則 第13條 第 2 項就 重行退休給付限制的 規定 槪括 低 少 ''昔坐 違害 643 工商團體會務工作人 員管理辦法第45條第 2項關於會務工作人員 退休金給付標準的規 定 槪括 高 少 口害 檢討 7 釋 字 審查標的 槪括或 特別授 權 與授權目 的的關聯 程度 整體觀察 的可參酌 因素 解釋 結果 638 公開發行公司董事監 察人股權成數及查核 規則 第 8條 第1項及第 2項後段關於處罰對象 及歸責方式的規定 槪括 低 少 ''昔坐 違憲 614 公務人員退休法施行 細 則 第12條 第 3 項關 於年資 倂計的規定 槪括 低 少 合害 口 y憲、 檢討 612 廢棄物處理機構管輔 辦 法 第 31條 第 1款關 於撤銷合格證書的規 定 槪括 高 多 合害 604 違反道路交通管理事 件統一裁罰標準及處 理 細 則 第12條 第 4 項 ， 以 「 每逾二小時」 爲連續舉發標準的規 定 。 槪括 高 多 合害 602 多層次傳銷管理辦法 第 5 條關於人民退出 多層次傳銷計畫或組 織的權利義務規定 槪括 低 少 ''昔坐 違害 593 汽車燃料使用費徵收 及分配辦法第2 條 、 第 3條關於徵收方式的規 定 特別 高 少 合害 8 釋 字 審查標的 槪括或 特別授 權 與授權目 的的關聯 程度 整體觀察 的可參酌 因素 解釋 結果 559 警察機關執行保護令 及處理家庭暴力案件 辦法第十九條第 1 、 2 項關於保護令核發方 法的規定 槪括 高 少 合害 口 y憲、 524 健康保險醫療辦法有 關保險關係權利義務 事項等規定 槪括 高 少 ''昔坐 違害 497 大陸地區人民進入臺 灣地區許可辦法及大 陸地區人民在臺灣地 區定居或居留許可辦 法 特別 高 多 口害口害 465 行政院農委會公告指 定象科 爲瀕臨絕種保 育類野生動物 特別 高 少 口害 456 勞工保險條例施行細 則 第 25條 第 1項關於 投保資格的規定 槪括 低 少 ''昔坐 違害 426 空氣污染防制費收費 辦法 特別 高 多 口害口害 402 保險代理人經紀人公 證人管理規則第48條 第 1項 第 1 1款對於違 反義務行 爲得予裁罰 性行政處分的規定 槪括 高 少 ''昔坐 違害 9 釋 字 審查標的 槪括或 特別授 權 與授權目 的的關聯 程度 整體觀察 的可參酌 因素 解釋 結果 394 營造業管理規則第3 1 條 第 1項 第 9 款關於撤 銷登記證書並刊登公 報的規定 槪括 高 多 違憲 313 民用航空運輸業管理 規則第29條第 1項及 第 46條關於罰鍰裁處 的規定 槪括 高 少 違憲 氺這裡需要做一點補充說明的是， 憲法第十九條的租稅法律主義， 也是一種法律 保 留 ， 但依本席見解應與基本權限制無涉（ 納稅義務的具體化 ）， 因此在統計上 不予計入。 本院對租稅法律主義的解釋一向認為立法者就各部分一含各租稅義務 構成要件， 如租稅主體、 客體、 稅率等核心事項一都可授權以命令規定， 但授權 命令仍不得逾越授權範圍， 在審查標準上大抵與基本權限制的法律保留原則類 似 ， 在迄今做成的 16號相關解釋中， 有 9 件合憲（ 釋字第2 19號 、第36 1號 、 第397號 、 第438號 、 第480號 、 第506號 、 第606號 、 第6 15號 、 第65 1號 ）， 7 件違憲（ 釋字第2 10號 、第367號 、第4 15號 、第 566號 、第650號 、第657 號 、第706號解釋 ）。 和這些解釋先例比較， 本件解釋審查的母法無關刑責， 授權公告污染環境行為， 因為已列舉十款相當具體的規定， 僅在該範圍 内授權做補充公告， 不至於有開枝散葉的危險， 因此經過整體觀察認定尚不違反具體明確的要求， 在審查標 準上可說相當一致。 臺南市政府依授權發布的公告， 雖以特 別的授權條文為基礎， 非概括授權， 且從廢棄物清理法第二 十七條第十款有關廣告物的規定來看， 也不能說把廣告物設 10 置納入污染環境行為的態樣過於突兀， 為一般受規範者完全 無法預見， 但在授權目的的關聯程度上， 逕 「 以未經主管機 關核准， 於其所示之場所， 以所示之方式設置廣告物者， 為 污染環境行為， 而不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民 健 康 ， 及是否已達與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行 為類型污染環境相當之程度， 即認該設置行為為污染環境行 為 ， 概予禁止並處罰」， 確實有藉防污之名來全面管制街頭 廣告之嫌， 不能說未脫逸授權的原始目的， 廣告物五花八 門 ， 體積上有大有小， 並不乏賞心悅目， 甚至極具藝術品味 者 ， 所置位址、 時間對通行的一般公眾構成的干擾程度也有 極大差異， 公告對未經核准者一律認定違規， 未明確限縮至 確實已達污染程度（ 含視覺污染 ） 始予取締， 以此認定已逾 越母法授權範圍， 應該也和本院操作法律保留原則迄今所採 標準大體吻合。 在授權對象為中央機關的情形， 本席過去考 量立法院職權行使法的強制送審制， 偏向尊重立法院的審查 而放寬認定， 在本案發布公告的主體為地方自治團體的情 形 ， 似又不宜相提並論。 且主管機關有三個月的時間對公告 内容去做微調， 應無困難， 在廣告物管制上還不致造成空 窗 。 本席相信， 現行實務多數情形應該已經掌握此一分寸， 因此無須作太大的改變， 修改公告真正的意義， 就是要避免 少數過度執行或因憚於言論自由的抗辯而怠於執行的情 形 ，自不能說沒有必要。 二 、人民在公共空間主張表達意見的自由， 並不以集會自 由為限 理由書到了最後才輕描淡寫的說： 「 廣告兼具意見表達 之性質， 屬於憲法第十一條所保障之言論範疇（ 本院釋字第 1 1 四一四號、第六二三號解釋參照 ）， 而公共場所於不妨礙其 通常使用方式之範圍 内， 亦非不得為言論表達及意見溝通。 」 就言論自由的保護範圍而言， 這段話卻有十分不凡的意義。 因為人民在自己可支配的範圍， 不論是基於物權或契約或公 法的特許， 為意見的表達， 當然沒有問題， 講學、 著作和出 版便是如此。 反過來說， 在別人可支配的範圍， 不能任意為 意見的表達， 也是自明之理。 不清楚的是， 可不可以在自己 和別人都不能單獨支配的公共空間， 主張言論自由？公物 (含轉為公用的私有物 ） 提供公用必有一定之目的（ 即德國 公物法所說的 Widmungszweck )， 可供一般人進出的公共場 所 ， 其設定公用的目的是否自始或後來已經從通行、 停留延 伸至言論表達？正因為這類公共場所的公用目的通常不會 見於具體的規範文件， 而有一定約定俗成的開放性， 因此這 個問題的回答， 對於言論自由的保護實至為關鍵， 其肯定或 否定， 關係到其限制是否須符合比例原則？ 如果此一言論的 表達未逾越通常使用範圍， 是否即不需得到事前的許可？當 然還可以進一步推論， 對於在公共空間發表的言論可否為事 前的 内容審查？對這樣的空間使用方式， 基於與其他使用方 式的合理權衡而為時間、 場地及方式的規劃時， 是否因其屬 言論自由保護範圍而需作特別的審酌？ 首先當然應該從憲法的文本去找答案。 憲法第十一條的 言論、 著作、出版和講學， 加上第十四條的集會自由， 同屬 表現自由的 内涵（ 本院釋字第四四五號解釋參照 ）， 也可以 說是廣義的言論自由， 如前所述， 其中只有集會自由以使用 公共場所為其必要特徵， 且因由多數人共同行使， 本質上即 易對社會原有運作秩序產生影響， 但因屬實施民主政治的重 12 要基本人權， 憲法特以第十四條明文給予保障（ 本院釋字第 七一八號解釋參照 ）， 他如著作、出版及講學都無涉公共空 間的使用。 可否因此推論， 集會遊行是唯一受到憲法保障， 得於公共場所為言論表現的方式，因為第十一條還有一個 「 一般」的言論自由，自不能無疑。 一定要從憲法另立一條 規範集會自由， 即推論其他使用公共空間的言論發表一指非 多數人或非關公共路面靜態或動態的使用， 乃至非關意見而 為單純資訊傳遞、 藝術表演等一， 必不在第十一條言論自由 保護的範圍， 恐怕沒有太強的說服力。 至少就公共空間概念 上最無爭議的公共路面而言， 其目的的設定通常都非以法令 為之， 而聽由社會自然形成其可供使用的各項功能， 因此正 確的問法應該是， 言論的發表是否也和通行、 短暫休憩或小 型流動叫賣等一樣，已經約定而俗成？ 美國最高法院正是從這個角度開始討論。 在一八九零年 代法院還很堅定的認為在公園、 高速公路、 活動中心等地進 行抗議演說或高談闊論， 並非上述場所原本設置的目的， 可 由政府全權管理， 政府限制公園、 街道等地方的使用， 就如 同私人限制其宅 内的使用一般， 此說代表即對言論自由有重 大貢獻的大法官 Oliver Wendell Holmes。 但到了一九三九年 大法官 Owen Roberts在主筆的判決中已肯認街道、 廣場、 人 行道屬於公共論壇 （ public forum) 的範圍， 指出 ： 只要某個 場所是被冠以街道或公園之名， 且已難查考的長久以來 (immemorially) 這些地點都是開放給公眾， 尤其是給公民 間相互溝通討論公共議題， 乃至以集會形式來進行， 則該場 所便具有公共論壇的性質。其後美國實務上甚至曾短暫認 為 ， 只要言論發表者所表達的 内容， 基本上並未與該公共場 13 所的性質不符合， 那麼言論發表者都可以透過這個場所接近 聽眾、 傳達訴求。 不過一九八三年 Perry Education Assn v. Perry Local Educators’Assn案後又峰迴路轉， 美國最高法院 對於使用公共空間的憲法保障開始作若干限縮， 指出公共領 域有三種， 第一種從歷史和傳統觀點來看， 這些空間原本就 是用來作為表達意見的論壇（ 如 ： 街 道 、 公園、 人行道 ） ； 第二種是政府創設出提供民眾作為意見表達的公物（ 如佈告 欄 ） ；第三種則是從功能上或歷史觀點來看， 並非提供給公 共意見交流的地方（ 如郵筒 ）。 此種看法在聽眾出沒的地點 漸漸多元化以後， 對要在公園、 街 道 、 人行道以外的地方進 行言論發表者， 法院往往認為這些地方雖然都是公共資源， 卻因原始用途並非作為言論表達之用， 即落入第三種類別而 受到限制。因此， 相對於一九三九年對公共空間中公共論壇 寬鬆的認定， Perry案的標準顯然嚴格了許多。 以後即漸漸形 成完全開放的公共論壇、 部分開放的公共論壇（ 或 「 指定公 共論壇」 ） 和關閉的公共論壇的三分法。 這樣的理論後來在不少國家都加以借鑑， 德國在公共空 間管制的實務上， 即有類似的發展， 一般認為若不超出公物 的通常使用（ Gemeingebrauch) 範 圍 ， 原則上應該容忍此種 公共論壇（ Forum des Gemeinwesens) 的存在。 例如街道、 人行道、 公園除了供群眾、 車輛通行， 當然還有人與人交換 意見、 溝通的目的， 在這樣的地點中人民進行一般言論表 達 ， 應不需要事前許可。 至於什麼是通常使用， 德國各邦一 般 的 規定是「 不至造成其他人為通常使用不可期待之妨 害」 ， 較為抽象，但實務上很早即認為應朝有利於言論自由 的觀點解釋（ 可參考 OLG Stuttgart, NJW 1976, 20 1; OLG 14 Frankfurt，NJW 1976, 203.)。 曰本最高裁判所昭和四十三年十 二月十八日（ 一九六八年 ） 的大法庭判決處理的也是對所謂 「 屋外廣告物」加以規制的法律是否合憲的問題， 伊藤正己 裁判官所提的補充意見就已經指出： 「 本條例規制對象之屋 外廣告物， 很明顯包括傳達政治意見、 資訊之招貼物、 海報 等 ， 這些物件在公眾容易進入眼簾之場所， 揭示物件， 係具 有非常容易將意見、 資訊傳達效果之方法。 再者， 與於街頭 等傳布廣告物等方法相比， 具有永續地廣範圍地傳布於人的 效果之優點， 且費用低廉， 特別是對於有經濟負擔者， 係簡 便有效果之傳達表現之方法。」「 如 此 ， 將廣告物、 海報等 貼附於適當場所、 物 件 ， 雖道路、 公園等性質各異， 我將之 稱為具公共論壇性質者」 ， 「 如此則特別欲對關於思想、 意見 為規制時， 只以維持美觀風致與公共福祉相符之目的便加以 規 制 ， 輕易地為合憲判斷， 乃過於速斷。」（ 陳春生大法官 譯本 ） 近年發生在加拿大溫哥華市， 和本件解釋原因案件的 事實十分接近， 也是因法輪功信徒使用街道傳布意見而起的 Vancouver (City) v. Zhang， 2010 BCCA 450 案 ， 英屬哥倫比亞 上訴法院的判決在審查溫哥華市自治條例是否牴觸憲法人 權憲章第二條第二項時，同樣先深入的討論了這個根本問 題 ， 提到了首席大法官 McLachlin和 Deschamps大法官在一 先例案件中共同提出的檢測方法（ 第 35段 ）： 「 在公有土地 上為言論表達， 基本上要問的是該公有地是否人們期待可受 憲法保護為言論表達的處所， 也就是在該地發表言論不至於 牴觸憲章第二條第二項所要追求的三項目的： 1、 民主對話， 2 、 發現真實， 3 、自我實現。 要回答這個問題， 應考量以下 兩個因素： 1、 該地的歷史和現實功能， 2 、 該地其他相關因 15 素顯示作言論表達無損於言論自由的價值」 。 顯然也是原則 上肯定公有地有提供言論表達的功能。 我們如果用同樣的方法來自問， 在公物形成的公共空間 向不特定多數人為意見的表達， 就臺灣社會而言是否仍很陌 生 ？答案似乎相當清楚。多年以來， 言論表達方式如動態的 發傳單、 演講或靜態的設置立牌、 懸掛旗幟， 乃至站崗、 快 閃 、 各種行為藝術等， 不論南北， 都早屬生活的常態， 與公 共空間最典型的使用方式， 如街道、 橋 樑 、 廣場的通行或為 小規模的流動式交易， 公園的徜徉遊憩， 同樣的自然， 雖因 非由多數人共同為之， 也未必涉及政治意見的表達， 從而已 逸出集會自由保障的範圍， 一般人仍會認為就是一種言論表 達的方式， 如果沒有超過通常使用的範圍， 而對其他的正常 使用方式造成明顯的妨礙， 即應受到一般言論自由的保障。 這樣的法意識確實已經在基層法院的裁判中浮現， 臺北地方 法院行政訴訟庭在處理一件因違反道路交通管理處罰條例 第八十二條第一項第一款規定而被開罰單的案件（ 一〇四年 度交字第一八八號判決 ） 時 ， 法官在判決中寫了這樣一段 話 ： 「 ……於涉有人民行使其表現自由之情形， 行政機關於 執法時，自應更嚴格審酌……以免造成言論自由之不當限 制 。 本件原告係以看板之文字圖片於人行道表現其意見， 此 也為民主國家常見之情景， 然被告並未充分審酌原告於前揭 時地持看板於人行道行為之各個具體情況， 而尚未達足以妨 礙交通， 即以處罰條例第八十二條第一項處罰， 不但已有違 誤 ， 復造成對於原告言論自由之不當限制， 原處分自當予以 撤銷。」顯示承審法官雖未必知道而未援用所謂公共論壇的 理 論 ， 但對於這樣的言論表達仍在言論自由保障的範圍， 無 16 疑已經有非常明確的法意識。 我們有理由相信， 在全球化發 展的趨勢下， 我們在臺灣對於公共空間的這類使用方式的確 已經約定俗成。 足見理由書輕描淡寫的一句話， 總結了言論 自由在保護範圍上應延伸到包括街頭設置廣告物的各種言 論表達， 實際上是在世界許多角落已逐漸形成的共識。 從這 個大前提出發， 也許更容易理解理由書最後一段其他部分的 微言大義。 三 、廣告物 内容的事前審查應修正， 對於空間霸凌則宜積極 管理 既已確認憲法保障人民在公共場所自由表達言論， 前段 預設的幾個問題也就有了答案： 第一， 其限制必須符合比例 原 則 ；第 二 ， 如果此一言論的表達尚未逾越通常使用的範 圍 ， 即不需得到事前的許可 ；第三， 不可以對其言論 内容為 事前的檢查， 除了極例外的情形 ；第四， 對這樣的空間使用 方式基於與其他使用方式的合理權衡而為時間、 場地及方式 的規劃時， 仍需審酌其屬言論自由保護的範圍而慎重處理。 解釋理由書所做的諭知則是： 「 系爭公告雖非為限制人民言 論自由或其他憲法上所保障之基本權利而設， 然於具體個案 可能因主管機關對於廣告物之 内容及設置之時間、 地點、 方 式之審查， 而否准設置， 造成限制人民言論自由或其他憲法 上所保障之基本權利之結果。 主管機關於依本解釋意旨修正 系爭公告時， 應通盤考量其可能造成言論自由或其他憲法上 所保障之基本權利限制之必要性與適當性。」顯然即從前揭 第一點肯認的比例原則出發。 至於該如何修正， 才不致造成 限制基本權且違反比例原則的結果， 也可從前揭其他三點去 理解。 17 最重要的， 應該就是對言論 内容做事前檢查這一點。由 於都會型的地方自治團體幾無例外的都對廣告物的設置作 了事前許可的管制規定（ 據黃虹霞大法官提供的搜尋結果， 包括臺北市、 基隆市、 新北市、 桃園市、 苗栗縣、 臺中市、 彰化縣、雲林縣、 臺南市、高雄市、 屏東縣等， 都有自治條 例或法規， 且多採事前許可管制 ）， 且於廣告物設置以外多 在同一或其他規範中對廣告 内容也作了若干管制， 比如臺北 市的臺北市廣告物暫行管理規則第七條第二項就禁止廣告 物内容有妨害公共秩序、 善良風俗或虛偽、 誇大不實的情 事 。 本件解釋審查的臺南市政府系爭公告， 以設置廣告物未 經核准為違法要件， 有關廣告物核准的規定也另見於九十四 年五月二十日制定公布的臺南市廣告物管理自治條例， 該自 治條例於一0 — 年十二月二十二日廢止， 但同日又制定公 布 ， 故本件原因案件的確定終局判決（ 高雄高等行政法院九 十九年度簡字第二一四號判決 ）在適用系爭規定及系爭公告 時 ， 也實質適用了舊自治條例有關核准的規定， 包括： 舊條 例的第四條： 「 廣告物除有特別規定外， 應經審查核可後始 得設置。 經核准後非經許可， 不得擅自變更 内容、 規格或形 式 。 但電影廣告 内 容依電影法經核准者， 得逕行更換 内 容 。」 、 第十五條第一款： 「 廣告物之設置應符合下列規定： 一 、 廣告内容不得有妨害公共秩序、 善良風俗或違反法律規 定 。」與此 内容相當的新條例第四條第一項前段： 「 設置廣 告物應先經主管機關許可。」 、同條第二項： 「 前項應經許可 之廣告物設置後， 非經主管機關許可， 不得擅自變更其 内 容 、 規格、 材料、 形式或設置位置。」及第十二條第一款： 「 設置廣告物應符合下列規定： 一 、 廣告内容不得妨害公共 18 秩序、 善良風俗或違反法令。」等有關事前審查廣告 内容的 規 定 ， 新自治條例也都還保留。 對於決定是否核准廣告物的 設 置 ， 規定由主管機關審查其廣告 内容， 原則上即已構成對 言論自由的嚴重限制， 其限制是否違反比例原則， 當然是首 先要檢討的地方。 從必要性、 最小侵害性與合比例性的觀點而言， 類此的 規定對言論自由所生限制過度的疑義， 主要在於其把 内容檢 查夾帶於廣告物設置的許可管制， 使人民的言論有可能被主 管機關阻絕於進入言論市場之前， 其優點固然可使公共利益 受到更完整的保護， 缺點卻在言論的正誤臧否也將完全由政 府部門掌控， 可能因政府片面觀點即無法進入言論市場， 失 去由市場評價的機會。 對於這樣的事前檢查， 本院迄今的見 解相當清楚而一致。 簡言之， 事前許可管制的對象若為無關 内容的時間、 場地與方式， 縱所涉者為非商業性的言論， 如 有重大公共利益的合理考量， 其事前管制的規定也不當然違 反比例原則（ 本院釋字第四四五號、 七一八號解釋可參 ）。 但若觸及言論 内容之限制， 即使所限制者為商業性言論的廣 告 ， 也只在所涉公共利益相當重大時， 如有關藥物的廣告， 可容許採包括事前管制在 内的限制（ 本院釋字第四一四號解 釋參照 ）。由於廣告作為以得直接或間接使非特定的一般或 相關大眾共見共聞的訊息傳播行為， 並不因其為商業或非商 業而有不同， 因此前述審查原則都有適用餘地。 對於非商業 的集體言論表達做事前的 内容管制， 釋字第四四五號解釋認 定 以 「 有事實足認為有危害國家安全、 社會秩序或公共利益 之虞者」和 「 有危害生命、 身體、自由或對財物造成重大損 壞之虞者」作為得不許可的要件， 都有欠具體明確， 對於為 19 言論表達前「 尚無明顯而立即危險之事實狀態， 僅憑將來有 發生之可能」 ， 即由主管機關作為准否的依據， 已構成違憲。 以此來看現行許多自治團體管制廣告物設置所規定的不得 有違公序良俗， 是否同樣不夠具體明確， 就事中和事後管制 而言， 因為無須採嚴格審查標準， 應該還可過關， 但如屬事 前的 内容管制而必須採最嚴格的審查標準， 要能通過的機會 顯然不大。 其次， 此類言論表達所彰顯的外部特徵， 也如集會遊行 一般易與不特定他人在公物使用上產生衝突排擠， 但非如集 會遊行的本質在補強民主政治的不足， 因此在權衡時可給予 較其他使用方式優先的地位。 此類言論表達雖然也因屬言論 自由保護範圍而應予充分審酌， 但在與其他使用方式， 尤其 是在公共路面為通行的典型使用相衡， 縱不能說後者必然優 先 ， 至少也需要做同等的考量。 如再省思此類言論表達在空 間 、時間的範圍必遠大於組織性的集會遊行，國家自是有 權 、 甚至有義務積極介入做有效的管理， 以因時因地去妥為 規劃。 臺灣目前呈現的管制實況， 一方面有不分所涉情節、 影響大小而有過苛之弊， 另一方面也常見為言論表達者已明 顯逾越通常使用範圍， 執法者卻仍憚於其言論自由的道德強 勢而怠於介入管理， 聽任少數人長期、固定的使用公共空 間 ， 對其他有權使用者形同空間的霸凌。 足見主管機關既要 原則上避免對此類言論的 内容做事前檢查， 也要積極的對此 類言論的表達， 在時間、 場所和方式上做較為細緻的管制， 通過某種事前管制來兼顧所有人對公共空間的合理使用。 前揭加拿大英屬哥倫比亞上訴法院的判決所處理的法 輪功案， 就是一個很值得參考的案例。 其基本事實為法輪功 20 團體自本世紀初起即在溫哥華中華人民共和國總領事館前 進行各種抗議政治迫害及種族滅絕的活動， 從舉牌到三百小 時絕食、 靜坐、 在 1米寬2 米長的帳棚 内為二十四小時不間 斷的守護。 二零零六年市長終於以違反自治條例為由聲請發 予禁令， 二零零九年取得地方法院所發禁令， 法輪功團體即 以其言論自由受到侵害為由向上訴法院聲請撤銷禁令。 結果 上訴法院認定原審判決自治條例的管制確實「 未」把此類言 論表達應受蕙章言論自由的保護考量在 内， 就該部分應屬違 憲而無效， 除命溫哥華市撤銷對於法輪功人士所做的處分 外 ， 並應於半年内完成條例的改正， 使人民得在政治權利及 言論 内容不被侵害的前提下， 其利用公物的抗議行為仍可得 到適度的規範。 二零 — — 年四月溫哥華市即改訂新條例， 規 定因抗議而設置之物可容許的最大尺寸（ 4 : 5 : 3 呎 ）， 且每 曰最多放置 12小時， 即須拆移， 一次申請上限為30日， 每 60曰才能重新搭置。 此一明確的新管制， 立刻使此一困擾多 時 、 管制上過猶不及的爭議圓滿落幕。 現代城市的空間管理， 經緯萬端， 除應滿足人民對公共 空間的各種使用需求外， 也要基於安全、 秩序、 衛 生 、 景觀 等公益， 對有限空間的使用進行基本的分配， 避免明顯的不 公 ， 以維持整體的和諧秩序， 對於逾越通常使用之行為， 依 各地區之特性建立事前、 事中及事後之合理控管與分配，自 有其必要。 從公共空間管理的角度來看， 可將整體社會看成 各次體系交互運作的集合體， 立法者有時從物的角度切入， 比如對道路、 廣場、 公園、 巷道、 湖泊、 建築外牆等去作規 範 ， 有時又從功能的角度切入， 比如對交通、 衛 生 、 治安、 交易等去作規範， 這些規範的整體即構成公共空間管制法。 21 但這些用意良善的功能法， 一旦間接涉及言論表達的限制， 就和集會遊行的管制一樣， 主管機關不能不提升到憲法的高 度 ， 去思考這背後的重大憲法價值， 而在制度規劃和執行上 投入更多的心力。 但一個城市真正偉大之處， 不也就在這些 細節嗎？ 22 ### 2. 734黃大法官茂榮提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379247) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論；明確性僅及於母法，子法所生者為逾越授權問題，廣告內容審查非廢清法所能。 > **核心主張**：授權明確性原則所檢驗者，是授權規定於目的、內容、範圍是否明確；子法所涉並非明確性問題，而是有無表明制定之授權依據，以及其內容是否逾越授權而牴觸母法。廢棄物清理法第二條對廢棄物的定義仍有不確定性，僅點出其共同特徵為原所有主欲廢棄之物；第二十七條各款中，第二款、第九款、第十款偏重污染，與廢棄的關連性較低，該條實已將規範客體自廢棄物擴張至污染物，惟何謂污染，該法並無立法解釋。污染物與廢棄物之別，僅在廢棄物含有所有主廢棄的主觀意思，污染物則純從對環境的客觀污染性著眼，故為保護環境而作客體上的延伸有其討論空間。回到本案，處罰依據為第二十七條第十一款，審查範圍即應限於與該款適用有關連的部分，亦即所適用命令之目的是否在於處理廢棄物、改善環境衛生、維護國民健康；若法規命令設有審查廣告物內容的規定，廢棄物清理法並非適合的法律依據，該命令即已逾越授權範圍。末就權限面指出，環境保護與衛生管理依地方制度法為直轄市、縣市、鄉鎮市及山地原住民區之自治事項，廢棄物清理法第二十七條第十一款對此等自治權應不生限制作用，惟目前欠缺就違反自治法規之責任所設的地方法規配套，致環境保護的地方法規並不完全。 > **與多數意見的差異**：本文並未逐點指名多數意見，惟其論證取徑與之有別：多數意見在同一法律保留原則之下同時檢驗母法授權明確與子法是否逾越，本席則主張明確性審查僅及於母法，子法只生逾越授權、牴觸母法的問題。就子法逾越授權的理由，本席另以「廣告物內容審查非廢棄物清理法所能承載」為據，而非僅以未問是否達相當污染程度立論。地方自治權限與罰則配套欠缺一節，亦為多數意見所未論及。 釋字第七三四號解釋協同意見書 黃茂榮大法官提出 一 、 授權制定法規命令與授權明確性原則 授權明確性原則所涉者指授權規定就其授權， 在目的、 内 容、 範圍是否明確。 至其子法所涉者， 非明確性的問題， 而是其有無表明其制定之授權依據， 以及其規定之 内容是否 逾越授權範圍， 亦即是否有子法抵觸母法的情形。 二 、 依廢棄物清理法應清理之廢棄物 廢棄物清理法第一條規定： 「 為有效清除、 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康， 特制定本法， 本法未規定者， 適用其他有關法律之規定。」同法第二條第一項規定： 「 本 法所稱廢棄物， 分下列二種： - - - - - -般廢棄物： 由家戶或其 他非事業所產生之垃圾、 糞尿、 動物屍體等， 足以污染環境 衛生之固體或液體廢棄物。 二 、 事業廢棄物： （一）有害事 業廢棄物： 由事業所產生具有毒性、 危險性， 其濃度或數量 足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。 （二）一般事業廢 棄物： 由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。」該項 所定廢棄物具體所指究竟為何， 依其規定尚有不確定性， 僅 點出廢棄物之共同特徵： 其原所有主欲廢棄之物。 此種物所 以應予清除， 乃因其對於環境之外來性， 必須加以清除， 始 能維持環境之原來狀態。 另按同法第二十七條規定，尚可將廢棄物具體化為： 「 一 、 隨地吐痰、 檳榔汁、 檳榔渔 ， 拋棄紙屑、 煙蒂、口香 糖 、 瓜果或其皮、 核 、 汁 、 渣或其他一般廢棄物。 二 、 污染 地面、 池塘、 水溝、 牆壁 、 樑柱 、 電桿、 樹 木 、 道路、 橋樑 或其他土地定著物。 三 、 於路旁、 屋外或屋頂曝晒、 堆置有 1 礙衛生整潔之物。 四 、自廢棄物清除、 處理及貯存工具、 設 備或處所中搜揀經廢棄之物。 但搜揀依第五條第六項所定回 收項目之一般廢棄物， 不在此限。 五 、 拋置熱灰燼、 危險化 學物品或爆炸性物品於廢棄物貯存設備。 六 、 棄置動物屍體 於廢棄物貯存設備以外處所。 七 、 隨地便溺。 八 、 於水溝棄 置雜物。 九 、 飼養禽、 畜有礙附近環境衛生。 十 、 張貼或喷 漆廣告污染定著物。 十一、 其他經主管機關公告之污染環境 行為。」其中第一款、 第三款、 第五款、 第六款、第七款及 第八款所定之物顯然為其所有主廢棄之物； 而第二款、 第九 款及第十款則偏重於污染， 與廢棄的關連性較低。 該條已將 該法規範之客體範圍 （廢棄物之處理）自廢棄物擴張至污染 物 。 惟何謂污染該法並無立法解釋。 廢棄物清理法以廢棄物之處理為名， 是否因此限制其規 定在客體上， 得規範之範疇？該法第一條規定， 廢棄物清理 法之立法目的為「 有效清除、 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康」， 按其規定之 内容， 乃透過「 有效清除、 處 理廢棄物」， 以達到「 改善環境衛生， 維護國民健康」之目 的 。 所以是否得以其目的在於「 改善環境衛生， 維護國民健 康」， 而將為達成其目的所需「 處理廢棄物」以外之手段， 包括進來。 此與該立法目的是否足以引為將該法規範之客體 範圍擴張至廢棄物以外之物的論據有關， 值得探討。 鑑於廢棄物清理法係為保護環境而制定之法律， 處理廢 棄物不過為保護環境之諸多手段之一， 且其所以有處理之需 要 ， 乃因其會污染環境， 而污染物與廢棄物之不同僅在於廢 棄物含有其所有主有予以廢棄之主觀意思， 而污染物則純從 其對於環境之客觀的污染性著眼 1 2， 是故， 為保護環境， 將廢 1 空氣污染防制法第二條第一款規定： 「 空氣污染物： 指空氣中足以直接或間接 妨害國民健康或生活環境之物質。 」 水污染防治法第二條第四款規定： 「 污染物： 指任何能導致水污染之物質、 生物或能量。 」土壤及地下水污染整治法第二條第 2 棄物清理法之規範客體擴張至含污染物， 尚符其規範意旨。 依該條規定， 廢棄物清理法及其授權制定之命令， 固當符合 「 有效清除、 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康」 之需要， 但也只要符合該需要，自得規範其相關足以污染環 境之行為， 含禁止污染環境之行為及清除污染狀態之義務。 是本號解釋多數意見認為： 「 該法所稱污染環境行為之 内 涵 ， 不以棄置廢棄物為限， 其他有礙環境衛生與國民健康之 行為亦屬之。 故系爭規定尚與憲法第二十三條之法律授權明 確性原則無違。」在此範圍 内， 本席敬表贊同。 三 、 污染防制與言論自由之價值與利益的衝突 環境原來狀態之改變的因素， 首先可分成二類： 定著物 之附加及非定著物之附加。 定著物之附加首先主要屬於建築 法所規範之事項； 非定著物之附加， 其對於環境之影響， 如 足以妨礙交通， 並為交通法規規範之對象； 其如屬於廣告 物 ， 在商業廣告並為其廣告客體所屬目的事業主管機關職掌 之法規的規範對象； 在非商業廣告， 事涉言論自由， 應受與 言論有關之相關規定規範。 當中有疑問的是， 言論之表達是否基本上應利用平面(文 本） 、 廣電(廣播、 電視)或互聯網傳遞電子文件、 影音等媒體 之表達工具， 而不適合利用公共空間懸掛廣告物， 以避免對 於交通安全或環境安全衛生帶來影響， 值得檢討。 此為造成 污染環境結果的行為， 可能亦為正當行使權利之行為的衝突 問題。 例如以公共空間為媒體表示言論之行為。 在這種情 形 ， 如根本禁止該正當行使權利之行為， 可能引起為防止造 成污染環境， 而在結果上使正當行使權利之行為成為廢棄物 清理法或其授權制定之命令所禁止， 並在違反前開禁止規定 七款規定： 「 污染物 ： 指任何能導致土壤或地下水污染之外來物質、 生物或能量。 」 3 時 ， 得對之課以法律責任之行為。 該事態將形成環保規定與 言論自由之保障規定間的規範衝突。因該衝突的存在， 固必 須基於體系因素， 解釋相關法令， 權衡互相衝突之利益與價 值 ， 除去其衝突狀態， 重新界定其分別規範之 内容， 以呈現 其體系和諧共治的規範狀態。 有疑問者為： 針對其相衝突之 利益與價值， 如未以例外的規定， 明文將其排除在禁止規定 之適用範圍外， 是否全部 （或在無例外免責的限度 内）即構 成違憲？或認為， 該規範衝突本來即可透過解釋消除， 未涉 及違憲的問題， 應容許其執行機關及法院透過解釋， 視具體 情 形 ， 而為認定。 這是一直存在於利益與價值之衝突所需之 權衡需要， 難以一概而論。 如無法律之明文規定， 原則上應 由法院視個案之具體情節， 衡平認定。 在相衝突之規定之一 方屬於禁止規定時， 這應從禁止規定之違反的阻卻違法事由 主張與考量。 為維持禁止規定之規範的出發點， 有一般禁止 之規範模式的需要， 要難在禁止規定之規範規晝上， 要求就 例外不予禁止之事由， 事先預為完整規定。 四 、關於「 其他經主管機關公告之污染環境行為」 廢棄物清理法第二十七條第十 — 款規定： 「 在指定清除 地區 内嚴禁有下列行為： . . . . . .十一、 其他經主管機關公告之 污染環境行為。」核其規定 内容， 屬於就「 污染環境行為」 對行政機關之具體化的授權， 其意義在增列第一款至第十款 以外之污染環境行為的類型， 具有授權制定法規命令相同之 意義。因此， 首先有其授權是否明確， 而後有其公告之污染 環境行為， 是否在實質上不屬於污染環境行為， 而有子法牴 觸母法的問題。 在授權明確性部分， 當其授權明確， 是否即授予主管機 關定義或形成污染環境行為概念之權限？如採肯定見解， 則 4 主管機關無論將何種行為界定為污染環境行為， 皆因授予判 斷餘地( Beurteilungsspielraum)2 ， 而屬法律上正確！ 反之， 如 採否定見解， 認為所授權之定義權並未至使其享有定義之絕 對的形成自由， 則其定義之污染環境行為仍應在實質上具有 污染環境之結果的能力。 是故， 主管機關如將不具污染能力 之行為界定公告為污染環境行為， 該公告便牴觸授權規定。 至於當另有行為對於環境雖有污染的作用， 但是否因其 行為之目的在於表達一定之言論， 而使該表達言論之污染環 境的行為取得正當性， 可阻卻對污染環境之禁止規定的違法 性 ？如採肯定之見解， 將面臨： 在主管機關為污染環境行為 之界定及禁止規定時， 是否即應就其可能之阻卻違法事由預 設為例外不予禁止之污染環境行為； 其未為例外事由之預 設 ， 是否即構成言論自由之侵害； 又其阻卻違法之主張及其 事由之存在應由誰負舉證責任等問題。 各種可能之阻卻違法事由中， 比較常態性且涉及重要基 本權利之行使者， 例如言論之表達中不容易利用書本、 報章 雜誌之廣告， 或廣播、 電視或其他大眾傳播方式為之， 而有 必要利用集會遊行或在公共場域張掛布條、 海報作為其表達 言論之方式者， 基於該基本權利之保護及行政經濟之考量， 在維護環境， 避免污染之法規的規劃上， 應妥適權衡言論自 由及集會遊行之保障與環境污染間之衝突， 規劃其合理行使 之限界， 供污染環境行為涉及言論之表達或集會遊行者遵 循 。 如有相關核准許可之規定時， 固得課以一定之負擔， 限 制其時間、 地點、 表達方式與期間、 場所之回復原狀的義務， 但其核准之裁量標準仍不得含 内容之事前審查。 五 、 廢棄物清理法之法規命令不得有審查廣告物 内容之規定 2 關於行政機關及法院對於不確定 槪念之判斷餘地， 請參考h w % MethodenlehrederRechts- wissenschat, 5 . Aufl. , Berlin, 1983, S. 283ff.;黃茂榮， 法學方法與現代民法， 增訂六版， 2011年 九 月 ， 台 北 ， 頁 324。 5 本聲請案所涉廣告物之處罰依據為廢棄物清理法第二 十七條第十■一款， 且該款只規定， 在指定清除地區 内嚴禁有 「 其他經主管機關公告之污染環境行為」 。 所以與該公告有 關之相關法令是否有違憲的問題， 其審查範圍應限於與該款 之適用有關連的部分。 亦即所適用之命令的目的， 是否因在 於 「 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康」 （廢棄物 清理法第一條）， 而可認為在該款授權之範圍 内； 或因不在 於 「 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康」， 而可認 為不在該款授權之範圍 内。 關於是否核准在公共場域張掛商 業或非商業廣告， 如欲審查其 内容， 廢棄物清理法並非其適 合之法律依據。 是故， 依廢棄物清理法之授權而制定之法規 命 令 ， 如有審查廣告物之 内容的規定， 該法規命令之制定已 逾越授權範圍。 六 、 環境保護為自治事項 依地方制度法， 直轄市衛生管理及直轄市環境保護為直 轄 市 （第十八條） ， 縣（市）衛生管理及縣 （市）環境保護 為 縣 （市） （第十九條） ， 鄉（鎮 、 市）廢棄物清除及處理為 鄉 （鎮 、 市）（第二十條） ， 山地原住民區廢棄物清除及處理 為山地原住民區 （第八十三條之三）之自治事項。 就自治事 項 ， 地方自治團體依憲法或地方制度法規定， 得自為立法並 執 行 （第二條） 。 廢棄物清理法第二十七條第十一款之規定對於依地方 制度法之上開規定所定之地方自治權， 是否有限制的意義， 值得檢討。 應採否定之見解。 惟當關於環境保護有關事項， 認為地方政府有自治權時， 須有關於其自治法規之違反責任 的地方法規為其配套。目前由於該配套規定之欠缺， 使關於 環境保護之地方法規不完全。 6 ### 3. 734葉大法官百修提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379248) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論，但認多數未論言論自由，流於形式審查；審查基準應隨廣告所涉基本權而異。 > **核心主張**：本席贊同系爭規定未牴觸授權明確性、系爭公告不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健康、是否已達與前十款相當之污染程度即概予禁止處罰而逾越母法授權之結論。惟本件形式上是國家與地方對環境污染行為的管制，實質上因廣告物所指涉之內容涉及人民以廣告物行使言論自由，具有重要憲法價值；多數意見未充分論述所涉言論自由限制之憲法爭議，致本件淪為法規範形式違憲審查之判斷，大幅減低解釋的重要性，也無助於所涉憲法爭議的解決。廣告物內容依其性質涉及不同基本權利，違憲審查基準應隨之不同：本院歷來就廣告及其管制，曾分別認定涉及工作權（釋字第二〇六號）、兼具財產權與言論自由（釋字第四一四號、第五七七號）、兼具財產權與人身自由（釋字第五九四號）；而釋字第四一四號、第五七七號所涉商業廣告及釋字第六二三號所涉性交易訊息散布廣告，本院皆以其涉及公共利益之程度而為較嚴格之審查。（本文中段落於「中略」之內，僅可見所附註釋提及公共論壇理論、日本最高裁判所大阪市及大分縣屋外廣告物條例二案與伊藤正己裁判官認單以維持都市美觀風致認定公共福祉必要稍嫌速斷之補足意見，以及南非法上表意工具選擇適當性之判斷標準，並見結語謂解釋擇以旁論方式提醒立法者，為免立法者不察而提出補充。） > **與多數意見的差異**：多數意見僅以廣告兼具意見表達性質，即泛稱系爭公告對未經核准設置廣告物之處罰屬言論自由或其他憲法基本權利之限制，未進一步區辨。本席認為應先依廣告物內容性質定其所涉基本權利類型，再據以決定違憲審查基準之寬嚴，並就言論自由限制正面論述，而非僅止於形式的法規範審查。 司法院釋字第七三四號解釋 協同意見書 葉百修大法官提出 本件解釋聲請人於中華民國九十八年六月間， 在臺南市 中西區民族路與永福路道路兩側張掛抗議中共及宣揚法輪 大法好布條等物品， 經台南市環境保護局以聲請人之行為， 有違該局依據廢棄物清理法第二十七條第十一款規定（ 下稱 系爭規定 ） ： 「 在指定清除地區内嚴禁有下列行為： … … 十 一 、 其他經主管機關公告之污染環境行為」 之授權， 於九十 一年十二月九曰以南市環廢字第〇九一〇四〇二三四三一 號公告（ 該府改制後於一0 0 年一月十三日以南市府環管字 第一〇〇〇〇五〇七〇 — 〇號公告重行發布， 内容相當； 下 併稱系爭公告 ） ： 「 公告事項： 一 、 本市清除地區内， 未經主 管機關核准， 於道路、 牆壁、 樑柱、 電桿、 樹木、 橋 樑 、 水 溝、 池塘或其他土地定著物張掛、 懸繫、 黏貼、 喷 漆、 粉刷、 樹立、 釘定、 夾插、 置放或其他方法設置廣告物者， 為污染 環境行為。 二 、 前項所稱之『 道路』 ， 指公路、 街道、 巷 弄 、 安全島、 人行道、 廣場、 騎樓、 走廊或其他供公眾通行之地 方 。 ……」 之規定而予以裁處罰鍰。 聲請人不服提起行政爭 訟後均遭駁回， 乃向本院聲請解釋憲法， 主張： 系爭規定所 謂 「 指定清除地區」及其未明確規範「 廣告物」之定義， 有 牴觸憲法第二十三條之法律明確性及法律授權明確性原 則； 系爭公告無論廣告物所涉及之言論 内容價值高低而一律 予以管制， 有違廢棄物清理法第一條之立法目的而屬涵括過 廣 ， 牴觸憲法第二十三條之比例原則， 侵害人民受憲法第十 一條保障之言論自由等語。 本院以聲請人之聲請符合受理要件並作成本件解釋， 認 定系爭規定並未牴觸法律授權明確性原則； 而系爭公告「 不 問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健康， 及是否已達與 廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為類型污染環境相 當之程度， 即認該設置行為為污染行為， 概予禁止並處罰， 已逾越母法授權之範圍， 與法律保留原則尚有未符」等結 論 ， 本席敬表贊同。 本件解釋所涉及之系爭規定與系爭公 告 ， 形式上涉及國家與地方政府對於環境污染行為之管制， 實質上卻因為系爭公告對於認定有無環境污染之廣告物設 置管理， 因為廣告物所指涉之 内容， 會涉及人民以廣告物作 為行使其言論自由之工具， 乃具有重要之憲法價值。 本席認 為本件解釋多數意見並未充分就所涉言論自由限制之憲法 爭議部分詳予論述， 致使本件解釋徒為法規範形式違憲審查 之判斷， 大幅減低本件解釋之重要性， 亦無助於本件解釋所 涉憲法爭議之解決， 爰提出協同意見如后。 一 、 廣告物内容依其性質涉及不同基本權利， 其違憲審査 基準亦隨之不同 本件解釋多數意見以廣告兼具意見表達性質， 從而認定 本件解釋系爭公告對未經核准設置廣告物予以處罰， 泛稱屬 言論自由或其他憲法基本權利之限制。 本院歷來解釋， 固就 廣告本身及管制所涉及之憲法基本權利， 曾認定分別涉及工 作 權 （ 本院釋字第二〇六號解釋參照 ） 、 兼具財產權及言論 自由（ 本院釋字第四一四號、第五七七號解釋參照 ） 、 兼具 2 財產權及人身自由（ 本院釋字第五九四號解釋參照 ） 等不同 基本權利。 人民不同基本權利之侵害， 於憲法違憲審查判斷 之基準認定， 亦隨之不同， 例如前開釋字第四一四號及第五 七七號解釋所涉及之商業廣告或釋字第六二三號解釋涉及 之性交易之訊息散布廣告， 本院皆以其涉及公共利益之程 度 ， 予以較嚴格之審查。 是以系爭公告對未經核准設置之廣告物予以管制處 罰 ， 其違憲程度之判斷， 自應依其涉及基本權利之類型不同 而有異， 多數意見就此僅以形式判斷， 認定系爭公告不問設 置廣告物是否違反廢棄物清理法第一條及第二十七條前十 款之立法意旨， 逕認凡未經核准設置廣告物即屬污染環境行 為 ， 概予禁止處罰， 逾越系爭規定之授權範圍， 與法律保留 原則不符， 並要求主管機關通盤考量系爭公告否准設置廣告 物對人民言論自由或其他基本權利限制之必要性與適當 性 ， 顯與本院涉及廣告之解釋方法略有調整。 換言之， 廣告 物内容依其性質而涉及不同基本權利， 其違憲審查之判斷標 準即有所不同， 例如對於商業言論與財產權， 立法者可為較 嚴格之管制； 若涉及政治言論， 對於事前管制而可能直接審 查言論 内容本身， 本院審查基準則較為嚴格（ 本院釋字第六 四四號解釋參照 ） 。而對於言論自由行使之時間、 地點及方 式管制而不涉及言論之 内容與目的者， 本院係以立法者為維 持社會秩序及增進公共利益所必要， 而屬立法自由形成之範 圍 （ 本院釋字第四四五號解釋參照 ） 。亦即本院歷來關於言 論自由之解釋， 已建立如美國司法實務以管制方式區分是否 以 内 容或目的為主（ content-based)或屬不涉言論 内 容 (content-neutral)之雙軌理論， 以及以管制 内容之價值高低區 3 分之雙階理論等審查模式。 是系爭公告違憲性之判斷， 自將 因廣告物之 内容與設置時間、 地點、 方式之不同而有異。 以本件解釋聲請之原因案件為例， 涉及聲請人政治與宗 教言論之訴求， 系爭公告以事前核准之方式加以管制， 即非 其他廣告物 内容可以比擬。 多數意見固然以系爭公告非為限 制人民言論自由或其他權利而設， 未就系爭公告之合憲性予 以具體審查， 然系爭公告實質上限制人民言論自由， 顯為不 爭之事實， 亦為聲請人所明確主張， 本院即應予以具體判 斷 ， 而非如多數意見以旁論輕輕放下。 二 、 廣告物既為表達廣告内容之工具， 依其内容而受憲法 言論自由保障， 自應與廢棄物之認定標準不同， 系爭公 告逕依系爭規定為授權依據， 即有不合 其次， 從廢棄物清理法第二條第一項規定可知， 該法所 指廢棄物， 區分為一般與事業廢棄物兩種， 且均以廢棄物須 已達影響人體健康或污染環境衛生為要件。 此亦多數意見以 廢棄物清理法第一條及第二十七條第三款及第十款規定合 併觀察， 認定系爭規定授權主管機關以「 公告」而認定「 污 染環境行為」， 業已具體明確而與憲法第二十三條之法律授 權明確性無違。 然而綜觀廢棄物清理法相關規定， 並無界定 何 謂 「 污染」， 而多數意見以該法第二十七條前十款規定整 體觀察， 系爭規定之公告禁止行為， 仍須達到與之所定行為 類型污染環境相當之程度， 然除第一款及第五款至第九款尚 可認明確規範所謂污染環境行為外， 其餘規定仍充滿不確定 法律概念， 例如第二款、第十款所稱「 污染」 、第三款所稱 「 有礙衛生整潔之物」等 ， 於系爭規定之規範有待確定前， 4 又如何要求系爭公告已具明確授權？若認系爭規定符合法 律授權明確性原則， 則系爭公告明確以未經核准設置廣告物 而 「 認定」為污染環境行為， 又如何指稱系爭公告禁止之設 置行為非「 污染」行為？1因此， 系爭公告所為之廣告物設 置管制， 關鍵不在於設置行為是否為污染行為， 而係廣告物 本身是否為廢棄物而足以污染環境或有礙衛生整潔。 再 者 ， 任何言論之表現或行使， 均需透過一定方式， 無 論是口語或文字傳達， 均需工具與場所而為制度規範上的配 合 ， 因此， 憲法保障人民言論自由， 並非僅保障人民有表意 或不表意之自由， 而同時保障人民有透過一定媒介表意之自 由與權利。 例如於現代傳播媒體科技下， 本院於釋字第三六 四號、 第六七八號解釋肯認人民有平等「 接近使用傳播媒體」 之權利； 透過一定組織社團方式與結社自由集體表意之保 障 ， 於本院釋字第六四四號、 第七三三號解釋予以肯定； 透 過一定組織與集會遊行自由集體表意之保障， 於本院釋字第 四四五號解釋及第七一八號解釋予以肯認； 透過人民個人行 使新聞自由之保障， 於本院釋字第六八九號解釋予以肯認。 因此， 對於言論自由保障之範圍， 及於言論表現之工具與場 所 ， 應為本院歷來解釋及外國違憲審查實務上2所肯認。 然 而在現代社會資源分配不均之現實條件下， 人民對於言論自 1 同屬以「 公告」授權主管機關制定具體規範， 本院於釋字第680號解釋則爲「 授權之目的' 內容及範圍尙欠明確， 有違授權明確性及刑罰明確性原則」之結論。 2 例如歐汧I人權法院於Autronic AG v. Switzerland (1990) 12 K1RR485 —案中， 即認爲： 「 歐洲 人權公約第10條就表意自由之保障， 不僅適用於資訊之內容， 同時也包括資訊傳達與接收之 工具， 因此， 任何該工具之限制， 均可能構成收送資訊權利之侵害。 」 (Article 10 (art. 10) applies not only to the content of information but also to the means of transmission or reception since any restriction imposed on the means necessarily interferes with the right to receive and impart information. ) Id at para 4 7 . 原判決參閱歐洲人權法院網站： http: / /hudoc.echr.coe.int/eng?i=001 -57630 (最後潮覽： 2015 年 12 月 16 日）。 5 由之表達， 除了透過網路等新興傳播媒體而於個人臉書、 網 站 、 部落格等工具或方法， 避免因為言論表現之工具或方法 之限制而因此限制或剝奪表意自由外， 以最直接、 簡易的廣 告物表達言論， 亦應受憲法言論自由保障， 而釋憲者亦應重 視此種表意工具或方法之管制而侵害人民言論自由之可能 性。 特別是當廣告物之 内容涉及所謂高價值言論如政治性言 論時， 對於廣告物之管制， 即應謹慎為之， 釋憲者於審查基 準上亦應有所不同， 其保障具體 内容， 亦應如本院釋字第四 四五號解釋所稱： 對於一般不易接近或使用媒體言論管道之人， 集會自由係保障其公開表達意見之重要途 徑 。……國家在消極方面應保障人民有此自由 而不予干預； 積極方面應提供適當集會場所， 並保護集會、 遊行之安全， 使其得以順利進 行 。……以法律限制集會、 遊行之權利， 除應 遵守憲法第二十三條必要性原則外， 尙須符合 明確性原則， 使主管機關於決定是否限制人民 之此項權利時， 有明確規定其要件之法律爲依 據 ， 人民亦得據此， 依正當法律程序陳述己 見 ， 以維護憲法所保障之權利。 三 、 廣告物之設置地點涉及公物利用合法性與正當性之判 斷 ： 重新思考雙軌與雙階理論之審査基準 如同前述釋字第四四五號解釋所稱， 「 對於一般不易接 近或使用媒體言論管道之人， 集會自由係保障其公開表達意 見之重要途徑」， 人民透過設置廣告物之方式， 亦屬因不易 6 接近或使用媒體言論管道之重要途徑， 除了因其廣告物 内容 而決定事前管制之合憲性與正當性之外， 廣告物設置之時 間 、 地點、 方 式 ， 是否即如釋字第四四五號解釋所稱， 「 有 關時間、 地點及方式等未涉及集會、 遊行之目的或 内容之事 項 ， 為維持社會秩序及增進公共利益所必要， 屬立法自由形 成之範圍」， 亦值進一步商榷。 本件解釋系爭公告係以未經主管機關「 核准」 ， 於道路、 牆壁、 樑 柱 、 電桿、 樹木、 橋樑、 水溝、 池塘或其他土地定 著物設置廣告物， 即認定為污染環境行為， 「 一律」予以禁 止處罰， 形式上並未區分廣告物之 内容而有不同規範， 性質 上屬於言論自由關於地點及方式之事前管制， 依照釋字第四 四五號解釋之意旨， 釋憲者似乎無須提高審查基準而與言論 内容管制等同觀之。 然就釋字第四四五號解釋就保障集會遊 行自由所確立之原則， 「 國家在消極方面應保障人民有此自 由而不予干預； 積極方面應提供適當集會場所， 並保護集 會 、 遊行之安全， 使其得以順利進行」， 則就集會遊行之地 點 ， 就不應輕易由立法者以形成自由予以限制。 若以憲法保障言論自由之意旨， 在 於 「 言論自由有實現 自我、 溝通意見、 追求真理、 滿足人民知的權利， 形成公意， 促進各種合理的政治及社會活動之功能， 乃維持民主多元社 會正常發展不可或缺之機制」， 則言論 内容之事前管制， 確 係 「 限制人民表現自我、 實現自我， 所限制之言論亦無從進 入言論思想之自由市場， 而無法為思想、 意見或資訊之傳遞 與交流， 不僅使得思想、 言論匱乏， 更危險的是將使執政者 代替大眾選擇， 而唯有其喜好或符合其利益之言論或思想方 得以呈現或傳布， 與憲法保障人民言論自由之意旨， 根本背 7 道而馳」 3 。 然 而 ， 對於言論行使的時間、 地點及方式之事 前管制， 並不當然就沒有不當限制言論自由之疑慮， 甚至對 於時間、 地點及方式之事前管制， 可能根本阻絕任何言論的 散布與接收， 其效果上即與言論 内容之事前管制並無分別， 亦即對於以言論管制是否涉及言論 内容、 目的或者與之無關 之言論中立之管制， 其管制手段之分別與釋憲者隨之適用審 查基準不同之基本假設與原則， 釋憲者亦應審慎適用。 尤有 甚者， 一旦釋憲者為此分別， 亦容易導致立法者率以言論表 現或行使之時間、 地點及方式之事前管制， 迴避對於言論 内 容之事前管制而容易招致釋憲者以嚴格基準予以審查之風 險4 。 因此， 本件解釋系爭公告對於廣告物設置地點與方式之 事前審查， 是否僅依其非為限制人民言論自由所設而無須進 一步具體審查， 多數意見於此可能鑑於其事前管制無涉言論 内容而留由主管機關通盤考量， 然若未就其實質影響言論自 由之效果予以闡述， 恐仍將有本席上開疑慮之存在。 再 者 ， 多數意見雖然亦以「 公共場所於不妨礙其通常使用方式之範 圍 内 ， 亦非不得為言論表達及意見溝通」一語 5 ， 提醒立法 者對於言論表現行使之場所、 地點之管制正當性與合理性， 然何謂公共場所？何謂通常使用方式及如何構成妨礙， 多數 意見均未予以明確界定， 此種於公共場所形成言論表達之憲 3 參照本院釋字第6 4 4號解釋， 林子儀大法官提出之協同意見書。 4 進一步討論， 可參閱 Kathleen M. Sullivan & Noah Feldman , Constitutional Law 1121-1123, 1190-1192 (18t h . ed.， 2013) 5 此種說法顯然考量我國行政法上關於營造物與公物利用關係之討論基礎， 可參閱吳庚， 行政 法之理論與實用， 增訂12版 ， 2012年 10月 ， 頁 158-162、 182-189 ;然而， 此種利用關係如何 與憲法關於人民基本權利之保障， 仍有待釋憲者未來以解釋加以釐清。 8 政慣例而為「 公共論壇 」 （public forum)之說6 ， 在我國憲法 規範架構與民主社會文化之發展下， 應如何與言論自由之保 障相結合， 公共論壇是否僅限於公共場所？私人場所 7或受 管制之場所地點， 例如臺北一 0 —大樓正門廣場、 各法院或 行政機關前廣場、 學校、 圖書館、 機場、 大眾運輸系統等場 所地點， 乃至於非物理上之實體場所、 地點如公司 内部郵件 信箱、 臉書專頁或網路電子布告攔等， 是否亦有公共論壇之 適用， 公私機關團體即不得任意予以限制人民接近使用作為 表達言論之途徑？限制之目的又為何？所謂公共利益如本 件解釋系爭公告所欲追求之環境衛生、 整潔是否即足以限制 廣告物設置之事前審查？ 8依據本院釋字第四四五號解釋之 意旨， 國家有無積極設立公共論壇之義務？有無可能造成言 論表達之場所地點之二次限制？抑或是在言論表達途徑之 選擇上， 有優先順序而僅於無適當途徑時， 始有廣泛的場 所 、 地點之選擇自由？ 9由於本件解釋以系爭公告作為審查 客體而受限其規範 内容與適用範圍， 多數意見誠不易亦不宜 過度擴張解釋， 而選擇以旁論方式提醒立法者。 為免立法者 6 最著名者莫過英國倫敦海德公園(Hyde Park) 。 有關美國憲法上關於公共論壇之討論， 可參閱 Sullivan & Feldman, supra note 4 , at 1156-1222. 7 曰本最高裁判所曾以私人財產權與管理權之保障優於表現自由而認 爲限制並不違憲， 參閱野 中俊彥、 中村睦男、 高橋和之、 高見勝利， 憲 法I ， 第5版 ， 2〇12年， 頁38 9。 8 日本最高裁判所於大阪市屋外広告物条例違反事件一案判決（ 最大判昭和4 3年 12月 18曰 刑集22 巻 1 3号 1549頁 ） 中 ， 即以 「 維持都市美觀風致」是維持公共福祉之必要， 而認爲限 制表現自由具有合理性與正當性； 而於大分県屋外広告物条例違反被告事件一案判決（ 最判昭 和 62年 3 月 3 日刑集 41巻 2 号 15頁 ） 中 ， 多數意見延續前揭判決之看法， 惟伊藤正己裁判 官提出補足意見則認 爲， 單純以「 維持都市美觀風致」而認定是維持公共福祉之必要目的， 稍 嫌速斷， 而認爲該目的與表現自由之保障兩者間， 應有進一步利益衡量之審査。 進一步討論， 可參閱野中俊彥、 中村睦男、 高橋和之、 高見勝利， 前揭（ 註7 ) 書 ， 頁387-388。 9 南非司法實務上有採取表意工具選擇適當性之判斷標準， 可參閱Dario Milo, Glenn Penfold & Anthony Stein, Freedom of Expression, in Constitutional Law of South Africa 42-63-65 (Stuart Woolman & Michael Bishop eds., 2n d . ed., 2013). 9 不察， 本席爰提出協同意見如上以作補充。 10 ### 4. 734陳大法官春生提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379249) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成結論，但認未交代受限制之基本權與公物利用關係，並主張制定廣告物專法。 > **核心主張**：本席同意系爭規定與憲法第二十三條授權明確性原則尚無違背，亦同意系爭公告不問是否有礙環境衛生與國民健康、是否已達與前十款相當之污染程度即概予禁止處罰，已逾越母法授權而與法律保留原則未符，至遲於屆滿三個月時失效。惟解釋文僅以法律保留原則為審查基準，未論述當事人究竟何種基本權利受限制，僅在理由書中以不具拘束力的「併此指明」提及言論自由，對可能受限制的宗教自由、藝術自由或一般行為自由均未闡述。本件既以清除處理廢棄物、改善環境衛生、維護國民健康為立法目的，並非專以規制言論自由為目的，則自另一角度觀察，當事人首先可能受憲法第二十二條一般行為自由之保障；依釋字第六八九號解釋理由書及所引釋字第六〇三號解釋，個人主體性與人格自由發展應受保障，人民依其意志作為或不作為之一般行為自由亦受第二十二條保障，此即德國法上「人民依其意志有作為或不作為」之一般行為自由，採此路徑則毋須再追問行為人之動機。本件與傳統公物利用關係亦密切相關，解釋幾無著墨；除地面外，地下光纖管線、地下水、空中無人機之管理均須與時俱進，公物使用關係涉及廣告物管理時，須顧及言論自由及其他受憲法保障之權利。結論上主張我國應制定廣告物法專法：以上位階中央法律統一規制日益專業複雜的事項並界定何謂廣告物、釐清中央與地方及主管機關與目的事業主管機關之權限；整合廢棄物清理法、道路交通管理處罰條例、水利法、文化資產保存法、公路法等以免多頭馬車或兩不管；納入對廣告業者之管理監督；並在法律中明定類似本號解釋理由書之文字，要求適用時避免對言論自由或其他憲法基本權利為不當侵害，此可參考日本於相關大法庭判決後修正屋外廣告物法之立法例。 > **與多數意見的差異**：多數意見選擇僅以憲法第二十三條法律保留原則為審查基準，迴避指明受限制之基本權，並將言論自由置於理由書中以「併此指明」處理。本席認為此舉使宗教自由、藝術自由與一般行為自由等可能受限制之權利完全未獲闡述，且該指明不具拘束力；更可行的思考方向是以憲法第二十二條一般行為自由作為審查依據。此外，本件與公物利用關係之連結及廣告物專法之立法需求，均為多數意見所未處理。 釋字第七三四號解釋協同意見書 陳春生大法官 壹 、 前言 本號解釋宣示， 廢棄物清理法第二十七條第一款規定 「 在指定清除地區 内嚴禁有下列行為： … … 十一、 其他經主 管機關公告之污染環境行為。」與憲法第二十三條之法律授 權明確性原則尚無違背； 又臺南市政府中華民國九十一年十 二月九日南市環廢字第〇九一〇四〇二三四三一號公告之 公告事項一、 二 ， 不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民 健 康 ， 及是否已達與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行 為類型之污染環境相當之程度， 即認該設置行為為污染行 為 ， 概予禁止並處罰，已逾越母法授權之範圍， 與法律保留 原則尚有未符， 應自本解釋公布之日起， 至遲於屆滿三個月 時失其效力之見解， 本席敬表同意。 惟對於解釋文中雖以憲 法第二十三條法律保留原則作為審查基準， 而未對當事人所 受何種憲法保障之基本權利受限制為論述， 只於理由書中以 無拘束力之「 併此指明」方式提及言論自由之保障， 未對可 能受限制之宗教自由、 藝術自由或一般行為自由等為闡述； 又本件解釋與傳統公物利用關係之運用亦密切相關， 但解釋 中幾無著墨。因此， 就上述兩點， 謹述個人協同見如下。 貳 、 本件所涉憲法保障之基本權利一一般行為自由、 宗教自 由 、 藝術自由、 言論自由與公共論壇 1 、 一般行為自由 (一）本件原因案件之當事人乃主張， 無論言論文宣之張 掛 、 懸繫是否對環境衛生與國民健康有所影響， 採取一律禁 止之手段， 逸脫廢棄物清理法之規範目的， 如同事前限制人 民之言論自由， 違反比例原則等語， 即明白主張憲法所保障 之言論自由受限制。 而本案系爭規定之廢棄物清理法， 其立 法目的係為清除、 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健 康 （ 第一條）， 而並非專以規制言論自由為目的。因此， 從 另一角度觀察， 此時似不須問受系爭規定規制者其動機為 何 ， 而當事人首先即可能受憲法第二十二條一般行為自由之 保障。 而對於一般行為自由， 如本院釋字第六八九號解釋理 由書所宣示： 「 基於人性尊嚴之理念， 個人主體性及人格之 自由發展， 應受憲法保障 （本院釋字第六0 三號解釋參照） 。 為維護個人主體性及人格自由發展， 除憲法已保障之各項自 由外， 於不妨害社會秩序公共利益之前提下， 人民依其意志 作為或不作為之一般行為自由， 亦受憲法第二十二條所保 障 。」之意旨， 亦即德國法上之「 人民依其意志有作為或不 作為 」（ tun und lassen, was er w i l l) 之一般行為自由 (BverfGE 80, 1 3 7 , 152 f. ) 。 換言之， 本解釋另一思考方 式為， 若系爭規定並非以言論自由為限制之目的， 則以一般 行為自由作為審查原則亦為一思考方向， 因為， 從一般行為 自由角度，自不必再強調當事人之行為動機、 1 德國基本法第二條第一項， 在德國除如聯邦憲法法院所一再強調之屬於「 補充其他特別基本 權」。 它保障構成獨立之人格保護基本權， 以及一般行 爲自由等未明文列舉之基本權利。 2 而系爭公告， 乃根據廢棄物清理法第二十七條第十一款 規 定 ： 「 ……十一、 其他經主管機關公告之污染環境行為」 而發布， 要求當事人須先經過核准方得為之。 按臺南市政府中華民國九十一年十二月九曰南市環廢 字第〇九一〇四〇二三四三一號公告一之 内容： 「 一 、 本市 清除地區 内， 未經主管機關核准， 於道路、 牆壁、 樑柱、 電 桿 、 樹木、 橋樑、 水溝、 池塘或其他土地定著物張掛、 懸繫、 黏 貼 、喷 漆、 粉刷、 樹立 、 釘定、 夾插、 置放或其他方法設 置廣告物者， 為污染環境行為。」， 其前半段接近廢棄物清 理法第二十七條第二款規定； 後半段污染環境之行為較接近 同條第十款規定。先不論其 内容事項是否須經主管機關核 准 ， 先探求系爭公告結合廢棄物清理法第二十七條第二款與 第十款， 可否針對廣告物為禁止？從下述傳統公物利用關 係 ， 針對公共用物之非一般使用情況， 主管機關得要求當事 人須先獲得許可或特許方得使用公物， 此自為法之所許。 換 言之 ， 主管機關根據第十一款規定， 應有此種權力。 (二）宗教自由、 藝術自由、 言論自由與其他憲法保障基本 權利 至於本案是否涉及言論自由， 宗教自由、 藝術自由等憲 法保障之基本權利， 正如解釋理由書中所述， 系爭公告非為 限制人民言論自由或其他憲法所保障之基本權利而設， 然於 具體個案可能因主管機關對於廣告物之 内容及設置之時 間 、 地點、 方式之審查， 造成限制人民言論自由或其他憲法 3 所保障之基本權利之結果。 換言之， 其可能造成對言論自由 之限制， 並非直接而是間接之效果， 另一方面， 本案除對言 論自由外， 亦可能間接產生對宗教自由、 藝術自由或其他憲 法所保障基本權利之限制結果。 (三）臺南市政府之系爭公告， 其依據為廢棄物清理法第二 十七條第十一款及第五十條授權， 至於環境權， 因為第二十 七條本身所要保護的就是維持環境整潔， 而與該法益有衝突 的個人行為應受節制， 所以對受限制的行為人而言， 受侵害 的並非環境權。系爭規定之廢棄物清理法， 其立法目的係為 清除、 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康 （第一條） ， 而並非專以規制言論自由為目的， 因此， 本案所涉及者， 應 屬一般行為自由。 二 、 公共論壇一以日本為例 (一） 曰本最高裁昭和6 2年 3 月 3 曰（ 1987年)第三小法廷判 決 最高法院判決指出 . 「 大分縣屋外廣告物條例係基於大分縣屋外廣告物法而 制 定 ， 與前述法律相同， 係為維持美觀風致 （景）及防 止對公眾之危害， 對屋外廣告物表示之場所及方法與對 於屋外廣告物其設置與維持， 所為必要之規制而制定。 此乃基於以國民之文化生活之向上為目的之憲法目的 下 ， 維持都市之美觀風致， 乃為保持公共福祉， 前揭程 度之規制， 係為公共福祉， 應解為對表現自由之受允許 4 的必要且合理之限制。因此， 對 Y 於本件所為， 適用同 條例第三十三條第一號、第四條第一項第三號規定所為 處 罰 ， 也並不違法蕙法第二十一條第一項。」 對於此判決， 伊藤正己法官提出補充意見： 1. 本條例規制對象之屋外廣告物， 很明顯地包含傳達政治意 見 、 資訊之招貼物、 海報等， 這些物件在公眾容易進入眼 簾之場所， 揭示物件， 係具有非常容易將意見、 資訊傳達 效果之方法。 再 者 ， 與於街頭等傳佈廣告物等方法相比， 此具有永續地廣範圍地傳佈於人的效果之優點， 且費用低 廉 ， 特別是對於有經濟負擔者， 係簡便、 有效果之傳達表 現之方法。 “ 如 此 ， 將廣告物、 海報等貼附於適當場所、 物 件 ， 雖道路、 公園等性質各異， 我將之稱為具公共論壇 性質者。 ” 、“ 如此則特別欲對關於思想、 意見為規制時， 只以維持美觀風致與公共福祉相符之目的便加以規制， 輕 易地為合憲判斷， 乃過於速斷。 ” 2 . 「 街頭中散佈廣告物、 演說或其他廣告活動等作為傳達同 樣内容之方法， 這些與廣告物之揭出， 即使其性質相異， 公共揭示場是經充分之準備， 被禁止之場所、 物件係受限 定 ， 這些以外， 能作為貼附對象， 適合向公眾傳達之處亦 廣泛存在時， 則本條例所作之規制， 我想也不能認為違憲」 「 本件中， 所有上述之點並不清楚」， 「 又獲得所有者同 意 ， 利用私人房屋或牆壁等作為揭出場所也是可能」， 但 「 一般， 想獲得所有權人同意， 其難易程度很難預測， 關 5 於表現自由之保障， 特別是對無法獲得一般社會大眾共鳴 之思想表現， 對其加以確保 （保障） ， 更具有重要意義。 從此角度思考， 對此種表現欲得所有者同意， 未必容易， 因此， 利用私有場所、 物件作為表現場所之可能， 不能過 大評價」。 3 . 「 本條例與表現之 内容完全無關， 而是為美觀風致之維持 等目的， 對屋外廣告物之揭出場所、方法所為一般性規 制」， 「 此種情況， 適用嚴格之基準， 未必適當」， 但 「 依 照這些事件之具體情事， 諸如廣告物貼附之場所具有何性 質？其周圍情況如何？ 所貼附廣告物之數量、 形狀、 揭出 之方式等， 綜合地考量。 其地域美觀風致受侵害之程度， 與揭出廣告物之表現所具有之利益加以比較衡量結果， 當 表現之價值所具有之利益， 優越於維持美觀風致之利益 時 ， 本條例所規定之課處刑事罰， 則其適用即難免於違 憲」 。 在本件「 事實關係下， 即使謹慎為前述考量， 原判 決肯認 Y 於本件所為之可罰性， 亦可肯定。」 (二）基於補充落實接近使用傳播媒體角度 現代社會雖網路之運用與傳佈非常方便與活絡， 除本院 過去釋字第三六四號解釋所宣告之接近媒體使用權外， 國民 能言論表達之管道與方式亦愈加多元， 但無可否認， 仍有不 少國民不能或不便運用網路， 傳統之與於街頭等傳佈廣告物 等言論表達方法， 對其而言， 仍屬費用低廉， 特別是對於有 經濟負擔者， 係簡便、 有效果之表現方法， 在我國社會， 似 6 仍不能不加考慮。 本院釋字第三六四號解釋所確立之對於人民平等「 接近 使用傳播媒體」意旨之落實角度， 亦應考慮使公共空間之利 用 ， 亦能作為表達言論自由之地點與方式。 三 、 其他受憲法保障之基本權利 (一）本號解釋理由書指出， 「 主管機關於依本解釋意旨修 正系爭公告時， 應通盤考量其可能造成言論自由或其他憲法 上所保障之基本權利限制之必要性與適當性」等語， 值得肯 定 。 在本案， 多數大法官認為宗教自由為言論自由所吸收， 因此不予討論。 可是在現今時代， 有些其他自由是言論自 由 、宗教自由或藝術自由等憲法列舉之自由權利所無法涵 括 ？德國的一般行為自由， 乃隨著時代發展， 其運用愈來愈 多 。 過去只是從消極防止公權力侵害角度觀察， 現在變成包 含個人積極追求幸福或人格發展權利之視野考量。 (二）本案廢棄物清理事務有無辦法涵蓋既有之憲法所列舉 之基本權利？ 例如在歐、 美 、日本， 甚至我國目前日漸增多 之無人機 （空拍機）在公共空間操作、 飛行之案例， 是屬表 現自由、 或其他何種自由？一般行為自由於現在社會運用相 當廣泛， 尤其重視保障積極發展個人人格自由或追求幸福權 利方面， 例如於德國， 甚至將在沙灘上騎馬、 於都市餵養鴿 子等行為， 亦可劃歸一般行為自由領域 2。 所以 ， 本案思考上 2 Vgl. Friedhelm Hufen, Schutz der Personlichkeit und recht auf informationeUe 7 若屬一般行為自由之論述， 此時會產生對蕙法第二十二條一 般行為之限制， 是否合乎比例原則的問題。 參 、 與公物使用關係之關聯 解釋理由書第三段指出， 廣告兼具意見表達之性質， 屬 於憲法第十一條所保障之言論範疇 （本院釋字第四一四號、 第六二三號解釋參照） ， 而公共場所於不妨礙其通常使用方 式之範圍 内， 亦非不得為言論表達及意見溝通之見解顯示， 本件因廢棄物清理法之適用， 牽涉當事人公物之使用與限 制 ， 連帶引起諸如言論自由等憲法上所保障基本權利受侵害 之疑慮， 因此， 理解行政法學上關於公物之使用與管理之法 律關係， 為有意義與必要的課題。而解釋理由若從公物使用 出發， 是否有涵蓋不足或規範漏洞問題， 如下所述， 本席認 為應不至於發生。 一公物與公共用物、 一般使用 （通常使用）與特別使 用 。 關於公物， 我國主要規範法源為國有財產法。 依國有財 產法第四條規定， 國有財產分為公務用、 公共用及事業用國 有財產。國 内學者對於公物有各種分類， 惟關於公物使用關 係 ， 其論述則大同小異， 尤其與德國、曰本學界實務界之論 Selbstbestimmung, in Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht，Zweiter Band, 2001 ，S. 1 0 5.關於本論文之翻譯， 參考翁曉玲譯， 人格保護與資訊自決權， 收 錄於蘇永欽等譯註， 德國聯邦憲法法院五十週年紀念論文集 （下冊）， 聯經出版 公 司 ，2010年 ，113頁以下。 8 述相通 3。 而所謂公共用物， 指經行政主體提供公眾自由在該 物使用目的範圍 内， 且無需特別許可而使用之物， 例如道 路 、 橋樑、 廣場、 河川等4。 但欲超出該物使用目的範圍而為 特殊使用者， 例外需經許可， 例如在道路舉辦路跑、 設 攤 ， 設自動販賣機等。 廣告物表達之空間概可分為私有物、 公用物、 公共用物 三 類 ， 一般言， 公物乃提供公用之物， 但可分為公用物與公 共用物。 換言之， 道路、 河川等公共用物， 其本質在於提供 不特定多數之公眾之用。而實務上因公物之性質不同， 在相 關法律有個別規定。 例 如 ， 道路交通管理處罰條例第八十二 條第一項第八款。 相對地， 關於公用物， 例如機關之建築物、國公立學校 之校舍等， 實際上得使用之人， 應依法律所限制得使用者之 範圍為前提， 機關之建築物， 即使各種各樣外部人民時常出 入 ， 但終究其目的乃提供公務員勤務之用， 通常非公物管理 法之規範對象， 而毋寧說係屬中央或地方財產之目的外使用 問題 5 。 二 、 公共用物之使用關係， 基本上為一般、 通 常 （ 自由）使 用 。 相對的為許可使用與特許使用。 (一）一般使用 3 參考李震山， 行政法導論， 三民書局， 200 9年 9 月 ， 頁1 1 7以 下 ； 陳 敏 ， 行政法總論， 新學 林 ，10 2年 9 月 ， 頁10 3 5以 下 ； 陳 新民， 行政法學總論， 新 九 版 ，104年 ， 頁1 7 7以 下 ； 林錫 堯 ， 行政法要義， 元照出版公司，2006年 ， 頁5 5 1以 下 ； 吳志光， 行 政 法 ， 修訂六版， 新 學 林 ， 20 14年 9 月 ， 頁1 3 2以 下 。 4 參考李震山， 前 揭 註 ， 頁1 2 1。 5 參 考 塩 野 宏 ， 行 政 法I I I， 行政組織法， 第 三 版 ， 有 斐 閣 ，2006年 ， 頁3 50以 下 。 9 所謂一般使用指民眾不用為任何意思表示， 而得利用公 物之謂。 如道路上開車、 河川就航、 海灘戲水等。 公共用物 之基本方式即為一般使用6。 但此非完全自由， 須遵從法律 7 8或 管理者之規定而受限制。 又時常亦須服從公物警察所為之限 制 ， 如道路交通管理處罰條例第八十二條第一項規定。 (二） 許可使用 許可使用指基本上屬自由使用領域， 但事先對使用行為 禁止， 只有當申請獲得許可後， 方解除禁止而得使用之制度 8。 此一許可， 概念上可能同時包含公物管理作用上之許可， 同時是公物警察上之警察許可。 例如道路上之工事作業， 同 時須道路法與道路交通雙方之許可。 公共用物如超出該物使用目的之範圍， 則須經許可 9， 例 如道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第五、 六 、 八 、 九 、 十款， 其中第八款即有關廣告物之設置問題。 (三） 特許使用 特許使用指公物之使用須由公物管理權者設定特別之 使用權方得行使之謂。 例如於道路設置電線桿、 埋設瓦斯管 線等。 特許使用非自由使用， 因此就該公物， 承認特定人之 特定的排他利用。 但因使公共用物， 因此排他性有其界限 10。 (四） 公共用物使用關係之問題點 6 參考林錫堯， 前揭註 3 ， 頁56 1， 其所謂普通使用， 即爲此之一般使用。 7 陳 敏 ， 前揭註3 ， 頁1046。 8 陳 新 民 ， 前揭註3 ， 頁1 8 1。 9 吳 志 光 ， 前揭註3 ， 頁1 34。 10塩 野 宏 ， 前揭註5 ， 頁3 50以 下 。 10 1 .公共用物之使用關係， 只是承認一般人之使用自由而已， 而非設定使用權利 公共用物使用關係之最原來型態為自由使用。自由使用 為公共用物使用之最大特色。 亦即， 個人在社會中之本來就 被允許的自由活動。 但此與私人本來之自由領域之承認不 同 ， 此自由利用， 其前提為公共用物目前提供為公共使用， 因此其使用， 只是承認一般人之使用自由而已， 而非設定使 用權利， 因此， 當廢止道路， 使不再能自由使用時， 向來之 利用者， 不能主張自由使用權， 而攻擊該廢止處分違法， 亦 即就道路廢止處分， 不具原告適格地位。 但公共用物之廢 止 ， 若產生日常生活或日常業務之顯然障礙之情況，日本下 級審法院， 則有承認原告適格者。 公用廢止並非屬管理者之 完全裁量權， 管理者有維持保存公物適合其目的之義務。因 此 ， 不能任意地使其公用廢止， 而須待公物已失其供公的目 的之用之必要已不存在時方可 11 1 2。 國内學者亦有認為， 對現有供一般使用之公用道路， 基 於憲法第二十二條對人民行動自由之保障， 人民應有對於已 提供作為公用道路為一般使用之公權利， 而非僅有反射利 益 。 但人民之權利尚不及於新設或繼續維持之既有道路， 值 得參考 12。 2•當私人對公務之自由使用受到第三人之妨害時， 應認為此 1 1塩 野 宏 ， 前揭註5 ， 頁344以 下 。 1 2參考吳志光， 前揭註 3 ， 頁1 34。 11 乃屬民法上之不法行為問題 13。 3 . 隨時代演變與社會發展， 自由使用權 内容， 其本身亦非不 變 ， 例 如 ， 何謂妨害他人之自由使用權， 則須依使用 内 容 ， 彈性地解釋。 4 . 許可使用與特許使用之分類， 及自由權利之回復與創設之 區別之營業上許可與企業特許， 我國現行法未必以此為 基準區分， 但有些情況仍有其存在價值。 5 . 何謂一般使用 （通常使用） ， 有時不易判斷， 例如河川之 利用， 游泳或洗衣， 是否一般使用？道路除提供人行走， 若鋪設光纖， 促進資訊流通， 是否通常使用？本案關於 公物所包含公共空間中， 是否為言論表達亦為通常使 用 ， 是否亦承認作為公共論壇， 亦為通常使用？即有討 論空間。 6 . 公共用物之使用許可， 得適用行政處分附款之規定， 即得 附條件、 期限等。 二 、 公用物之使用關係 (一）公用物之使用之本來使用 公用物又稱行政使用之公物， 指為達成行政任務直接使 用之物。 但僅為行政主體或行政機關供 内部使用之公物， 又 稱公務用物， 例如警察與軍隊之裝備、 公務大樓及其動產。 公用物不論是公家機關之建築物， 或是國立大學之建築 * 1 2 1 3日本最高法院見解亦認 爲此乃屬民法上之不法行 爲問題。 12 物 ， 該當建築物之存在， 均為提供特定行政目的之用， 管理 者有依其目的管理之義務。 進入該建築物者， 須服從管理者 之管理權 （廳舍管理權、 校舍管理權、 醫院管理權等） 。 (二）公用物之目的外使用 目的外使用一般亦及於公共用物， 如道路法、 河川法 般 ， 公物之目的外使用， 吸收於該當法律之許可制度。 因此， 所適用之範圍為法定外公共用物及公用物， 實務上較多者為 公用物。 以下敘述公用物之目的外使用之問題點： 1. 在具體情況究為公用物之目的 内使用或目的外使用， 有時 並不易判斷。 例如於公官署之建築物中經營職員用之餐 廳 、 開商店、 設置職員團體事務所等。 但曰本學者認為， 討論是否目的外使用有時並無實益， 因無論目的 内或目 的外使用， 均須經許可亦可能。又使用費用之徵收， 無 論是否目的外使用， 均可能適用 14。 2 . 關於公用物之目的 内或目的外使用， 有時不易明確區分。 若依國有財產法則應依行政財產是否有效利用之角度掌 握 之 。而近年國家地方自治團體從財政角度， 重視效率 性 ， 因此將廳舍等公用財產，出租給民間， 以促進國有 財產有效率之運用。 此種出借給民間之方式， 無論是否 屬公用物之目的外使用， 此乃平行於公用物之合目的使 用外， 另一使用方式。 三 、 公物使用之結論： 14 塩 野 宏 ， 前揭註5 , 頁 3 5 1以下 13 1 .無論公共用物或公用物均有可能透過許可程序限制人民 使用。 2 . 論及一般使用、 通常使用， 係指公共用物情況； 至於公用 物 ， 應從是否公用物之目的外使用角度論之， 此時公物 管理機關具有廳舍等公用物之管理權管理之。 3 . 公共用物之使用關係， 只是承認一般人之使用自由而已， 而非設定使用權利。 4 . 公物使用應隨時代發展而與時 倶進： ( 1) 公物使用應可補充落實接近媒體使用權與得作為某一 形式之公共論壇。 ( 2 ) 公物之存在無法與周圍環境隔絕， 因此， 公物之管理 也須從環境管理角度考量 1 5。 除地面上外， 地下之光纖管線、 地下水、空中之無人機 （空拍機）之管理等均須與時 倶進， 因此在公物使用關係中， 牽涉廣告物之管理時， 須注意如本 案之言論自由及其他受憲法保障之權利。 肆 、 結語一制定廣告物法之必要 基於以下理由， 我國應有制定廣告物法專法之必要： 一 、 隨時代與社會發展， 須規範之事項愈專業與複雜化， 應 有上位階之中央法律統一規制。 例如廣告業者、 與環保 相關之光污染等、 透過中央法律之制定， 可統一中央與 地 方 ， 以及主管機關與目的事業主管機關間之權限界 1 5參 考 塩 野 宏 ， 前揭註5 ， 頁3 5 8、3 5 9。 14 分 、 相關重要概念之界定， 例 如 ， 何謂廣告物。 二 、 與其他現行法律之整合， 例如廢棄物清理法、 道路交通 處管理罰條例、 水利法、 文化資產保存法、 公路法等， 以避免機關間多頭馬車或兩不管之情況。 三 、 納入對廣告業者之管理、 監督規範， 此對廣告物之管理， 可收事半功倍之效。 四 、 在公共場所， 人民之一般行為自由及其他自由權利， 很 容易與廣告物之規制而競合或衝突， 此時須專業與細 腻 之法規範。因此， 應在法律中明定類似本號解釋理由書 中之文字， 如 「 本法及依本法訂定之自治條例於適用 時 ， 應注意避免對人民之言論自由， 或其他憲法上所保 障基本權利為不當之侵害。 」 16 16隨時代演進與社會發展要求， 如日本在最高裁昭和4 3年 1 2月 1 8日(1968年 )大法廷判決之後， 修改屋外廣告物法， 即 1973年屋外廣告物法第十五條 （現爲第二十九條）修 正 ， 規 定 有 ： 「 本法 及依本法訂定之條例於適用時， 應注意避免對國民政治活動之自由， 及其他國民基本人權 爲不當 之 侵害。」値得我國未來制定法律之參考。 15 ### 5. 734陳大法官碧玉提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379250) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：全面贊同多數意見，認言論自由之限制僅屬附帶結果，不宜作為審查之出發點。 > **核心主張**：本案爭點在系爭公告是否逾越廢棄物清理法第二十七條第十一款之授權而違反法律保留原則。廢棄物清理法以改善環境衛生、維護國民健康為目的，具重大公共利益，所採清理廢棄物、禁止污染環境行為之手段如為達成目的所必要且適當，即難謂違反比例原則；惟禁止人民於公共空間為不逾越通常使用目的之行為，係對憲法所保障行為自由權之限制，故設置廣告物如何構成環境污染行為、其要件為何，本應以法律定之，若以命令定之，除授權目的、內容、範圍應具體明確外，主管機關據以發布之命令亦不得逾越授權範圍。第二十七條前十款以列舉方式規定污染環境行為態樣，主管機關依第十一款公告禁止之行為自須達到與前十款相當之污染程度；其中第十款「張貼或噴漆廣告污染定著物」有三項構成要件，即以張貼或噴漆之方法為之、將廣告置於定著物上、造成污染該定著物之結果，缺一不可，縣市主管機關就設置廣告物於定著物上所發布之法規命令，其構成要件自應相當。系爭公告將未經核准而以任何方法於任何土地定著物設置廣告物一律認定為污染環境行為，再配合臺南市將全部行政區域列為指定清除地區之公告，使是否構成污染環境行為的唯一準據淪為事前有無取得核准，已逾越授權範圍。 > **與多數意見的差異**：本席與多數意見結論及論證路徑一致，並正面為多數意見不特別指出所涉基本權之作法提出理由：對言論自由之限制，乃設置未經核准廣告物之行為被認定為環境污染行為後的附帶結果，若以言論自由之保障為出發點論斷系爭公告之合憲性，未免有離題之嫌。本意見書所補充者，主要為第二十七條第十款三項構成要件之拆解，以及據此要求法規命令構成要件應與母法相當之論證。 釋字第七三四號解釋協同意見書 陳碧玉大法官提出 本案爭點為臺南市政府於中華民國九十一年十二月九 曰依據廢棄物清理法第二十七條第十一款規定（ 下稱系爭規 定 ）授權發布之南市環廢字第〇九一〇四〇二三四三一號公 告（ 該府改制後於一 0 0 年一月十三曰以南市府環管字第一 〇〇〇〇五〇七〇 — 〇號公告，重行發布相當之 内容， 下併 稱系爭公告）是否逾越系爭規定之授權範圍， 違反法律保留 原 則 。 按環境衛生與人民健康之促進與維護息息相關。 廢棄物 清 理 法 （ 下稱廢清法） 之立法目的在於改善環境衛生與維護 國民 健 康 ， 具有重大公共利益， 採取之廢棄物應予清理、環 境污染行為應予禁止之手段， 如為達成上開目的所必要且適 當 ，即難謂與比例原則有違。然禁止人民於公共空間為不逾 越其通常使用目的之行為， 為對人民受憲法保障之行為自由 權之限制， 從而與系爭有關之設置廣告物行為， 如何成為「 環 境污染行為」 ？其要件為何？自應以法律定之。 如以命令定 之 ， 除授權之目的、 内容及範圍應具體明確外，主管機關據 以發布之命令，亦不得逾越授權之範圍， 始為憲法所許。 廢清法第二十七條、第五十條第三款為禁止人民為污染 環境行為並予以處罰之規定， 其中第二十七條前十款以列舉 方式規定「 環境污染行為」之 態 樣 ， 並於第十一款規定：「 在 指定清除地區 内嚴禁有下列行為：……十 一 、其他經主管機 關公告之污染環境行為。」是主管機關據此授權規定公告應 1 禁 止 之 「 環境污染行為」 ，自須達到與前十款所定行為類型 污染環境相當之程度。第五十條第三款為結果犯之處罰規定， 對於造成環境污染結果之行為人， 裁處新台幣一千二百元以 上六千元以下罰鍰， 經限期改善， 屆期仍未完成改善者， 按 曰連續處罰。 廢清法第二十七條第十款規定： 「 張貼或 喷漆廣告污染 定著物」之行為為環境污染行為， 應 予 禁 止 ，明定其構成要 件 有 三 ：以張貼或喷漆之方法為之、將廣告置於定著物上， 以及造成污染該定著物之結果。此為設置廣告於定著物上為 污染環境行為之法定要件規定， 缺 一 不 可 。 縣市主管機關所 發布之關於設置廣告物於定著物上， 為污染環境行為之法規 命 令 ， 其構成要件自應相當。 臺南市政府依系爭規定授權發布系爭公告，以管制廣告 物之設置行為， 其 内容 為 ：「 一 、本市清除地區内， 未經主 管機關核准， 於 道 路 、 踏 壁 、 樑 柱 、電 桿 、 樹 木 、 橋 樑 、水 溝 、 池塘或其他土地定著物張掛、 懸 繫 、 黏 貼 、喷 漆 、 粉 刷 、 樹 立 、 釘 定 、夾 插 、置放或其他方法設置廣告物者， 為污染 環境行為。 二 、 前項所稱之『 道路』， 指 公 路 、 街 道 、 巷 弄 、 安 全 島 、人 行 道 、 廣 場 、騎 樓 、走廊或其他供公眾通行之地 方 。....」 。再依臺南市政府環境保護局一0 0 年一月十一 曰環管字第一〇〇〇〇五〇三九九〇號公告， 將臺南市所轄 行政區域均列為指定清除地區以觀， 則凡在臺南市政府行政 轄區 内之任何土地定著物（包括牆壁、樑 柱 、電 桿 、 樹 木 、 橋 樑 、 水 溝 、 池 塘 、 或公路、 街 道 、 巷 弄 、 安 全 島 、 人 行 道 、 廣 場 、 騎 樓 、走 廊 、其他供公眾通行之地方，或其他土地定 2 著物）上 ，以 任 何 方 法 （ 張 掛 、懸 繫 、 黏 貼 、噴 漆 、粉 刷 、 樹 立 、 釘 定 、夾 插 、置放或其他方法）設置廣告物者， 是否 即 為 「 環境污染行為人」 ， 其認定之唯一準據在於「 該廣告 物設置前是否已取得主管機關之核准」 ， 未以造成污染定著 物之結果為要件， 與廢清法第二十七條第十款規定不符。 廣告物非屬廢清法第二條第一項第一款所稱之廢棄物， 在未被認定設置行為為環境污染行為前， 該廣告物亦非「 視 同廢棄物1 (指與維持正常運作兩相權衡後， 被捨棄之物） 」。 設置未經許可之廣告物亦不當然即為環境污染行為。查廣告 物 管 理 辦 法 （内政部於九十三年七月二十三日廢止，改由各 縣市以自治法規規範之）係以維護公共安全、 城鄉景觀與交 通秩 序 為 規 範 目 的 （第一條）， 與廢清法以改善環境衛生與 國民健康之目的不同。 依該辦法規定， 廣告物 内容依法應先 經目的事業主管機關核准者， 須先經該機關核准後， 再由廣 告物 主 管 機 關 核 准 （第六條）， 對内容為雙重管制； 廣告物 之文字圖晝不得違反法令規定、妨害公共秩序或善良風俗 (第七條）；不得設置廣告物之處所為：一 、高岡處所或公 園 、綠 地 、 名 勝 、古蹟等内部處所（ 但經各目的事業主管機 關核准者， 不在此限） ； 二 、 妨礙公共安全或交通安全處所； 三 、妨 礙 市 容 、 風景或觀瞻處所；四 、妨礙都市計晝或建築 工程認為不適當之處所； 五 、公路兩側禁建限建範圍 内不得 設置之處所， 以及六、 其他法令禁止設置之處所（ 第八條）。 張貼廣告之處所則限於政府核准之廣告張貼處（ 公職人員選 舉宣傳或公定宣導另有規定者， 從 其 規 定 ，第十條）， 如違 1 工廠管理輔導法第二十三條第四項、 石油管理法第五十二條第三項、 建築法第九十六條之一第 二項、 道路交通管理處罰條例第八十二條第二項、 第八十五條之三第四項、 漁港法第十七條第一 項第一款、 違章建築處理辦法第八條規定參照。 反上開第八條或第十條關於設置、張貼場所之規定，而符合 廢清法處罰規定之要件者， 依廢清法處罰（ 第二十一條） 等 ， 對於廣告物之 内容與設置場所， 採事前管制原則， 與廢清法 對於廢棄物之清除、污染行為之禁止及處罰為事後管理原則， 顯然不同。 又依上開規定， 設置行為人亦僅於違反關於設置、 張貼場所之規定， 且符合廢清法處罰規定之要件時， 始依廢 清法規定處罰。換 言 之 ， 於禁止場所為廣告物之設置行為， 固然違反廣告物管理辦法之相關規定， 但必該行為符合廢清 法處罰要件一造成污染環境之結果， 設置行為人始成為環境 污染行為人，而依廢清法規定處罰。系爭公告認設置之廣告 物未先經主管機關核准， 設置人即為環境污染行為人， 逾越 授 權 範 圍 。 廣告物設置於土地定著物前， 除須取得土地所有人之同 意 外 ， 依上開廣告物管理辦法規定必先取得主管機關之許可。 由於廣告物之本質為「 視即知悉」廣告物 内容所欲表達之意 思 ， 與 出 版 、 講 學 、電影2等之内容為何， 必須閱讀、 觀看後 「 始得知悉」之 情 形 不 同 ； 且廣告物之内容固定， 與 集 會 、 遊行主張之 内容有於進行中變更亦有不同。因 此 ，主管機關 於廣告物設置前因審核廣告物之尺寸、 材 質 、設 置 地 點 、期 間等要素之同時， 實質上已對廣告 内容進行了事前審核。對 於廣告 内容為事前審查之規定3， 是否合憲， 乃審查所欲維護 2電影法第九條7 申請電影片、 電影片之廣告片審議分級者， 應 塡具申請書， 並檢附相關文件、 資 料 ， 報中央主管機關核准（ 第一項） 。 電影片、 電影片之廣告片非經中央主管機關審議分級並 核准者， 不得映演。 但教育行政機關主管之教學電影片， 不在此限（ 第二項） 。……」 。 3例如廣播電視法第三十四條： 「 廣告內容涉及藥品、 食 品 、 化粧品、 醫療器材、 醫療技術及醫療 業務者， 應先送經衛生主管機關核准， 取得證明文件。」 ： 藥事法第六十六條第一項前段： 「 藥商 刊播藥物廣告時， 應於刊播前將所有文字、 圖畫或言詞， 申請中央或直轄市衛生主管機關核准， 之法益與限制言論自由等法益之結果， 權衡其是否合乎比例 原則而定4， 不宜一概而論。 又倘廣告物因 内容、 尺寸、 材 質 、 設 置 地 點 、期間等任一要素不符規定而被否准設置， 且該設 置之廣告物造成環境污染之結果， 被認定為污染環境行為時， 設置行為人應依廢清法規定負其責任， 言論 自 由 、宗教自由 等之維護目的， 並不能阻卻該設置行為為污染環境行為之認 定 。 不問廣告物之管理或污染環境行為之禁止規定， 其目的 均不在於言論自由及憲法保障之其他基本權利之限制， 但因 廣告物為所有人意見表達之媒介，事前否准廣告物之設置， 或設置後以該設置行為為污染環境行為， 進而命行為人應予 清 除 （ 改善） ， 將會對行為人造成限制言論自由、宗教自由、 良心自由等基本權之結果，因此設定廣告物或環境污染行為 之審查基準時， 應考量衡平不同權益之維護。 並向傳播業者送驗核准文件。 」 ； 食品安全衛生管理法第二十八條第三項： 「 中央主管機關對於特 殊營養食品、 易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品， 得限制其促銷或廣告； 其食品之項目、 促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法， 由中央主管機關定之。 」 : 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項： 「 化粧品之廠商登載或宣播廣告時， 應於事前將所有文 字 、 畫面或言詞， 申請中央或直轄市衛生主管機關核准， 並向傳播機構繳驗核准之證明文件。 」： 醫療法第九條： 「 本法所稱醫療廣告， 係指利用傳播媒體或其他方法， 宣傳醫療業務， 以達招徕 患者醫療 爲目的之行 爲。」第八十五條第二項： 「 利用廣播、 電視之醫療廣告， 在前項內容範圍 內 ， 得以口語化方式爲之。 但應先經所在地直轄市或縣（ 市）主管機關核准」等 。 4本院釋字第四一四號解釋文： 「 藥物廣告係爲獲得財產而從事之經濟活動， 涉及財產權之保障， 並具商業上意見表達之性質， 惟因與國民健康有重大關係， 基於公共利益之維護， 應受較嚴格之 規範。 藥事法第六十六條第一項規定： 藥商刊播藥物廣告時， 應於刊播前將所有文字、 圖畫或言 詞 ， 申請省（ 市）衛生主管機關核准， 旨在確保藥物廣告之真實， 維護國民健康，爲增進公共利 益所必要， 與憲法第十一條及第十五條 尙屬相符。……」參照。 5 惟 對 於 「 言論自由之限制」乃為設置未經核准之廣告物 之 行 為 ， 經認定為環境污染行為後之附帶結果， 若以言論自 由之保障為出發點論斷系爭公告之合憲性， 未免有離題之嫌。 從 而 ， 本席贊同本號解釋之多數意見， 不特別指出所涉之基 本 權 ， 僅認系爭公告不問該未經許可而設置之廣告物是否有 礙 環 境 衛 生 ， 及設置行為是否已達與廢清法第二十七條前十 款所定行為類型污染環境相當之程度，即逕以之為污染環境 行 為 ， 對設置行為人裁處清除及罰鍰處分， 逾越授權範圍， 違反法律保留原則， 應於三個月 内修正。爰提出協同意見書 如 上 。 6 ### 6. 734羅大法官昌發提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379251) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲結論，但認多數理由過簡，須補充「污染環境」之限縮與言論自由之權衡。 > **核心主張**：系爭規定並非空白授權，主管機關發布公告時必須把污染環境的條件納入公告內涵，多數意見實質上是在「須達與前十款相當之污染程度」的前提下才承認其合憲，性質上屬合憲性解釋。多數意見並未界定何謂「相當之程度」，本席認為合法集會遊行時以易於除去之方式設置布條標語、短暫而不妨礙公共場所功能之標語、商家門口的遷移啟示或年節對聯，均不當然構成污染行為，未經限縮解釋恐被主管機關錯誤擴張。就設置廣告物之管制，對「時間、地點、方式」的事前審查較不侵害言論及宗教信仰自由，卻更能達成環境衛生、國民健康與通行利益之目的，主管機關修正公告時應避免形成對政治、宗教言論「內容」的事前審查，例如明定涉及政治或宗教言論者不得要求提出廣告內容。商業性言論則不同，於重大公共利益（如國民健康、公共秩序、善良風俗）存在時，對其內容為事前或事後限制並無違憲疑義，藥物廣告即為適例，故修正公告時應就商業廣告物與政治、學術、藝術言論或信仰宣傳之廣告物為適當區別。 > **與多數意見的差異**：多數意見理由甚為簡略，未說明「與前十款所定行為類型污染環境相當之程度」的具體內涵，也未處理環境衛生、國民健康與言論自由、宗教自由間的權衡，易使相關機關誤認街頭廣告設置從此毫無限制。本席同意其合憲結論，但認為必須明白揭示該結論建立在合憲性限縮之上，並補充事前審查應限於時間、地點、方式而不及於政治宗教言論內容，以及商業廣告物應與之區別規範。 釋字第七 三四號解釋協同意見書 羅昌發大法官提出 本件表面上涉及較為技術層面之廢棄物清理法及地方主 管機關依據廢棄物清理法所發布視為污染行為之公告， 實質 上 則 涉 及 環 境 衛 生（包含市容整潔）、國民 健 康 、人民之言 論 自 由 、宗教自由間如何權衡之實體問題。另由於本解釋理 由甚為簡略， 相關機關解讀本解釋意旨時，易生疑義。為避 免相關機關及人民誤認為， 基於本解釋， 所有街頭廣告之設 置將毫無限制； 且為釐清人民各項自由權利與環境衛生及國 民健康間之關係， 本席認為有予補充闡述之必要。爰提出本 協同意見書。 壹 、 有關廢棄物清理法第二十七條第十一款授權主管機關公 告污染環境行為之部分 一 、 廢棄物清理法第二十七條第十一款規定： 「 在指定清除 地區 内嚴禁有下列行為：……十 一 、其他經主管機關公 告之污染環境行為。」 （下稱系爭規定）多數意見認為， 解 釋 上 ，主管機關據此發布公告禁止之行為，自須達到 與前十款所定行為類型污染環境相當之程度； 且由該條 其 他 款（如 第 三 款 「 於 路 旁 、屋外或屋頂曝晒、堆置有 礙衛生整潔之物」及 第 十 款 「 張貼或 喷漆廣告污染定著 物 」 ）規定應可推知， 該法所稱污染環境行為， 不以將廢 而不用或擬丟棄之物品為「 棄置」之 行 為 為 限 ，而包括 其他有害環境衛生與國民健康之行為；故系爭規定尚可 合 理 理 解 ，而與授權明確性原則無違。 二 、 本席對多數意見有關系爭規定為合憲之結論，敬表同 1 意 。由本解釋理由書第一段可知，多數意見並非毫無條 件地認為系爭規定合憲；而係在將該規定解讀為「 其他 經主管機關公告『 達到與前十款所定行為類型污染環境 相當之程度』之行為」之 前 提 下 ， 始 為 合 憲 。故多數意 見有關系爭規定之部分， 本質上屬於「 合憲性解釋」 。系 爭規定並非空白授權予主管機關發布有關污染環境行為 範 圍 之 公 告 ；主管機關依系爭規定發布公告時，自須將 污染環境之條件納入其公告之 内涵。 三 、另多數意見並未界定所謂達到「 與廢棄物清理法第二十 七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度」 ， 係何所 指 。 本 席 認 為 ， 「 污染環境」之概念雖非無法合理理解， 然由字面而言， 該 詞 可 能 包 括 「 在特定場所内或於該條 第二款所稱之『 定著物』上 ， 為非其原來或通常使用目 的之放置或設置任何物品之行為，然本質上不當然構成 污染環境者」 。 例如人民在合法集會或遊行時， 可能於廣 場或道路上放置或設置布條或其他形式之標語，或於地 面以易於除去之方式黏貼或以粉筆塗上標語； 在其合法 集會或遊行過程中，此等行為應非污染行為， 其物品則 非系爭規定所應涵蓋之廢棄物； 應俟其合法集會或遊行 之 後 ， 仍 有 未除去時， 始構成污染行為。又例如人民在 短暫而非長期佔用， 且不妨礙公共場所原來使用功能之 情 況 下 ，以易於除去之方式設置標語，以表達憲法所保 護 之 言 論（如 政 治 、學 術 、藝術言論）或為宗教教義之 宣 傳 ； 其設置行為， 亦不當然構成為污染行為。 再 例 如 ， 商家於門口牆壁上刊登遷移啟示，或於門口牆壁黏貼對 聯 或 春 到 、福到等年節標語，亦非當然構成污染行為。 . 系爭規定如未為合憲性之限縮解釋，有可能被主管機關 2 錯誤解讀為包括此等「 與廢棄物清理法第二十七條前十 款所定行為類型污染環境不相當」之 行 為 。 四 、 探 究 所 謂 「 與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為 類型污染環境相當之程度」， 應先將各該款抽象化， 以獲 其立法真意， 並因而確認是否「 相當」 。 由該條各款觀之， 必須屬生活上拋棄或由身體排出者 （該條第一款、第六 款 、第七款、第八款、第九款參照） 、 經濟活動上排放或 拋 棄 者（第 四 款 、第 五 款 、第 六 款 、第 八 款 、第九款參 照 ） 、或其物本質上有礙衛生整潔者 （第二款、第 三 款 、 第十款參照） ， 始屬該條禁止之污染行為範圍。 故所謂須 達 到 「 與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為類型 污染環境相當之程度」， 應指有類於生活、 經濟活動或其 他活動排放或拋棄，或本質上有礙衛生整潔之情形。前 所 舉 之 數 例 ， 於集會或遊行時設置布條或其他形式之標 語 、短暫設置標語以發表應受蕙法保障之言論而不妨礙 原場所使用者、 於門口牆面設置遷移啟示或對聯等， 均 非排放或拋棄物品或本質上有礙衛生整潔之行為； 在本 解 釋 之 下 ，自均非可依系爭規定納入公告， 將其視為污 染環境行為。 貳 、 有關地方主管機關公告為污染行為之部分 一 、 廣告物與廢棄物之關係： 所 謂 廣 告 物 ， 文義上包括商業 與非商業廣告物；為倡導或推動任何個人或團體之理念 或 業 務 ，而以文字或圖樣於有形之物體上設置者， 均可 涵蓋在廣告物概念之範圍。廣告物自未必為污染環境之 廢 棄 物 。主管機關依據廢棄物清理法而發布規範廣告物 設 置 之 公 告 ，自應以廣告物設置行為有污染環境者為 3 限 。應 先 敘 明 。 二 、 臺南市政府於九十一年十二月九日依據系爭規定發布南 市環廢字第〇九一〇四〇二三四三一號公告及該府改制 後於一0 0 年一月十三日重行發布南市府環管字第一〇 〇〇〇五〇七〇 — 〇號公告； 其公告事項包括： 「 一 、 本 市清除地區 内， 未經主管機關核准， 於 道 路 、牆 壁 、 樑 柱 、電 桿 、樹 木 、橋 樑 、水 溝 、池塘或其他土地定著物 張 掛 、懸 繫 、 黏 貼 、喷 漆 、粉 刷 、 樹 立 、釘 定 、夾 插 、 置放或其他方法設置廣告物者， 為污染環境行為。二 、 前項所稱之『 道路』， 指 公 路 、 街 道 、 巷 弄 、 安 全 島 、人 行 道 、廣 場 、騎 樓 、走廊或其他供公取通行之地方。」 (下稱系爭公告）多數意見認為，其規定不問設置該廣 告物是否有害環境衛生與國民健康， 及是否已達廢棄物 清理法第二十七條前十款所定行為類型污染環境相當之 程 度 ， 即認該設置行為為污染行為， 而予以禁止並處罰， 乃逾越母法授權之範圍。本席敬表同意。 三 、 由於本解釋宣告系爭公告為違憲， 相關機關及民眾或可 能誤以為將來對民眾設置廣告物之行為均不得予以管 理 ， 並憂心全國各處普遍成為濫設廣告物之天堂。本席 認為有釐清必要。實際上系爭公告所列之多數情形， 本 質上確為污染行為；然其所列者亦有非本質上屬於污染 行為之情形。 本席認為， 系爭公告違憲之關鍵在於其「 視 為 」污染行為之效果 （使本質上未必為污染行為者亦遭 禁止），以及所列「 其他方法」之文義過廣 （使其範圍無 所不包）。就此自有進一步闡述之必要。 四 、 系爭公告雖僅稱所列之設置廣告物行為「 為 」環境污染 4 行 為 ；而 非 稱 「 視為」污染環境行為。然其意旨顯然係 將 此 等 行 為 「 視為」污染環境行為。以前所舉之情形為 例 ， 集會或遊行時之布條或其他形式之標語， 如係於道 路 張 掛 、懸 繫 、黏 貼 、樹 立 、置放或其他方法設置， 則 文義上將受系爭公告所涵蓋；因而將被視為污染環境行 為 ， 並屬禁止之列；然如前所述，系爭公告所據以發布 之 母 法（即系爭規定）， 並不應包括禁止此種行為。又例 如短暫設置且不妨礙原場所 （如廣場或寬闊之人行道） 使用而發表憲法保障之政治、 學 術 、 宗教等言論之標語， 亦將遭視為污染行為，而屬系爭公告禁止之範圍；然系 爭公告所據以發布之母法，亦不應包括禁止此種行為。 再例如黏貼於商店門口牆面之遷移啟示或有顯示贈與廠 商名稱之對聯等，文義上屬於在牆壁上黏貼之廣告物， 將 遭 「 視 為 」污 染 行 為 ，而屬系爭公告禁止之範圍；然 其本質上亦不應在母法禁止範圍之列。 凡此均不應被「 視 為 」 污染環境行為。 此為系爭公告逾越母法之原因之一。 五 、系爭公告所規定「 視為」污染行為之範圍，包括涵蓋甚 廣且無客觀標準之「 其他方法設置廣告物」 。 例如以不影 響他人通行或行動之方式，手持小型標語於人行道或廣 場 走 動 ，或於私人之非營業汽機車上黏貼小型標語而駕 駛於道路上等， 是否屬應受取締之污染行為， 容有疑義； 然 在 系 爭 公 告 下 ，此等情形均可能受此概括文字之涵 蓋 。系爭公告有關「 其他方法設置廣告物」之 部 分 ， 既 無任何客觀標準且其範圍又毫無限制，自亦有逾越母法 之 疑 義 。 參 、 有關系爭公告可能因而限制人民言論自由及宗教自由之 問題 5 一 、 廣 告 物 、 廢棄物與言論及宗教自由之關係： 如 前 所 述 ， 廢棄物清理法所稱之廢棄物，包括排放或拋棄者，以及 雖非排放或拋棄然其物本質上有礙環境衛生與國民健康 者 ；故廣告物可能為廢棄物，亦可能為非廢棄物。另廣 告物之 内容含有一定言論之表達 （含商業或非商業言論） 或宗教教義之宣傳；然言論表達或宗教教義宣傳則未必 附著於廣告物。有言論或宗教 内涵之廣告物， 如已遭拋 棄或本質上有礙環境衛生與國民健康者，自屬廢棄物清 理法規範之範圍。然此並非謂所有廣告物均得依廢棄物 清理法取締。 二 、 本件涉及聲請人在街道上長期設置布幔等標語，宣傳一 定宗教信仰或教義 （如 記 載 「 法輪大法好」字樣）； 且其 内容另包括政治訴求 （如 記 載 「 聲援退出中共黨」、 「 制 止盜賣活人器官」等語） 。 故其設置廣告物之行為涉及憲 法第十一條之言論自由 （因聲請人係在我國管轄領域 内 為 言 論 表 達 ，故屬我國憲法言論自由保障之範圍）及第 十三條之信仰宗教自由 （雖聲請人係主張該宗教之信仰 者在大陸受迫害，然其係在我國領域 内宣揚其教義，故 屬我國憲法宗教自由保障之範圍） 。 另由於聲請人在當時 所欲表達者係其宗教團體在中國大陸之結社遭迫害，而 非 在 我 國 之 結 社 自 由 遭 任 何 限 制 ，故其廣告物遭受取 締 ，尚與我國憲法保障之結社自由無關。基 此 說 明 ，系 爭公告雖在規範廣告物之設置， 然 其 執 行 ， 可能溢出於 原規範目的之範圍，而造成限制人民憲法上保障之權利 (如本件所涉及之言論及宗教自由）之 結 果 。 三 、 憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在確保人民意見 得以自由表達及散布。對於發表言論者而言，憲法之保 6 障使其得以實現自我， 並進而影響他人； 對於其他人而 言 ，則藉由言論自由之保障而可以獲得充分資訊。信仰 宗教自由則確保人民思想不受羈絆與良知得以受啟發、 支 持 、維繫或寄託。言論及信仰宗教自由均為維護國家 與社會進步及多元發展之重要基石；國家對其干預， 均 應限於最小之範圍，而不得逾越憲法第二十三條所規定 之必要程度。 四 、人民在系爭公告所列之公路、人 行 道 、 廣場或其他供公 眾 通 行 之 場 所 等 空 間 ，表達及散布言論及宣揚宗教教 義 ， 雖 非 隨處可見， 但亦非難以想像。人民於此等空間 為有關政治、學 術 、宗教等不以獲取財產利益為目的之 言 論 表 達 或 教 義 之 宣 傳 ，不論係以廣告或其他方式呈 現 ，國家本非不得於憲法第二十三條規定之條件下， 就 其 表 達 之 「 時 間 、地 點 、方式」為合理之限制，以保障 環境衛生及國民健康，甚至維護他人之通行及合理利用 公 共 空 間 等 公 共 利 益 。要求人民於為此種表達或宣傳 時 ，限於一定之時段 （例如要求非於人員往來之尖峰時 段 設 置 ，以避免干擾通行及他人合理利用相關空間） 、 一 定 地 點（例如規定不應在狹窄的人行道設置，以避免 通行及確保安全） 、一 定 之 方 式 （例如限制布幔或標語 之大小或限制發出之音量，以避免干擾他人活動） ， 均 屬憲法容許之範圍。然法律或法律授權之命令縱可對以 廣告方式為前述言論表達之「 時 間 、地 點 、方式」為合 理 限 制 ， 仍應注意使人民之此種言論或信仰仍有適當表 達 之 機 會 ；而不應透過對「 時 間 、 地 點 、方式」之 規 範 ， 造成完全排除此種言論或宗教信仰於供公眾通行之場所 表達或宣揚之合理機會之結果。 7 五 、另系爭公告稱「 未經主管機關核准…… ， 為污染環境行 為 」； 據 此 ，主管機關有權對廣告物之設置為事前之審 查 。如主管機關係審查廣告物設置之「 時 間 、地 點 、方 式」 ， 原則上並無疑義，已如前述；然如係審查廣告之 「内容」 ，則將構成對言論表達及宗教教義之宣傳 内容 之事前審查。亦 即 ，主管機關於執行系爭公告時，可能 因而對以廣告方式呈現之言論表達 内容或宗教教義之宣 傳 内容造成事前審查之結果。 就此部分， 顯有憲法疑義。 蓋在檢視憲法第二十三條之必要要件時， 應權衡與平衡 限制人民權利之規範所擬保障公益之重要性、對於所擬 達成的目的可以提供之貢獻或功能、以及該規範對憲法 上權利所造成限制或影響之程度； 在權衡與平衡此等因 素 之 後 ，憲法解釋者應進一步考量客觀上是否存有「 較 不侵害憲法權利」的措施存在。 「 環境衛生、國民健康、 他人之通行及合理利用公共空間」等公益雖非不重要， 然其可能造成人民在憲法所保障之言論及信仰自由等重 要權利事先粉制之結果，而為 政 治 、宗 教 言 論 「内容」 之 事 先 審 查 ， 卻 又 對 「 環 境 衛 生 、國民健康、他人之通 行及合理利用公共空間」等公益之維護，無重要功能。 並且以對廣告設置之「 時 間 、地 點 、方式」 予 以 事前審 查 （而非 對 其 「内容」為事前審查） ， 顯然較不侵害人 民之言論及宗教信仰自由， 卻又較能達到維護此等公益 之 目 的 。主管機關於修正系爭公告時，自應以明確方式 規 定 ， 避免對政治或宗教言論等造成事前審查之結果。 例 如 ， 在修正後之公告中規定， 如涉及諸如政治或宗教 之言論或教義之宣傳， 不得要求申請設置廣告者提出廣 告之 内容。 8 、再者人民於此種空間所為以獲取財產利益為目的之商業 性 言 論 ，包括以廣告或以其他方式呈現者， 除得就言論 表 達 之 「 時 間 、地 點 、方式」為較嚴格之限制外， 對言 論 之 「内容 」 ， 於有重大公共利益時，亦得為事前或事 後 之 限 制 。例如主管機關對於藥物廣告之 内容，自得基 於人民生命與健康維護之重大公共利益，而 為 「 内容」 之 事 前 審 查 。系爭公告適用於商業廣告物時， 縱可能因 而使主管機關對其「 内容」為事前 審 查 ，然如確係基於 重大公共利益 （諸如國民健康、 公共秩序、 善良風俗）， 則無違憲疑義。主管機關於修正系爭公告時，自應將廣 告 物 之 性 質（是否為商業廣告） ， 納 入 考 量 ， 使商業廣 告物與前述政治、學 術 、藝術之言論表達或信仰之宣傳 之 廣 告 物 ，為適當之區別規範。 ### 7. 734蔡大法官明誠提出之協同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379252) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成授權明確性合憲與公告逾越授權之結論，但主張廣告物管制不宜單以廢清法處理。 > **核心主張**：廢棄物清理法之目的在清除處理廢棄物、改善環境衛生與維護國民健康，第二十七條第十款為污染行為之例示，第十一款則為避免掛一漏萬之概括規定；地方主管機關卻據此發布公告，泛稱廣告物而不區分廣告類型與所附著之物，一律視同廢棄物予以嚴禁取締，並與第十款規定重疊，此種單以廢棄物法處理廣告物設置的作法有商榷餘地，並易生侵害人民行為自由或言論自由之疑義。廣告之規範，我國採分散式立法模式，分見於廣播電視法、有線廣播電視法、衛星廣播電視法、公平交易法、兒童及少年福利與權益保障法等，主管機關不宜僅從廣告物附著之有體形式逕認其為廢棄物或視同廢棄物，而應依廣告之性質、內容、方式、時地及對公共利益影響之程度，分別為不同範疇之保護與不同程度之限制。涉及言論內容之事前審查原則上宜予避免，確有事先核准必要時應適用嚴格審查標準；商業言論或經濟性廣告因針對內容或內容中立、言論價值高低不同，其憲法保障程度是否有別，尚有雙軌、雙階理論之爭。意見書中段遭略去，可見的末段另建議宣告方式：我國雖採抽象違憲審查，且無如德國憲法法院法第七十八條明定得宣告無效或與憲法不符，惟釋字第二一八號、第六四八號等解釋曾使用「停止適用」之用語，未來似可斟酌不宣告「失其效力」或「無效」，而宣告「與憲法不符」並停止適用該抽象規範。 > **與多數意見的差異**：多數意見將爭點限縮在廢棄物清理法的授權明確性與法律保留，本席認為廣告物設置同時牽涉廣告相關法規與言論、資訊傳播自由，本號解釋應進一步闡明不能單以廢棄物法處理廣告物問題。此外，多數意見採「失其效力」之宣告方式，本席則主張可考慮「與憲法不符而停止適用」的緩和宣告。 釋字第七三四號解釋協同意見書 蔡明誠大法官 提出 本解釋認廢棄物清理法第二十七條第十一款規定與憲 法第二十三條之法律授權明確性原則尚無違背， 及臺南市政 府中華民國九十一年十二月九曰南市環廢字第0 九一 0 四 0 二三四三一號公告之公告事項一、 二 （ 該府改制後於一0 〇年一月十三曰以南市府環管字第一〇〇〇〇五〇七〇— 0 號公告重行發布， 内容相當。 下稱系爭公告）有逾越母法 授權之範圍， 與法律保留原則尚有未符之結論， 謹表同意。 惟在指定清除地區 内設置廣告物之行為， 並非純屬於廢棄物 清理法與憲法保障基本權利之範疇， 因廣告物所呈現之 内容、 方式或時地等， 亦可能與廣告相關法規所欲規範者發生重疊， 因此本號解釋仍有進一步闡明之意義。茲提出協同意見如 下： 一 、 不宜單純依廢棄物清理法處理廣告物設置問題 廢棄物清理法之立法目的， 係為有效清除、 處理廢棄物， 改善環境衛生， 維護國民健康（ 該法第一條參照 ） 。同法第二 十七條第十款規定， 在指定清除地區 内嚴禁張貼或 喷漆廣告 污染定著物之行為， 此屬於禁止特定地區污染環境行為之例 示規定， 為避免規範不足， 掛一漏萬， 另於第十一款概括規 定 「 其他經主管機關公告之污染環境行為」 。 地方主管機關 1 於實務上， 往往依前開第十一款法律授權而發布公告， 有如 本解釋原因案件所涉及之系爭公告事項， 針對廣告物設置之 事前核准時， 其所列之要件事實， 不無與前述第十款規定重 疊或重複之情形， 並泛稱廣告物， 不區分廣告之類型及設置 所附著之物， 均視同廢棄物， 概依廢棄物清理法予以嚴禁取 締 。 1 此單純以廢棄物處理廣告物設置， 仍有商榷之餘地。 尤其是廣告物所表現之廣告 内容， 可能涉及言論或資訊等傳 播自由， 如單純依廢棄物清理法處理廣告物設置問題， 難免 有侵害人民之行為自由或言論自由等憲法所保障基本權之 疑 義 。 二 、 處理廣告物設置時應考量「 廣告法」適用問題 規範廣告之立法模式， 從外國立法例觀之， 有採取綜合 式獨立之規範模式， 亦有採分散式規範模式， 我國屬於後者 之立法模式。 例如分散規定於廣播電視法、 有線廣播電視法、 衛星廣播電視法、 公平交易法、 兒童及少年福利與權益保障 法等。 例如廣播電視法中， 將節目與廣告分開規定， 有關廣 告 内容之禁止規定， 準用節目之規定。由此可見， 我國將廣 告之規範， 分別就規範之目的及廣告所呈現不同類型， 而將 之分散規定於各種不同法規之中， 此一便宜性之立法模式， 1 類似規定， 如道路交通安全處理條例第八十二條第一項第八款及第 二項規定， 對於未經許可在道路設置廣告牌， 經勸導行為人不即時 清除或行為人不在場， 該設置廣告牌行為， 如構成交通安全之妨礙， 該妨礙物視同廢棄物， 依廢棄物法令清除之。 2 固無可厚非。 惟如同時欲對廣告予以規制， 主管機關不宜單 純從設置廣告物所附著之有體形式而逕認其為廢棄物或視 同廢棄物， 而宜視廣告之性質或 内容， 依據規範目的、 對 象 ， 分別為不同範疇之保護及不同程度之限制。 諸如廣告 内容、 方式或時地及廣告物設置行為對公共利益影響之程度， 加以 保護或限制。 其限制如涉及言論 内容之事前審查， 原則上宜 予避免。 如有事先核准之必要時， 應適用嚴格審查標準。 2 再 者 ， 對於具有商業性質之廣告， 其屬於商業言論 (commercial speech〕或經濟性廣告 〔Wirtschaftswerbung) 3， 該類廣告因針 對 内容或 内容中立， 或其言論價值高底， 是否因此在憲法上 保障程度有所不同（ 此有稱雙執、 雙階理論）， 可能有不同之 見解。 4 惟一般而言， 言論自由之保障， 可使人民之意見自 2 如參考公共論壇原則， 於使用政府所有財產（ 例如公園及人行道） 時 ， 政府於憲法上負有提供言論使用之義務。 政府如欲為言論之限 制 ， 須符合一定要件。即如除非 内容限制符合嚴格審查 〔strict scrutiny〕 ， 否則所規制之内容中立 (content-neutral〕。另須為重要 政府利益而為合理之時間、 地點或方式限制。 有關公共論壇使用之 核准或許可制度， 除非係為重要之目的， 始賦予核准機關依明確標 準審核， 否則幾乎不給予自由決定， 並提供程序保障（ 如核准申請 之快速決定及核准拒絕之司法審查）等。 參照 ErwinChemerinsky, Constitutional Law: principles and policies, p.1167 (4th ed. 2011). 3 參照 Epping/Hillgruber(Hrsg) , BeckOK GG/Schemmer GG Art. 5 Rn.20-21 (01.09.2015]. 4 有認為意見納入意見自由保障範圍， 非繫於品質上價值標準之實現。 國家不應區分界定意見之有價值與無價值， 亦不問價值判斷在感性 上正確或錯誤， 或理性上有無理由。 傳播自由包括意見自由、 資訊 3 由流通， 取得充分資訊及增進自我實現之機會， 此言論包括 商業言論 (如經濟性廣告）， 並依其性質而有不同之保護範疇 及限制之準則， 受憲法言論自由之保障， 此可參照本院釋字 第四一四號解釋之意旨。因此， 有關廣告物設置之處理， 因 廣告物上可能含有廣告 内容之意見表現， 故應同時考量廣告 法規範適用問題， 並根據「 廣告法」之規範意旨及目的 〔Sinn undZweck〕 ， 作出適當且必要之規範。 三 、 從 憲法保障基本權觀點， 廣告與廣告物宜予區別 廣告兼具意見表達之性質， 以付費為常見型態。 但如採 取廣義解釋， 則可能包括不需付費之意見表達或資訊傳播。 至於廣告所附著物之型態各有不同， 而呈現出不同形式之廣 告物。 本件原因案件， 涉及廣告物所欲呈現言論表現之廣告， 是否宜認為廢棄物或視同廢棄物， 概予以取締， 不無疑義， 自由及媒體自由等。 在確定傳播自由之保障範圍時， 係以表達及散 布之意見為標的， 如政治、 文化、 世界觀或經濟關係， 而是否為其 理想上所欲追尋之目標或獲利意圖， 並非重要。 如於確定意見自由 保障範圍時， 捨棄品質上預先規定， 原則上商業廣告受保護。 廣告 包含意見且對接收者信念形成有所影響。 對其保護， 於往昔憲法上 不爭論。 美國最高法院自1 975年後之判決發展， 及歐洲人權法院 對於商業言論加以保護。 之後德國法院陸續有裁判對於醫療廣告等 亦予以保護。 有認為如廣告具有可評價、 意見形成之 内容或包含說 明者， 經濟性廣告得主張意見自由基本權。 另如出版物之廣告， 則 屬於德國基本法第五條第一項第二段規定之出版自由保障範圍。 〔參照 Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht, 4.Aufl. , 2010, §6 9 Rn.19-22.) 4 已如前述。 廣告之 内容， 往往利用廣告所附著之物， 例如容器、包 裝 、 海報、 招牌等廣告物， 呈現其語文、圖形、 視聽影像等 廣告 内 容， 此為廣告相關規定所欲規制之對象。 如前所述， 我國既未制定綜合性單一廣告法， 屬於分散式廣告法之立法 模 式 。 本解釋所涉及廣告物， 係因廢棄物清理法授權公告之 命令， 使設置於特定清除區域之廣告物， 未經主管機關核准， 而被視同廢棄物， 地方主管機關據以取締之法令是否牴觸憲 法發生疑義。 為避免主管機關以規範廢棄物， 間接達成限制 廣告物設置之目的。 如有利用廢棄物清理法， 以便宜措施事 前規制廣告等商業言論之嫌疑，自應受到嚴格之審查。 又因 廣告規範係屬於傳播規範之一部分， 有關本解釋認為違憲部 分 ， 檢討修正涉及廣告物設置或廣告製作等規範， 在憲法基 本權之保障範圍， 除考量傳統言論自由權外， 宜留意資訊自 由權（ 如資訊自主權等， 釋字第五八六號解釋參照）， 及包括 媒體自由 〔Medienfreiheit〕 等之傳播自由 〔Kommunikationsfreiheit〕基本權之保障、限制（ 如法律保留 原 貝 彳 ） 及其限制之限制〔Schranken-Schranken〕（ 如比例原則）。 至於廣告物所呈現之廣告 内容， 未涉及意見表達之言論自由 權 ， 單純將廣告物視同廢棄物， 處罰污染環境之廣告物設置 行 為 ， 此行為規範所干預之基本權， 因我國未如德國基本法 第二條第一項規定從人格自由發展， 創設出一般行為自由 5 〔allgemeine Handlungsfreiheit)(或稱一般自由權 5 )， 與言論 自由競合時， 因言論自由權屬於特別自由權， 應優先適用。 蓋一般行為自由屬於作為適用上補充之攔截性基本權（ 有稱 截堵性基本權） 〔Auffanggrundsrecht) ， 亦即一般行為自由之 補充性 〔Subsidiarity: 〕 6。由於我國憲法未明文規定， 故宜解 為得由憲法第二十二條（ 有稱為概括基本權） 導出一般行為 自由基本權， 有如人格權（ 釋字第五八七號及第六六四號等 解釋參照） 一樣。因此如純從廣告物設置行為， 宜認為可能 涉及一般行為自由基本權之保障問題。 但如論及廣告 内容之 意見或事實報導等言論表現時， 因可能涉及言論自由等自由 權 ， 故宜先釐清其所涉及特別自由權之保障範圍、 干預及限 制等情形， 藉以確認廣告所歸屬之基本權類型。 職 是 ， 從憲 法保障之基本權觀察， 宜將廣告與廣告物區別。 換言之， 廣 告所涉及言論之意見表現與該言論所附著媒介之設置， 兩者 不 同 ， 可能適用不同規定， 故從憲法觀點， 其可能適用憲法 上所保障之不同基本權。 此外， 如有兩種以上基本權或憲法 保障之法益（ 如環境衛生、國民健康、 都市景觀、 公共安全 5 參照 Horn, in: Stern/Becker(Hrsg〇, Grundrechts-Kommentar, Koeln:Carl Heymanns Verlag, 2010, Art. 2 Rn. 6 , 20. 6 此於一般行為自由作為德國基本法第二條第一項之原則上補充性 規定， 即所謂具有適用上補充性之攔截性基本權 〔s〇g_ Auffanggrundrecht mit Anwendungssubsidiaritat] 。 參 照 Mauz/Diirig, GG - beck-online, 74. EL Mai 2015, Art.2 Rn.21ff. . 6 等） 之競合或衝突， 似得採取「 務實諧和原則」 7及比例原則 予以衡量， 以適當保障有關廣告之憲法上基本權。 四 、 違憲定期失效宣告之問題 本解釋所涉及之系爭公告， 係依中央法規廢棄物清理法 所為之公告， 且此一公告似非其獨有創設， 若干其他縣市政 府因相互參引， 亦發布類似 内容之公告。 理論上如單獨針對 某一地方機關之公告或命令宣告違憲而立即失其效力或無 效 ， 固無不可， 惟將公告之效力， 立即歸於無效， 恐其影響 層面過廣， 因此， 本解釋採取類似奥地利式定期失效制度8， 尚符合向來本院解釋常見之宣告方式。 避免因違憲法令立即 失效， 造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊， 並 為促使主管機關審慎周延立法， 以期符合司法院解釋意旨， 7 基本權利與其他憲法保護之法益間， 於問題解決時相互歸屬， 而獲 取其實在性， 創設基本權界線， 此係德國所謂務實諧和原則 〔Prinzip praktischerKonkordanz〕， 並為基本權與基本權界限之法益間合乎 比例所必要之歸屬。 參照 Konrad Hesse, Grundziige des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg : C. F. Miiller, Neudruck der 20.Aufl. , Rn.72, 317■有關基本權與基本 義務之間的調和， 釋字第 688號解釋之蘇永欽大法官協同意見書， 曾提及如何使其得到最務實的和諸 (口以此 5(： 116 1<0111«^£131^〕。另參 照法治斌、 董保城， 憲法新論， 台北市:元照， 2010年， 頁207-208。 8 奥地利憲法第一百三十九條第五項針對命令違憲， 但如法定準備所 必要者， 得定六個月至十八個月， 及第一百四十條第五項針對法律 違憲， 得定不得超過十八個月， 使之失其效力。 參照Mayer/Muzak, Bundes-Verfassungsrecht, 5 .Auflv Wien:Manz, 2015, B Art. 1 39 IV.4.. 7 於不影響司法院宣告法令違憲之本質， 因而宣告違憲法令之 定期失效。 宣告違憲之法令定期失效者， 對聲請人之原因案 件是否亦有效力， 於此另有釋字第七二五號解釋為補充解釋。 9 惟從我國實務上觀察， 近年來， 宣告定期失效之解釋， 略 多於以往。 定期失效宣告， 有時雖有其必要性存在， 惟如法 律或命令在本質 内容上具有不符合憲法價值或公平正義等 原則要求， 是否宜另定其效力仍在一定期間存續， 以待新法 令之檢討修正， 頗有疑問。 實務上， 如難期待主管機關或立 法機關準時完成立法、 修法或迅速檢討， 或無法律上須要等 待或準備必要時， 原則上宜直接宣告自解釋公布之日立即失 效或不予適用， 如此較為明確， 並 從 「 無效」之文義觀之， 似較符合憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條所 定法律或命令與憲法牴觸者無效之規範意旨及目的。 至於如 何解決法令違憲之空窗期， 除聲請解釋之原因案件當事人外， 其他與憲法解釋標的相關案件者之權利保障或法律救濟， 法 令經違憲宣告後之適用疑義， 均宜有相關規範配合。 此外， 憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條所 9 9 另參照李震山大法官釋字第七二五號解釋部分協同意見書及該意 見書註2 ， 引用吳信華教授對於德國法上無效宣告及與憲法不一致 宣告之論述。 李大法官並認為未來若欲宣告「 定期失效」， 須同時 就避免「 造成法規真空狀態」、「 法秩序驟然發生重大之衝擊」兩 要件盡舉證與闡明義務， 否則， 即應儘可能採宣告「 立即失效」之 方法， 回歸憲法第一百七十一條第一項及第一百七十二條規定之精 神 。 8 定法律或命令與憲法牴觸者無效， 係使用「 無效」用語， 但 在大法官解釋， 卻 使 用 「 失其效力」 ， 偶 稱 為 「 停止適用」（ 釋 字第二一八號及第六四一號解釋等參照）。 我國學理上有認 為前開憲法規定所謂無效，旨在強調憲法具有最高效力， 尚 不能從中獲致我國釋憲機關解釋的效力採無效主義。 我國大 法官解釋的效力， 全賴其解釋創設。 1 ( )對此問題， 在我國學 者間雖有不同見解， 惟如本解釋所涉及系爭公告， 因不少地 方主管機關亦有類似公告或規定之發布， 且有認為被宣告違 憲之公告並非全部違蕙而是部分違憲等情形， 若宣告其與憲 法不符， 使立法者有充分自由形成空間， 修正法律， 似較符 合大法官解釋之意旨。 換言之， 此時比逕予無效宣告， 其所 生之衝擊力似較小， 故在此情形， 可否不逕予為違憲「 無效 宣告」（Nichtigerkldrung) ， 而另發展出德國式之「 與憲法不 符」宣告 (Unvereinbarerkldrung〕1 0 11， 頗 值 得 考 慮 。又參照德 國學者之見解， 德國聯邦憲法法院可為抽象違憲審查與具體 10參照吳庚、 陳淳文， 憲法理論與政府體制， 台北 :作者發行， 民國 104年 9 月增訂三版， 頁 7 5 6。 11依德國憲法法院法第七十八條第一段規定， 憲法法院於裁判主文 上 ， 得視個案而就違憲之法律宣告無效， 另可為與憲法不符之宣 告 ， 有稱” UnvereinbarkeitserklMrung” ， 此屬於單純與憲法不符 之宣告〔eine blofte UnvereinbarerklSrung) ， 或對違反基本權之規 範之違憲宣告。 〔參照 Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar Band 2 , Miinchen:Beck, Dezember 2014, §78 Rn.57ff..]德奥相關制度之 比較， 參照吳庚、 陳淳文， 前揭書， 頁7 5 5。 9 違憲審查， 特別針對平等原則所為之審查， 除違憲無效宣告 外 ， 另可作出與憲法不符之宣告， 並不以具體違憲審查案件 為限。 12因此， 我國大法官解釋雖採取抽象違憲審查制度， 且未如德國憲法法院法第七十八條明定， 得宣告無效或與蕙 法未符， 惟我國大法官解釋實務上不乏出現「 不符」或類此 用語之情形， 相對於違憲之用語， 似較為緩和。 本院釋字第 二一八號及第六四八號等解釋， 亦曾使用「 停止適用」之用 語 ， 可供參考。 故未來本院解釋時， 似可再斟酌此種宣告方 式之可行性， 亦即不宣告「 失其效力」或 「 無效」， 而宣告 「 與憲法不符」而停止適用某抽象規範。 綜 上 ， 為補充本解釋若干值得再進一步推敲或闡明部分， 爰提出協同意見書如上。 12 參照 Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, 3 .Aufl” 2010, Tubingen:Mohr Siebeck, Rn.l5 6ffv 221f. . ### 8. 734陳大法官新民提出之部分協同部分不同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379253) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：支持公告逾越授權之結論，但反對其推論方法，並認多數捨本逐末未處理許可制法源。 > **核心主張**：臺南市公告要求轄區內所有廣告物之張貼設置均須市府許可，否則視為廢棄物而得逕予禁止、處罰及清除，不問是否有礙環境衛生與國民健康、是否達與前十款相當之污染程度即概予禁止，確已逾越母法授權，本席就此支持。但多數意見援用同法條第三款、第十款推知污染環境行為不以棄置廢棄物為限，係將法律明確的特別規定不當延伸至系爭概括規定之內，已超越法律授權範圍。本案真正的核心是「廣告物設置的許可」是否應有一套完整法源，是否須依法律保留原則設立，而非藉比照清除垃圾，以「視同廢棄物」的方式夾帶授與主管機關廣告物許可權；多數意見對此欠缺法律保留的核心問題未加論述，反而承認主管機關仍得依本法維持許可制，對「不合法又未構成污染的廣告」的法律效果卻未明言，且與第十款疊床架屋。本席主張應宣告臺南市公告關於廣告物之管制規定違憲，臺南市本可另以自治條例取得規範一般廣告物之法源，追求景觀與市容等公益，不必與專處理廢棄物的立法目的相掛鉤。意見書中段遭略去，可見的末段以賴特布魯赫關於狂野標語的名言與德國「粗暴廣告」的歷史經驗作結，但仍主張對張貼標語廣告之行為應以平常心視之，毋庸特殊化。 > **與多數意見的差異**：本席與多數意見的分歧有三：其一，反對以第三款、第十款推知第十一款所稱污染環境行為之內涵，認此為不當延伸；其二，反對多數未依重要關聯理論將臺南市廣告物管理自治條例之合憲性納入審查，以致形成雙胞制而可能造成規範競合之弊；其三，反對多數將廣告認定為以言論自由為主要法益而非一般行為自由，認此將使檢驗標準輕重失衡。整體而言，多數意見未能對症下藥，僅處理公告逾越授權，卻迴避廣告物許可制本身的法源問題。 釋字第七三四號解釋部分協同部分不同意見書 陳新民大法官提出 一幅狂野的標語， 比一匹橫衝直撞的馬更危險， 它不僅對騎 士 、 群眾、 玻璃窗造成危害， 也危及了放在玻璃櫥窗 内易碎 的瓷器。 德國大法學家賴特布魯赫 本席對多數意見針對廢棄物清理法（ 以下簡稱本法） 第二 十七條第十一款規定： 「 在指定清除地區 内嚴禁有下列行 為 ： ……十一、 其他經主管機關公告之污染環境行為。 」（ 以 下簡稱系爭規定）， 是否牴觸授權明確性原則之問題， 認定 主管機關臺南市政府據以發布的兩個公告（ 九十一年十二月 九曰發布之公告， 以及替代其的一0 0 年一月十三日公告， 以下簡稱為「 臺南市公告」）， 規定所有臺南市政府所轄之 區域 内， 所有廣告物的張貼、 設置等行為， 都要獲得市政府 的許可， 否則得視為廢棄物， 而可由市政府逕予禁止、 處罰 及清除。乃是不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健 康 ， 及是否已達與廢棄物清理法第二十七條前十款所定行為 類型污染環境相當之程度， 即認該設置行為為污染行為， 概 予禁止並處罰，已逾越母法授權之範圍， 與法律保留原則尚 有未符。 就此見解， 本席敬表支持。 然 而 ， 本席對此部分仍有部分不同的見解， 乃是多數意 見（ 理由書） 以系爭規定可援用同法條第三款及第十款之規 定推知， 該法所稱污染環境行為之 内涵， 不以棄置廢棄物為 1 限 ， 其他有礙環境衛生與國民健康之行為亦屬之。 這種見 解 ， 乃不當延伸法律明確的特別規定及於系爭規定之 内，已 經超越了法律授權之範圍。 謹提協同意見書以明之。 次而， 本號解釋卻是一件未能「 對症下藥」 ， 從而導致「 捨 本逐末」的解釋。由於本案起因於一個宗教團體， 為了宣揚 某種政治理念， 利用於街道邊長期懸掛標語的方式表達之。 但因未申請許可， 遭主管機關以本法視同廢棄物般強制清 除 。 因 此 ， 本號解釋應將重心置於探究「 廣告物設置的許 可」， 是否應要有一套完整的法源依據之問題。 是否必須基 於法律保留原則， 而非可以由本法藉著比照清除垃圾等廢棄 物 ， 將未經過許可程序的廣告物， 以 「 視同為廢棄物」的方 式 ， 夾帶授與主管機關擁有廣告物許可權的制度。 然 而 ， 多數意見卻未對此廣告物的管制法源， 有欠缺法 律保留的核心問題， 加以論述。 反而承認主管機關仍得藉著 現行的本法之授權， 雖然僅限於決定造成污染環境之廣告物 的法源， 但仍可維持許可制， 卻 對 「 不合法又未構成污染的 廣告」的法律效果又未明言， 顯然仍須交予自治規章， 故效 果有限。同時， 此只能決定污染性廣告的權限， 又以同法條 第十款「 張貼或 喷漆廣告污染定著物」的規定重覆， 而有疊 床架屋之嫌。 故本席認為， 多數意見應宣告臺南市公告有關廣告物的 管制規定為違憲， 臺南市本即可由自治條例取得規範一般廣 告物的法源， 毋庸與本法專門處理廢棄物的立法目的相掛 鈎 。 即可不採狹義的廢棄物概念， 作為規範廣告物之公益目 的— — 例 如 ， 追求景觀與市容公益等。同時本席也反對多數 2 意見未以重要關聯理論， 將主管機關（ 臺南市政府） 制定的 「 臺南市廣告物管理自治條例」之合憲性納入本號解釋的審 查範圍， 形成了「 雙胞制」， 也可能造成規範競合之弊。 再 者 ， 本席也反對多數意見對廣告認定為保障言論自由為主要 法 益 ，而非基於一般的行為自由， 將使檢驗的標準輕重失 衡 ， 無法自圓其說。 上述不同意見之處， 本席雖抒陳再三， 然未能蒙持多數 意見同仁採納， 謹敬提不同意見書於次， 再盡言責於萬一也。 一 、 協同意見部分 (一） 系爭規定應採嚴格與狹義的解釋 本號解釋既然以系爭規定為解釋的標的， 審查此規定的 授 權 ， 是否過於抽象與空泛， 從而牴觸明確性原則。因此， 正確的審查標準， 當是把握本法的基本精神， 當是重點。 由母法第一條前段的立法理由： 「 為有效清除、 處理廢棄 物 ， 改善環境衛生， 維護國民健康， 特制定本法」可知， 本 法只限於「 清除廢棄物」， 如果非屬廢棄物， 即使造成環境 污染， 亦不可作為規範 内容， 除非有特別規定， 將其定義為 「 視同廢棄物者」、抑或是廢棄物， 即使未造成環境污染， 亦可依本法來清理之。 顯示本法是緊緊連繫著廢棄物的認 定 ， 又鑑於系爭規定的「 嚴禁行為」屬 性 ， 故應採嚴格與狹 義的解釋。 故不能任意擴充「 廢棄物」及 「 污染」概念。 多數意見認定系爭規定僅限於許可主管機關決定何種 1 所謂「 視同廢棄物」 的特別規定， 例如， 道路交通管理處罰條例第82條第 1項第8 款規定： 「 未 經許可在道路設置石碑、 廣告牌、 綵坊或其他類似物。」可責令行 爲人即時停止並消除障礙外， 處行爲人或其雇主新臺幣一千二百元以上二千四百元以下罰鍰。 同時同條第2 項規定： 「 前項第 一款妨礙交通之物、 第八款之廣告牌、 經勸導行爲人不即時清除或行 爲人不在場， 視同廢棄物， 依廢棄物法令清除之。」 ， 則專對妨礙交通的廣告物， 在兩種情形下(勸導行爲人不即時清除及行 爲人不在場）， 可視同廢棄物， 依廢棄物法令清除之。 3 「 造成污染」的廣告， 係授權主管機關就指定清除區域 内禁 止之該法第二十七條所列舉十款行為外， 另為補充其他污染 環境行為之公告， 則主管機關據此發布公告禁止之行為，自 須達到與前十款所定行為類型污染環境相當之程度， 未逾越 授權的範圍， 且可推論出此「 造成污染」可有明確的範圍。 系爭規定的詮釋， 既然限於「 其他有礙環境衛生與國民 健康之行為」， 這是客觀現象， 亦即物理狀態呈現出來的有 害環境衛生與國民健康， 且多半侷限於環保或衛生單位的認 定 ， 屬於狹義的「 污染環境之行為」， 不能擴張到美學、 維 護傳統文化價值、 甚至調和地方族群、 特殊宗教族群與文化 等等可概稱為「 景觀價值」之其他法益。 至於上述景觀、 市容等其他法益的廣告管理， 屬於美學 或視覺上的「 防止污染」的法益，自可由其他法源中獲得依 據(下述）， 毋庸與清除廢棄物的本法聯結在一起， 而產生有 無逾越授權目的的爭議。 可惜多數意見未能夠明正言順的將 此區分予以論述， 否則， 更可以正本清源的澄清一般廣告物 的規範， 可以追求廣義與狹義的美觀、 污染等涉及公共利益 的立法價值。 (二)本號解釋擴張了「 污染」與 「 廢棄物」的概念 雖然多數意見對系爭規定的授權採取狹義與嚴格解釋， 但卻又不能夠嚴格把持法律保留的精神， 以致於錯誤的將特 別的例外規定視為一般規定， 可為概括授權的 内容。 此值得 斟酌的見解出現在理由書第一段中： 「 另從其中第三款： 『 於 路旁、 屋外或屋頂曝晒、 堆置有礙衛生整潔之物』 及第十款： 『 張貼或喷漆廣告污染定著物』規定應可推知， 該法所稱污 染環境行為之 内涵， 不以棄置廢棄物為限， 其他有礙環境衛 4 生與國民健康之行為亦屬之。」可知多數意見將第三款與第 十款的特別規定昇華為一般性通案概念， 並使用於對系爭規 定授權範圍的解釋之上。 顯然將本法所規定的廢棄物之概念 由無使用、 保有價值的用品2,演變成「 具污染影響性」的物 品 ， 延伸至其他侵及環境衛生與國民健康的物品之上。 這種 將 「 污染物」與 「 廢棄物」脫 勾 ， 使 得 「 廢棄物」的範圍擴 充之作法， 與系爭規定應採行嚴格的解釋的基本精神不符。 故本於本法的立法基本精神， 本法的解釋應完全限制在 純粹的廢棄物之上。 本席贊同於必要時， 亦可將擬制為廢棄 物者(視同廢棄物）， 準用本法的規定以求「 立法經濟」3。 但 不能贊成這種系爭規定， 可以援引法定的特殊例外規定， 而 造成超越授權目的的後果。 (三） 多數意見承認臺南市政府公告仍可採行許可制， 其法律 效果有限 多數意見承認臺南市政府公告並未失效， 而僅是在行使 系爭規定所賦予之許可權時， 對未獲許可的廣告， 限定必須 造成污染後果， 方得予以清除或課予行政罰鍰之責， 即如理 由書所述： 「 以未經主管機關核准， 於其所示之場所， 以所 示之方式設置廣告物者， 為污染環境行為， 而不問設置廣告 物是否有礙環境衛生與國民健康， 及是否已達與廢棄物清理 法第二十七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度， 即 認該設置行為為污染行為， 概予禁止並處罰， 已逾越母法授 權之範圍， 與法律保留原則尚有未符。 主管機關應儘速依前 2 參見廢棄物清理法第二條對所謂廢棄物的定義(一般廢棄物、 事業廢棄物)都完全限制在一般人 民所能理解的拋棄與無用之物。 3 本法可以槪括的規定， 其他法律規定視同廢棄物的處理， 得依本法之規定行之。 例 如 ， 註 1所 提及的道路交通管理處罰條例第82條第2 項 ， 便是一例。 即將本法作 爲廢棄物清理的基準法。 如此可以保留各種法律以其不同目的， 決定何種物品已構成廢棄物的要件， 非必與本法的要件相 同不可。 這種方式， 當比多數意見在此種「 純粹廢棄物事件」來作抽象規範還來得明確可行。 5 開意旨修改相關規範， 使未經主管機關核准而設置廣告物 者 ， 仍須達到前開污染環境相當之程度， 始構成違規之污染 環境行為。 ……」 。 此無異承認地方政府仍然保有一般廣告物的許可權限。 經許可者自無污染之虞的問題（ 這也自始即不構成問題 者）， 而對未經許可的廣告， 即不能逕以處罰， 僅限於經主 管機關認定造成污染者一且是狹義的污染為限一， 方可裁罰 與清除。 但對於其他未經許可， 又未造成污染的廣告物， 雖 不能適用系爭規定， 然主管機關仍可依據地方政府本有的廣 告物管理自治規章來予清除。 故對人民的違法廣告， 一樣會 遭到制裁的後果， 只不過主管機關將處罰權， 由左手（ 系爭 規定） 交到右手（ 自治規章）， 本號解釋只扮演著「 轉手」的 角色罷了。 如此一來， 多數意見承認地方政府根據系爭規定一僅是 授權得認定「 類同污染物」的權限一仍可擴張到能擁有規範 一切廣告物的決定權， 享 有 「 廣告物許可制」的立法與裁罰 權 。 惟其法律效果極為有限， 反而有賴廣告自治規章， 才可 以清除其他一切不合法的廣告物也。因此， 本號解釋何不明 白指明本法應與廣告物的許可程序分離， 最多只要將其他法 律視同廢棄物的規定準用本法也。 本席也已提及之。 (四） 造 成 「 疊床架屋」的重覆規定 針對會造成污染的廣告物， 本法並未忽視此種頗為普遍 情形。 本法第二十七條第一項第十款規定： 「 張貼或 喷漆廣 告污染定著物」， 亦為同條文所禁止之行為。 在此已經列舉 了 「 可以污染定著物的廣告」，易言之， 廣告物任意張貼， 6 而引起環境污染的事務，已可由本款獲得處罰的依據， 毋庸 再由系爭規定來重覆規定一即如多數意見所要求者一。 故多 數意見的結論， 無疑是一種「 疊床架屋」之舉。 例 如 ， 系爭 的臺南市公告： 「 公告事項： 一 、 本市清除地區 内， 未經主 管機關核准， 於道路、 牆壁、 樑 柱 、 電桿、 樹 木 、 橋 樑 、 水 溝 、 池塘或其他土地定著物張掛、 懸繫、 黏貼、喷 漆、 粉刷、 樹立 、 釘定、 夾插、 置放或其他方法設置廣告物者， 為污染 環境行為。 ……」 很明顯的， 即將「 其他土地定著物張掛…… 置放或其他方法設置廣告物者， 為污染環境行為。」， 豈非 第十款的 内容乎？ 除本法的重疊規定外， 可再試舉一例說明之： 目前對於競選過後的選戰廣告， 並不採利用系爭規定， 認定為「 視同廢棄物」的方式， 而是將之歸為「 污染定著物」 的廣告， 依本法第二十七條第一項第十款規定， 處罰與清除 之 ， 便是顯例4。 更何況， 在何種情形之下， 一個廣告物的張貼或 喷漆會 造 成 「 定著物之污染」， 可以由主管機關就個案予以認定， 亦可以透過制定「 判斷標準」的行政規則， 由各下級機關統 一行使認定的裁量權（ 行政程序法第一百五十九條第二項第 二款）， 毋庸法律的明白授權也。 如此一來， 可能造成多重 立法— — 有法律依據的法規命令性質之「 公告」， 及無法律 依據之行政規則之「 標準」也 。 4 按依公職人員選舉罷免法第52條第4 項 ： 「 競選廣告物之懸掛或豎立， 不得妨礙公共安全或交 通秩序， 並應於投票日後七日內自行清除； 違反者， 依有關法令規定處理。」此處的「 依有關法 令規定處理」 ， 究依系爭規定或是第10款的污染廣告？實務上採後者， 例如， 行政院環境保護署 民國94年 9 月 2 7 日環署廢字第0940074277號函:「 一、 查內政部於9 3 年 7 月2 3 日已廢止『 廣 告物管理辦法』 。 競選期間選舉廣告物之管理應依『 公職人員選舉罷免法』相關規定辦理。 二 、 競選期間前張貼廣告管理， 請依廢棄物清理法第27條第10款在指定清除地區內嚴禁張貼或噴漆 廣告污染定著物規定辦理。 另懸掛或豎立標語、 看板、 旗幟、 布條之廣告物管理， 應依內政部4 召 牌廣告及樹立廣告管理辦法」相關規定辦理。」 7 但無論如何， 本款（ 第十款） 的規定， 都必須侷限於「 造 成污染」之虞者， 與將廣告物納入一般管制、 採行許可制所 涉及的景觀或美學價值無涉5,故更偏向本號解釋的意旨， 是 顯示出系爭公告更不應造成與本款「 重覆規定」的結果也。 二 、 不同意見部分 (一） 應宣布臺南市公告為無效 ----同時將臺南市廣告自治 規章納入審查， 並承認地方自治團體擁有規範廣告之立 法權限 本席認為， 本號解釋應宣告現行地方政府依據系爭規定 而頒布的廣告規範一採行許可制的公告一為無效， 同時此規 範廣告一般權限應交由地方自治團體自治規章規範之。 然多 數意見未採納之。 按廣告規範， 如同一般人權事項， 可由中央及地方法規 限制之。 亦即不僅在個別專法之中， 國家除了可透過法律， 取得廣告物的規範權外， 且得授權、 委託地方政府執行此類 事宜； 亦可依據中央與地方分權原則， 由地方取得自行規範 廣告事宜之權力， 以 「 因地制宜」維護地方的特色。 在前者情形， 例如建築法第七條， 將固定設立的廣告牌 視 為 「 雜項工作物」與其他建築物一般，皆須以獲得許可為 前提。而同法第九十七條之三且規定： 「 一定規模以下之招 牌廣告及樹立廣告， 得免申請雜項執照。 其管理並得簡化， 不適用本法全部或一部之規定（ 第一項）。 招牌廣告及樹立廣 告之設置， 應向直轄市、 縣 （ 市）主管建築機關申請審查許 5 在此情形， 既然廣告的張貼依地方廣告管制自治規章採行許可制， 對於未獲許可的廣告， 儘管 實際上造成「 美化」定著物的效果， 亦仍可視爲應罰鍰與強制清除的不法廣告物， 而非污染之廣 告物。 8 可 ， 直轄市、 縣 （ 市）主管建築機關得委託相關專業團體審 查 ， 其審查費用由申請人負擔（ 第二項）。」即分別賦予中央 機關與地方機關就廣告事務的管理權限。中央機關之 内政 部 ， 也因此依建築法第九十七條之三第三項之規定， 發布「 招 牌廣告及樹立廣告管理辦法」6。 地方政府， 如臺北市， 亦制 定 「 臺北市一定規模以下廣告物委託審查作業準則」 7。 另外 其他法律， 如道路交通管理處罰條例第八十二條第二項， 亦 規定在一定的條件下， 直接將廣告物的設置納入規範，同 時 ， 也可採取視同廢棄物之立法方式8,而明白地準用本法的 規定。 至於後者， 亦即地方政府能斟酌地方特殊的公益考量， 包括市容景觀的規劃、 保護地方有特色的建築、 環境與觀光 利 益 ， 而依地方自治的中央與地方分權原則之方式， 透過制 定各種關於廣告物設置的自治條例或自治規章9。 就本號解釋的原因案件而言， 臺南市政府本即制定此種 法 規 ， 例 如 ， 九十四年五月二十日（ 及一0 二年十二月二十 二日） 制定臺南市廣告自治條例， 規定該市所轄的地區 内廣 告物的 内容必須獲得主管機關的核准， 而後方得申請設置的 6 招牌廣告及樹立廣告管理辦法（ 民國93年 6 月 17日發布)第 1 4 條 ： 「 下列處所不得設置招牌廣告及樹立廣告： 一 、 公路、 高岡處所或公園、 綠地、 名勝、 古蹟等處所。 但經各目的事業主管機關核准者， 不在 此限。 二 、 妨礙公共安全或交通安全處所。 三 、 妨礙市容、 風景或觀 瞻處所。 四 、 妨礙都市計畫或建築工程認 爲不適當之處所。 五 、 公路兩側禁建、 限建範圍不得設置之處所。 六 、 阻礙該建築物各樓層依各類場所消防安全設備標準規定設置之避難器具開口部開啓、 使用及 下降操作之處所。 七 、 其他法令禁止設置之處所。」 7 中華民國100年 4 月7 日臺北市政府(100)府法三字第10030993400號令訂頒。 8 參見註1處 。 9 例 如 ， 高雄市廣告物管理自治條例第1條 ： 「爲管理本市廣告物， 以改善市容觀 瞻、 維護公共 安全及塑造都市特色， 特制定本自治條例。」即未明示其法源。 同時， 得援引地方制度法第26 條有關於罰鍰， 課予清除義務， 以及連續處罰的執行罰的權限， 能擁有規範廣告的完整權限也。 9 程序規範， 且作為原因案件訴願決定（ 臺南市政府訴願決定 書九十九年度訴字第三四號） 的裁罰依據。 同時本席亦認為大凡實施地方自治的國家， 地方政府皆 應有此權限。 故本號解釋通過後， 各地方政府仍可以就其已 頒布一般性的廣告規範自治條例， 繼續適用。 如此一來， 就以臺南市政府為例： 一則可以依據系爭規 定發布公告， 認 定 「 屬於污染物」的廣告； 二則可以依據廣 告物自治條例， 規定一切廣告物的許可要件， 及違反者的裁 罰 。 顯 然 ， 臺南市政府表面上「 左右逢源」， 有二種法規可 供使用。 但後者亦可能與前者產生「 規範競合」， 此時顯然 前者有優先效力？又可否併罰？而且， 地方廣告自治條例， 可將美學與景觀利益納入， 更合乎地方的需求， 範圍比前者 更廣， 何必非分兩法來規範？ 顯然的， 於此種針對同一事務而有雙重規定之情形， 上 述臺南市政府的廣告自治條例， 應當納入本號解釋的審查標 的 ， 方可避免「 掛一漏萬」之弊。 由上述不少法律皆可以將廣告物的設置與張貼等行為納 入規範， 是為國家對人民一般行為自由的管制， 並無太大的 特殊性。國家及地方政府將之列為平常的法律管制事項， 適 用求法律保留與比例原則， 如有公益之必要， 而對其張貼與 内容進行審查與許可制， 違反時，自可以相關法律予以裁 罰 ， 或命其清除， 例 如 ， 地方廣告物管理自治條例可以規定 罰則以及執行罰。 只有在若干特殊的事件（ 如前述的道路交通處罰條例事 件）， 方採行「 擬制為廢棄物」的規範。 但此屬於立法裁量 範 圍 ， 應當由立法者明確地作出決定， 不能如系爭規定的立 10 法方式， 採含混的攀引手法， 將造成 犠牲嚴格法律保留原則 之代價。 如前所述， 除了其他法律能規範廣告的管理事宜外， 地 方自治團體本即擁有對於廣告物的一般管理權限。 廣告物的 張貼， 以及 内容的審核， 可採取許可制， 即課予人民不得隨 便張貼廣告的義務。 此 「 不行為的義務」， 如有違反時，自 可課以罰鍰等「 秩序罰」 ， 以及承擔「 清除義務」 。 最明顯的 莫如道路交通管理處罰條例第八十二條第一項對違反該條 例規定之張貼廣告物者， 除責令行為人即時停止並消除障礙 外 ， 並可處行為人或其雇主新臺幣一千二百元以上二千四百 元以下罰鍰。 又例如， 德國巴伐利亞邦即透過制定「 邦社會秩序維護 法」（Landesstraf-und Verordunugsgesetz ,vom 22.05.2015) 的方式（ 第二十八條）， 規定各個地方為了維護自然、 藝術或 古蹟， 得規定對特定公開之場所不得張貼任何佈告， 特別是 廣告、 傳單標語。 以故意或過失違反此義務者， 得處以罰鍰。 地方政府對違反義務者， 得命其清除之。 便是對張貼廣告物 廣泛採行許可制的一例10。 另歐美城市多半會設立「 廣告柱」 ， 在通街要衢處設置水 泥圓型柱， 專門提供張貼廣告之用。 對廣告的尺寸、 甚至視 覺效果、 内容等， 都有一套規定。 這些代表城市品味的廣告 柱 ， 如羅馬、巴黎、 倫敦、 柏林等，已成為此類城市都市文 化景觀的一景， 絕不可能任由人民張貼成「 大字報」般的街 景 。同樣的， 各城市也可指定地區， 許可居民張貼廣告， 亦 得限定尺寸及其他的要求，而以地方自治團體的法規律定 10參見前註9 之高雄市廣告物管理自治條例。 1 1 之 0 同時， 即使在地方自治法規對於違反廣告管理的行為， 除了行政罰的罰鍰、 命清除義務外， 也可以由地方制度法取 得行政執行罰 — — 在行為人不履行此義務時之「 代履行」或 「 直接強制」的制度， 由行政機關強力執行此義務， 且可收 取履行費用。 這是不論中央行政或地方自治行政實務上， 每 天都上演的公權力戲碼， 乃是行政執行的常態。 故廣告物管理既可採行中央或地方法規範所明白賦予的 許可制， 如主管機關許可權力濫用、 違反比例原則， 且有常 態性的行政救濟途徑以防杜之。 這也是我國目前法制已有的 建 構 ， 也堪稱完善u 。 故表現在規範廣告物的法制事務，目 前的建構， 在地方政府的立法層次（ 例 如 ， 臺南市政府廣告 物管理條例）， 其立法的合憲性基礎， 基本上並無疑慮1 1 12。 可 惜未有透過本號解釋來予驗證與肯定之機會。 11例 如 ， 德國便經常採行此種方式， 對於違法張貼的廣告物， 加以處罰及強制清除， 例 如 ， 近 年來德國聯邦憲法法院在2009年 9 月2 4 日 ， 公布的一個「 德國國家黨廣告拆除案」 (NPD-Plakate-Urteil)便認爲： 地方政府根據相關法律， 對於不法的張貼廣告， 可以依據行政執行 法來清除之， 並不屬於侵犯人民言論自由權， 故屬於合憲之行 爲。 本案起因於進右傾的德國國家 黨(NPD)在 2009年 8 月的選戰中， 在許多鄕鎭懸掛爲了納粹侵略波蘭的行徑翻案的廣告「 侵犯 波蘭？ 別再扯了！」（Polen-Invasion Stoppen.)， 被地方政府控告違反所屬麥可倫堡一佛波門邦 (Mecklenburg-Vorpommern)的社會秩序維護法， 因爲該項廣告的內容觸犯刑法破壞種族和諧， 及 鼓吹納粹思想等煽惑犯罪之嫌， 而命拆除， 並處5,000歐元的罰鍰。 國家黨不服而起訴， 最終並 經邦高等行政法院2009年 9 月 19日以裁定駁回而上訴確定。 國家黨認 爲此舉侵犯其政治抗爭之 言論自由權。 但德國聯邦憲法法院以極快的效率作出了裁定： 認定對比起生活在波蘭族群及人民 的生存、 人格權與人性尊嚴而言， 這種彰顯政治鬥爭的言論顯 爲「 低價値的本質 」 (minderwertige Wesen)。 2 BvR 2179, Beschlussvom 24.09.2009.故聯邦憲法法院的立論， 顯然認 爲廣告標語， 雖 是政治抗爭中的言論自由， 但並不將之如美國般， 視爲最高價 値的法益， 而給予最嚴格的保障， 反而將其與其他牽涉的人權相對比， 而得出了「 低階法益保障」的結論。 同時本案也涉及對於廣 告內容的審核， 也未以「 事前審查之禁止原則」來論究， 也不論及以社會秩序維護法來制止或除 去有違反該法之嫌的廣告是否違憲的問題。 德國聯邦憲法法院本件判決， 可以給本案在方法論上 的一個極佳之思考方向。 12例 如 ， 德國各個鄕鎭幾乎都有類似的廣告物規則， 由規定除了自家商店門窗、 牆壁張貼廣告 外 ， 其他地方張貼廣告皆要獲得許可。 德國各鄕鎭的情況乃委託民間公司， 負責申請、 張貼、 收 費等事宜， 以求一致性， 瑞士亦同。日本各地方也不乏類似的廣告， 例 如 ， 全國性質的「 屋外廣 告物法」（ 昭和24年 6 月 3 日 ， 法律第百八十九號； 最後改正平成23年 6 月 3 日 ， 法律第六十 一號） ， 各地方， 如北海道屋外廣告條例(昭和25年 11月2 5 日 ， 條例第70號） ， 以及北海道屋外 廣告條例施行規則(最後改正平成26年 12月 2 4 日 ， 規則第95號） 。 顯 然 ， 臺南市政府所制定的 廣告物管理規範， 與日本頗 爲類似。 12 中央層次的其他相關法律， 仍可規範廣告事宜，已於前 述 ， 惟地方自治團體的相關規定與公告是否已遵守法律授權 明確性原則， 以及不應擴張成為授權地方自治團體以「 授權 命令」取代上述地方廣告自治條例的地位， 是為我國目前廣 告法制的重大合憲性瑕疵。 如能補正此缺憾， 現行絕大多數關涉廣告物的管理、 個 案處分與救濟程序， 仍可繼續適用， 因此按照多數意見的見 解 ， 不只不能釐清目前我國廣告法制所存在的一項重大缺 憾 ， 反而有混淆現行法制運作的後遺症， 而造成「 去簡就 繁」， 愈解釋反而把整個廣告的規範與法理， 弄得更模糊與 抽 象 ， 豈 非 「 作繭自缚」， 陷 入 「 應最大程度享受言論自由 保障」的魔音之中？ (二)保障法益的爭議一不應專注在言論自由 本號解釋多數意見似乎也對本號解釋標的（ 設置廣告物） 所牽涉的法益 — — 即人權種類之認定， 視為言論自由， 亦不 無私偏之嫌。 可分三點來分析： 第 一 ， 必須界定廣告的人權屬性 — — 不能專注言論自 由 ， 而應屬於意見表達的方式， 且張貼設置廣告， 屬於憲法 第二十二條保障的一般行為自由。 本號解釋對於廣告的規範所侵犯的法益， 顯然置於言論 自由的保障之上， 此在理由書第三段已經引述本院釋字第五 0 九號、 第六四四號及第六七八號解釋的意旨， 將此法益提 升無與倫比的重要性。 顯 然 ， 本號解釋的重心乃在保障言論 自由， 也種下了本號解釋會意圖聯結到解決公共論壇的許可 性問題。 13 對於廣告與言論自由的關係， 多數意見雖然在理由書第 三段提及： 「 廣告兼具意見表達之性質， 屬於憲法第十一條 所保障之言論範 疇」， 有意將廣告不完全涵括於言論自由的 範圍之 内。 但將廣告視為言論自由的範圍之一， 亦即廣告範 圍較小， 言論自由較大也。 實則， 剛好相反， 這種「 獨尊言論自由」 ， 正是漠視了廣 告所牽涉更多種類的人權（ 如 ， 財產權、宗教自由、 創作自 由 、 學術自由）。 廣告其實應當作為人民「 表意」的平台： 不僅涉及了追求商業利益的財產權行使、宗教與信仰自由 (如本號解釋原因案件）、 藝術創作自由、 政黨與參政權（ 政 治與競選言論）、 學術與思想自由， 和一般最普通的言論自 由。 這些都可屬於人民的「 表意自由」 ， 端視其呈現的方式， 可以由不同的法律， 形塑其保護的機制， 與其他應配合適用 的原則， 也因此可以有不同的檢驗標準。 例 如 ， 利用集會遊行的方式顯現之， 則以集會遊行法來 規 範 ； 如以出版方式宣達， 或在報章媒體刊載， 更可由新聞 法規來規範之； 如形諸於競選之時， 更可由選舉罷免法規來 予以規定13。 至 於 ， 一般的廣告， 且絕大部分是商業性質的廣告， 雖 然人民經常可透過張貼廣告的方式， 抒發個人的政治、宗教 及其他人生觀， 同時， 利用此種方式亦可能刊登在媒體上， 使廣告與新聞自由聯結在一起， 能在憲政實務上產生重大的 影響1 3 14。 但還以商業廣告為主。 13例 如 ， 公職人員選舉罷免法第45條第5 款 ， 有不得懸掛或豎立標語、 看板、 旗幟、 布條等廣 告物爲候選人宣傳之規定； 第 52條有極爲詳盡關於宣傳品印發及競選廣告物之懸掛豎立注意事 項 ； 其中第4 項還有「競選廣告物之懸掛或豎立， 不得妨礙公共安全或交通秩序， 並應於投票 日後七日內自行清除； 違反者， 依有關法令規定處理。」的規定， 與本案原因案件頗有密切的關 連 。 14例如 ， 美國涉及新聞自由最重要的案例 ，New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)。 14 釋字第四一四號解釋已經首次的闡釋了廣告在基本人權 中的定位： 「 ……藥物廣告係利用傳播方法， 宣傳醫療效能， 以達招徠銷售為目的， 乃為獲得財產而從事之經濟活動， 並 具商業上意見表達之性質， 應受憲法第十五條及第十一條之 保障。 ……」又同時提到藥事法對廣告的核准與憲法第十一 條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存權、 工作權及 財產權之意旨尚屬相符。 此號解釋理由書的立論， 顯然採納了美國的言論保障， 區分為保障程度較低的商業言論(低價值言論）， 以及保障程 度較高的非商業言論（ 高價值言論)15 1 6 。 在本號解釋， 將低價 值的商業性言論（ 此處是指樂品廣告而言）， 雖然也受憲法言 論自由的保障， 但主要是屬於人民財產權的自由實施（ 獲得 財產而從事之經濟活動）。 此號解釋強調， 一般的商業性廣告的保護理由， 也由言 論自由移往財產權的保障。 在此作出了言論自由的法益高過 財產權的利益。 實質而言， 這也可以由憲法的財產理念獲得 驗證 。 所有人民財產權的行使與保有， 受到公共利益甚大的制 約 ， 亦 即 「 財產權的社會義務性」， 使得財產權的運作「 必 須同時有利於公共利益」，已經是現代法治國家憲法的共識 16。 故即便是普通商業廣告也應符合公共利益， 更何況涉及 公共健康與衛生的藥品、 食品或其他醫療或涉及公共服務與 便是源於一則刊登在紐約時報的廣告， 涉及譏謗， 而使紐約時報涉訟， 紐約時報援引新聞自由， 將言論自由納入此自由的保障範圍之下， 美國最高法院才作出此保障新聞自由涉及言論自由時， 必須符合「 譏謗須具備真實惡意」要件的著名案例。 15法治斌， 論美國妨害名譽法制之憲法義務， 刊 載 ： 前述書第51頁 ； 林子儀， 言論自由與名譽 權保障之新發展， 刊 載 ： 焦興鎧（ 主編） ， 美國最高法院重要判例之硏究（ 1990〜1992)， 中央硏 究 院 ， 歐美硏究所出版， 民國84年 ， 第 1 3 頁 ； 可參見陳新民， 憲法學釋論， 修正8 版 ， 民國 104年 5 月 ， 第 283頁以下。 16可參見陳新民， 憲法學釋論， 第 350頁以下。 15 執業（ 例 如 ， 律師不得以廣告招攬業務）， 所為維護更優勢公 益 、 且更高度的限制！ 而本號解釋卻一反釋字第四一四號解釋， 對於可能涉及 商業與財產利益的廣告， 卻一頭栽進「 屬於言論自由」的領 域 ， 未免為「 跳躍式的思路」？ 所以， 本號解釋理由書第三段的敘述： 「 廣告兼具意見表 達之性質， 屬於憲法第十一條所保障之言論範 疇」剛好正反 相 反 ， 應當改為「 廣告兼具言論表達之性質， 屬於憲法第十 一條所保障之範 疇， 但屬於意見表達的方式之一」 。 人民張 貼與設置廣告物的行為， 即可不論其「 廣告的 内容」如 何 ， 而應視其外在的行為模式「 張貼、 設 置 、塗 喷」， 應當屬於 憲法第二十二條保障的「 一般行為自由」， 這也可以由系爭 規定的用語「 在指定清除地區 内嚴禁有下列行為」， 明顯的 是 以 「 行為」作為嚴禁的對象， 豈非對人民一般行為（ 包括 放 置 、 處理廢棄物的行為） 的自由乎17? 第二， 涉及到檢驗其合憲性的嚴格或寬鬆。 這種區分法益保障的歸屬， 也涉及檢驗其合憲性的嚴格 或寬鬆。 如涉及言論自由， 特別是非商業性質者， 應以較嚴 格的審查標準。 然而本號解釋顯然未採嚴格的審查標準， 顯 與言論自由的保障原則背道而 驰。 故本號解釋多數意見， 既然曲解了廣告所呈現的多種人 權實踐的面相， 對憲法法益認定錯誤； 以及忽略了國家與地 方自治團體， 得為重要的公益， 不僅是環境衛生， 也及於景 觀美化、 族群與宗教和諧等， 對廣告的設置予以法律詳盡的 規範並課予義務。 但此法制必須與廢棄物清理法「 脫勾」， 17否 則 ， 在論理上可否合理化系爭規定所援的廢棄物清理法第27條的其他1到第10款 爲 「 一 般行爲自由」之管制， 而第11款突然一變轉 爲言論自由之限制乎？ 16 否則諸如現行法制此種抱殘守缺式的「 夾帶實施廣告物許可 制」 ， 以及多數意見仍許可此現象存在的「 捨本逐末」現象。 討論這種法益的歸屬， 不僅是學理的價值而已， 而涉及 到檢驗的標準。 如同在釋字第四一四號解釋已經提及了， 如 果屬於商業言論， 其 「 值得保護性」已降低； 若涉及藥物或 食品安全等， 其 「 值得保護性」更形降低。 此外， 在 「 非商 業言論」 方面， 也並非全部採行「 同質量的嚴格檢驗」 標 準 。 即以大法官過去的解釋而言， 政治性言論最受大法官青睞。 例 如 ， 釋字第五0 九號解釋： 「 ……憲法第十一條規定， 人 民之言論自由應予保障， 鑑於言論自由有實現自我、 溝通意 見 、 追求真理、 滿足人民知的權利， 形成公意， 促進各種合 理的政治及社會活動之功能， 乃維持民主多元社會正常發展 不可或缺之機制， 國家應給予最大限度之保障。 ……」便是 一例。 反 之 ， 對於立法者關於社會多數共通價值所為之判斷， 認定為有礙風化的言論與出版自由， 則原則上採最寬鬆的認 定 ， 以尊重立法的判斷（ 釋字第六一七、 四0 七號解釋） 。 此些標準， 不僅涉及其 内容， 也在於其表達的方式、 呈 現於大眾的機會（ 例 如 ， 上述釋字第六一七號解釋涉及猥 亵 出版品的販賣、 陳列）。而橫亙在其中， 涉及宗教自由、 創 作自由， 既然在管制 内容方面沒有其他的法律規範， 即享有 甚大的自由， 故仍能在「 表現在外」的領域予以限制， 宗教 自由表現宗教行為之自由與宗教結社之自由， 釋字第四九0 解釋仍可以公益為由限制之。 該號解釋未特別提及檢驗的標 準 ， 似乎即和一般公益的限制無異。 例 如 ， 燃燒金紙、 廟宇 的建築與安全設施標準、 張貼宗教廣告…… ， 都是其例。 17 此 時 ， 言論自由的重要性，已經退讓至更大範圍的人權 種 類 ， 例 如 ， 上述宗教廣告可納入宗教行為的自由領域， 而 可由規範該行為的法律及其寬嚴標準， 來規範之， 毋庸斤斤 於其屬於「 言論自由」的保障機制。 本號解釋卻「 獨尊言論自由」 ， 理由書第三段甚且援引釋 字第五0 九號解釋的立論， 將言論自由列為憲法最嚴格保障 的人權種類， 頗有信誓旦旦將給予最嚴格的保障一包括藉以 檢驗是否符合法律保留原則與授權明確性原則， 遑論比例原 則一。更何況， 系爭規定已經明白指出： 「 在指定清除地區 内嚴禁有下列行為……」， 這裡使用了最嚴格的「 禁令」措 詞 ， 顯然人民相關的行為受到最嚴厲、 毫不通融的限制， 也 最容易違反比例原則。 此時正是需要釋憲機關採行嚴格的審 查標準， 以避免上述立法的「 嚴格禁令」 可能過度侵犯人權。 同時多數意見仍採取極寬鬆的標準， 讓系爭公告仍可以 夾帶規範廣告物的許可制規定， 只不過是限於會造成污染部 分 ，易言之並不在根本立法上質疑其合憲性的瑕疵！ 原來 「 雷聲大雨點小」 ， 結論豈不令人洩氣乎？ 近年來， 在公私建築物上經常看到的「 塗 鸦」 (vandalism ) 更常被援引為「 藝術表現」， 此時 ， 對此塗 鸦的容忍度， 端 視立法者與國民的法感情， 採嚴格者如新加坡， 一九九四年 便曾發生過轟動一時的「 麥可•費 」（Micheal Fay)案件一 對一個美籍十八歲青年， 一再觸犯塗 鸦罪， 而遭處六下鞭 刑 ， 引發全美抗議的事件一18。 至於絕大多數國家皆採寬鬆者， 如英美國家及我國。 但 也都會為維護城市景觀為由， 不許可塗 鸦行為， 只不過不會 18可參見陳新民， 李光耀的法治觀一以中國法家思想來驗證， 當代公法新論一翁岳生教授七秩 誕辰祝壽論文集， 上 冊 ， 元照出版社， 2002年 7 月 ， 第 682頁 。 18 動用到刑事罰， 尤其是鞭刑等觸犯人身自由、 屬於酷刑的重 罰 ， 最多處以行政罰鍰而已。 故其檢驗標準則不會上升到釋 字第五0 九號解釋的「 民主政治核心價值」 ， 甚至所謂的「 城 市景觀利益」 ， 連衛生、 安全的顧慮都提不上， 也不能與「 商 業言論」可聯結言論自由與財產權， 屬於低價值的言論權， 相提併論。因此， 其值得保障性的位階更低也。 故綜上所述， 廣告光以其行為模式， 屬於人民一般行為 自由之表現與應受之限制， 可由各種法律以其追求的目的來 規範之。 不得以某些廣告涉及言論自由之領域， 則以言論自 由保障的尺度與標準來適用到整個廣告的法制之上， 否則無 疑以偏概全。 正如同地方政府， 對一個不應張貼廣告之處所 違法張貼之廣告， 行使清除權時， 豈能針對不同廣告的 内 容 ， 而給予不同的審查標準， 例 如 ， 抒發政治言論的廣告， 應給予最大的保障， 從而限縮清除權的行使； 反之 ， 涉及藥 品及食品廣告， 以及塗 鸦作品， 則以最嚴格的尺度清除之； 而宗教性的 内容廣告， 則以正常的執法態度……？顯 然 ， 背 離了廣告法制執法的平等原則與廣告的立法目的！ 第三， 廣告的規範也不限於公共空間， 也及於私人空間。 本號解釋試圖將解釋範圍及於公共論壇， 故將展示於公 共空間的標語、 廣告視為言論自由， 期冀能以公共論壇的模 式用在廣告行為之上。 此用意固然令人欽佩， 但出發點也不 免狹隘， 因為廣告的規範， 雖然以公共空間為主， 但也多半 及於私人擁有的土地、 定著物及附著物之上。 例 如 ， 為求都 市的景觀美麗與一致， 私人建築物的外牆常常被課予一定的 維持義務， 例 如 ， 必須勤於維修、 保 養 ， 不得顏色斑落而顯 得破舊， 也不得任意張貼廣告與標語。 一般小面積， 張貼於 19 店鋪門牆固以自由開放為原則外， 但較大尺寸或涉及到景觀 與市容， 則在管制之列， 這亦是「 財產權社會義務」 的原則。 就以系爭規定， 廢棄物清理法第二十七條第三款： 「 於路旁、 屋外或屋頂曝晒、 堆置有礙衛生整潔之物」的規定， 所禁止 的 「 屋外或屋頂」顯然即以私人房舍為規範對象。同樣的在 第十款： 「 張貼或喷漆廣告污染定著物」 ， 則公私所有之定著 物皆包含在 内。 再 如 ， 建築法第七條， 將固定設立的廣告牌 視 為 「 雜項工作物」， 更是主要規範私人土地上設立的固定 廣告牌。因此， 不能專以公共空間作為設想規範廣告物的場 域 。 (三） 公共論壇概念的引述未能達到澄清的效果 誠然， 本號解釋涉及了利用張貼廣告表達一定的意見（ 宗 教團體表達政治意見）， 而且是利用道路等公眾得以自由出 入的場所張貼之，已經涉及到憲法學上所謂「 公共論壇」 (public forum)的議題， 這也是近年來歐美公民社會討論的 熱門議題， 論究人民在不影響其他人民自由行動、 安寧或其 他公物設置的目的（ 例 如 ， 花園與公園是為了安靜、 平抑心 情的休閒目的所設、 宗教建築是為信徒的禮拜與集會之目的 所使用） 的前提下， 在公共空間（ 一般公園、 街 角 、 廣場） 發 表意見（ 包括英國海德公園式的個人肥皂箱上演說、 散發或 懸掛廣告等）， 應否給予充分保障的問題。 這也早是行政法學所探究的問題。 早在德國行政法學創 立之始（ 十九世紀末 Otto Mayer 教授）， 即對公物的使用， 區分為一般的使用（ 例 如 ， 人民使用道路通行）， 即毋庸申請 許 可 。 至於作為特別使用（ 例 如 ， 利用路邊來舉行婚禮或喪 20 禮）， 即須經過許可。 從 而 ， 利用公共空間， 即可仿效公物 的使用方式， 將違反公物目的的張貼廣告等， 視為需經申請 的特別使用行為。 例 如 ， 德國道路與交通法（ StraBen-und Wegegesetz ) 第二 H---條 ， 便 有 此 「 特別使用許可」 (Sondernutzungserlaubnis )的制度。 我國也有相同的立 法 ， 例 如 ， 道路交通管理處罰條例第八十二條第九款之規 定 ： 「 未經許可在道路舉行賽會或擺設筵席、 演戲、 拍攝電 影或其他類似行為」 ， 同樣的也及於廣告物的設置（ 見同條文 第八款： 「 未經許可在道路設置石碑、 廣告牌、 綵坊或其他 類似物」）。因此， 早已成為行政法學有關公物的主要論究 標的也 I9。 同時， 由於這些公共空間泰半屬於地方自治團體所興建 與管轄， 這也是地方自治團體得以自治規章來予以規範的領 域 。 再 則 ， 多數意見雖然有意將公共論壇的概念引入， 從而 使保障言論自由的嚴謹度能夠納入在廣告的規範之中， 才不 惜甘冒可能造成「 曲解」廣告的本質之嫌， 而使其化身為言 論自由的一環。 此用意顯現在理由書第三段的論述「 ……系 爭公告雖非為限制人民言論自由或其他憲法上所保障之基 本權利而設， 然於具體個案可能因主管機關對於廣告物之 内 容及設置之時間、 地點、 方式之審查， 而否准設置， 造成限 制人民言論自由或其他憲法上所保障之基本權利之結果。 主 管機關於依本解釋意旨修正系爭公告時， 應通盤考量其可能 造成言論自由或其他憲法上所保障之基本權利限制之必要 性與適當性， 併此指明」 。 1 9 19陳新民， 行政法學總論， 新九版， 2015年 10月 ， 第 181頁 。 21 此 「 警告」的用意， 顯然指出廣告的法規可能觸犯言論 自由及其他人權， 故應注重比例原則。 然而， 這是所有規範、 限制人權的法令規章都應遵守的原則， 究竟是一般「 隨時應 注意改進」般 的 「 警示意義」？還是確有應予「 檢討改進」 之處？語焉不詳。 但研讀再三， 當以前者為然。 多數意見顯然嘗試要突顯本號解釋的立論， 已涉及到「 公 共空間」的使用許可性問題， 才會一方面將本號解釋的標的 (廣告物） 視為言論自由， 而又在理由書第三段提及「 而公共 場所於不妨礙其通常使用方式之範圍 内， 亦非不得為言論表 達及意見溝通」， 顯然已將公共論壇的概念納入， 然 而 ， 這 種提示恐怕未必能達到澄清的效果。 綜上所述， 本席相信， 當本號解釋送達到原因案件主管 機關時， 主管機關極可能茫然無從。 因為既然規範一般廣告物的臺南市廣告物自治條例未經 審 查 ， 即維持合憲性。同時通篇解釋文未有一言一語提及： 為符合法律保留原則， 應對廣告物的許可制等規範事項， 應 透過嚴格、 明確的立法程序。 但在此又提到地方政府應注意 在 「 具體個案行使審查廣告 内容及設置之時間、 地點、 方式」 是否侵犯言論自由及其他人權， 故要求應符合比例原則。 顯 然， 只著眼在主管機關執行個案會否符合比例原則， 屬於「 個 案合法性」 的階層。 多數意見的目光為何不再往上關注到「 地 方廣告法制」的合憲基礎之上？ 同時， 此 「 專注個案」的立論， 也再度呼應了本席所一 再指摘 — — 多數意見許可地方政府透過系爭公告的方式， 取 得全盤規範廣告事宜的立法權限、 規避法律保留原則， 從而 22 可以在個案決定廣告張貼地點、 内容的審 驳上， 享有全權， 致產生了多數意見所擔心的「 個案違反比例原則」之弊也！ 三 、 結論— — 狂野粗暴的廣告猶如類似性質的人民行為， 毋 庸視為高價值的言論自由， 而予最高度的保障 的確， 廣告是一種標語， 反之亦然， 都是抒發人民意見、 宗教信仰、 政治理念， 甚至藝術、 學術見解的工具與平台。 同時， 也是將之散布於大眾， 冀獲得更多的共鳴與支持。 在法治國家這是典型的行為自由， 不僅僅只為言論自由 而生， 也因此會產生與他人合法權利以及公共利益衝撞的後 果 ，自然可以透過合憲的途徑 — — 嚴格的法律保留、 授權明 確性及比例原則來予以限制之。 就此而言， 國家法律規範人 民張貼、 放置廣告物的「 行為自由權」， 可納入一般人權的 管制， 並無太大的特殊性也。 故 ， 如廣告與標語竟然逾越了法律的許可性， 不僅僅是 張貼、 放置的合法規定， 即便是 内容方面， 亦非不可由立法 者基於重大的公共利益， 例 如 ， 維護合憲秩序、 禁止煽動犯 罪行為的言論， 或為維護族群和諧、 人性尊嚴， 禁止抒發、 散布種族仇恨的言論， 以及為了維持青少年身心發展或社會 公序良俗， 禁止懸掛涉及猥 亵之虞的廣告與藥品等， 都是法 治國家所毋庸視為侵犯人權的立法措施。 在 此 ， 本席可舉德國大法學家賴特布魯赫 （Gustav Radbruch ) ， 所提出的一句名言， 表示毫無顧忌的「 公共言 論」 ， 可能給社會帶來的嚴重弊害： 「一幅狂野的標語， 比一匹橫衝直撞的馬更危險， 它不 僅對騎士、 群眾、 玻璃窗造成危害， 也危及了放在玻璃櫥窗 23 内易碎的瓷器」2 °。 賴特布魯赫在一九四六年二次世界大戰甫結束的次年， 說出此句沈痛的話語， 當係其目睹德國納粹政權在一九三三 年奪取政權前十年， 已經極盡「 廣告、 標語宣傳戰」 的能事， 宣揚迫害政治異己與猶太人的正當性理由。 迫獲得政權後， 更是開足國家機器之馬力， 透過全國到處懸掛的標語， 徹底 的給全民政治洗腦， 一步步地視宣揚的暴戾之氣為尋常的真 理 ， 也最終清除了絕大部分國民的良知判斷力2 0 21。 正如同這種德國稱之為「 粗暴廣告」 (Wildplakatierung ) ， 會破壞人民與社會視覺上與情緒上的 平和氣氛。同時， 會傳播不和諸的暴戾之氣， 散布傳染， 變 本加厲， 才會使賴特布魯赫說出此句控訴標語廣告可能是 「 狂野、 粗暴的」的名言。 不過， 正如同某些國民的行為， 亦可能是粗暴與違法。 吾人何妨以平常心視之， 毋庸將張貼 標語廣告的行為， 視為特殊化。 此亦為本席提出此份意見書 所不得不一再言及者。 20 Gustav Radbruch, Aphorismen zur Rechtsweisheit, 1963, S.111. 21賴特布魯赫這句名言「 也危及了放在玻璃櫥窗內易碎的磁器」 ， 馬上會令人聯想到著名的1938 年 11月 9 日晚上納粹政權發動反猶太人的暴動， 全國砸碎了 7500家猶太人的商店， 致使全國到 處城市街道上撒滿了碎玻璃， 史 稱 「 碎玻璃窗之夜」（the Night of Broken Glass)。 但在德國國家 宣傳機器一一宣傳部長戈培爾的煽惑， 改稱 爲「 水晶之夜」（Kristallnacht) ， 而將此暴動神聖化。 賴特布魯赫當是指此史實 爲戒。 24 ### 9. 734湯大法官德宗提出之部分協同部分不同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379254) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成合憲與逾越授權兩段結論，但認理由書論理路徑失當，且核心爭點未獲解答。 > **核心主張**：本件源於聲請人在臺南市街口張掛抗議中共活摘法輪功學員器官及宣揚法輪大法之布條布幔，遭環保局依廢清法第二十七條第十一款、第五十條第三款裁罰，經訴願、行政訴訟駁回確定後聲請解釋。多數意見先以合憲性解釋認系爭規定不違反法律授權明確性原則，繼而認系爭公告以未經核准設置廣告物者即屬污染環境行為而概予取締，已逾越母法授權並宣告限期失效，本席對此敬表贊同。惟理由書以「不問……概予……」的表述立論，毋寧更近於比例原則中必要性子原則的操作，一竿子打翻一船人顯非必要，一般讀者恐不易理解；本席認為宜改由「原則與例外錯置」的觀點立論。系爭規定僅授權主管機關隨時以公告補充規定各種污染環境行為，主管機關負有以公告方式行使委任立法權、創設禁令之義務，凡未經公告禁止者人民皆得自由為之；系爭公告卻規定未經核准概不得設置廣告物，等於任意委棄立法義務並將規範闕如之不利益轉嫁人民，依母法設置廣告物表意以自由為原則、經公告禁止者始受限制，依子法卻以限制為原則、經核准者始得例外為之，原則與例外錯置，逾越授權昭然。 > **與多數意見的差異**：本席與多數意見的距離不在結論而在論理與射程：多數意見以近似必要性審查的語句處理逾越授權問題，本席主張應改以母法與子法間原則例外錯置為據。更關鍵的是，本件核心問題即地方主管機關以維護環境衛生為名，規定非經許可不得於轄區內設置廣告物，是否過度限制憲法所保障之言論自由，大法官未能形成可決多數而作成有拘束力的解釋，本席認為殊為可惜，僅能略抒己見以待來者。 釋字第七三四號解釋部分協同暨部分不同意見書 湯德宗大法官提出 聲請人涂彩紛於中華民國九十八年六月二十二日在臺 南市民族路口與永福路口（ 赤崁樓附近 ） 張掛抗議中共活摘 法輪功學員器官之布條及宣揚法輪大法好之布幔， 遭臺南市 政府環境保護局（ 下稱原處分機關 ） 以於指定清除區域 内， 任意懸掛廣告， 違反廢棄物清理法（ 下稱廢清法 ） 第二十七 條第十一款規定1為 由 ， 依同法第五十條第三款2裁罰3新臺幣 一千兩百元。 聲請人不服， 提起訴願4， 經臺南市政府撤銷原 1 參見廢棄物清理法第二十七條（ 九十年十月二十四日修正公布， 迄未修正 ）： 「 在指定清除地區 内嚴禁有下列行為： 一 、 隨地吐痰、 檳榔汁、 檳榔渣， 拋棄紙屑、 煙蒂、口香糖、 瓜果或其皮、 核 、 汁 、 渣或其他一般廢棄物。 二 、 污染地面、 池塘、 水溝、 牆壁、 樑柱、 電桿、 樹木、 道路、 橋樑或其他土地 定著物。 三 、 於路旁、 屋外或屋頂曝晒、 堆置有礙衛生整潔之物。 四 、 自廢棄物清除、 處理及貯存工具、 設備或處所中搜揀經廢棄之物。 但搜棟依 第五條第六項所定回收項目之一般廢棄物， 不在此限。 五 、 拋置熱灰燼、 危險化學物品或爆炸性物品於廢棄物貯存設備。 六 、 棄置動物屍體於廢棄物貯存設備以外處所。 七 、 隨地便溺。 八 、 於水溝棄置雜物。 九 、 飼養禽、 畜有礙附近環境衛生。 十 、 張貼或喷漆廣告污染定著物。 十一、 其他經主管機關公告之污染環境行為。 」 2 廢棄物清理法第五十條第三款： 「 有下列情形之一者， 處新臺幣一千二百元以 上六千元以下罰鍰。 經限期改善， 屆期仍未完成改善者， 按日連續處罰： . . . .三 、 為第二十七條各款行為之一。」 3 參見臺南市環境保護局九十八年七月十日南市環廢處字第九八〇七〇七四號 裁處書。 4 參見臺南市政府九十八年十一月十三日南市行救字第〇九八二六五九三五六 0 號訴願決定書。 1 處分。 嗣原處分機關重新審查後， 就同一事由， 另行裁罰5聲 請人新臺幣六佰元罰鍰。 上訴人不服， 迭經訴願6 7 、 行政訴訟 7， 均遭駁回確定， 爰以確定終局判決（ 高雄高等行政法院九 十九年簡字第二一四號判決 ） 所適用之「 廢清法」第二十七 條第十一款（ 下 稱 「 系爭規定」 ） 及臺南市政府九十一年十 二月九日南市環廢字第〇九一〇四〇二三四三一號公告（ 下 稱 「 系爭公告」 ） 有違憲疑義， 聲請本院解釋。 本號解釋多數意見先以合憲性解釋方法8， 認定「 系爭規 定」尚不違反法律授權明確性原則（ 解釋文第一段及解釋理 由書第一段參見 ） ；繼而認定「 系爭公告」以未經主管機關 核准而設置廣告物者， 即屬污染環境行為而概予取締，已逾 越母法授權， 違反法律保留原則， 並宣告限期失效（ 解釋文 第二段及解釋理由書第二段參見 ）。 本席對此敬表贊同。 惟 ， 關於本件聲請之核心問題 - -地方主管機關以維護環境衛生 為名， 規定非經其許可不得於該地方自治團體所轄行政區域 内9設置廣告物， 是否過度限制人民於憲法上所保障之言論自 5 參見臺南市環境保護局九十八年十二月二十一曰南市環廢處字第〇九八一二 〇八七號裁處書。 6 參見臺南市政府九十九年四月十六日南市行救字第〇九九二六五二八二四〇 號訴願決定書。 7 參見九十九年九月十七日高雄高等行政法院九十九年簡字第二一四號判決（ 無 理由 驳回 ） ；九十九年十二月二十三日最高行政法院九十九年度裁字第三四九一 號裁定（ 以訴訟事件所涉法律見解不具有行政訴訟法第二百三十五條所定之原則 重要性為由， 驳回上訴 ） 。 8 亦即就系爭規定客觀理解之文義， 更為限縮解釋： 所謂「 其他經主管機關公告 之污染環境行為」 係指「 同條所列舉十款行為以外， 而與該十款所定行為污染環 境程度相當之行為」 。 合憲性（ 限縮 ）解釋表面雖為「 合憲」 之宣告， 實則為「 部 分違憲」之意。 本院合憲性解釋先例甚多， 參見釋字第五0 九號解釋、 釋字第三 七二號解釋等。 9 參見臺南市政府環境保護局一0 0 年一月十一日環字第一〇〇〇〇五〇三九 2 由- -多數意見僅在解釋理由書第三段以「 併此指明」 之方式， 作了無關痛癢的教示， 本席礙難同意。爰提出部分協同暨部 分不同意見書如下。 一 、 本號解釋應併宣告系爭公告與臺南市廣告物管理自治條 例相關規定違憲 關於大法官無法形成可決多數之關鍵疑義， 本席以為於 通過之解釋理由書第二段後， 應 增補理由書第三及第 四段如 下 ： 憲法第十一條規定， 人民之言論自由應予保 障 。 鑒於言論自由具有實現自我、 溝通意見、 追 求真理、 滿足人民知的權利， 形成公意， 促進各 種合理之政治及社會活動之功能， 乃維持民主多 元社會正常發展不可或缺之機制， 國家之干預應 減至最小限度， 俾給予最大程度之保障（ 本院釋 字第五0 九號、 第六四四號、 第六七八號解釋參 照 ） 。 針對言論 内 容（ 觀點） 所為之預先審查 (censorship, prior restraint) ，因本質上與言論 自由之保障幾難相容， 違憲審查機關應推定其為 違憲。 1( )除國家能證明預先審查之特定措施乃為 維護極重要之公益（ 例如為防止客觀上明顯而立 即之危險1 0 11， 或國家安全之極端危險12) ， 且為 直接達成該極重要公益之最小侵害手段 （ the 九0 號公告（ 「 基於環境衛生需要， 公告臺南市清除地區， 為所轄之行政區域」 ）。 1 0 See, e.g., Lovell v. Griffin, 303 US 444 (1938); Near v. Minnesota, 283 US 697 (1931). 1 1 See, e.g., Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969); Schenck v. United States, 249 US 47(1919). i 12 See, e.g., New York Times Co. v. United States, 403 US 713(1971). 3 least restrictive means) 者 外 ， 不得為之。 又 ， 人 民在依法得自由進出之公有開放空間（ 如公園、 廣場、 人行道等 ）發表言論， 亦屬憲法言論自由 保障之範圍。 13國家及地方自治團體固得基於公 共利益之目的， 對於人民在前述公共論壇 (public forum)或開放性論壇 (open forum)發表言論之時 間、 地點及方式， 為必要之限制（ 含事前許可 ） ， 以期兼顧該空間之一般用途 (Gemeingebrauch)或 通常活動 (normal activities);惟如欲依言論之 内 容 （ 觀點i而為限制者， 則應考量各種言論對於 促進實現自我、 溝通意見、 追求真理、 形成公意 等價值之貢獻不一， 而給予不同範疇之保障及不 同準則之限制（ 本院釋字第四一四號解釋參 照 ） 。 系爭公告縱非為限制人民言論自由而設， 然 依 其 文 ^， 主管機關既得以「 未經核准」為 由 ， 處罰設置廣告物之表意行為 (expressive conduct)， 自有侵害（ 限制 ） 人民言論自由之虞。 而地方主 管機關是否核准廣告物之設置， 應依相關自治條 例之規定辦理。 是臺南市廣告物管理自治條例 (九十四年五月二十日制定公布 ）之相關規定， 包括第四條：「 廣告物除有特別規定外， 應經審 查核可後始得設置。 經核准後非經許可， 不得擅 自變更 内容、 規格或形式。 但電影廣告内容依電 影法經核准者， 得逕行更換 内容」 及第十五條第 一款：「 廣告物之設置應符合下列規定 • • 一 、 廣 告内容不得有妨害公共秩序、 善良風俗或違反法 律規定」等 （ 下併稱「自治條例相關規定」， 該 條例於一 0 —年十二月二十二日廢止， 同日制定 公布名稱相同之自治條例， 其第四條第一項前段 及第十二條第一款意旨相同 ）與 「 系爭公告」 在 13本院釋字第三六四號解釋業已肯認「 以廣播及電視方式表達意見， 屬於憲法 第十一條所保障言論自由之範圍」 ；本件多數大法官卻不願意承認人民於傳統之 公有開放空間表達意見， 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍， 殊難理解。 4 適用上即具有重要關聯性， 聲請人雖未聲請解釋， 本院亦得將之納入解釋範圍（ 本院釋字第七0 九 號解釋、第六六四號解釋參照 ） 14。 上開規定就 廣告物設置所為之事前審查， 不限於廣告物設置 之時間、 地點與方式， 並及於廣告物之 内容。 其 不問是否為維護極重要之公共利益， 及是否為直 接達成該極重要公益之最小侵害手段， 概就廣告 物内容進行事前審查， 顯已逾越必要程度， 違反 憲法第二十三條規定之比例原則， 侵害憲法第十 一條所保障之言論自由， 應自本解釋公布之日起， 至遲於屆滿六個月時失其效力。 據 此 ， 於通過之解釋文第二段之後 ， 並應增補第 三段解釋文如下： 系爭公告及臺南市廣告物管理自治條例（ 94年 5 月2 0 日制定公布 ） 第四條及第十五條第一款 不問是否為維護極重要之公共利益， 及是否為 直接達成該極重要公益之最小侵害手段， 概就 廣告物 内容進行事前審查， 顯已逾越必要程度， 14參見本院釋字第七0 九號解釋理由書第一段（ 「 確定終局判決所適用之舊都市 更新條例第十九條第三項前段雖未經聲請人聲請釋憲， 惟此係規定直轄市、 縣（ 市 ） 政府主管機關核定都市更新事業計晝前應遵行之程序， 乃同條例第十條第一項直 轄市、 縣 （ 市） 主管機關核准都市更新事業概要之後續階段， 都市更新事業概要 是否核准為都市更新事業計晝是否核定之前提問題， 足見舊都市更新條例第十九 條第三項前段與第十條第一項之規範功能， 具有重要關聯性， 爰將舊都市更新條 例第十九條第三項前段一併納入審查範圍」 ）、 第六六四號解釋理由書第一段 (「 少 年法院認有必要時得以裁定命少年收容於少年觀護所， 第四十二條第一項第四款 規定少年法院得以裁定令少年入感化教育處所施以感化教育， 均為聲請人依同法 第三條第二款第三目規定而進行少年事件處理程序時， 所須適用之後續處置規定， 與第三條第二款第三目規定有重要關聯， 均得為本院審查之對象， 應一併納入解 釋範圍」 ）。 準此， 本件「 自治條例相關規定」 既為地方主管機關適用「 系爭公告」 ， 就廣告物設置為准駁之依據， 應認其與聲請人聲請解釋之「 系爭公告」 在適用上 具有重要關聯性， 從而得納入作為解釋之標的。 5 違反憲法第二十三條規定之比例原則， 侵害憲 法第十一條所保障之言論自由， 應自本解釋公 布之日起， 至遲於屆滿六個月時失其效力。 二 、系爭公告何以逾越母法之授權？ 多數意見以「 涵蓋過廣」 （over-breadth)， 為由， 認定「 系 爭公告」逾越母法（ 廢清法第二十七條第十一款 ） 之授權， 結論固甚正確， 然其論理之方式（「 不問… … ， 即 . . . .， 概 予 . . . .」 ） 毋寧更近於「 比例原則」檢驗中之「 必要性」子 原則之操作（ 不分青紅皂白，「 一竿子打翻一船人」 ， 顯非 必要 ） ， 大眾讀者恐不易理解。 本席以為， 宜並由 「 原則與 例外錯置」 的觀點立論。 申言之， 廢清法第二十七條第十一款所謂「 其他經主管 機關公告之污染環境行為」 ， 僅在授權主管機關隨時得以「 公 告」補充規定各種「 污染環境之行為」 。 亦即， 主管機關負 有 以 「 公告」方式， 行使委任立法（ 一稱傳來立法 ） 權 ， 創 設 「 禁令」之義務。 是凡未經主管機關公告禁止者， 人民皆 得自由為之（ 含設置廣告物之表意自由 ） 。 詎 「 系爭公告」 擅自規定， 未經主管機關核准者， 概不得設置廣告物。 無異 於主管機關任意委棄立（ 造 ） 法義務， 而將規範闕如之不利 益轉嫁於人民。 蓋按系爭公告， 人民除經主管機關核准者外， 將無設置廣告物之表意自由。 綜 上 ， 依母法（ 系爭規定 ） ， 人民設置廣告物表達意見以自由為原則， 經公告禁止者始受 限制 ；依子法 （ 系爭公告 ） ，則人民設置廣告物表達意見以 限制為原則， 經主管機關核准者始得例外為之。兩相對照， 原則與例外錯置， 子法逾越母法之授權， 寧非昭然！ 本件聲請人指摘歷歷， 大法官卻未能形成可決之多數， 就具有憲法價值的疑義， 作成具有拘束力的解釋， 促成我國 人權保障的進步， 殊為可惜。 15唯有略抒己見， 以待來者。 15本席到院服務四年， 言論自由釋憲聲請案十餘件， 無一受理。 其中， 一〇三 年十二月三十一曰大法官一四二六次會議決議不受理會台字第一二三二七號聲 請案（ 焚燒國旗 ）及一0 —年十月五日大法官一三九四次會議決議不受理會台字 第九七二五號聲請案（ 污損國旗 ）， 尤具受理價值。 7 ### 10. 734黃大法官璽君提出之部分不同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379255) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意授權明確性合憲，但反對宣告系爭公告逾越授權並限期失效。 > **核心主張**：系爭規定授權主管機關以公告補充規定第二十七條第一款至第十款以外、與該十款相類之污染環境行為，系爭公告即依此授權而發布。公告事項一所示場所均屬第二款所定禁止污染之場所，所示方式與第十款所定張貼、噴漆之廣告方式或相同或相類，具有相似之污染環境結果；「粉刷、樹立、釘定」等固定方式與噴漆、張貼之污染結果相同，「張掛、懸繫、夾插、置放」等非固定方式雖較易除去，若不予禁止而任其長期設置，污染結果與固定方式無異；公告事項二僅係就「道路」詳定範圍，難認逾越授權。公告亦非一律禁止廣告物設置：其僅限於所示場所之定著物上以所示方式為之，於道路散發傳單、穿著印有廣告之衣物或於所著衣物張貼廣告均不在禁止範圍。污染程度因場所、廣告物規模、設置時間長短而異，某一行為污染程度縱小，集合多數仍可能造成嚴重污染，故難以事先設定標準而均有管制必要；核准制適足以區分污染程度，未達與前十款相當程度者可許其設置，已達者則否准，且可併同管制時間、場所與規模。核准係例外之放寬條件，並非對原非污染環境行為者加以限制，故未增加系爭規定所無之限制。 > **與多數意見的差異**：多數意見認系爭公告不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健康、是否已達與前十款相當之污染程度即概予禁止並處罰，本席認為此一前提與公告內容不符：公告已藉場所與方式雙重限定劃出範圍，凡落入該範圍者均會造成不同程度之污染，並非不問污染與否一律禁止。核准機制正是用以區分污染程度的手段，故本席難以同意宣告系爭公告與法律保留原則不符並限期失效。 釋字第七三四號解釋部分不同意見書 黃璽君大法官提出 本解釋多數意見認廢棄物清理法第二十七條第十一款 規定（ 下稱系爭規定） 與法律授權明確性原則無違部分， 本席 敬表贊同。 惟多數意見認臺南市政府中華民國九十一年十二 月九日南市環廢字第〇九一〇四〇二三四三一號公告之公 告事項一、 二（ 下稱系爭公告） 與法律保留原則不符， 宣告自 本解釋公布之日起， 至遲於屆滿三個月時失其效力， 本席礙 難同意。爰提部分不同意見如后。 一、 系爭公告係依據系爭規定之授權而為 系爭規定謂： 「 在指定清除地區内嚴禁有下列行為： …… 十一、 其他經主管機關公告之污染環境行為。 」即授權 主管機關以公告方式補充規定除廢棄物清理法第二十 七條第一款至第十款以外， 與該十款相類之污染環境行 為 。 二、 系爭公告内容與廢棄物清理法第二十七條第二款、 第十 款規定相類， 尚未逾越授權範圍 ( 一 ） 系爭公告 内容為： 「 公告事項： 一、 本市清除地區 内， 未經主管機關核准， 於道路、 牆 壁 、 樑 柱 、電桿、 樹 木 、 橋樑、 水溝、 池塘或其他土地定著物張掛、 懸繫、 黏 貼 、喷 漆 、 粉 刷 、 樹 立 、 釘 定 、夾插、置放或其他 方法設置廣告物者， 為污染環境行為。 二 、 前項所稱 之 『 道路』， 指公路、 街道、 巷弄、 安全島、 人行道、 廣場 、 騎 樓 、 走廊或其他供公眾通行之地方。」 (二） 公告事項一係規定於其所示之場所， 以所示之方式設 置廣告物者， 為污染環境行為。 其所示場所均屬廢棄 物清理法第二十七條第二款：「 污染地面、 池溏、 水 溝 、 牆 壁 、 樑 柱 、電桿、 樹 木 、 道 路 、 橋樑或其他土 地定著物。」所定禁止污染場所； 其所示方式， 與廢 棄物清理法第二十七條第十款所定禁止之廣告方式， 或相同 1或相類 2， 有相似之污染環境結果。公告事項 二 ， 則係就公告事項一所示場所中之「 道路」 ， 詳定 其範圍， 難認系爭公告逾越系爭規定授權範圍。 噴漆 '黏貼 「 粉刷、 樹立'釘定」等固定方式設置廣告物， 其污染環境結果與「 噴漆」、「 張貼」相同， 「 張掛、 懸繫、 夾插、 置放」 等非固定方式， 亦會造成污染環境之結果， 雖其污染較固定方式 易於除去， 然如不予禁止， 任其長期設置， 其造成之污染環境結果， 即與固定方式無異。 2 三、 系爭公告並非不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民 健康， 一律禁止廣告物之設置 系爭公告僅禁止在所示場所， 以所示方式設置廣告物， 其所示場所限於例示之道路等及其「 定著物」上 ， 故如 於道路散發傳單、 穿著印有廣告之衣物， 或於所著衣物 張貼廣告等， 均不在系爭公告禁止範圍。 且於所示場所 以所示方式設置廣告物， 均會造成污染環境之結果， 已 如前述， 並無多數意見所認不問設置廣告物是否有礙環 境衛生與國民健康， 一律禁止廣告物之設置情形。 四、 系爭公告尚無不問是否已達與廢棄物清理法第二十七條 前十款所定行為類型污染環境相當之程度， 概予禁止情 形 於系爭公告所示場所以所示方式設置廣告物， 均會有不 同程度之污染環境， 其污染環境程度因設置廣告物之場 所 、 廣告物規模， 設置時間之長短等各因素而異。 某設 置廣告物行為之污染環境程度縱較小， 然集合多數即可 能造成嚴重之污染環境， 故難以事先設定標準3，而均 有予以管制之必要。系爭公告以主管機關核准方法管 事先設置標準， 許其不經核准即設置， 如同時有多數人依標準於同一場所設置， 亦將造成與廢 棄物清理法第二十七條前十款相同之污染環境。 制 ， 適可區分污染環境程度， 未達廢棄物清理法第二十 I 七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度者， 可許 其設置 4; 已達該程度者， 否准其設置。 五 、 結論 系爭公告 内容與廢棄物清理法第二十七條第二款、 第十 款規定相類， 並無不問設置廣告物是否有礙環境衛生與 國民健康， 及是否已達與廢棄物清理法第二十七條前十 款所定行為類型污染環境相當之程度， 概予禁止並處罰 罰情形， 且未增加系爭規定所無之限制5， 是尚未逾越 系爭規定授權範圍， 難謂與法律保留原則不符。 核准程序可以倂管制設置廣告物時間、 場所及規模， 並避免同一場所設置過多廣告物過度污染 環境。 或謂系爭規定並未規定須經核准始得設置廣告物， 系爭公告以須經核准始得設置廣告物， 乃增 加法律所無之限制而有違法律保留原則。 惟査系爭公告係公告在其所示場所以所示方式設置廣 告物者， 原則上爲污染環境行 爲， 禁止爲之， 例外經核准者， 始得設置。 核准係例外之放寬條 件 ， 非對原非污染環境行爲者， 力口以限制。 ### 11. 734黃大法官虹霞提出之不同意見書_OCR > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=379256) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：認本件不應受理、與言論自由無必然關聯，退步言之亦僅應合憲限縮而非宣告違憲。 > **核心主張**：本件係人民聲請案件，須以憲法所保障之權利受不法侵害為要件；然聲請人根本未依規定申請許可即逕自於公有廣場長期豎立大型廣告物，屬污染環境行為應無疑義，經取締處罰後仍繼續同一行為，且因其未申請許可，主管機關並無藉內容審查箝制其言論自由之舉措，難認有憲法上權利遭受不法侵害，是否符合大法官審理案件法第五條第一項第二款之受理要件值得商榷。廣告物是否為廢棄物與其內容應無涉，若應歸屬為廢棄物，不因內容涉及言論自由而變更為非廢棄物，故本件關鍵不在廣告物內容，與言論自由之限制間並無必然關聯；本件主管機關實則應可直接以第十款作為取締依據，根本無須另援引系爭公告。系爭公告既非以箝制言論自由為目的，而係為維護環境衛生及國民健康等重大正當公益，非有絕對必要不宜遽冠以違憲之名，此種指摘過重反不符比例原則。本件尚無機關具體侵害言論自由之實況發生，充其量僅有藉清理廢棄物之名侵害言論自由之虞，狀況並非急迫；違憲宣示將引致現況變更、支出社會成本，並間接影響其他共同使用公共場所之人民，較可能發生超乎預想之狀況，相較之下合憲限縮的變動影響有限。 > **與多數意見的差異**：本席與多數意見在受理與否、是否涉及言論自由、以及系爭公告是否已達違憲程度三點上均有分歧。多數意見宣告系爭公告逾越母法授權並諭令檢討改進，本席認為公告所指污染環境行為與母法相較尚無顯不相當，宣告違憲後主管機關究應如何改善欠缺具體明確指示，理由書第三段的提醒警示部分更乏具體指引，執行上恐有困難。至於合憲部分，其結論雖足資贊同，但與司法實務通說並無不符，不具原則重要性，亦無受理價值。 釋字第七三四號解釋不同意見書 黃虹霞大法官提出 本號解釋多數意見認廢棄物清理法第二十七條第十一款規 定 ， 與憲法第二十三條之法律授權明確性原則尚無違背，而臺南 市政府中華民國九十一年十二月九曰南市環廢字第0 九一 0 四 0 二三四三一號公告之公告事項一、二 （ 該府改制後於一 0 0 年 一月十三曰以南市府環管字第一〇〇〇〇五〇七〇 — 〇號公告 重 行 發 布 ，内容 相 當 ；下併稱系爭公告） ，「 不問設置廣告物是 否有礙環境衛生與國民健康， 及是否已達與廢棄物清理法第二十 七條前十款所定行為類型污染環境相當之程度，即認該設置行為 為污染行為， 概予禁止並處罰，已逾越母法授權之範圍， 與法律 保留原則尚有未符。」惟本席對本件解釋是否應予受理、是否涉 及 言 論 自 由 ， 及系爭公告是否已達違憲程度，皆礙難同意多數意 見 之 見 解 ，爰提出不同意見書如下。 一 、 本件解釋所欲保護之人民基本權利究指何而言？不 甚 明 確 ， 主要可能是言論自由， 並兼及於一般行為自由。 二 、 言論自由係民主基石， 應予高度適當保障， 迭經本院大法官 多次解釋在案，故不待贅言。惟本件係屬人民聲請解釋案件， 應 以人民受憲法所保障之權利受到不法侵害， 經提起訴訟而對於確 定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義為聲請要 件 。而 (一 ） 經查系爭案件之原因事實顯示： 本件聲請人根本未依規定 申 請 許 可 ，即逕自於公有廣場長期豎立系爭大型廣告物 （屬污染 環境行為應無疑義）， 且經取締及處罰後仍繼續同一行為， 此一聲 請人之未經申請許可之污染環境行為，已非適法； 且因其未申請 許 可 ，故主管機關根本也無比如藉由廣告物 内容之審查箝制聲請 人言論自由等之舉措，故亦難認聲請人有何憲法上之權利遭受不 法 侵 害 。 從 而 ， 本件解釋結果是否得由聲請人據以聲請再審， 應 非 無 疑 （ 能否再審之終局決定權在法院， 不在大法官）外 ，能否 謂本件聲請與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規 定意旨相符而應予受理，亦值商榷； (二 ） 本件主管機關係依廢棄物清理法規定（ 本件廢棄物主管機 關係依該法第二十七條第十一款規定為處罰， 實則本件應符合同 條第十款規定之禁止態樣， 得直接以第十款規定作為取締依據， 即根本無須另援引系爭公告）， 本廢棄物清理法主管機關之地位為 取 締 及 處 罰 ；而廣告物是否為廢棄物， 與廣告物之 内容應無涉， 即 如 廣 告 物 應 歸 屬 為 廢 棄 物 ，則不應因其内容涉及言論自由事 項 ， 而使該廣告物變更為非廢棄物， 不必且不能予以清除。因 此 ， 本件爭議之關鍵應不在系爭廣告物之 内容如何；而應在於系爭廣 告物是否符合廢棄物清理要件，即本件與言論自由之限制間沒有 必 然 關 聯 ； (三 ） 本件解釋亦肯認系爭公告非以箝制言論自由為目的（ 如 有 ， 當為偶然及機關執行上不當並應係例外之不法行為）， 而係為維護 環境衛生及國民健康（ 應包括身心靈之整體健康）等重大正當公 益 目 的 ， 則非有絕對必要，即捨此而無他法，否則不宜遽冠以違 憲 之 名 ， 此種違憲之指摘如屬過重， 反 而 不 符 「比例原則」。即本 件 退 而 言 之 ， 若 有 受 理 價 值 ， 也應以合憲限縮即提醒相關機關應 注意切勿藉清理廢棄物等名義， 行箝制言論自由或侵害人民其他 憲法所保障之基本人權之實為已足； (四 ） 依解釋理由書之記載： 廣告物之設置既非不應事前申請許 可 ，則主管機關若有藉 内容等之審查行箝制言論自由之事實或侵 害其他憲法所保障之基本人權之違憲行為， 廣告物之設置者， 可 據 以 尋 求 救 濟 ，以保護其個人權利， 相關審判機關亦應積極保護 之 ；沒有在欠缺具體侵害基本人權行為個案時，即預以因依系爭 公告審查結果可能造成言論自由等侵害之結果為由， 逕指系爭公 告為違憲之必要， 對系爭公告為合憲限縮解釋已可達同一目的。 (五 ） 再 查 ：言論自由應不是本件爭議的直接焦點， 解釋理由書 3 第三段論及言論自由之保護，其前提應先論究公共場所尤其公有 公共場所通常使用權問題（第三段提及公共場所似本於一般行為 自由論述） 。因為本件若不以公共場所設置廣告物係人民基本權利 為 前 提 ，則根本不生系爭公告限制該使用權利而違憲之問題。於 就公共場所設置廣告物言， 屬憲法所保障之人民基本權利嗎？本 席認為除了以供人民發表言論為設置目的之場所外，人民利用公 共場所口頭發表言論之行為在我國本已非普遍常見， 但本於對言 論自由之尊重及因其不涉及媒介物之設置，故應可不受廣告物管 理或廢棄物清理相關法令之拘束，而得自由為之。惟若與諸如交 通 安 全 、廣告物之設置或廢棄物之清理等相關，則自仍應受相關 規 定 之 限 制 ；亦 即 ，即便是應受高度保護之言論自由，亦不能舉 言論自由之大旗，以當然拒卻交通法規、廣告物 設 置 、廢棄物清 理等相關法令之規範，更遑論受較低度保護之一般行為自由。基 此 ， 本席認為以我國國情， 地 窄 人 稠 ， 與設置廣告物相較， 純淨 的空間才是國人更殷切盼望的！ 廣告物設置者以外的人民之免受 視 覺 、聽 覺 、心靈…污 染 ，享受公共場所通常使用目的之使用及 維持空間純淨之自由，才應更值得或至少應同等被重視。此 外 ， 若認為於公共場所設置廣告物係憲法所保護之人民基本權利， 則 本件解釋效力將超越廢棄物清理法、廣告物設置規定，而及於所 有公共場所之管理，即各公共場所管理機關是否不得禁絕人民利 用公共場所以口頭以外方式發表言論，而只能就其利用時間等為 管 制 ， 也可能引致爭議而生困擾。尤 有 進 者 ，還可能引發各公共 場所管理機關是否有依人民之要求， 積極提供實現人民言論發表 措施之協力義務之爭議（包括提供措施使人民得以發表其對該公 共場所管理機關或其他機關或人員不滿之言論） 。因 此 ， 本席認為 以我國國情言，人民應無於公共場所設置廣告物之基本權利，故 本件也應不涉違憲問題。 (六 ） 此 外 ， 經查系爭公告 内容中所指污染環境行為， 與廢棄物 清理法第二十七條前十款列舉規定比對， 並無程度顯不相當之情 形 ， 且依廢棄物清理法第二十七條原規定， 原本應係嚴禁之行為 (無由主管機關例外核准之） ， 而系爭公告則以經主管機關核准為 前 提 ， 許其為公告所示之行為， 反而係於原母法嚴禁之外，開設 得設置廣告物行為之窗， 較 諸 母 法 言 ， 係 放 寬 限 制 ，而非加重限 制 。查廢棄物清理法第二十七條前十款規定既為合憲， 則系爭公 告自更無違憲之理。 (七 ） 綜 上 所 述 ， 本件聲請人未必符合聲請要件， 且充其量係主 管機關執行當否之爭議， 不是法律或命令違憲問題， 本件聲請應 與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符，故本 5 件 不 應 受 理 。又憲法解釋除聲請人之立場外，其他共同使用公共 場所之人民之權益亦應併同權衡； 且應考量各種解釋結果之利弊 得 失 ，而為採擇。本件尚非已有機關具體侵害人民言論自由等實 況 發 生 ，而即有予被侵害人民救濟必要之情形； 本件充其量係有 機關藉清理廢棄物之名而侵害人民言論自由之虞之情形，即本件 狀況尚非急迫而有即予違憲解釋之必要。再 者 ， 違憲宣示將引致 現 況 之 變 更 ，除必有社會成本支出，另機關及其人員需配合調整 外 ， 其他共同使用公共場所之人民亦必然受間接影響，因 此 ， 違 憲解釋較可能有超乎預想之狀況發生。反 之 ， 若以合憲限縮方式 處 理 ，其變動影響較有限，即相較言之， 違憲宣示之作用較可能 超乎預期及引致困擾。 從 而 ， 本件退而言之，以合憲限縮提醒機 關於依系爭公告審查時注意憲法關於言論自由及其他基本人權保 護規定 即 可 ， 應尚未達宣示違憲之程度。 三 、又違憲宣示並論令檢討改進者， 應儘可能說明具體可行之舉 措 ， 俾機關憑以改善。惟本件因為系爭公告 内容所指污染環境行 為 ， 與母法相較尚無顯不相當之情形，故經宣示系爭公告違憲並 諭令檢討改進後，主管機關究應如何改善始符解釋之意旨要求， 似欠具體明確。另關於解釋理由書第三段固未宣示違憲，而僅提 醒 警 示 ，惟關於諭令檢討改進部分，究竟要求機關應如何改進， 更乏具體指示，主管機關如何遵照執行，亦恐非無困難。 四 、又本件解釋文關於廢棄物清理法第二十七條第十一款規定為 合 憲 部 分 ，其結論固足資贊同，惟此部分之解釋文意旨與司法實 務上通說應無不符，故應無須特予解釋以解爭議，即該部分亦不 具原則重要性， 從 而 此 部 分 ，亦無受理價值， 併 此 敘 明 。 7 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第11、23條]]（版本 36.01.01） - [[廢棄物清理法第1、27條]]（版本 106.01.18） - [[臺南市政府九十一年十二月九日南市環廢字第０九一０四０二三四三一號公告]] - [[臺南市政府一００年一月十三日南市府環管字第一００００五０七０一０號公告]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：廢清法概括授權公告污染環境行為合憲，但台南市禁設廣告物公告逾越授權，三個月失效。 **爭點拆解** 廢棄物清理法第27條第11款規定，指定清除地區內嚴禁其他經主管機關公告之污染環境行為。臺南市政府據此公告，未經核准而於道路、牆壁、樑柱、電桿、樹木、橋樑、水溝、池塘或其他土地定著物，以張掛、懸繫、黏貼、噴漆、粉刷、樹立、釘定、夾插、置放等方式設置廣告物者，即屬污染環境行為，一律禁止並處罰。爭點有二：一是母法這種概括授權是否違反授權明確性；二是市政府的公告不問廣告物是否有礙環境衛生與國民健康、不問污染程度即概予禁罰，是否逾越授權範圍。 **結論與理由** 就授權明確性，解釋引釋字第443號、第488號說明限制基本權原則上應以法律為之，得由立法機關授權主管機關發布補充規定，但授權目的、內容、範圍應具體明確，命令亦不得逾越授權範圍，並引釋字第568號、第658號、第710號、第730號；授權是否明確應就授權法律整體所表現的關聯意義判斷，非拘泥特定法條文字，引釋字第394號、第426號。依廢棄物清理法第1條的立法目的，以及第27條第3款曝晒堆置有礙衛生整潔之物、第10款張貼或噴漆廣告污染定著物等例示，可推知該法所稱污染環境行為不以棄置廢棄物為限，其他有礙環境衛生與國民健康的行為亦屬之，且公告禁止的行為須達到與前十款所定行為類型污染環境相當的程度。據此認定系爭規定與憲法第23條法律授權明確性原則無違。就臺南市政府公告，解釋認為其不問設置廣告物是否有礙環境衛生與國民健康、是否已達與前十款相當的污染程度，即認定為污染環境行為而概予禁止並處罰，已逾越母法授權範圍，與法律保留原則未符，應自解釋公布日起至遲屆滿三個月時失其效力，並要求主管機關儘速修正，使未經核准設置廣告物者仍須達到污染環境相當程度始構成違規。解釋另以言論自由的角度指明，廣告兼具意見表達性質，屬憲法第11條保障的言論範疇，引釋字第509號、第644號、第678號、第414號、第623號；公共場所於不妨礙通常使用方式的範圍內亦得為言論表達，系爭公告雖非為限制言論自由而設，但具體個案可能因主管機關審查廣告物內容、時間、地點、方式而否准設置，造成限制言論自由的結果，主管機關修正時應通盤考量其必要性與適當性。 **在體系中的位置** 屬授權明確性與法規命令是否逾越授權範圍的雙層審查，母法合憲、子法違憲是其典型結構。解釋以授權法律整體關聯意義判斷授權明確性，並以母法例示條款反推公告所得涵蓋行為須達相當污染程度，形成對命令的合憲性限縮式檢驗。另一特色是在法律保留的結論之外，另以憲法第11條言論自由對廣告物管制提出併此指明的警告，將環境管制規範可能產生的言論限制效果預先納入立法檢討要求。