--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第744號" 案名: "化粧品廣告事前審查案" 公布日期: "2017-01-06" 公布日期_民國: "106年01月06日" 院令字號: "院台大二字第1060000700號" 爭點: "化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第11、23條", "司法院釋字第414號解釋", "司法院釋字第577號解釋", "司法院釋字第623號解釋", "化粧品衛生管理條例第3條、第6條、第7條、第16條、第24條第1項、第2項及第30條"] 意見書篇數: 11 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310925" 抓取時間: "2026-07-27T14:52:28+0800" --- # 釋字第744號【化粧品廣告事前審查案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310925) · 公布 106年01月06日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰之部分，是否違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前……申請中央或直轄市衛生主管機關核准……。」同條例第三十條第一項規定：「違反第二十四條……第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰……。」係就化粧品廣告所為之事前審查，限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。 ## 理由書 **（1）** 　　聲請人台灣蝶翠詩化粧品股份有限公司代表人吉田嘉明，未先向主管機關申請核准，即於購物中心網站刊登防曬乳之化粧品廣告，經臺北市政府衛生局以其違反化粧品衛生管理條例（下稱系爭條例）第二十四條第二項規定，依系爭條例第三十條第一項規定，處新臺幣三萬元罰鍰。聲請人不服，提起訴願遭駁回後提起行政訴訟，經臺北高等行政法院九十九年度簡字第八五０號判決駁回。上訴後，經最高行政法院一００年度裁字第二一九八號裁定，以其所陳上訴理由並無所涉及之法律見解具有原則性之情事，上訴不合法為由予以駁回，是本件聲請應以上開臺北高等行政法院判決為確定終局判決。聲請人認確定終局判決所適用之系爭條例第二十四條第一項、第二項、第三十條第一項關於違反同條例第二十四條第二項為處罰部分及系爭條例施行細則第二十條規定，有牴觸憲法之疑義，向本院聲請解釋憲法。有關聲請人主張系爭條例第二十四條第二項及第三十條第一項就違反同條例第二十四條第二項為處罰違憲部分，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所定要件相符，爰予受理，作成本解釋，理由如下： **（2）** 　　言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論自由之保障（本院釋字第五七七號、第六二三號解釋參照）。 **（3）** 　　系爭條例第二十四條第二項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」同條例第三十條第一項規定：「違反第二十四條……第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」（下併稱系爭規定）係就化粧品廣告採取事前審查制，已涉及對化粧品廠商言論自由及人民取得充分資訊機會之限制。按化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。 **（4）** 　　查化粧品係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之（系爭條例第三條參照），非供口服或食用。另依中央主管機關公告之化粧品範圍及種類表，所稱化粧品俱屬一般日常生活用品。系爭規定之立法目的應係為防免廣告登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大（系爭條例第二十四條第一項參照），以維護善良風俗、消費者健康及其他相關權益，固均涉及公益之維護，然廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。系爭規定既難認係為保護特別重要之公共利益目的，自亦無從認為該規定所採事前審查方式以限制化粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要之公共利益之間，具備直接及絕對必要之關聯。 **（5）** 　　依現行法規定，化粧品可分為含藥及一般化粧品兩大類（系爭條例第七條第一項、第二項及第十六條第一項、第二項參照）。所謂含藥化粧品係指具防曬、染髮、燙髮、止汗制臭、美白、面皰預防、潤膚、抗菌、美白牙齒等用途之化粧品（化粧品含有醫療或毒劇藥品基準參照）。其對人民生命、身體、健康造成之影響雖較一般化粧品為高，但就此等化粧品之廣告，性質上仍非屬對人民生命、身體、健康構成直接威脅。況含藥化粧品，不論係自外國輸入或本國製造，均須先提出申請書、由主管機關查驗並經核准、發給許可證後，始得輸入或製造（系爭條例第七條第一項及第十六條第一項參照）。含藥化粧品，除其標籤、仿單或包裝與一般化粧品同，須記載中央衛生主管機關規定之事項包括成分、用途、用量等外，另須標示藥品名稱、含量、許可證字號及使用時注意事項等（系爭條例第六條規定參照）。就有害人體健康之預防而言，系爭條例第四章第二十三條以下訂有禁止輸入、製造、販賣、註銷許可證等暨抽檢及抽樣等抽查取締規定；第五章就相關違反情形，亦訂有罰則。又系爭條例第二十四條第一項已另有不實廣告等禁止之明文，對可能妨礙人體健康之不實化粧品廣告，主管機關本得依系爭條例第三十條第一項規定為處罰。是系爭規定適用於含藥化粧品廣告，仍難認係為保護特別重要之公共利益目的，且與目的達成間具直接及絕對必要之關聯。 **（6）** 　　綜上，系爭規定不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。 **（7）** 　　另聲請人認系爭條例第二十四條第一項及系爭條例施行細則第二十條規定牴觸憲法第十一條、第十五條、第二十三條部分，核其所陳，尚難謂客觀上已具體指摘上開規定有何牴觸憲法之處。故此部分之聲請，不符司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，依同條第三項規定應不受理，併此敘明。 大法官會議主席　大法官　許宗力 　　　　　　　　大法官　陳碧玉　黃璽君　羅昌發　湯德宗 　　　　　　　　　　　　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠　林俊益 　　　　　　　　　　　　許志雄　張瓊文　黃瑞明　詹森林 　　　　　　　　　　　　黃昭元 ## 意見書（11 篇） ### 1. 湯大法官德宗提出之部分協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354605) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：本解釋締造兩項紀錄：正視事前審查之害並首採嚴格審查基準。 > **核心主張**：本解釋正視事前審查於言論自由之為害，明確釋示除立法資料能證明其目的乃為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即且難以回復之危害之特別重要公共利益，事前審查手段與目的達成間具直接及絕對必要之關聯，並給予迅速獲得司法救濟之機會者外，化粧品廣告之事前審查原則上應屬違憲。此一釋示乃我國實務上首次採取之嚴格審查基準，實質上已變更（修正）釋字第414號解釋之見解，使我國言論自由保障更向前邁進一步。其次，本解釋於理由書第一段敘明原因案件之事實經過及聲請意旨，乃本院解釋之首例；此一體例變革不僅有助社會大眾理解，亦係本院「解釋」朝向「裁判」發展之必要歷程。 > **與多數意見的差異**：就結論贊同並肯定其突破。分歧在於：因本件所涉為化粧品而非藥物廣告，多數意見終未處理（敘明）釋字第414號解釋是否變更之問題。另認解釋之論理敘述、尤其理由書第五段容可再酌，惟屬瑕不掩瑜之細節。 1 釋字第七四四號解釋 部分協同意見書 湯德宗大法官提出 本解釋締造兩項紀錄，堪稱本院大法官 2017 年的開春 獻禮。 一、正視 1「事前審查」(censorship, prior restraint)於言 論自由之為害 ，2並明確釋示 ：除立法資料能證明其目的乃為 防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即且難以回復之危 害之特別重要之公共利益，而事前審查之手段與前揭目的之 達成間具有直接及絕對必要之關聯，並給予迅速獲得司法救 濟之機會者外，化粧品廣告之事前審查原則上應屬違憲。3如 上釋示乃我國實務上首次採取之「嚴格審查基準」（高標）， 實質上已變更（修正）4了本院釋字第四一四號解釋之見解， 使我國言論自由保障更向前邁進一步。 二、本解釋於理由書第一段敘明原因案件之事實經過及 聲請意旨，乃本院解釋之首例。此一解釋體例（格式）之變 革不僅有助於社會大眾理解大法官解釋，亦本院「解釋」朝 1 請對照本院釋字第 734 號解釋與本席於該號解釋所提出之 「部分協同暨部分不 同意見書」。 2 限制言論非經審查通過不得發表之「事前審查」制，與「言論自由」之本質迥 不相容。其於言論自由之為害，美國聯邦法院於Nebraska Press Assn. v. Stuart 案 （427 U .S. 539 (1976) ）曾有傳神之譬喻：如謂言論發表後可能衍生之刑事與民 事制裁，恐將使人（心生恐懼而）「噤聲」不語，則事前審查制毋寧直使言論立 時「凍斃」（”A prior restraint, by contrast and by definition, has an immediate and irreversible sanction. If it can be said that a threat of criminal or civil sanctions after publication 'chills' speech, prior restraint 'freezes' it at least for the time.”）。 3 See, e.g., Near v. Minnesota, 283 U .S. 697 (1931) , New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971, Pentagon Papers Case), Carroll v. President and Comm. of Princess Anne County, 393 U.S. 175 (1968), National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977)。中文介紹，參見湯德宗，《憲法對話‧對話 憲法》 （憲法有聲書），下冊，頁 315~316（增訂三版，2016）。 4 惟因本件所涉為「化粧品」廣告，而非「藥物」廣告，多數意見卒未處理（敘 明）本院釋字第 414 號解釋是否變更的問題。 2 向「裁判」發展的必要歷程。本席欣見多年來於個別意見書 所堅持的體例，終獲多數同仁接納。 至解釋之論理敘述（尤其理由書第五段）容可再酌，殆 瑕不掩瑜之細節矣。 ### 2. 林大法官俊益提出之部分協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354606) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：原則贊同，惟應敘明釋字414之事前審查審查基準應予補充。 > **核心主張**：系爭條例所稱化粧品係施於人體外部以潤澤髮膚、刺激嗅覺、掩飾體臭或修飾容貌之物品，衛生福利部公告之範圍及種類表列有十五類。化粧品依其是否含有醫療或毒劇藥品，可分為含藥化粧品與一般化粧品；含藥化粧品之製造必須符合使用醫療或毒劇藥品之基準，足徵其對人體之影響必然與一般化粧品有所不同，故系爭條例亦依此而異其規範內容。商業廣告本質具活潑、多元且推陳出新之特性，廣告創意往往構成市場經濟活力之象徵。至於如何判斷商業性言論，美國早期判決係以言論發表者之身分是否具營利目的為準，此種見解不免流於機械化，甚至因對言論自由保障不夠而備受批評。文末並以附表對照藥物廣告與化粧品廣告事前審查在法規目的、手段與目的關聯及合憲結論上之差異。 > **與多數意見的差異**：就多數意見結論原則贊同，惟認部分解釋理由之說理仍有未盡，需待補充。本席明白指出：至少解釋理由也應敘明本院釋字第414號解釋有關事前審查違憲審查基準應予補充。（本篇為OCR文字，個別用字可能有辨識誤差，附表文字尤然。） 釋字第七四四號解釋部分協同意見書 林俊益大法官“提出 壹、前言 本件解釋為【化粧品廣告事前審查案】。 本件聲請人台灣蝶翠詩化粧品股份有限公司,於中華民國九 十九年八月五日,在奇摩購物中心網站刊登 DHC 全效淨白防曬 乳」化粧品廣告,經臺北市政府衛生局以其廣告未經事先申請廣 告核准即擅自刊登,違反化粧品衛生管理條例 (下稱系爭條例) 第二十四條第二項規定,依系爭條例第三十條第一項規定處以新 臺幣三萬元罰鍰。聲請人不服,經提起訴願、行政訴訟,均遭駁 回而判決終局確定,乃依司法院大法官審理案件法第五條第一項 第二款規定,聲請釋憲。 本件聲請之主要爭點係,化粧品廣告是否為商業性言論? 如 是,得否事前審查? 如不得事前審查,有無例外? 如有例外,得 事前審查之要件又為何 ? 本件解釋多數意見認為:「化粧品衛生管理條例第二十四條 第二項規定:『化粧品之廠商登載或宣播廣告時,應於事前, 申請中央或直轄市衛生主管機關核准‧""'""。J」』同條例第三十條第 一項規定:『違反第二十四條..‧'“"第二項規定者,處新臺幣五萬 元以下罰鍰.‧"'''。J』」係就化粧品廣告所為之事前審查,限制化粧 品廠商之言論自由,已逾越必要程度,不符憲法第二十三條之比 例原則,與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違,應自本 1 解釋公布之日起失其效力。」原則上,本席予以贊同,惟部分解 釋理由之說理,仍有未盡,需待補充,懇提出部分協同意見書。 計、化粧品廣告屬商業性言論,應受憲法言論自由之保障 一、化粧品之內涵 系爭條例所稱化粧品,係指施於人體外部,以潤澤髮膚,剌 激喚覺,掩飾體自或修飾容貌之物品 (系爭條例第三條前段規定 參照) ,依中央衛生主管機關衛生福利部一0四年三月十九日公 告之「化粧品範圍及種類表」所示,其種類包括頭髮用化粧品、 洗髮用化粧品、化粧水、化粧用油、香水、香粉、面霜乳液、沐 浴用化粧品、洗臉用化粧品、粉底、唇膏、覆敷用化粧品、眼部 用化粧品、指甲用化粧品及香皂共十五類。 化粹品依其是否「含有醫療或壽劇藥品」,可分為[含有醫 療或毒劇藥品化粧品」 (下稱含爍化粧品) 與'未含有醫療或壽 劇藥品化粧品」 (下稱一般化粧品) 。國內製造化粧品所使用醫 療或毒劇藥品之基準,由中央衛生主管機關定之(系爭條例第二 十條規定參照) ,依衛生福利部一0五年七月一日發布之「化料 品含有醫療或壽劇藥品基準」 ( 簡稱含爍化粧品基準) 觀之,所 謂含藥化粧品,係指含有用於防曬、染髮、燙髮、止汗制鼻、美 白 (抑制黑色素形成)、面网預防、潤膚、美白牙齒等用途之藥 品化粧品而言。由於含藥化粧品之製造,必須符合使用醫療或毒 劇藥品之基準,足徵含藥化粧品對人體之影響,必然與一般化粧 品有所不同,是以系爭條例依化糙品是否「含有醫療或壽劇藥品 化粧品」而異其規範內容 ( 詳見系爭條例第七條第一項、第二項 2 規定國外輸入化粧品、第十六條第一項、第二項規定國內製造化 粧品)。 二、化粧品廣告 販賣或製造化粧品廠商為促銷其化粧品,經常以商業廣告為 之。商業廣告本質具有活潑、多元且推陳出新之特性,廣告之創 意,往往構成市場經濟活力之象徵,商業廣告之重要性,由此可 見一斑。 此等促銷化粧品之商業廣告,是否屬於! 商業性言論」? 關於如何判斷是否為[商業性言論」 (commercial speech) ? 在美國曾有不同標準,一九四二年之 Yoz7ezzzzae lb. Cres/ezasez 案, 乃至二0 0三年W/K毛bu. Kdsfy 案,均以言論發表者之身分是否具 有營利目的,以決定其發表之言論是否為商業性言論。惟此種見 解,有時不免流於機械化,甚至對言論自由保障不夠而備受批 評。惟於一九七六年之 MVzrg77c ,S7gz/c 2Oogz7g 07 7z777dzcy 1D. 7757 C7zzezas Cozsz7zer Cozcz/ 案,聯邦最高法院作另一種界定,凡係 以提議作成商業交易者,人系爭言論即得被視為商業性言論。一九 七九年 /7y7edzzgz ub. Rogers 案,聯邦最高法院更具體地指出,凡係 從言論之目的或內容予以整體判斷結果,具有「嚴格商業性質」 (strictly business) 者,即認定其為商業性言論。遇於一九八 0年 Ce777z7 遍/Zsoz Go 人 志7ec/zr7ctu. 7277c ,Seu7ce Cozz7ss792 穴,聯 邦最高法院認為商業性言論,係指言論發表者以言論接收者為對 象所為純粹經濟利益之表達。”通說認為,凡係宣傳或推薦某種商 ! 哄秀明、沈麗玉,〈公平交易法關於廣告規範之最新亂展? ,《月旦法學雜誌》,第 241 期,104征 6 月,頁 255。 。 劉靜怡,〈賭場廣告的言論自由保護》, (灣半學) ,第237 期,102 年 12 月1日,頁 143。 品或服務之言論,其目的在直接刺激該項物品或服務之交易,以 獲取商業利益者,均屬於商業性言論之範疇。 在我國,藥事法 (修正前稱藥物爍商管理法) 第二十四條規 定:「本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能, 以達招徠負售為目的之行為」 ,本院釋字第四一四號解釋理由吃 依上開規定而調:「 藥物廣告係利用傳播方法,宣傳醫療效能, 以達招徠負售為目的,乃為獲得財產而從事之經濟活動,並具商 業上意見表達之性質‧"‧‧''。言論自由,在於保障意見之自由流 通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政治、學術、 宗教及商業言論等,並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準 則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不 能與其他言論自由之保障等量齊觀。爍物廣告之商業言論*""‧“'。」 首次揭示藥物廣告具商業上意見表達之性質,為商業性言論,且 屬於低價值言論 (low-value speech) ,不同於政治、學術或宗教 言論屬於高價值言論 (high-value speech) ,此乃受到美國司法實 務有關雙階理論 (the two-level theory) 之影響。” 化粧品廣告,與藥物廣告之性質相同,如套用上開藥物廣告 之定義及釋字第四一四號解釋 ,! 化粧品廣告」應可定義:利用 傳播方法,宣傳化粧品效能,以達招徠銷售為目的,乃為獲得財 產而從事之經濟活動,並具商業上意見表達之性質,故化粧品廣 告亦屬於商業性言論,且屬於低價值言論。 三、化粧品廣告受憲法言論自由之保障 關於憲法第十一條言論自由之保障,本院釋字第四一四號、 3 林子儀,《商業性言論與言論自由》,《美國月刊》,第2卷第8期,76年12月,頁25。 ^ 林子儀,〈言論自由導論》,收錄於, (台灣惠法之縱仙橫切) ,元照,101 年 12 月,頁 154。 第六一七號、第六二三號及第六三四號解釋均閣示:「 憲法第十 一條保障人民之言論自由,乃在保障意見之自由流通,使人民有 取得充分資訊及自我實現之機會。」本件解釋重申上開諸解釋之 意旨,亦釋示:' 憲法第十一條保障人民之言論自由,乃在保障 資訊之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。 」 並將保障「 意見」流通,調整為保障「資訊」流通,俾使保障範 圈更加精準。換言之,言論自由保障之範圍,應包括表現 (說) 與接收(聽) 二個面向,前者可分為表現自由與不表現自由, 後 者分為接收自由與不接收自由。 一般認為憲法所以保障言論自由,乃係為崇高之文化理想或 有助於民主政治之參與,至於以經濟交易為目的之商業性言論, 是否亦受憲法之保障? 在美國,聯邦最高法院早期於 了/ezzzze 案,採否定說,認為 商業性言論不受憲法所保障,政府得對之加以限制。直到一九七 六年之 Vs兀 Padzydcy 案,聯邦最高法院改變見解,明白宣示: 商業性言論係憲法言論自由所要保障之言論。 聯邦最高法院認商 業性言論所提供之訊息,有益於消費者及一般社會大眾,因而應 予保障。就消費者而言,商業廣告所提供之訊息,有助於消費者 作適當之經濟拱擇,此種利益對消費者而言,比有助於政治判斷 之政治性言論自由之利益,更要來得直接及實際,政治性言論既 受到憲法保障,商業性言論更應受到憲法保障。就一般社會大眾 而言,商業廣告之訊息,有助於每個人作合理之經濟摧擇,此種 私人自由扶擇乃係自由市場經濟社會所不可或缺,以達到社會資 源合理分配及運用之目的,憲法保障言論自由之目的係政治性, 5 釋字第 577 號解釋文: 「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由,及消極不表意之自由,其保障之 內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。 」 6 劉靜怡,同前註2,頁 141-42。 。 有助於一般社會大眾之民主參與及健全民主政治,則保障商業性 言論,更有其必要。, 美國聯邦最高法院上開判例見解,強調商業性言論自由係偏 重在聽眾者之利益,而非言論者本身之利益,值得特別注意。最 高法院認為商業性言論具有提供更多訊息之功能,有助於聽眾獲 得更多或較正確訊息,或有助於聽眾作合理經濟判斷,迄今已成 為美國法院處理有關商業性言論案件之基本原則。 此外,美國聯邦最高法院一九七六年 Zzs7fzig /72g7rzzgcy 案判 決更宣示,凡商業性言論之內容,有虛假不實、或有誤導性、或 係以不合法之交易為目的時,即不受憲法保障,法院得予合理限 制。一九八 0 年 Cez/zrd/ /wdsoz 案,更指出: 商業性言論之內容 如有誤導性及虛偽不實,當然不為憲法所保障,政府自然有權加 以規範。如該言論係真實,且以合法交易為目的,再進行第二要 件之審查。換言之,商業性言論並非均受憲法保障,僅於商業性 言論之內容,有真實性、無誤導性,以合法交易為目的時,始受 憲法言論自由權之保障。 反觀我國釋憲實務,本院釋字第四一四號解釋,雖肯認藥物 廣告係商業性言論,具商業上意見表達之性質,應受憲法保障, 惟似乎欠缺完整之論述。嗣本院釋字第五七七號解釋,則受到上 開美國判例之影響,閘示:{ 商品標示為提供商品客觀資訊之方 式,為商業言論之一種有助於消費大眾之合理經濟封擇。是以 商品標示如係為促進合法交易活動,其內容又非虛偽不實或不致 產生誤導作用者,其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之 功能,與其他事務領域之言論並無二致,應屬於憲法第十一條言 論自由保障之範圍。 」釋字第六二三號解釋亦譯:! 商業言論所 〈 林子儀,同前註 3,頁27。 提供之訊息,內容為真實,無誤導性,以合法交易為目的而有助 於消費大眾作出經濟上之合理扶擇者,應受憲法言論自由之保 障。」換言之,在我國釋憲實務上,並非所有商業性言論均加以 保障,僅於該商業性言論內容為真實,無誤導性,以合法交易為 目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理扶擇者,始受憲法言論 自由之保障。 本件解釋理由第一段調:「 商業言論所提供之訊息,內容非 虛偽不實或不致產生誤導作用,以合法交易為目的而有助於消費 大眾作出經濟上之合理扶擇者,應受憲法第十一條言論自由之保 障」重申本院釋字第五七七號及第六二三號解釋意旨,本席深表 贊同。 參、化粧品廣告商業性言論之限制 一、化粧品廣告雖受憲法保障,但得合理限制 我國憲法第二十三條規定 :「 以上各條列舉之自由權利,除 為防止妨礙他人自由、人避免緊急危難、維持社會程序,或增進公 共利益所必要者外,不得以法律限制之。 」是以如同所有自由權 利一般,言論自由亦非絕對的,商業性言論亦無例外,在為防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會程序,或增進公共利 益」之目的,且所「必要」者,亦得「合理的」限制商業性言論。 僅係如何限制,方屬合理而已! 關於必要時得合理限制商業性言論,本院著有三號解釋,就 藥物廣告之商業性言論,本院釋字第四一四號解釋辣示:' 藥物 廣告..“"‧“*具商業上意見表達之性質,惟因與國民健康有重大關 7 係,基於公共利益之維護,較受嚴格之規範。」對商業性言論自 由之事前審查,採取'較寬鬆」之審查標準,認定合憲,惟該號 解釋理由書最後仍就「 藥物廣告須先經核准之事項、內容及範圍 等,應由主管機關衡酌規範之必要性,依比例原則隨時檢討修正 」 提出旁論,暗示事前審查制仍有檢討空間。另就商品標示,本院 釋字第五七七號解釋調:「 商品標示為提供商品客觀資訊之方 式,應受言論自由之保障,惟為重大公益目的所必要,仍得立法 採取合理而適當之限制。 」再就促使人為性交易之廣告,本院釋 字第六二三號解釋調:! 惟憲法之保障並非絕對,立法者於符合 憲法第二十三條規定意旨之範圍內,得以法律明確規定對之予以 適當之限制。 」 至於化粧品廣告之商業性言論,依憲法第二十三條規定,必 要時。,亦得予以限制,只是應如何限制,方屬合理? 關於言論自 由之審查制度,可分為事前審查制 (prior restraint) (有譯「事前 限制」) 與事後追懲制 (subsequent punishment) (有譯「事後仙 罰 」)。前者係指言論發表,政府以各種手段禁止或限制其發表之 制度;後者係指言論發表後,如有違反法律規定者,則依法予以 處罰之制度。 關於事後追鉛制,例如,人系爭條例第二十四條第一項規定: ' 化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視 及其他傳播工具登載或宣播猥詭、有傷風化或虛偽誇大之廣告。 」 系爭條例施行細則第二十條更規定:「化粧品廣告之內容,應依 本條例第二十四條第一項規定,不得有左列情事:一、所用文字、 圖畫與核准或備查文件不符者。二、有傷風化或違背公共秩序善 良風俗者。三、名稱、製法、效用或性和能虛偽誇大者。四、保證 其效用或性能者。五、涉及疾病治療或預防者。六、其他經中央 8 衛生主管機關公告不得登載宣播者。 」廣告登載或宣播之後,有 關機關予以審查,如有違反上開規定,同條例第三十條第一項規 定,處新台幣五萬元以下罰鍰;,情節重大或再次違反者,並得由 原發照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。對上開猥詭、有 傷風化或虛偽誇大之廣告,予以限制。 關於事前審查,例如,人系爭條例第二十四條第一項規定: 化 粧品之廠商登載或宣播廣告時, 應於事前將所有文字、畫面或言 詞,申請中央或直轄市衛生主管機關核准,並向傳播機構繳驗核 准之證明文件。 」採事前審查制,如有違反規定,依同條例第三 十條第一項規定,處新台幣五萬元以下罰鍰 ; 情節重大或再次違 反者,並得由原發照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。 二、美國言論自由之事前審查推定為違憲 目前在美國法院實務,對於任何形式之事前審查,原則上艾 推定為違憲, 僅於極少數例外情形,並配合適當之程序保障,法 院始肯認事先審查之合憲性。 關於事前審查之極少數例外情形,在一九三一年,美國聯邦 最高法院於 Wegyru 形jzazaesok 案,確立任何出版品得免於事前審 查的基本原則, 判決表示僅於極特殊之例外情形(例如,為維護 國家安全而防止洩漏軍事機密、為端正社會風氣而防止猥詭出版 品之傳布、為維護社會安全而防止煽惑他人以暴力或武力推翻合 法政府之言論),事前審查始可能被認定合憲。該案所涉情形, 並非此等極少數例外情形,自無採取事前審查之必要,因而宣告 s 李建良,〈藥物廣告的限制及其合電性) ,《台灣本土法學》,第28期,100年11 有月,頁 87。 ”林子儀,同前註4,頁 148。 該案之事先審查為違憲。 但此並非譯遇有上述例外情形,事前 審查即屬合憲,事前審查制仍須配合明確之程序性保障規定。 關於配合明確之程序性保障規定,在美國一九六五年之 7yeedzzgzu 4Zd7y/gzd 案,宣告電影事前審查制度違憲,其謂:不 同於對猥諺案件之刑事訴追,事前審程序對於展示者或散佈者實 構成一種初始的負擔 (initial burden) 。 美國聯邦最高法院要求 事前審查必須同時配合程序性保障規定,例如必須規定:政府負 責事前審查之行政機關必須負舉證責任 ; 該機關必須在法律所規 定之極短期限內,作出是否准許言論發表之行政決定;行政機關 如作出事前限制之決定,則應給予限制者請求司法救濟之機會, 法院亦應迅速作出裁決。 在美國一九七一年之 We 當 7ges Co.u zzzeg 7dz/ey 案, 即著名之五角大廈文件案 (Pentagon Papers Case) ,美國聯邦最 高法院明白表示任何事先審查制均會被法院推定為違憲,除非政 府能舉證證明採取事前審查之必要性。在該案中,Stewart 大法官 亦表示, 政府必須能舉證證明, 如不對系爭言論予以事前審查, 即將對國家或人民產生直接、立即及不可彌補之傷害」 (direct, immediate, and irreparable damage) 者,始能證明事前審查之必要 性,事前審查始有可能合憲。 三、我國大法官認爍物廣告之事前審查為合憲 本院釋字第四一四號解釋理由譯:「 藥物廣告.“‧'“"惟因與國 民健康有重大關係,基於公共利益之維護,自應受較嚴格之規 李建良,同前註 8。 ”林子儀,同前註4,頁 149。 ”同上註。 10 範。藥事法第六十六條第一項規定: 藥商刊播爍物廣告時,應於 刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省 (市) 衛生主管機關核 准,指在確保藥物廣告之真實,維護國民健康,為增進公共利益 所必要,與憲法第十一條及第十五條尚屬相符 」, 認為爍物廣告 屬於商業性言論,且屬於低價值言論 (low-value speech) ,僅受 到司法審查密度較寬鬆之憲法保障為已是。 關於上開藥物廣告之事前審查制之合憲結論,有大法官撰著 一 14 是 導 、 一 15 部分不同意見書, 學者間對此解釋之看法不一,有贊同者, 有 ~ 16 不贊同者。 四、本件解釋化粧品廣告之事前審查推定為違憲 本件解釋,實質上變更釋字第四一四號解釋,改採美國聯邦 最高法院處理方式 ( 事前審查原則上推定違憲,例外情形始得事 前審查,但應賦予程序上之保障), 認為化粧品廣告原則上禁止 事前審查,即化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大千 預,原則上應為違憲」(推定違憲),僅於極少數例外之情形,即 「! 立法資料足以支持對化粧品廣告之事前審查,係為防免人民生 人 、草 之 軸 17 命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復 危害之特別重要之 上 異虧、蘇俊雄、城仲模 3 位大法官主筆之部分不同意見書中,3位大法官舉美國、德國與日本之法制 為例,表明事前限制對言論及出版自由侵害之嚴重性,而為先進國家所不能容許。3 位大法官並以憲 法第 23 條之比例原則審查藥事法第 66 條之合憲性,而主張該規定違憲。 ”許宗力,〈談言論自由的幾個問題》,收錄於,《台灣憲法之縱剖橫切》, 同前註 4,頁 253,指出: 藥物廣告事前檢查目的在維護國民健康此一重大法益,且就我國當前藥物廣告浮濫、國人服藥習慣等 現象觀之,本文認為即使採最嚴格強烈內容審查標準,大法官認為藥物廣告事前檢查尚屬合憲的見 解,應是可以贊同的。 16 李建良,同前註8,頁88,指出:我國憲法第 11 條雖未如德國基本法明文禁止對言論自由作事前審 查,惟參諸美國最高法院的釋憲經驗,似應作相同的解釋,以確保人民的言論自由。準此以言,藥事 法第 66 條第 1 項有關藥物廣告須經主管機關審查核准始得刊登的規定,牧觸憲法保障言論自由的意 旨,應構成違憲。 “ 此處不採「不可彌補」而採「難以回復」一詞,乃參酌我國法制用語。例如,訴願法第 93 條第2項 規定:「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情 事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行 11 公共利益目的,其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯,且賦 予人民獲立即司法救濟之機會 ), 始得為化粧品廣告之事前審查。 如要符合如此嚴格之審查標準,幾不可能,是以系爭條例第 二十四條第二項及第三十條第一項相關規定,終究難逃被宣告違 憲立即失效之命運! 五、結論 本席認為,憲法解釋雖有一軟一案之原則,惟仍應有其解釋 之一貫性。經詳加比較 (如下頁附表所示), 藥物廣告與化粧品 廣告同屬低價值言論之商業性言論,相關法律均設有事前審查之 規範,二者保護法益不外乎國民健康或人民生命、身體或健康, 何以藥物廣告之事前審查規範採!較寬鬆」之審查標準予以審 查,化粧品廣告之事前審查規範改採嚴格審查標準予以審查,本 件解釋理由未能詳加論述改變審查標準之緣由,殊有缺憾!至少 解釋理由也應敘明: 本院釋字第四一四號解釋有關事前審查違憲 審查基準應予補充 ! 如有導致國家或人民難以回復之重大損害之虎時,該管轄權爭議之一方,應依當事人申請或依職權為 緊急之臨時處置,並應層報共同上級機關及通知他方。」其他諸如入出國及移民法第 31 條第 4 項但 書第5款等,均有相同用語。 則 附表: 藥物廣告與化粧品廣告事前審查之違憲審查對照表 「藥物廣告 。 |化粧品廣告。 | 法規目的 因與國民健康有重 「防免人民生命、身 大關係,基於公共利|體、健康遺受直接、 益之維護,較受嚴格| 立即及難以回復危害 之規範 之特別重要之公共利 確保藥物廣告之真 「益目的 實,維護國民健康, 為增進公共利益 手段與目的 有其必要 其與目的之達成間具 直接及絕對必要關 聯,且賦予人民獲立 即司法救濟之機會 釋:合憲 釋: 違憲 ” 受到美國司法實務所採雙階理論之影響,除本院釋字第 414 號解釋調:「言論自由,在於保障意見之 自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。包括政治、學術、宗教及商業言論等,並依其 性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不 能與其他言論自由之保障等量齊觀」外,尚有釋字第 617 號解釋調:「憲法對言論及出版自由之保障 並非絕對,應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則」,釋字第 623 號解釋調: 「 憲法第十一條 保障人民之言論自由,乃在保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政 治學術、宗教及商對言論等並依其性質而有不同之保識範中及限制之春則。」 （本篇原始 PDF 無文字層，以繁體中文 OCR 擷取，可能有辨識誤差；請以官網 PDF 為準） ### 3. 許大法官宗力提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354607) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同嚴格審查，認本解釋至少已部分變更釋字第414號解釋。 > **核心主張**：釋字第414號理由書先廣泛稱言論自由包括商業言論，接著謂商業言論非關公意形成、真理發現或信仰表達，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀，可見是採美國雙階理論，將商業廣告視為較低階言論而得受較嚴格規範。本號解釋涉及同屬商業言論之化粧品廣告事前審查，卻採嚴格審查標準，顯然不再以低階言論視之，足見至少就化粧品廣告而言，國家所為事前審查將受嚴格審查。惟本號解釋是否影響釋字第414號認藥物廣告事前審查合憲之結論，本席認為未必：除本號解釋秉一次一案原則外，更重要者係藥物服用與國民健康有重大關係，化粧品施用則不必然，即使含藥化粧品，其影響仍難與藥物相提並論。 > **與多數意見的差異**：同意多數意見之結論。分歧在於：多數意見將用字嚴格限縮至「化粧品廣告」，係極為小心地不使本號解釋效力溢散，以避免造成變更釋字第414號解釋之印象與後果；本席則認為事實上究竟有無變更，答案至少是有部分肯定的。本席並提醒本號解釋之外溢效果不容小覷，尤以政治言論之事前審查，未來在同一標準下其合憲性都將受到嚴格檢驗。 1 司法院釋字第七四四號解釋 協同意見書 許宗力大法官 提出 本院前於釋字第四一四號解釋 ， 針對藥物廣告應先獲主 管機關核准始得刊播之限制，雖首度承認藥物廣告之商業言 論性質，仍屬憲法第十一條保障言論自由之範圍，然「因與 國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格 之規範」，而對言論自由 之事前審查（ prior restraints, prior censorship, Vor-/Präventivzensur）採取「較寬鬆」 之審查基準 ， 認定該事前審查「旨在確保藥物廣告之真實 ， 維護國民健康 ， 為增進公共利益所必要」，而與憲法保障言論自由之意旨 「尚 屬相符」。該號解釋理由書最後雖就「藥物廣告須先經核准 之事項、內容及範圍等，應由主管機關衡酌規範之必要性， 依比例原則隨時檢討修正」提出旁論，仍有大法官吳庚、蘇 俊雄及城仲模三人聯名提出部分不同意見書加以駁斥，並引 來我國歷來學者著述批評。 時隔二十年後，本院再次有機會針對商業言論的事前審 查表示意見。本號解釋所涉商業言論是化粧品廣告，雖與藥 物廣告同屬商業言論，但本號解釋對化粧品廣告的事前審查 則採與釋字第四一四號解釋有別的立場，改以嚴格審查基準， 認為針對化粧品廣告的事前審查，限制化粧品廠商言論自由 及人民取得充分資訊機會 ，乃屬「對言論自由之重大干預， 原則上應為違憲」之推定，除非相關機關能舉證證明對化粧 品廣告事前審查之目的，在於「防免人民生命、身體、健康 遭受直接、立即及難以回復之危害」而為特別重要之公共利 2 益，其事前審查之手段，與達成上開目的間具有「直接及絕 對必要關聯」 ， 並且須 「賦予人民獲立即司法救濟之機會」， 始符合憲法保障言論自由之意旨。 1. 本號解釋有無變更釋字第四一四號解釋？ 本號解釋針對商業廣告的事前審查 ， 雖採與釋字第四一 四號解釋有別的嚴格審查基準，但是否變更了釋字第四一四 號解釋？這是首先要釐清的問題。從本號解釋將用字嚴格限 縮至「化粧品廣告」所涉之事前審查，可見是秉一次一案原 則，極為小心地不使本號解釋效力溢散，乃以為本號解釋涉 及的既然是化粧品而非藥物廣告的事前審查，應能避免造成 變更釋字第四一四號解釋的印象與後果。然事實上究竟有無 變更釋字第 四一四 號解釋？本席認為 答案至少是有部分 肯 定的。 首先 ，釋字第四一四號解釋理由書第一段先廣泛稱言論 自由包括商業言論，接著稱商業言論「非關公意形成、真理 發現或信仰表達……，尚不能與其他言論自由之保障等量齊 觀」，可見是採美國雙階理論，將商業廣告視為較低階之言 論，可以受較嚴格之規範。但本號解釋涉及同屬商業言論的 化粧品廣告的事前審查，卻採嚴格審查標準，顯然不再以低 階言論視之，足見本號解釋不認為商業言論盡屬低階言論， 至少就化粧品廣告而言，國家倘對其作事前審查，將受到嚴 格的審查。 但本號解釋 是否也影響釋字第 四一四 號解釋所涉 針對 藥物廣告事前審查尚屬合憲的結論？本席則認為未必。除了 因為本號解釋採一次一案原則，將解釋標的嚴格限縮至化粧 3 品廣告的事前審查；更重要一點是，藥物服用與國民健康有 重大關係，化粧品施用，則不必然。即使是含藥化粧品，縱 對人民生命、身體、健康造成之影響較一般化粧品為高，但 一般而言，其影響仍難與藥物相提並論。因此，如果日後與 國民健康有直接關係之其他商品廣告的事前審查規範，有機 會進入本院的釋憲議程，本院是否也會秉持與本號解釋相同 的立場，採嚴格審查，甚至進而宣告違憲，或許仍在未定之 天。 2. 本號解釋的外溢效果 本號解釋固如前述，極小心地秉一次一案原則，試圖盡 洪荒之力，不使本號解釋效力溢散，然事實上其產生的輻射 效果，即使不是本院歷來解釋之最，亦不容小覷。因本號解 釋對於商業性言論之事前審查既已採取嚴格審查基準，舉輕 明重，尤其對於政治性言論之事前審查，除非政府部門能依 照本號解釋之要件舉證證明事前審查之合憲性，否則未來將 難以在憲法面前站得住腳。因此，可以想見，例如日後選務 機關印製競選公報，參選人或參選政黨的政見即使涉及顛覆 性政治言論或仇恨言論，如果採事前審查，即須符合本號解 釋立下的審查標準 ，亦即留意目的是否在於 「防免人民生命 、 身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害」而為特別重 要之公共利益1，其事前審查之手段，與達成上開目的間是否 1 本號解釋因涉及化粧品廣告事前審查，所以將目的審查所需之特別重要之公共利益，設定在 防免人民「生命、身體、健康」遭受直接、立即及難以回復之危害。日後倘涉及對政治言論 之 事前審查的合憲性檢驗，則所要求之特別重要公共利益未必限縮於防免人民「生命、身體、健 康」遭受直接、立即及難以回復之危害，也有可能擴及防免社會秩序、公共安全遭受直接、立 即及難以回復之危害。 4 具有「直接及絕對必要關連」，並且須「賦予人民獲立即司 法救濟之機會」。 3. 本號解釋於保障言論自由免於事前審查之比較憲法座標 在我國，於本號解釋後，應該是不分言論類型，事前審 查原則禁止，僅於嚴格例外情形始得允許。然此與外國憲法 規範與釋憲實務相較又如何？ 3.1 不分言論類型，事前審查一律禁止，沒有例外者 對於人民言論不分類型而一律禁止事前審查 ， 並且於憲 法實務見解上認為毫無例外者，當以德國為著例。事前審查 之禁止 ， 在德國歷經19 世紀以來的法蘭克福憲法 、 普魯士憲 法，乃至威瑪憲法，已蔚為傳統，以致二戰後的基本法亦於 第五條第一項最後一句明文規定：「事前檢查制度不得設置 （Eine Zensur findet nicht statt）。」通說與實務見解認為事前 審查之禁止不是一個可以被限制的獨立基本權利，而是一種 對於言論自由之「限制之限制」 （Schrankenschranken），亦 即基於對言論自由之高度重視，僅允許國家機關對言論自由 作事後追懲式之限制 ， 至於事前預防性之限制 ，則嚴厲禁止 。 2除德國外 ， 也有其他歐陸國家於憲法明定禁止對於言論之事 前審查者，例如比利時、義大利等國。3 3.2 不分言論類型，只要符合一定要件，允許事前審查者 2 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 5 Rdnr. 170, 173; Grabenwarter, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5, 2016, Rn. 115. aehnlich BVerfGE 33, 52, LS 4B. 3 例如比利時 2007 年憲法第 25 條第 1 項即規定 ： 「出版自由不受限制 ； 事前審查制度永久禁止 ； 不得對著作者、發行者或印製者課予繳納保證金之義務。」義大利憲法第 21 條第 2 項規定： 「不 得就出版品為任何許可或事前審查之限制。」西班牙憲法第 20 條第 2 項亦規定： 「言論自由之行 使，不得透過任何事前審查之方式加以限制。」 5 至於言論之事前審查，若符合一定要件，不分其類型， 均一律許可為之者，可以歐洲人權法院為例。 歐洲人權法院因為公約第十條並未明文禁止事前審查， 同時又尊重各會員國判斷餘地，除非會員國所採取之言論事 前審查已過度逾越歐洲人權公約第十條第二項所稱「民主社 會所必要」 者，否則皆予允許。4例如歐洲人權法院大法庭於 2013 年 4 月 22 日之 Animal Defenders International v. the United Kingdom (Application no. 48876/08) 一案判決中 ， 對於 動物保護團體申請於電視登播一則 20 秒廣告，經英國相關 機關（Broadcast Advertising Clearance Centre）審查後認定為 英國 2003 年傳播法(Communications Act 2003) 第 321 條第 2 項所禁止的政治廣告(Communications Act 2003)而駁回申請， 歐洲人權法院大法庭認定並未牴觸歐洲人權公約第 10 條保 障言論自由之意旨。政治性言論的事前審查都為歐洲人權法 院所容忍，更何況商業廣告的事前審查。5 3.3 禁止事前審查，但例外允許對商業言論的事前審查者 也有一種類型，即便憲法禁止對言論之事前審查，但法 院於個案具體公共利益之衡量結果，並不完全否定言論事前 審查之存在可能性。例如南韓一九八七年憲法第二十一條第 一項除保障人民言論、出版及集會、結社自由外，於同條第 二項規定：「言論及出版之許可與檢查制度，以及集會、結 4 參見歐洲人權法院 1991 年 11 月 26 日 Observer and Guardian v. the United Kingdom 一案判決， 網址：http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57705（最後瀏覽日：2017 年 1 月 1 日） ；同院第三庭 2001 年 7 月 17 日 Association Ekin v. France 一 案 判 決 ， 編 碼 56 ，網址： http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59603（最後瀏覽日：2017 年 1 月 1 日）。 5 參見歐洲人權法院網站 ， 網址 ：http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-119244（最後瀏覽日 ：2017 年 1 月 1 日） 。 6 社之許可制，均不許為之。」6然韓國憲法法院就保健食品法 關於保健食品之標示與廣告，須獲得主管機關之事前審查， 對於未獲審查通過之不實標示與廣告則不予刊登，認定雖構 成對人民言論自由之事前審查，然在衡量商業廣告鮮少涉及 意見與知識之溝通，也不至於影響藝術表現之原創性，同時 涉及消費者之身體健康，其危害無法透過事後追懲加以彌補， 因而認定此項商業廣告之事前審查限制，尚未牴觸比例原則 之要求，採取與本院釋字第四一四號解釋相同之見解。7不同 的是，韓國保健食品法對於食品標示與廣告的審查程序有較 完整的規定，此亦或許是多數意見與協同意見主張該事前審 查尚屬合憲之原因之一，然不同意見依然抨擊審查委員會之 組成與程序與憲法禁止事前審查的規定不符合。8 3.4 原則禁止事前審查，例外許可， 但是否及於商業廣告的 事前審查，不明者 美國憲法雖然並無明文禁止對言論之事前審查， 然而基 於傳統歷史上對於人民言論自由之重視，以及憲法第一增補 條款完全禁止國會立法剝奪人民言論或出版自由之強烈用 語，美國法院仍認為言論事前審查原則上為憲法所不許。9在 6 其他亞洲國家憲法亦有相類似之規定，例如日本憲法第二十一條第一項規定： 「保障集會、結 社、言論、出版及他一切表現的自由。」同條第二項即明文規定，不得對表現自由「進行檢 查，並不得侵犯通信的秘密。」 7 See Constitutional Court of Korea, Prohibition of Censorship and Article 18(1)(5) of the Functional Health Foods Act , Jul 29, 2010 / Case NO.: 2006Hun -Ba75, KCCR : 22 -2(A) KCCR 232 ，網址： http://english.ccourt.go.kr/cckhome/eng/decisions/majordecisions/majorList.do（最後瀏覽日 ：2017 年 1 月 2 日） 。 8 分別參見大法官 Lee Kang-kook 及 Song Doo-hwan 的協同意見與大法官 Lee Kong-hyun 及 Kim Jong-dae 的不同意見。 9 See GEOFFREY R. STONE ET AL., CONSTITUTIONAL LAW 1124 (7th. Ed., 2013). 7 美國，言論自由的事前審查原則上被推定違憲，除非符合各 該適用審查基準之要件，亦即「事前限制是否必要，應依所 涉言論內容之性質、言論可能產生負面效果之危險性，以嚴 格之標準審查其合憲性 。」10由於美國憲法實務上發展出雙軌 理論，對言論管制之內容以及內容以外時間、地點、方法的 措施 ， 結合事前審查之管制手段 ， 即有不同審查基準之適用 ， 對於事前審查之合憲性判斷亦有所不同。於內容管制之事前 審查 ， 原則上雖推定違憲 ，11但不當然一旦採行事前審查即屬 違憲；至於內容中立之時間、地點、方式之事前審查，一般 則不採與內容管制一般之嚴格審查基準。 對於美國法院實務上就言論事前審查或事前限制之態 樣，目前認為無論是許可制或者法院禁制令狀之介入，均應 予以嚴格審查。此外，於諸如電影之事前審查制度，美國聯 邦最高法院透過事前審查之嚴格程序控制 12以及法院基於中 立角色介入審查 、 提供救濟途徑13之要件 ， 容許其合憲之可能 性。至於商業言論之事前審查，目前所知並無具體事例可資 比較，然在美國雙階理論下，對於低價值的商業言論，採取 事前審查是否仍以嚴格審查基準加以判斷其合憲性，或許未 必。 3.5 小結 10 參見本院釋字第 644 號解釋林子儀大法官提出之協同意見書。 11 「凡言論之各種事前限制 ，本院均認其限制具有違憲之高度推定 。」 （“Any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption again st its constitutional validity.”） See New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713, 714 (1971). 12 See Times Film Corp. v. City of Chicago, 365 U.S. 43 (1965). 13 See Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51 (1965) 8 整體而言，對言論自由的保障尺度，單就對事前審查所 採立場而言，我國於本號解釋後，可謂低於德國，亦略低於 韓國，與歐洲人權法院則略相當；至於美國聯邦最高法院對 商業廣告的事前審查採何立場，目前並不明確，但在雙階理 論下，恐對商業言論的事前審查採較寬鬆的審查基準，如果 此推測無誤，則我國的保障尺度也高於美國。 綜觀人類歷史發展 ， 為政者利用事前審查之手段箝制人 民言論自由而達到控制、管理之便，不絕青史。透過事前審 查之手段，人民無論發表任何言論之前，均須獲得為政者許 可，其間即容許為政者以其一己愛憎而決定人民得發表與接 收何種言論，藉以控制人民思想而達到專制極權之國家與社 會治理目的。隨著人民言論承載工具與媒介的急遽發展，從 最早之書報雜誌到唱片、電影乃至於網路世代的臉書、推特 等社群媒體與即時通訊工具，實際上也反映事前審查之手段， 事實上並無法盡其所能，除非將整個言論傳播媒介與管道徹 底禁絕。歐洲現代國家概念興起後，對君主專制施加於人民 言論事前審查之限制，如同本院釋字第四一四號解釋中，吳 庚等三位大法官所言，「為反對專制主義者必去之而後快的 目標。」 綜合前述比較憲法上針對言論事前審查所持見解， 可知 對於言論的事前審查普遍上是持否定或保留立場，如果不是 一概禁止，就是只有嚴格要件控制下，才略開例外之門。即 便不同民主社會發展的脈絡與歷史背景容有不同，對於保障 言論自由之憲法規範與實踐亦隨之相異；然而對於事前審查 之謹慎小心則一，都深知事前審查對人民言論自由之 蠹害， 前車之鑑不遠，國家與社會人民莫不深自為戒，唯恐不慎而 9 再食箝制言論思想之惡果。學者即嘗謂：「若刑事處罰之事 後追懲將對言論自由造成寒蟬效應，則事前限制無異對言論 自由予以凍結 。 」14可見對於人民言論事前審查或限制之危害 何等之深。 4. 本號解釋應視為本院對臺灣社會多元發展的階段性回應 我國憲法第十一條僅規定「人民有言論、講學、著作及 出版之自由」 ， 對於言論之管制方法並未明文禁止事前審查， 因此易使國家肆無忌憚採行事前審查，用以箝制人民言論思 想。我國早期憲法學者如謝瀛洲及劉慶瑞等人，即參酌歐美 國家憲法理論與實務發展，而有認「預防制度，實足以使人 民思想，為之窒息，而政府亦常得利用此種職權，為遏制反 對言論之工具，故各國憲法，對於預防制度，多已摒棄，且 於條文中明示及之 。 」15是憲法第十一條雖未明文禁止事前審 查制，然從憲法保障人民言論自由之本旨，解釋上對於人民 言論自由之限制，原則上應僅得以事後追懲為之。16 解嚴後於民主化過程中 ， 人民亟待透過言論自由以表達 其各種訴求，是以本院於釋字第四四五號解釋，對於人民集 會遊行自由之事前限制，認「主張共產主義或分裂國土」之 政治性言論予以事前審查，「在舉行集會、遊行以前，尚無 14 ALEXANDER M. BICKEL, THE MORALITY OF CONSENT 61 (1975). 美國早期學者亦曾詳細比較事前 審查與事後追懲兩種管制手段的差異 ，從管制手段影響的廣泛程度 、 管制的時間點與延誤可能性 、 相反決定之傾向、管制手段的程序、公眾參與與批評的機會、事前限制的互動可能性、管制手段 的確定性與風險、管制手段的效率等等面向，進一步推論言論事前審查之危害性。See Thomas I. Emerson, The Doctrine of Prior Restraint, 20 LAW & CONTEMP. PROBS. 648, 656-660 (1955). 15 參見謝瀛洲，中華民國憲法論，第 13 版，1969 年，頁 56。 16 參見謝瀛洲，前揭書，頁57；林紀東，中華民國憲法逐條釋義，第1 冊，修訂7 版，1993 年， 頁 172。 10 明顯而立即危險之事實狀態，僅憑將來有發生之可能，即由 主管機關以此作為集會、遊行准否之依據部分，與憲法保障 集會自由之意旨不符。」可見本院對於政治性言論之事前審 查，乃採較嚴格之「明顯而立即危險」之判斷標準，進而促 進民主化之進展，並進一步於本院釋字第六四四號解釋擴及 到人民之結社自由，認定結社自由無須予以事前審查之限制 （包括本院釋字第四七九號解釋之命名許可），而於事後以 類似政黨解散之方式處理即可 。17對於集會遊行之保障 ， 本院 亦持續於釋字第七一八號解釋進一步開放 緊急性及偶發性 集會、遊行，免於事前審查之限制。 本席不憚其煩回顧本院歷來有關 對言論事前審查 之相 關解釋，其用意在於扣緊我國社會在地發展的軌跡。本號解 釋多數意見針對化粧品廣告之事前審查，一改釋字第四一四 號解釋之立場，並非單純援例外國法，或者無視在地社會現 狀，而是植基於多年來臺灣社會自由、民主與多元發展的豐 沃土壤。 我國社會已經不是當年民主化或社會多元發展剛起步 的新生，歷經本院歷來解釋與數十年社會發展，我國社會也 不應該原地踏步，政府部門更不應該抱殘守缺。「立法者及 行政部門宜從根本上放棄 『作之君』、『作之師』的心態， 勿再扮演指導國民何者可閱覽，何者應拒讀之角色，須知民 主政治之基石乃在於傳統自由主義之精神，而此種精神之前 提為信賴人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之干預 。」 17 本席則認為延續釋字第 445 號解釋之「明顯而立即危險」之判斷標準即可，而無須改以防衛 性民主之判斷標準。參見本席於釋字第 644 號解釋提出之協同意見書。 11 吳庚大法官當年於釋字第四０七號解釋提出協同意見之期 許，二十年後的臺灣社會與人民，應有更深刻的感觸。 總之，本席對於憲法保障言論自由之一貫立場，是以更 多言論對抗言論可能所生之禍害，而非由為政者恣意以事前 審查予以禁絕或限制。但本席亦非天真地以為，我國社會每 一個人，在經歷這麼多年的自由、民主、開放的社會發展過 程中，已經確實學會如何正確看待每一個人的言論自由，學 會如何妥善且相互尊重地行使自己的言論自由。本席也清楚， 對於廣告之言論，特別是各種藥物、化粧品、保健食品（例 如瘦身食品）等商業性廣告，仍然大量地充斥在我國社會之 中，此種商業性廣告對於人民之吸引力，仍然不可小覷，復 以我國人民對於醫療保健之熱衷，完全禁止國家介入管制， 或許存有疑慮。然而如同本號解釋多數意見所言，對於商業 性廣告所引發之後遺症，仍有其他事後管制之方式予以妥善 處置，例如輔以鉅額懲罰性賠償制度等事後追懲之手段，而 非以事前審查由行政部門一己評斷。 文末，本席擬再次提醒，本號解釋的外溢效果值得國人 留意者，乃政治言論的事前審查，未來在本號解釋同一標準 下，其合憲性都將受到嚴格的檢驗。此乃本號解釋之後，臺 灣社會每一分子都必須面對的挑戰，也考驗著臺灣人民，是 否經歷二十年來的民主洗禮，已培養 出足夠的勇氣與信心， 成熟到足以面對、化解、戰勝多元社會下政治異見對自由民 主憲政秩序之挑戰；當然，從另一角度觀之，未來的發展， 亦何嘗不是對本號解釋多數意見集體智慧的考驗。爰提出協 同意見如上。 ### 4. 羅大法官昌發提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354608) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意違憲結論，反對區分商業與非商業言論，另有明確性疑慮。 > **核心主張**：本院以往解釋並非一概區別商業性與非商業性言論：釋字第414號明白表示商業言論不能與其他言論等量齊觀；釋字第577號、第623號仍認商業言論與政治、學術、宗教言論性質有所不同，其保護範疇及限制準則可有不同，並以內容真實、無誤導性、以合法交易為目的而有助於消費大眾作成合理經濟抉擇為保障標準；釋字第734號則稱廣告兼具意見表達之性質，屬憲法第11條所保障之言論範疇，並不特別區別商業與非商業廣告。另系爭條例第24條第2項並未規定事前審查之具體內容與標準，同條第1項及施行細則第20條之內容並非該項之審查標準，縱以體系解釋勉強連結，仍有賴主管機關善意遵守，主管機關可援引之標準毫無範圍界線，與法律明確性應有不符。 > **與多數意見的差異**：就違憲結論敬表同意，但對多數意見有關商業言論在憲法上保障之論述過程持相異之憲法觀點：多數意見引用釋字第577號及第623號，似仍區別商業言論與非商業言論，且隱含商業廣告與公意形成、真理發現或信仰表達之言論不能等量齊觀之意味。另系爭條例第24條第2項實亦有法律明確性之疑慮，惜多數意見並未處理此部分。 1 釋字第七四四號解釋協同意見書 羅昌發大法官提出 本件解釋意旨最重大的意義在於：針對言論自由之事前審查 規定，建立較以往嚴格之「推定違憲」審查標準。 就化粧品衛生管理條例第二十四條第二項「化粧品之廠商登 載或宣播廣告時，應於事前……申請中央或直轄市衛生主管 機關核准……」及第三十條第一項「違反第二十四條……第 二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰……」等就化粧品廣 告所制定之事前審查規定，多數意見認為，已限制化粧品廠 商之言論自由，逾越憲法第二十三條所規定之必要程度，與 憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違。本席敬表同 意；惟本席對多數意見有關商業言論在憲法上保障之論述過 程，尚有不同意見。另化粧品衛生管理條例第二十四條第二 項規定，實亦有法律明確性之疑慮，惜多數意見並未處理此 部分。茲謹就多數意見對言論自由事前審查規定所建立之憲 法審查標準，及多數意見所未處理之法律明確性問題，補充 闡述如次。 壹、有關區分商業言論與非商業言論之問題 一、本院過去解釋並非一概區別商業性與非商業性言論 本院以往解釋曾就「 商業言論」，有特別之論述 ，並區 別其與非商業言論保護標準之差異 者。本院釋字第四一 四號解釋即明白表示，商業廣告與公意形成、真理發現 或信仰表達之言論，尚不能等量齊觀： 「言論自由，在於 保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實 現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依 2 其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公 意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其 他言論自由之保障等量齊觀。」另本院釋字第五七七號 解釋就商業言論保護之標準亦有闡釋 ： 「商品標示為提供 商品客觀資訊之方式，為商業言論之一種，有助於消費 大眾之合理經濟抉擇。是以商品標示如係為促進合法交 易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤 導作用者， 其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與 其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第十一條言論 自由保障之範圍」 。本院釋字第六二三號解釋 亦謂： 「憲 法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由 流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括 政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同 之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內 容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費 大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保 障。」故本院釋字第五七七號及第六二三號解釋， 仍認 為商業言論與政治、學術、宗教言論，性質有所不同， 其保護範疇及限制準則可有不同 ；依該等解釋，商業言 論之保障之標準為「內容為真實，無誤導性，以合法交 易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇」 。然 本院釋字第七三四號解釋則 稱「廣告兼具意見表達之性 質，屬於憲法第十一條所保障之言論範疇」；故該號解釋 在適用憲法保障言論自由之規定時 ，並不特別區別商業 廣告與非商業廣告。 二、本號解釋多數意見引用釋字第五七七號及第六二三號解 釋，認 為 ：「言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民 3 有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用 傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具 商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容 非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而 有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第 十一條言論自由之保障 」 （解釋理由書第二段參照）。似 乎仍區別「商業言論」與「非商業言論」；且隱含有「商 業廣告與公意形成、真理發現或信仰表達之言論，尚不 能等量齊觀」之意味。本席就此，持相異之憲法觀點： （一）如 後所述，多數意見在針對商業言論之事前審查 問 題，所採取者，已經係最嚴格之憲法審查標準。故在 邏輯上，本院將來對於非商業言論事前審查問題所採 取之憲法審查標準，應不可能更為嚴格。故區別商業 言論與非商業言論，意義不大。 （二）本席認為，任何言論，如涉及虛偽不實或產生誤導作 用 ， 或涉及非法交易 ， 法律均非不得予以限制；且「有 助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇」部分，與憲法 言論自由之保障應無關聯。 多數意見稱「商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不 實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於 消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一 條言論自由之保障 」，似係將「內容非虛偽不實或不 致產生誤導作用」、「以合法交易為目的」及「有助於 消費大眾作出經濟上之合理抉擇」作為商業言論應受 憲法第十一條言論自由保障之條件。然任何言論，如 涉及虛偽不實或產生誤導作用，或涉及非法交易，法 4 律均非不得予以限制。縱使係政治性言論，如非僅為 見解問題或善意評論，而涉及虛偽不實或產生誤導， 或涉及非法交易，亦應受法律之適當規範。在憲法論 述時，吾人不會稱：非商業言論，以「內容非虛偽不 實或不致產生誤導作用」、「以合法交易為目的」為條 件，始受憲法保障。 此種不實或涉及不法交易之言 論，受相關法律之規範，本屬必然。故多數意見以此 為商業言論保障之 「條件」，並無必要。且多數意見 以「有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇」為憲法 保護商業言論之條件，亦顯唐突。蓋其文義似指：商 業言論之效果有助於協助消費者選擇者始予保障，商 業言論之效果若無助於消費者選擇，則不予保障。然 商業言論之對消費者有無助益或其助益程度如何，本 為廠商廣告設計及其所欲推廣產品之良莠問題；與憲 法言論自由之保障應無關聯。 （三）依上開說明，合理之表述應為：「商業言論所提供之 訊息，如非虛偽不實或足以產生誤導作用，且非推廣 非法交易，自 有助於消費大眾作出經濟上之合理抉 擇； 故商業言論應受憲法第十一條言論自由之保障。」 亦即，「傳布正確商業訊息， 有助於消費大眾之消費 判斷」，係支持商業言論應受憲法保護之「理由」；而 非以「傳布正確商業訊息，且該訊息有助於消費大眾 之判斷」，作為憲法保護商業言論之「條件」。 （四）本席進一步認為，保障商業言論之憲法價值，除在有 助於消費大眾作出合理抉擇（此係著重消費者保護層 面）之外，更應包括使廠商受憲法保障之營業自由得 以充分實現（此係兼顧保護為商業言論之廠商之憲法 5 權益）。按人民營業之自由為憲法第十五條工作權及 財產權所保障之內涵（本院釋字第五一四號、第六０ 六號、第七一六號及第七三八號解釋參照）。人民之 營業自由，除包括營業主體、營業項目、營業地點之 選擇自由外，本質上自包括進行實際交易之決定以及 推廣其產品或服務之活動等自由。吾人甚難想像，憲 法容許人民有營業自由，卻無透過廣告（商業言論） 推廣其營業活動之自由。亦即，對商業言論予以憲法 上保障，並非僅基於商業廣告有利於消費者之合理抉 擇，而應同時基於商業言論亦係屬人民營業自由之一 環使然。故商業廣告之憲法保護價值，並非「與非商 業廣告之憲法保護價值，無法等量齊觀」。 貳、本解釋隱含言論事前審查之規定均應「推定違憲」 一、多數意見在文字上僅針對化粧品廣告，認為對「化粧品 廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為 違憲」（見理由書第三段）。然論理上，對化粧品廣告 之事前審查規定既係對言論自由之重大干預，自 有相同 理由認為，如法律規定對「其他言論」為事前審查，亦 屬對言論自由之重大干預，且「 原則上亦應為違憲」。 故本號解釋所稱「原則上違憲」之適用範圍，應及於對 一切言論之事前審查規定。 二、多數意見所稱「原則上應為違憲」，實質上係以較為婉 轉之方式表達「推定違憲」之意旨。 此為我國釋憲實務 上，首次創造之概念。本席 對此敬表同意。針對此種推 定（rebuttable presumption）之推翻方式，必須以該「言 論事前審查規定」之「立法當時」之 「立法資料」，足 6 以支持該項立法之正當性。相關機關不得以嗣後之理 由，嘗試提供「言論事前審查規定」 之立法正當性。故 多數意見謂：「系爭規定之『立法資料』須足以支持對 化粧品廣告之事前審查，係為……特別重要之公共利益 目的……。」 三、多數意見就足以支持對言論自由為事前審查之正當性， 認 為：「系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之 事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、 立即及難以回復危害之 特別重要之公共利益目的，其與 目的之達成間具直接及絕對必 要關聯，且賦予人民獲立 即司法救濟之機會。」其中公益目的之部分，多數意見 要求必須為「防免人民生命、身體、健康遭受直接、立 即及難以回復危害之『特別重要』之公共利益目的」。按 多數意見將公益限於「人民生命、身體、健康」之保護， 係因本件涉及化粧品廣告；如涉及其他性質之言論，則 特別重要之公益可能包括「 國家安全」遭受直接、立即 且難以回復危害之情形。故如 言論事前審查之規定非關 於國家安全或人民生命、身體、健康之保護，或縱有關 國家安全或人民生命、身體、健康之保護，然 其無遭受 直接、立即及難以回復之危害者，均不構成 「特別重要」 之公共利益目的，而無法就言論事前審查之規定予以正 當化。另就關聯性而言，多數意見要求 對言論之事前審 查「與目的之達成間具『直接』及『絕對必要』關聯」； 亦即，除對言論自由為事前審查之外，必須 「別無其他 方法」足以保護前述「特別重要」之公共利益 ；否則無 法正當化對言論為事前審查之規定 。此等要求，均高於 本院以往解釋對言論自由限制規定 所設 之憲法 審查標 7 準。 叁、本解釋所創「立即司法救濟」之要件，有待立法實現 一、多數意見前述「系爭規定之立法資料須足以支持對化粧 品廣告之事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭 受直接、立即及難以回復危害之 特別重要之公共利益目 的，其與目的之達成間具直接及絕對必 要關聯」與「賦 予人民獲立即司法救濟之機會 」之兩類要件，性質與作 用不同。前者係立法資料是否足以正當化法律 規定對人 民言論為事前審查之問題；後者與立法資料無關，而係 人民因言論遭事前審查而受限制時， 在制度上有無賦予 其立即司法救濟之機會。前者為實體上之要求；後者為 程序上之要求 。 兩項要求為並存之關係 ； 亦即 ， 縱使「立 法資料足以支持對之事前審查，係為防免人民生命、身 體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之 特別重要之 公共利益目的，且其與目的之達成間具直接及絕對必要 關聯」 ，然如對於言論受事前審查者，未賦予人民立即司 法救濟之機會，仍不符合憲法對言論自由保護之意旨。 二、多數意見對於「賦予人民獲立即司法救濟之機會」要求 之內涵，並無進一步闡述。由於解釋理由書第三段特別 列舉此項要件，故其顯非現行之訴願或行政訴訟制度可 以滿足；否則解釋理由無特別列舉此要件之必要。 言論 之表達有時較無時限性或急迫性（如多數之學術論述）； 但亦常有甚高之時限性或急迫性， 且經過一定極短之時 間後，人民縱使獲得救濟，亦可能於事無補 （如參選公 職之文宣、選舉公報之政見內容）。不問言論表達之時限 性或急迫性高低，在「立即司法救濟」之要求下 ，救濟 8 必須屬 「司法救濟」 ，且救濟速度上．應足以使合法言論 得以即時表達或發表，避免於事無補之結果。此部分有 待將來立法實現。立法者可制定一般性 之立即司法救濟 制度，以適用於言論事前審查之一切規定；亦可搭配言 論事前審查之特定規定，制定僅適用於該特定規定之立 即司法救濟制度。 肆、化粧品衛生管理條例第二十四條第二項之法律明確性疑 慮 一、化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定：「化粧品 之廠商登載或宣播廣告時，應於事前……申請中央或直 轄市衛生主管機關核准……。」本席認為顯有法律明確 性不足之疑慮。惜多數意見並未處理此部分。 二、國家之管制規範及其處罰規定，必須具體明確，使受規 範者得以合理理解，且可得預見，並可經由司法審查加 以判斷認定，始符合法律明確性之要求 （本院釋字第六 ０二號、六一七號解釋參照） 。化粧品衛生管理條例第二 十四條第二項規定要求化粧品之廠商登載或宣播廣告 時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直 轄市衛生主管機關核准；且 同條例第三十條第一項對違 反者處以罰鍰或廢止營業或設廠許可證照。然前述 第二 十四條第二項並未規定事前審查之具體 內容與標準。化 粧品衛生管理條例第二十四條第一項雖規定 ： 「化粧品不 得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及 其他傳播工具登載或宣播猥褻、有 傷風化或虛偽誇大之 廣告。」該條例施行細則第二十條雖亦規定： 「化粧品廣 告之內容，應依本條例第二十四條第一項規定，不得有 9 左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符 者。二、有傷風化或違背公共秩序善良風俗者。三、名 稱、製法、效用或性能虛偽誇大者。四、保證其效用或 性能者。五、涉及疾病治療或預防者。 」然該條例第二 十四條第二項並未以同條第一項或施行細則第二十條規 定之內容為審查內容及標準。若勉強由法律之體系解釋 而言，化粧品衛生管理條例第二十四條第二項既係緊跟 在第一項之後，似乎第二項應以第一項作為審查內容及 標準。然此種解釋方式，有賴主管機關善意遵守，而非 法律明確規範的結果。 故主管機關於依該條例第二十四 條第二項進行事前審查化粧品廣告之內容時，仍可能援 引其他標準。而究竟其可援引之標準如何，毫無範圍之 界線，是化粧品衛生管理條例第二十四條第二項之規定 並不符合具體明確，使受規範者得以合理理解 ，且可得 預見，並可經由司法審查加以判斷認定等要件，與法律 明確性應有不符。 ### 5. 黃大法官虹霞提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354609) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同，認本解釋實質引進事前審查禁止原則，其標準幾難通過。 > **核心主張**：如果發表言論前所擬發表之內容須先經他人審查，即稱不上自由；事前審查無疑是言論自由之反義詞，本質上兩不相容。本件解釋從肯定商品廣告之資訊表達自由及資訊提供效益雙重面向出發，透過比例原則之操作，實質引進德國之言論自由事前審查禁止原則，此由理由書第二段中心論述第一句「化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲」可以證之。理由書並揭示具體判斷標準：立法資料須足以支持該事前審查；目的須為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即且難以回復危害之特別重要公共利益；手段與目的間須具直接、絕對必要之關聯；並須賦予人民獲立即之司法救濟（不包括對機關之異議、申訴或訴願）。 > **與多數意見的差異**：就結論贊同，並肯定其作成不同於先前解釋意旨之解釋。本席說明本件基於不告不理原則，因釋憲客體為化粧品衛生管理條例而非藥事法，故僅針對化粧品廣告之事前審查處理，暫不併提及是否就釋字第414號關於藥品廣告事前審查部分為補充或變更。本席並指出，廣告充其量為商品買賣之誘引，難以想像其能造成直接、立即且難以回復之危害，故所有廣告之事前審查應均極不易通過此一檢驗標準。（本篇為OCR文字，個別用字可能有辨識誤差。） 釋字第七四四號解釋協同意見書 黃虹起大法官提出 幾經波折,得以於本院釋字第四一四號解釋之後,作成 不同於先前解釋意旨之本號解釋,將言論自由與事前審查之 關聯作進一步之牙清,對言論自由之保護再向前邁進一步, 這不但是大法官保護言論自由高度共識之具體展現,也因本 件與工商經濟相關,故也可說明大法官關心工商經濟。本件 涉及之罰鍰金額僅新臺幣三萬元,但真理無價,大法官齊心 協力,反覆論辯,最終和能凝聚高度共識,作成不同往昔暨明 確又高度共同確信認為適當之解釋,謹表贊同及感謝,並謹 將幾點感想,補充略抒如下: 一、如果發表言論前,所擬發表之言論內容須先經他人審查, 則還稱得上「自由」嗎? 因此,「事前審查 」無疑是「言論 自由」之反義詞,本質上兩不相容。 二、化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定,化粧品廣 告宣播前應先經主管機關事前審查核准。而因廣告係在受憲 法第十一條所保障之言論自由範疇內,故該對於言論自由之 限制規定乃直接涉及憲法爭議。本件大法官所要解決的唯一 爭點是對化粧品「廣告之事前審查」是合憲還是違憲,即事 前審查是否係對化粧品廣告之不當限制而為憲法所不許? 又因為化粧品包括一般化粧品及含藥化粧品,艾非藥品,且 本件之釋憲客體為化粧品衛生管理條例,不是藥事法,故本 「! 不告不理」原則,幾經斟酌後決定本件解釋僅針對化粧品 廣告之事前審查部分處理,暫不併提及是否就本院釋字第四 一四號解釋關於藥品廣告之事前審查部分為補充或變更。 1 三、惟本件解釋從肯定商品廣告之資訊表達自由及資訊提供 效益雙重面向出發,除了延續本院先前之解釋意旨,認為商 品廣告在憲法第十一條所保障之言論自由範圍內之外,本件 解釋可以說已透過比例原則之探作,實質引進德國之言論自 由事前審查禁止原則。此由本件解釋理由書第二段中,即本 件解釋之中心論述之第一句即稱: 按化粧品廣告之事前審 查乃對言論自由之重大干預,原則上應為違憲」可以證之。 再者,理由書接著揭示廣告之事前審查是否符合憲法保障言 論自由意旨之具體判斷標準為:該對廣告事前審查規定之立 法資料 ( 即不是由主張之人民舉反證,而是要求立法資料應 能適足說明 ) 須足以支持該事前審查,]、其目的須係為' 特 別重要」(即非為一般或僅屬重要) 之公共利益,亦即其目 的必須係為防免人民生命、身體、健康遭受' 直接 j、! 立即 」 且「難以回復危害」( 即非僅為防免人民生命、身體、健康 而已,且該廣告之危害必須是直接、立即、加上難以回復 ); 2 、該事前審查手段與其所欲達成之目的間必須具備! 直接 」 (即經由事前審查即可達成該規定之目的)、「! 絕對必要1(搶 此無其他替代方式) 關聯;另3 、須賦予人民獲立即之司法 救濟(不包括對機關之異議、申訴或訴願)。透過此一具體 判斷標準之檢驗,人系爭化粧品衛生管理條例第二十四條第二 項規定為不符比例原則違憲,至於其如何不符比例原則,請 詳見理由書第四、五段。 四、不論從言論自由事前審查禁止原則之實質引進,或上述 廣告之事前審查是否符合憲法保障言論自由意旨之具體判 斷標準言。,雖然本件解釋係針對化粧品廣告,但因所有廣告 尤其商品廣告,艾非商品或其買賣本身,充其量為商品買賣 之誘引而已。而若謂廣告即能造成人民生命等之直接、立即 2 且難以回復之危害,誠難想像; 另欲經由事前審查手段即予 直接防免重大危害,亦顯違吾人日常生活經驗。準此, 所有 廣告之事前審查應均極不易通過此一檢驗標準,斯應注意。 如有關機關能體察本解釋之意旨,主動反思及相應處理商品 廣告之事前審查規定,當係大有為政府之所當為,企盼之。 五、據知,主管機關已提案修正刪除化粧品衛生管理條例第 二十四條第二項廣告之事前審查此一違憲規定,主管機關此 舉應屬確當,並符合國際潮流 (經查世界主要國家並無如我 國之上開現行規定法例)。惟化粧品廣告之事前審查違憲, 不等於相關廠商之廣告可以恐意誇大不實,除相關廠商本當 自律之外,相關機關 (非僅化粧品衛生管理條例主管機關而 已) 均應本事後管制暨其他相關職權,善盡作為目的事業或 廣告或消費者保護之主管機關之地位,保護民眾之職能,併 此敘明。 六、又現行規定中之因含有醫療或毒劇藥品之俗稱 含爍化 粧品」,亦已經主管機關以避免混洋化粧品與藥品為由,擬 修正刪除之(以「特定用途化粧品」代之)。主管機關此舉 亦應為確當,靶一則'含毒劇藥品」一語,可能使人聞之色 變,但經本院向主管機關電話查詢結果,已確認並無經許可 輸入或製造之含壽劇榮品之化粧品,該規定徒留危言偷聽之 譏及不當引人錯誤而已。其次,化粧品衛生管理條例中查無 關於壽劇藥品之定義,其係參考藥事法用語。榮事法第十二 條規定,毒劇榮品係指列載於中華榮典壽劇藥表中之藥品或 其他經中央衛生主管機關公告者,但經查中央衛生主管機關 從未於中華藥典壽劇藥表外,另公告其他毒劇藥品。亦即, 藥事法中沒有夷劇藥品之抽象定義,也沒有審定標準之規定。 壽劇藥品用語應係參考日本國藥事法,該法中所稱之壽劇藥 3 品包括毒藥與劇藥,係指'透過內服或注射等方式被體內吸 收時,容易產生副作用,因此具強烈有毒性、劇性的藥品 1。 依化粧品衛生管理條例第三條規定,化粧品係指「施於人體 外部者」, 對照前引日本國藥事法所稱壽劇藥品是指'透過 內服或注射者 」, 化粧品與毒劇藥品實屬有別。 七、遲來的正義固然有其不是正義之面向,但總比正義不來 為佳。就本件原因個案,要先對花費相當時日才作成解釋乙 節致歉,但請了解:正因知道聲請人不是為區區三萬元而爭, 聲請人及所有業者是因不能接受不合理之規定,才不惜延請 律師之花費而為本件聲請。因此, 我們在遭遇共識形成困難 後,並未即放棄,而靜待時機成熟時,再接續處理,終有此 成果。尚請諒解我們的心意,也深知努力是本份。大家共夠 之 o 八、新年新氣象,本號解釋為新年度作成之第一個解釋,大 法官們以極高度之共識,同意為了方便讀者了解本件解釋相 關原因事實,自本號解釋起,將於往後各個解釋之理由書第 一段,增加關於該號解釋原因案件事實之簡要說明。這應也 意譯著大法官就案件之處理更向憲法訴願制度前進一小 步 o 4 （本篇原始 PDF 無文字層，以繁體中文 OCR 擷取，可能有辨識誤差；請以官網 PDF 為準） ### 6. 蔡大法官明誠提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354610) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同用意，但事前審查禁止原則與比例原則宜分別表述。 > **核心主張**：我國憲法未明定禁止事前審查，是否承認其為憲法上基本權干預之限制，值得探討。從比較憲法觀察，明定事前審查禁止者包括德國基本法第5條第1項第3段、日本憲法第21條第2項前段、奧地利一八六七年國家基本法第13條第2項、韓國憲法第21條第2項前段、瑞典出版自由基本法及表現自由基本法、西班牙憲法第20條第2項、比利時憲法第25條等。依德國聯邦憲法法院裁判，基本法第5條第1項第3段所稱審查僅指事前審查，事前審查禁止係絕對之干預限制，並無例外，亦不得依同條第2項之一般法律規定准許之。故事前審查禁止原則屬絕對限制之限制，比例原則則屬一般性限制之限制，二者違憲審查方式亦有不同。 > **與多數意見的差異**：就結論及其用意可資贊同。分歧在於體例與概念：從比較憲法觀點，本件解釋文將事前審查禁止與比例原則兩者合寫在一起，本席認為宜將兩者分開表示為妥，否則予以混用，概念上易引起誤解。此屬本件解釋後仍留給我們再進一步釐清之課題。 1 釋字第七四四號解釋協同意見書 蔡明誠大法官 提出 本件解釋 認化粧品衛生管理條例第二十四條第二項及 第三十條第一項規定涉及 廣告之 事前審查及限制言論自由 已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則 ，與憲 法第十一條保障人民言論自由之意旨有違，自本解釋公布 日起，立即失效， 其用意 可資贊同。惟 有關事前審查及限 制言論自由之比例原則，仍有值得加強說明之必要， 茲提 出本件解釋協同意見如下： ㄧ、比較憲法觀察 本件解釋 是否宜以 事前審查禁止原則 作為憲法 保障基 本權(特別是言論及出版自由)之限制之限制，因我國憲法未 明定禁止事前審查(prior restraint ; Vorzensur; 有稱事前限制 或事先審查 1 )，是否承認其 為憲法上基本權干預之 限制，值 1 另有所謂「事前抑制」，參照本院釋字第四五五號針對集會遊行許 可與事前抑制 。日本憲法有力說，認為事前審查 (日文:檢閱 ； censorship)與事前抑制不同。檢閱之禁止，依日本憲法第二十一 條第二項規定，由行政權主體行使 之事前審查 ，絕對禁止，無例 外情形。反觀抑制之禁止，依日本憲法第二十一條第一項規定，由 公權力主體行使，可能屬於事前或事後抑制，上開抑制之禁止可能 有例外情形，即在充分程序保障，仍有行政裁量之餘地。參照阪本 昌成，憲法 2 基本權クラシック【第四版】 ，東京:有信堂，2011 年9 月 29 日四版 1 刷，頁177 以下。 以上將事前抑制與檢閱概念二分之 學說，係屬於狹義說 ，於一九 七 O 年代後半，佐藤幸治主張，原屬於少數說，近來支持者逐漸 增多，成為有力學說 。另廣義說係以公權力為主體，此公權力 除 行政權對表現內容之事前抑制 外，包含司法權 以禁制令之事前抑 制。就對外發表之思想內容審查，認不適當者，禁止其發表。 原 2 得探討。2 從比較憲法觀察，現行外國憲法明定事前審查禁止者， 有如德國基本法第五條第一項第三段 (不得為審查)、日本憲 法第二十一條 (集會、結社、言論、出版及其他一切表 現自 由保障)第二項前段(不得為審查)、奧地利關於國民之一般權 利一八六七年十二月二十一日國家基本法第十三條第二項 (不得以審查許可制度而限制出版物 )、丹麥憲法第七十七條 第二項後段、 韓國憲法第二十一條第二項 前段(不得對言論 及出版許可之審查 )、瑞典出版自由基本法第 二條第一項(著 作物於印刷前不得審查或禁止印刷 )及表現自由基本法第三 條第一項 (對播送之紀錄發表前 不許事前強制審查；或稱 事 前審查禁止)、西班牙憲法第二十條第二項 (依事前審查限制 表現自由保護之權利)、比利時憲法第二十五條(出版自由)第 一項第二段(不得審查)、荷蘭憲法第五十五條第二項(對大眾 則上禁止事前審查，但在一定要件，例外得檢閱。 於美國判例理 論，採此廣義說，事前抑制(prior restraint)採廣義概念，其通常亦 稱呼「檢閱」 。因此法院事前禁制令，當然屬於檢閱之一種類型。 另有芦部說，雖以公權力為主體，由公權力對表現行為進行事前 審查，事後審查 實質上與事前審查(發表前之審查)相同對表現自 由有重大影響之情形， 予以檢閱禁止之相對化 。在一定要件，得 為 檢 閱 禁 止 之 例 外 。( 參照芦部信喜 ， 憲法學 III 人 權 各 論 (1)[增補版]，東京:有斐閣，2002 年 4 月 20 日增補版 2 刷，頁 358-367。) 日本將事前規制，區分(行政)檢閱與事前抑制之見解， 自有其特 殊發展背景， 值得比較研究。 本文則以美國及德國之見解作為論 述基礎，特先敘明。 2 我國文獻，有認為就言論自由而言，事先檢查制度可說是本質內 容(Wesensgehalt)限制之一種。 例如吳庚、陳淳文，憲法理論與政 府體制，臺北:作者發行，2015 年 9 月增訂三版，頁 201。 3 傳播之事前審查及許可制禁止 )等3。由上述外國憲法觀之， 其規定雖甚為精簡，但其保障言論、出版及其他一切表現 自由之精神，值得參考。 我國就事前審查禁止原則於憲法 未設明文規定 4，因此，在本院憲法解釋時，宜將之作為憲 法原則，或參考外國立法例作為我國憲法之法理 ，而加以 適用。 茲再就我國較常參考 之美國及德國有關事前審查 禁止 之立法例，分別說明如後，以供比較： 1. 美國憲法觀察 在美國憲法方面，言論或其他形式表現(speech or other forms of expression)之 事前審查 (或稱 事 前 限 制、 事 先審 查 )(doctrine of prior restraint) ， 與 傳 播 後 之 事 後 懲 罰 (subsequent punishment) 不同。事前審查禁止原則，係依據 美國憲法 增修條文 第一條中段規定，國會不得制定有關剝 奪言論、出版(abridging the freedom, or of the press) 自由之 法律。 5該原則雖於美國憲法未明定， 但解釋上 仍被解為該 國憲法之一部分 。事前限制可能源自於行政 、司法及立法 部門。 在行政部門，係 指出版或其他 形式傳播時須事前經 3 參照阿部照哉·畑博行，世界の憲法集[第四版]，東京:有信堂高文 社，2009 年 6 月 29 日四版 1 刷，頁 131, 167, 199, 227, 281, 426, 457, 511。 4 有認為「我國憲法第十一條雖未如德國基本法明文禁止對言論作 事前審查，惟參諸美國最高法院的釋憲經驗，似亦應作相同地解 釋。」參照李建良，藥物廣告的限制及其合憲性，台灣本土法學 雜誌，28 期，2001 年 11 月，頁 88。 5 依增修條文 第十四 條規定 將增修條文 第一 條適用於各州，參照 Gitlaw v. New York, 268 U.S. 652(1925). 4 主管機關之許可 。在司法機關，係 指法院禁制令(injunction) 或類似司法程序。6任何形式之事前審查(或限制)，皆推定其 為違憲。僅在少數極特殊之情形，在配合適當之程序保障 下，如政府能舉證其 選擇事前審查 為維護重大之公共利益 所不得不採取之必要手段，法院始允許政府對言論 、出版 或新聞之事前限制。 7 茲參考美國實務 見解，就與本件解釋相關 言論自由規 制之審查標準，分別表列如下： 言論規制之方式 有效性判斷 審查標準及強度 內容之規制 (Content-Based Regulation) 推定無效 (Presumed Invalid) 須採嚴格審查原則 (Strict Scrutiny test) 法律必須實現國家 迫切之重大利益(a compelling state interest) 內容中立之規制 (Content-Neutral Regulation) 中度審查原則 (Intermediate Scrutiny test) 法律須與重要國家 利益(an important state interest)有實 質關聯 6 參照 Thomas I. Emerson, The Doctrine of Prior Restraint, 20 Law & Contemp. Probs. 648, 649, 655-56(1955). 7 參照林子儀，新聞自由與事前限制，載於翁秀琪、蔡明誠主編， 大眾傳播法手冊，台北:國立政治大學新聞研究所，1992 年 8 月初 版，頁 37-38, 48 註 22,23，此係參考美國最高法院判決 Near v. Minnesota, 283 U.S. 697, 716(1931), New York Times Co. v. U.S. , 403 U.S. 713(1971)。 5 事前限制 (Prior restraint) 推定無效 政府負重大舉證責 任，證明事前限制 具有正當性 二種典型之事前限 制： 法院禁制令 (injunction)與 許可制度 (licensing system) 商業言論(包括廣 告) 因另有較少限制商 業言論之手段 ，以 實 現 政 府 利 益( 目 的 ) ，是以 不應 簡 單逕將法律歸於無 效。 商業言論如係虛偽 不實、引人錯誤 (misleading)或不法 行為(unlawful activity)，不受美 國憲法增修條文第 一條保護並應予禁 止 限制商業言論係為 實現實質之政府利 益(a substantial government interest) 在手段(法律)與目 的(政府利益)間不 須完全相符(或稱 吻合)(perfect fit) 此外，美國聯邦最高法院 並不認為事前限制就 當然構 成違憲者，例如戰 時軍隊運作 、猥褻出版品或 煽惑他人從 事暴力或以武力推翻合法政府者。惟上述三種 例外類型， 並不當然 即構成合憲之事前審查要件，例如戰時涉及軍隊 運作機密之言論事前限制，須該類訊息之公開會對國家或 6 人民帶來直接、立即及不可彌補之傷害 8 時才可以考慮對之 作事前之限制。 本件解釋於理由書謂: 按化粧品廣告之事前審查乃對言 論自由之重大干預，原則上應為違憲。系爭規定之立法資 料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生 命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重 要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要 關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比 例原則及保障言論自由之意旨。 茲值得探究者，本件解釋涉及之化粧品廣告屬於商業 言論之一種，其性質及歸類 ，與前述戰時、 猥褻或 煽惑性 之言論並不相同，故其審查標準及強度，宜認有差異。惟本 件解釋就例外情形之判斷標準，參考前述美國實務見解，將 系爭商業言論比照前述戰時言論， 就其對社會或人民所發 生之危 險(dangerous)程度，加入直接、立即及難以回復之 損害等抽象要件，認為化粧品廣告之保護法益因遭受直接、 立即及難以回復之危害 ，而例外得以事前審查，但此等要 8 此所謂不可彌補之傷害，於我國 智慧財產案件審理細 則第三十七 條第三項規定，參考美國實務見解，規定 法院審理定暫時狀態處 分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、 聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成 無法彌補之損害 ，並 應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。 上開 規定稱為 「無法彌補之損害」，可資參酌。 另使用「無法回復之損害」者，例如家庭暴力防治法施行細則第四 條有關聲請緊急保護令時，應考量被害人有無遭受相對人虐待、威 嚇、傷害或其他身體上、精神上或經濟上不法侵害之現時危險，或 如不核發緊急保護令，將導致 無法回復之損害等情形。上開規定 中現時危險與無法回復之損害用語，亦可比較參考。 7 件是否適合作為例外之構成要件，不無疑義。 9 2. 德國基本法觀察 德 國 基 本 法 第 五條 第 一 項 第 三 段規 定 不 得 進 行 審查 (Zensur)，此所謂審查，係指事前審查，不包括事後審查 (Nachzensur)。上開規定 在於限制國家對於意見表達或出版 前之事前 審查或 許可，故有稱 事前審查禁止原則為 許可保 留之禁止(Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)10。此外，因德國基 本法第五條所保障者，至少包含七種基本權 (Grundrechte)， 亦即意見 (表達)自由(Meinungs[äußerungs]-freiheit)、資訊自 由(Informationsfreiheit)、出版自由、廣播電視自由、電影自 由、藝術自由及學術自由等。 就前述基本權，事前審查禁 止原則適用於基本法第五條第一項第一段及第二段，但將 資訊自由排除在外，因資訊自由對接受資訊者係屬於反射 利益，故德國聯邦 憲法法院判決認為 就資訊自由 不適用 事 前審查禁止原則 。11如採取上述見解， 有關廣告之閱聽人或 9 美國聯邦最高法判決所創設明顯且立即危險審查原則，在政府規 制言論前， 並不總是須要有明顯且立即危險之發生。例如猥褻、 不雅言論之廣播、出版委員間違反休曼法之共謀、促銷廣告等規 定，雖未適用明顯且立即危險審查原則，仍可規制前述之言論表 現 。 參 照 Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Service Commission of New York, 447 U.S. 557, 597(1980) 10 參照 Volker Epping, Grundrechte, 5.Aufl., Berlin, Heidelberg: Springer, 2012, Rn.258. 11 參照 BVerfGE 27, 88[102] -Der Democrat. “Jedenfalls schützt das Zensurverbot der Natur der Sache nach nur Akte der Meinungsäußerung und möglicherweise auch der Meinungsverbreitung, mithin den Hersteller und unter Umständen auch den Verbreiter eines Geisteswerks. Sein Leser oder Bezieher wird dagegen durch eine Zensurmaßnahme nur in seiner 8 關係人(如消費者)不得主張資訊自由 而適用事前審查禁止原 則。本件解釋 於理由書第四段 中，將 言論自由及 消費者取 得充分資訊機會 ，與特別重要之公共利益 間，予以利益衡 量，認須具備直接及絕對必要之關聯 。惟此所謂消費者取 得充分資訊機會如係 資訊自由之一種，在事前審查方面， 接受資訊者僅享有反射利益，是本件解釋是否與前述德國實 務見解不同，擬將資訊自由亦適用於事前審查禁止原則，此 值得再探討。 二、事前審查禁止原則 宜作為我國憲法表現自由 基本權 之 絕對干預限制 比較本院解釋，釋字第四一四號針對藥物廣告 之事前 審 查 ，採取 類似 美國二 階( 或 稱 雙 階) 理論 (the two level theory)，區分言論價值之高低程度 ，認非關公意形成、真 理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之 保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重 大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範 。釋 字第六二 三號解釋延續 釋字第四一四號、第五七七號及第 六一七號解釋 之見解，認 商業言論所提供之訊息，內容為 真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作 出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲 Informationsfreiheit betroffen, so daß er sich auf das für ihn nur als Reflex wirkende Zensurverbot nicht berufen kann.”(於任何情形，事 前審查禁止依事物之本質，僅保護意見表達之行為，且可能情形 亦保護意見散布，即智慧著作之創作者，亦可能是其散布者。反 之，在其資訊自由內，因審查措施而涉及其閱讀者或關係人者， 對他而言不能主張其僅屬於反射效力之審查禁止。) 9 法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意 旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制 。由 上可見，本院往昔解釋認商業言論非受到憲法絕對保障。 惟面對數位化時代，傳播科技進步，言論表現形式比往昔 更呈現不同面貌及方式，將言論從價值高低區分 其審查標 準之強度或密度 ，實難以符合現代社會法治國保障表現自 由之要求，應有檢討之必要。 本件解釋 系爭規定 涉及化粧品廣告 ，解釋主文於 用語 上未特別強調是否區分含藥之化粧品與一般日常化粧品， 依現行法規定，化粧品可分為含藥及一般化粧品兩大類 （化粧品衛生管理 條例第七條第一項、第二項及第十六條 第一項、第二項參照）。其中，含藥化粧品 之定位，亦屬重 要，因含藥之化粧品往往涉及療效，究竟 納入一般日常化 粧品規制，抑或採取與 藥物廣告 相似規制方式，亦值得深 究。另本件解釋，嚴格言之，尚未變更前述本院釋字第四 一四號有關藥物廣告之商業言論非屬憲法絕對保障之自由 權，得依法受到事前審查。 12 本件解釋則認就化粧品廣告所 12 參照吳庚、蘇俊雄、城仲模三位大法官於釋字第四一四號解釋之部 分不同意見書中，就藥物廣告之事前審查制是否違憲，提出不同見 解。另有孫森焱大法官提出部分不同意見書，亦值得比較參照。 又有關商業言論事前審查之探討或批評，或另再就本院釋字第四 一四號解釋加以評論者，參照黃銘傑，美國法上的言論自由與商 業廣告-兼論司法院大法官會議釋字第四一四號解釋 ，臺大法學論 叢，27 卷 2 期，頁 382-392；許志雄，廣告與表現自由，月旦法學 教室，33 期，1998 年 2 月，頁 10-11；劉靜怡， 「言論自由」導論， 月旦法學教室，26 期，頁 77-81；李建良，前揭文，頁 75 以下； 謝國廉， 美國商業廣告與言論自由權之研究 ，國立臺灣大學三民 主義研究所碩士論文，1998 年；翁曉玲，禁限菸品廣告規範之合憲 10 為之事前審查 違憲，與釋字第四一四號解釋 係以藥物廣告 作為解釋對象 ，並認不違反事前審查禁止 原則，兩者之立 論基礎 及結論俱 不相同。 另本號解釋所參照之釋字第五七 七號係針對商品標示、 第六二三號解釋 係針對 兒童及少年 性交易防制條例 (現已改名為兒童及少年性剝削防制條例 ) 第二十九條中就「促使人為性交易之訊息 」之規定，並非針 對言論之事前審查作成之解釋，本件解釋與上開解釋 之事 實基礎，尚屬有間，宜予辨明。 如參考前述美國憲法及本院解釋之見解，本件系爭一 般日常用品之化粧品 廣告，如欲 與藥物廣告或含藥化粧品 廣告區分，則 前者受言論自由保護價值，仍採商業言論之 低價值及相對保障之見解。 13 如屬肯定，則是否能如美國前 述見解，比照 戰時涉及軍隊運作機密之言論事前限制，該 化粧品廣告之傳播須對國家或人民引發直接、立即及 難以 回復(或稱不可彌補 )之危害者，始得以事前審查，如此 則 不無商榷之餘地。 如前所述， 商業言論 之限制， 是否如戰時 有關軍事機 密之言論 一般， 認其係 屬政府之 迫切重大利益 (compelling 性，東海大學法學研究，19 期，頁 57, 61-66；張永健，論藥品、健 康食品、食品之廣告管制，法令月刊，56 卷 5 期，2005 年 5 月， 頁 31 以下；李劍非，公共論壇/場域理論與言論事前限制─未竟其 功的釋字第 734 號解釋，月旦裁判時報第 47 期，2016 年 5 月，頁 72-73。 13 按照美國近期聯邦法院案例之發展 ，不乏有管制商業廣告之政府 措施受到最高法院違憲宣告，並適用中度以上之審查標準，而於 商業廣告全面禁止之情形，更有可能受到嚴格之司法審查。美國 學者不乏有主張商業言論低價直說應予揚棄者。 參照李劍非，前 揭文，頁 69。 11 interest)，而須採嚴格審查標準(strict scrutiny test)，實不無 疑義。況且商業廣告之言論自由所保障之利益，係廣告廠 商、製作單位及媒體之言論或出版自由，但與之相對者， 因廣告而可能使用化粧品之消費者之身體健康，亦同屬憲 法保障之基本權。兩者利益衡量，難謂廣告之商業言論自 由，必然高於國民身體健康之保護程度。職是，商業言論 自 由 所 保 護 利 益 ，解釋上屬於 實質 (或稱 重要 )政府 利益 (substantial government interest) ， 宜 採 取 中 度 審 查 標 準 (imtermediate scrutiny test)。14就本件解釋涉及化粧品廣告， 如欲提升其利益之 特別重要程度，在廣告廠商、廣告製作 公司及傳播媒體之商業言論所保障之利益，與國民身體健 康間之兩者利益衡量後， 其重要程度究係如何「特別」 ？ 其係等同於前述迫切 之重大利益，或係與中度審查之重要 利益相近， 均值得推敲。設若認其特別性已達 到嚴格審查 之迫切之重大利益 者，自應採 嚴格審查標準進行審查 ，此 時則非通常所採中度審查標準。 再者，雖將言論區分高低價值，便於分析比較及說理， 且有些言論雖係單純事實表達，但不乏涉及個人主觀之價 值判斷或 具價值評斷之 事實主張，設若強加區分言論之價 值高低，可能導致在言論市場 中不同憲法保護之程度，實 有違憲法保護人民表現自由及平等權之精神， 是所謂言論 價值之 二階理論 ，仍有檢討之餘地。此外 ，就對基本權干 14 參照美國最高法院判決 Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Service Commission of New York , 447 U.S. 557 , 566(1980)，有關商業 廣告之規制，政府利益係屬實質的(有稱重要的)(substantial)利益， 其審查標準屬於中度審查。 12 預限制之 事前審查禁止原則，如解為屬 前述德國基本權之 「絕對限制之限制 」，則不應有例外之情形 。本院解釋在 適用事前審查禁止原則時， 就言論價值為高低區分， 並在 認為較低價值之 商業言論中 ，將藥物廣告與 化粧品廣告 再 予以區分，分別論斷其是否 合憲或違憲部 分之見解， 有再 檢討之必要。 此外， 本件解釋主要立論基礎，係本於事前審查禁止 原則，並採 比例原則 (或稱 過度禁止 《Ü bermaßverbot》原 則)，如認已補充過去解釋對於 化粧品廣告之商業言論自由 得否事前審查 禁止之見解，並表示事前審查禁止作為憲法 原則，若係採此種見解，本件解釋將是進步 之解釋。 但仍 未全面性承認事前審查禁止原則，並 對於商業言論既與前 述戰時言論不同，實無必要 設下前述若干抽象性例外審查 要件(例如直接、立即或難以回復之危害等 )，因此等要件之 要求， 將可能增加未來實務上 認定事前審查例外要件之爭 議或困難。 三、限制言論自由之事前禁止與比例原則 從比較德國憲法觀察，其對言論自由之限制，係按德國 基本法第五條第二項明定三種 合憲之限制(Schrankentrias)， 予以審查，亦即一般法律規定(in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze)、保護兒童少年法律規定及個人名譽權 等三種限制 方式。此等限制於個案情形，仍受到比例原則 (或稱相互作 用說或效力相互影響說 ; Wechselwirkungslehre 15)、事前審查 15 所謂相互 作用說( Wechselwirkungslehre) ，在聯邦憲法法院呂特案 判決(BVerfGE 7, 198(209) -Lüth-Urteil)認一般法律對於基本權之效力 13 禁止等之限制 (即所謂限制之限制 ，亦即對於基本權 之限制 是否合憲 ，以此作為審查原則 )。此所謂 事前審查禁止， 非 係另外創設獨立之基本權 (ein eigenständiges Grundrecht) ， 而是附加的基本權之限制之限制 (Schranken-Schranken)(或稱 干預之限制; eine Eingriffsschranke)。 前述所謂事前審查禁止，解釋上非屬於前述德國基本法 第五條第二項規定之限制，因此不先於該三種限制之審查， 而於此三種限制之審查後，再適用事前審查禁止原則，故其 屬於特別限制之限制(besondere “Schranken-Schranke”)。16又 「事前審查禁止 」，德國聯邦憲法法院 稱為「絕對干預限制」 (absolute Eingriffsschranke)( 或稱絕對限制之限制 ) ，亦即沒 有例外。17再者，該事前審查禁止原則，係針對國家，而不 生第三人效力(keine Drittwirkung)。茲表列如下，以利比較： 限制非屬於單方面，而係相互影響。此說 本質上非屬於法學上理 論，而係針對意見表達自由之過度禁止之先前形式。將已受保護 法益與將受保護之法益間進行利益衡量 ( "Güterabwägung")。參照 Jörn Ipsen, Staatsrecht II Grundrechte, 18.Aufl.,München: Vahlen, 2015, Rn.487f.. 16 Grbenwarter in: Mauz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, München:Beck, 2015, §5 Rn.115. 17 參照 BVerfGE 33, 52(53) -Zensur. 該判決認基本法第五條第一項第三 段所稱審查，僅指事前審查。("Zensur" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GG ist nur die Vorzensur.) 事前審查禁止係絕對干預限制，其 無例外，亦不得依基本法第五條第二項之一般法律規定准許之。 (Das Zensurverbot stellt eine absolute Eingriffsschranke dar, die keine Ausnahme, auch nicht durch allgemeine Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG zuläßt.) 另參照 Jörn Ipsen, a.a.O., Rn.492. 14 基本權 限制 限制之限制 言論自由 法律保留 保護兒童少年 法律 規定 個人名譽權 比例原則 ( 或 效 力 相互影響說) 事前審查禁止 由上述可見，事前審查禁止原則，係絕對限制之限制， 而比例原則屬於 一般性 限制之 限制。是事前審查禁止原則 與比例原則係屬於兩種不同 類型之基本權限制之限制 ，二 者之違憲審查方式亦有不同 。從比較憲法觀點， 本件解釋 文將兩者合寫一起，惟宜將兩者分開表示為妥，否則兩者 予以混用 ，概念上易引起誤解 。此亦屬於本件解釋後， 展 望未來，仍留給我們再進一步釐清之課題。 ### 7. 許大法官志雄提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354611) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同違憲結論，惟應優先適用事前抑制禁止與明確性原則。 > **核心主張**：釋字第414號首度將商業言論納入表現自由範疇，卻同時表示藥物廣告應受較嚴格規範並認事前審查合憲，其率爾允許效果不彰又惡名在外之事先審查，實與表現自由之保障精神大相逕庭，有口惠而實不至之嫌。本號解釋不僅延續商業言論受保障之意旨，更突破既有樊籠，宣告化粧品廣告事前審查違憲，使表現自由之保障往前邁進一大步。釋字第414號所稱藥物廣告涉及財產權保障、應受較嚴格規範等說詞未出現於本號解釋，這種微妙差異反映出彼此對商業言論認知及評價之不同。就事前抑制禁止理論之適用，明確性之要求於事前抑制之場合更逾於事後規制，而系爭條例對審查之具體項目、內容及准駁標準完全未予規定，顯然不符明確性原則。 > **與多數意見的差異**：就結論敬表贊同，惟認解釋理由稍有不足。分歧在於方法選擇：本號解釋一味強調比例原則，忽視明確性原則之適用，實有商榷餘地。本席認為比例原則之適用有其界限，價值衡量時人權價值容易遭到低估；美日判例學說所重視之事前抑制禁止理論及明確性原則屬字面判斷方法，於進行表現自由之違憲審查時自應優先適用。 1 釋字第七四四號解釋協同意見書 許志雄大法官 提出 商業言論（commercial speech）是否受表現自由之保障 ， 一向爭議不斷。民國八十五年司法院釋字第四一四號解釋承 認，藥物廣告應受憲法第十一條保障，首度將商業言論納入 表現自由範疇，頗受矚目。惟該號解釋同時表示，藥物廣告 應受較嚴格之規範，藥事法對藥物廣告實施事前審查之規定， 與憲法第十一條保障言論自由之意旨尚屬相符。其率爾允許 「效果不彰又『惡名在外』之事先審查」（語見大法官吳庚、 蘇俊雄及城仲模 所提部分不同意見 書），實與表現自由之 保 障精神大相逕庭。時隔二十年，本號解釋不僅延續商業言論 受表現自由保障之意旨，承認化粧品廣告屬言論自由範疇， 更突破既有之樊籠，宣告化粧品衛生管理條例有關化粧品廣 告事前審查之規定違憲，使表現自由之保障往前邁進一大步。 茲為論究商業言論受保障之理由及程度，闡明本號解釋蘊含 之意義，並檢討所涉事前抑制禁止理論之適用問題，爰提出 協同意見書。 壹、商業言論受表現自由之保障 廣義之言論自由即表現自由，係發表或傳達思想、資訊 之自由，屬於一種外在精神自由。其表現之內容不以意見為 限，凡與個人之精神活動有關，無論思想、信念、知識、事 實或感情，皆包含在內。惟商業廣告屬於商業言論，係以營 利為目的，藉宣傳手法促銷商品（製品或服務），而與經濟活 動緊密相關，能否涵蓋於表現自由之保障中，受到比經濟自 2 由更高程度之保障，則向有爭議 1 。本號解釋於解釋理由書第 二段稱 ： 「言論自由在於保障資訊之自由流通 ， 使人民有取得 充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法， 宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達 之性質。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產 生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟 上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論自由之保障（本院 釋字第五七七號 、 第六二三號解釋參照）」顯然承襲釋字第四 一四號解釋意旨，承認商業言論受言論自由之保障，然二者 之立場及態度，實有相當大之差距。 按釋字第四一四號解釋 之解釋文表示： 「藥物廣告係為 獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業 上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共 利益之維護，應受較嚴格之規範。」解釋理由書指出：「藥物 廣告係利用傳播方法 ， 宣傳醫療效能 ， 以達招徠銷售為目的 ， 乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性 質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。言論自由，在於 保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之 機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而 有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理 發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障 等量齊觀 。 藥物廣告之商業言論 ， 因與國民健康有重大關係 ， 基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。」這是大法官 於釋憲實務上承認商業言論受表現自由保障之濫觴，但觀其 解釋內容及結果，似有口惠而實不至之嫌，詳如後述。此處 1 有些廣告係以宣傳政治、社會、文化或宗教之意見為目的，可統稱為 「政治廣告」或「意見 廣告」，應劃歸精神活動範疇，受表現自由之保障，殆無疑義。 3 僅先指出，釋字第四一四號解釋表明藥物廣告涉及財產權之 保障，且認為藥物廣告應受較嚴格之規範，而類似說詞並未 出現在本號有關化粧品廣告之解釋中，這種微妙差異反映出 彼此對商業言論認知及評價之不同。同係商業廣告之事前審 查，何以前者認定合憲，後者反之，於此已見端倪。 一、商業言論之兩面性 顧名思義，商業言論兼具商業與言論兩個面向。商業廣 告若著眼於前者，則因其最終目的在於買賣，屬於商業行為 之一環，如同買賣一樣，乃實踐之社會行為，須服膺社會統 制，受某種規律。惟商業廣告係買賣前置階段之誘引行為， 絕非買賣行為本身。商業廣告為賣方藉以傳達訊息、爭取顧 客之手法 ，在這個意義上 ， 只是一種抽象性 、 觀念性之行為。 若著眼於此，則商業廣告具有表現行為之性質，應受表現自 由之保障，不宜施以過多之社會統制 2 。由於商業言論包含兩 個不同面向，學說理論不免游移其間，呈現分歧現象。 過去長久之間美國判例及學說皆重視商業面向，而將商 業廣告 納入經濟自由 範疇。 一九四二年 聯邦最高法院 於 Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 判決表明，純粹之商業 性廣告不受表現自由之保障，而商業性與非商業性之區別， 則視該廣告之主要目的 （primary purpose）是否基於從商品買 賣獲取利潤之意圖 （motive） 而定 。此判例將商業言論排除於 憲法增修條文第一條保護之外，影響三十多年，直到一九七 ０年代美國聯邦最高法院修正傳統看法，承認商業廣告亦屬 表現自由之 一種形態，情況始告改觀。 特別是 一九七六 年 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumers 2 奧平康弘著，ジャ—ナリズムと法，新世社，1998 年初版第 2 刷，頁 309、310。 4 Council, 425 U. S. 748 判決宣告禁止處方藥價格廣告之法律 違憲，重新建立商業言論之法理，堪稱劃時代之判例。 二、保障之理由 探究表現自由應否包含商業言論之前，宜先解明表現自 由之機能與價值。因為唯有認清表現自由之機能與價值，方 能確切把握表現自由保障之範圍 、 程度及界限 。依據 Thomas I. Emerson 之見解，表現自由在現代民主社會中，具有促進 個人之自我充實（self-fulfillment）、真理之獲致、政策決定 之參與、以及安定與變化之均衡等重要機能 3 。本席認為，這 四項機能可化約為個人之 「自我統治」 （self-government）及 「自我實現」（self-realization）兩大價值。換言之，表現自 由是民主過程中不可或缺之基本權利，透過表現自由之行使， 人民可以參與政策決定 ， 促進國民主權之實現 ， 故稱之為 「民 主政治之生命線」，亦不為過。而且，當表現自由獲得充分 保障時，個人可以展現自我之思想、認知及感情，亦可從外 界吸取大量資訊，形成自己之意見與信念，並表達於外。這 對個人之自律、人格之健全發展或公民參與而言，都極其重 要。由此可見，「自我統治」與「自我實現」具備高度之關 聯性。表現自由正因為有助於個人之「自我統治」與「自我 實現」，所以享有優越地位，應受高度保障。 如果採取「政治性言論理論」 （political speech doctrine）， 僅強調表現自由之「自我統治」價值，則商業言論原則上將 排除於表現自由保障範圍之外，以經濟自由問題處理之。但 是，商業言論與非商業言論之區分，往往難臻明確。更且如 上所述 ， 表現自由之 「自我實現」 價值亦極重要 ， 並且與 「自 3 許志雄著，憲法之基礎理論，稻禾，1993 年初版 2 刷，頁 236 以下；Thomas I. Emerson, The System of Freedom of Expression (1970), at 6-7. 5 我統治」價值密不可分。因此，表現自由之範圍應予擴大， 不以政治性言論為限，凡有助於個人之「自我實現」者，皆 宜包含在內。商業廣告固然以營利為目的，卻非單純之經濟 行為，其帶有個人「自我實現」之作用，予以納入表現自由 之保障範圍，應屬允當。早期通說認為表現自由不含商業廣 告，今日已然改易，揆諸上開理由，其來有自 4 。 論者或認為，商業言論為企業之言論，受制於競爭市場 之構造，以營利為目的，追求利益之最大化。商業言論並非 源於個人之選擇與決定，實質上無「個人之自律與尊嚴」介 入餘地，故應不受表現自由之保障。此一見解包含部分真理 5 ，卻不免流於極端。在講求創意之時代，個人仍然擁有相當 寬廣之空間 ， 可以透過商業廣告等商業言論追求 「自我實現」 ， 因此商業言論之價值不容低估。 抑有進者， 現代社會中表現自由之內涵擴充 ， 性格轉變 ， 除發表者之自由 （說寫之自由） 外 ， 更強調接收者之自由 （聽 、 讀、看之自由），重視「知的權利」（right to know）。在此 一前提下，對商業廣告之禁止或限制，不僅可能侵害業者之 表現自由，同時有對消費者表現自由（知的權利）構成侵害 之虞。美國聯邦最高法院於前揭 Virginia Pharmacy Board 判 決中首度表明，即使純粹之商業言論，亦受憲法增修條文第 一條規定之保護。因為商業資訊自由流通所帶來之利益，對 接收者（消費者）而言，其程度十分強烈，與當前最緊急之 政治論爭不相上下。又在自由企業經濟下，資源之分配係透 過眾多私的經濟決定而為之，故為能作成明智決定，個人能 4 許志雄著，廣告與表現自由，月旦法學雜誌第 33 期，1998 年 2 月，頁 10。 5 蟻川恒正著，會社の言論，收於長谷部恭男‧中島徹編「憲法の理論を求めて—奧平憲法學 の繼承と展開」，日本評論社，2009 年，141、142。 6 獲得充分資訊，以促進公共利益計，商業資訊之自由流通乃 不可欠缺者。此等資訊之自由流通，有助於提高表現自由之 「自我實現」及「自我統治」價值。由此可見，該判決宣告 法令違憲，主要係從資訊接收者（消費者）之角度立論，重 點在於知的權利問題6。 本號解釋理由書稱：「言論自由在於保障資訊之自由流 通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告 係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的， 具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內容非 虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於 消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十一條言論 自由之保障……」其所以將化粧品廣告納入表現自由範疇之 理由，顯然亦著眼於消費者之「自我實現」及知的權利上 。 三、保障之程度 雖然商業廣告納入表現自由之一環，但應受何種程度之 保障，學說見解相當分歧。通說認其受保障之程度較低，與 政治性言論有別。因為，商業廣告一方面與民主過程沒有直 接關聯，「自我統治」價值較薄弱，另一方面即使對個人之 人格發展不無影響，但「自我實現」之價值仍相對淡薄。除 此之外，商業廣告可能對人民之健康及日常生活造成重大影 響，且其內容之真實性常有客觀標準可資判斷，與政治性言 論大不相同，由公權力加以管制時，較不至於產生「萎縮效 果」或「寒蟬效應」 （chilling effect） ，所以違憲審查基準比 政治性言論寬鬆，原則上似以中度審查基準為宜 7 。惟商業言 6 蘆部信喜著，憲法學Ⅲ，有斐閣，1998 年，頁 316。 7 關於商業性言論內容規制之合憲性判斷，美國聯邦最高法院於一九八０年之 Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission of New York, 447 U. S. 557 判決，採取四 階段審查基準：一、商業性言論須與合法活動相關，且不會使人誤解；二 、對其管制具有實質 7 論之種類與形態極其多樣，且隨時代而變化，內容之創意性 或多或少 ，難有一定之特質 8 ， 未必適合同一審查基準 。 而且 ， 判斷商業廣告管制規定之合憲性時，應依其管制之對象為廣 告內容，抑或廣告之時間、場所或方法，而異其審查基準 9 。 基本上，對虛偽、誇大、不實之廣告所為限制，通常不會構 成違憲。惟如係廣告內容之全面禁止或事前限制，則涉及言 論之直接箝制，另當別論。 釋字第四一四號解釋承認藥物廣告之商業言論受言論 自由保障，同時表示商業言論非關公意形成、真理發現或信 仰表達，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀，且藥物廣 告與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴 格之規範。該號解釋表面上將商業言論納入表現自由範疇， 實際上卻完全漠視商業言論之價值，一味強調藥物廣告應受 較嚴格之規範，而對於應採何種審查基準未置一詞。尤其， 該號解釋 僅因藥事法 有關藥物廣告應於刊播前申請主管機 關核准規定，旨在「確保藥物廣告之真實，維護國民健康， 為增進公共利益所必要」，即認定合憲，而對於事前審查制 問題之嚴重性，一無所覺或毫不在意。據此，謂其關於商業 言論受言論自由保障之說詞徒託空言，並非出於對表現自由 真諦之深刻體認，亦不為過。反之，本號解釋正視商業言論 之價值 ，對於商業廣告之事前審查 ， 採取原則上禁止之立場 。 兩相對照，本號解釋明顯重視表現自由之保障，不因商業言 利益；三、管制可直接促進該利益之實現；四、為達成該利益，其管制未超過必要之程度。 Central Hudson 屬於「比較緩和之中度審查基準」，有參考價值。參照市川正人著，表現の自由 の法理，日本評論社，2003 年，頁 101、102。釋字第五七七號理由書所稱：「國家為保障消 費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的， 自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，明定業者應提供與商品有關聯性之重要商品 資 訊」，亦採中度審查基準。 8 大林文敏著，廣告規制と第 1 條修正，收於憲法訴訟研究會‧蘆部信喜編「アメリカ憲法判 例」 ，有斐閣，1998 年，頁 53。 9 許志雄著，同註 4，頁 11。 8 論而遽行退卻，充分展現自由民主社會之特質，彌足珍貴。 貳、事前抑制禁止理論之適用 化粧品衛生管理條例第二十四條第二項 規定：「化粧品 之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言 詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳 驗核准之證明文件。」 第三十條第一項規定： 「違反第二十四 條……第二項規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰；情節重大 或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠 之許可證照。」本號解釋理由書認定「係就化粧品廣告採取 事前審查制，已涉及對化粧品廠商言論自由及人民取得充分 資訊機會之限制。」並謂：「事前審查乃對言論自由之重大干 預 ， 原則上應為違憲 。」其顯然受到美日等國判例學說影響 ， 採取事前抑制（prior restraint）禁止理論 10 ，認為事前審查原 則上應予禁止，僅極端例外，符合嚴格要件下，亦即「立法 資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生 命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要 之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯， 且賦予人民立即司法救濟之機會」，始得為之。 一、原則上禁止事前審查 事前抑制禁止理論盛行於立憲民主國家，為十分重要之 違憲審查基準，對表現自由之保障而言，具有舉足輕重之地 位。眾所周知，英國人民經由抗爭，將十六世紀前葉至十七 世紀末約一百五十年間教會與政府實施 之出版物事前許可 制廢止，表現自由乃告確立。因此，J. Milton 指出，表現自 10 本節有關事前抑制禁止理論之論述，主要參照許志雄著，人權論 —現代與近代的交會，元 照，2016 年，頁 265 以下。 9 由之本質與意義，在反抗事前抑制之鬥爭中，最能顯現。著 名學者 W. Blackstone 一針見血道出， 出版自由之本質 ， 即 「對 出版物不為事前之抑制也」 。日本憲法第二十一條第二項 及 德國基本法第五條第一項皆明文禁止事前審查；美國聯邦憲 法雖未明定，但判例學說透過憲法增修條文第一條關於表現 自由保障規定之解釋，莫不同樣認為事前抑制為憲法所不許。 我國憲法第十一條對表現自由之保障，解釋上允宜採取同一 立場。 事前抑制禁止理論乃極嚴格之違憲審查基準，所以採之， 理由在於事前抑制對表現自由之侵害程度，遠逾於事後之民 事或刑事制裁 ， 蓋後者若有 「寒蟬效應」 ， 則前者即有 「凍結」 （freeze）效果。以下臚列數點，說明這種侵害之特質： 1.不論表現之內容是否屬於憲法保障範圍內，亦即不論 表現之內容是否可於事後加以規制，一旦允許事前抑制，則 審查之範圍必然大過於事後處罰之範圍，使得原本合憲之表 現亦受不當干擾。 2.表現之內容 ， 可能因為公權力判斷之結果 ， 受到抑制 ， 以致無法到達表現 「市場」 ， 而完全喪失接受民眾判斷之機會 。 3.一般事前抑制，行政機關擁有廣泛裁量權，循簡易程 序為之，容易濫用權力，侵害表現自由。 然而，何謂事前抑制？何種事前抑制禁止為之？關於此 等問題，學說見解相當分歧。本席認為，基於表現自由保障 之歷史意義與教訓，行政機關對表現內容之事前審查，應絕 對禁止之（獨立之行政委員會具有準立法權及準司法權，另 當別論。釋字第四一四號解釋吳庚等大法官之部分不同意見 書參照）。至於法院，須在嚴格且明確之要件下，循正當法律 10 程序，始例外允許為事前審查。所謂「事前」之認定時點， 一般以「發表」為準，但如前所述，今日表現自由之內涵已 擴充至「知的權利」 ，執此觀點，民眾能夠「受領」資訊前， 毋寧皆應認定為 「事前」 。而且，形式上雖似事後制裁，但制 裁方式係禁止販賣或其他嚴苛之處罰，實質上已將一定之思 想或書籍阻絕於自由市場外，此時應認定構成事前抑制，劃 歸禁止之列。 司法院釋字第四四五號解釋 曾指出： 「集會遊行法第十 一條第一款規定違反同法第四條規定者，為不予許可之要件， 乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論，使主管機關於許 可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲 法保障表現自由之意旨有違」 。釋字第六四四號解釋 延續前 號解釋之精神及內涵，亦明確指出，依人民團體法第二條及 第五十三條前段規定，主管機關於許可設立人民團體以前， 得就人民「主張共產主義，或主張分裂國土」的政治上言論 之內容而為審查，並作為不予許可設立人民團體之理由，顯 已逾越必要程度，與憲法保障人民結社自由與言論自由之意 旨不符。上開兩號解釋禁止主管機關於許可集會遊行或設立 人民團體前，對人民政治上之言論加以審查，應係秉持事前 抑制禁止理論之要求，有值得肯定之處。惟集遊法及人團法 採取之許可制，乃最典型之事前抑制，該等解釋卻未依據事 前抑制理論嚴加審查，難免有避重就輕、虎頭蛇尾之嫌。 按事前抑制禁止理論保障之表現內容，不以政治性言論 為限，商業言論亦應包含在內。本號解釋針對商業廣告事前 審查制所採取之見解，足以彰顯此一立場。其認為事前審查 原則上應予禁止，例外始得為之，基本上符合事前抑制禁止 理論之精神。然而，本案所涉化粧品衛生管理條例規定之事 11 前審查制，係由行政機關對表現內容進行事前審查，本應絕 對禁止，而本號解釋未予明示，實為美中不足之處。對於例 外允許事前抑制之要件，本號解釋之釋示亦未臻周延，有檢 討之必要。 二、極端例外始允許事前抑制 如前所述，表現行為之事前抑制可能產生嚴重弊端，原 則上應予禁止。只要是公權力採取某種方法對表現行為事前 加以規制，而達到抑制效果者，縱使不是行政機關對表現內 容之事前審查，亦應認係事前抑制，不可輕易允許之。僅於 極例外之場合，始可進行事前抑制。凡屬事前抑制者，皆受 違憲性之「重大推定」 （heavy presumption） ， 主張規制之一方 ， 必須負責證明其正當性，亦即有充分之 「立法事實」 11 足以支 撐立法目的之合理性、立法之必要性及規制手段之合理性。 論者或認為，我國違憲審查採取抽象審查制，異於美日 等國之具體附隨審查制，並無嚴格意義之對造，且甚少舉行 言詞辯論，何來舉證責任問題？誠然，基於違憲審查制度之 不同，美國法院運用之立法事實檢證原則及方法，於我國大 法官之案件審理上未盡合適。惟須釐清的是，此處所謂舉證 責任，並非訴訟法上固有意義之舉證責任。因違憲審查具強 烈公益性格，故立法事實之檢證應適用職權調查主義。當法 律受合憲性推定時，違憲審查機關可能高度尊重立法部門， 不會對立法事實深入細究，此時主張法律違憲之當事人（聲 請人）為讓違憲審查機關形成違憲之確信，勢必努力提出證 據，彷彿負有舉證責任一般。反之，法律受違憲推定，尤其 「重大推定」 時 ， 違憲審查機關對立法部門抱持不信任態度 ， 11 關於「立法事實」之意義、內容及檢證方法，詳參許志雄著，同註 10，頁 408-420。 12 除非屬於公知之事實，或經由立法資料、學者專家之鑑定等 途徑，違憲審查機關已就立法事實形成司法確知，足以認定 法律合憲，否則必將宣告法律違憲。此種情形，如同主張法 律合憲之機關負有舉證責任一般。 在違憲審查上，立法事實扮演關鍵性之角色，惟因國內 有關討論尚少，一般認識不足，致生上開質疑。本號解釋顧 慮此一問題 ， 乃刻意規避 「立法事實」 、 違憲性之 「重大推定」 及「舉證責任」等用語，卻因而未能借此機會闡明立法事實 之意義、重要性及檢證方法，殊為可惜。 參照美日判例學說，事前抑制須經得起必要最小限度之 規制、規制規定之明確性及程序保障等三個要件之檢驗，方 屬合憲。這三個要件在事後規制場合 基本上亦有其妥當性， 惟在事前抑制場合格外須要嚴格適用。茲分述如下： 一、必要最小限度之規制：規制目的之實質正當性、手 段之合理性及目的與手段之關聯性皆受嚴格審查。採取事前 抑制時 ， 必須證明表現所生之惡害異常明白 （unusual clarity）， 而事前抑制所生之損失止於最小限度，或者證明事前抑制所 阻止之損害具有不可回復性（irreparable）。本號解釋要求， 相關機關須能證明其對言論之事前審查，係為「防免人民生 命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要 之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關 聯」，大體與必要最小限度之規制要件相當。 二、規制規定之明確性：限制憲法上的權利之規範必須 明確，否則違反明確性原則，應屬無效。惟對明確性程度之 要求，依各權利之特質及法律領域而有差異。民法允許一般 條款（如民法第七十二條公序良俗條款）之存在，對明確性 13 之要求極低。行政法亦常有概括條款之規定，對明確性之要 求未必很高。而限制表現自由之法律，會產生「寒蟬效應」， 故要求高度明確性 12 。尤其事前抑制之場合 ， 法律若不明確 ， 不僅產生 「寒蟬效應」 ，且易導致國家濫用權力，而人民卻無 感之現象。因此，對明確性之要求，事前抑制之場合更逾於 事後規制，可謂採取嚴格化之明確性基準。化粧品衛生管理 條例採取化粧品廣告事前審查制，卻對審查之具體項目、內 容及准駁標準完全未予規定，顯然不符明確性原則。本號解 釋未提及規制規定之明確性要求，就事前抑制禁止理論之適 用而言，難免有欠周全。 三、程序保障：事前抑制之場合，強烈要求正當程序之 保障。本號解釋所稱，應賦予人民獲立即司法救濟之機會， 屬最起碼之要求。 最後，補充一言。我國受德國判例學說影響，通說主張 比例原則為憲法基本原則，而且大法官進行違憲審查時，經 常援引比例原則，本號解釋亦不例外。不過，比例原則畢竟 只是憲法諸多原則之一，非可用以解決一切憲法問題。尤須 注意的是，適用比例原則時，難免涉及價值衡量，而在人權 價值與其他（公益）價值比較時，前者容易遭到低估，致人 權無形中受弱化或矮化，故比例原則之適用有其界限。在表 現自由方面，這種疑慮特別顯著。美日判例學說所重視之事 前抑制禁止理論及明確性原則，屬於字面判斷之方法，原則 上僅就法律之字面上（on its face）加以審查，可避免價值判 斷蘊藏之問題，於進行有關表現自由之違憲審查時，自應優 先適用。本號解釋稱，系爭規定「係就化粧品廣告所為之事 前審查，限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不 12 小山剛著， 「憲法上の權利」の作法，尚學社，2009 年初版第 2 刷，頁 53-58。 14 符憲法第二十三條之比例原則」； 其一味強調比例原則 ，忽視 明確性原則之適用，實有商榷餘地。 ### 8. 黃大法官瑞明提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354612) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同，指出本解釋已區隔廣告與商品所可能侵害之法益。 > **核心主張**：本號解釋與釋字第414號不同者，在於指出廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、身體、健康發生直接、立即之威脅；換言之，消費者若受不當廣告誘引或誤導而誤買濫用化粧品，應僅直接傷害其經濟利益。釋字第414號則未就廣告與商品可能侵害之法益加以區隔，直接將廣告定位為與國民健康有重大關連。二者相較，本號解釋之立場反而更接近釋字第414號吳庚、蘇俊雄、城仲模大法官部分不同意見書所稱「有何明顯而立即之危險可言」之見解。本號解釋未明文變更或補充釋字第414號，主要應是認為化粧品與藥物之誤用對人體健康之可能損害有別：化粧品非供口服或食用，其損害發生之可能性及回復可能性恐不若藥物嚴重。 > **與多數意見的差異**：就違憲結論贊同。分歧在於效力定位：本號解釋就廣告法益之立場實與釋字第414號不同意見書之見解接近，但是否已達變更或補充釋字第414號解釋之程度，本席認為似又不然，此係本號解釋未明白指出而僅隱含之意旨。本席並補充主張以事後嚴懲取代事前審查，公平交易法第21條及消費者保護法第22條以下對不實廣告已有懲罰規定，規範對象已及於媒體經營者，無庸再以事前審查重複規制。 1 釋字第七四四號解釋協同意見書 釋字第七四四號解釋協同意見書 釋字第七四四號解釋協同意見書 釋字第七四四號解釋協同意見書 黃瑞明大法官 提出 本號解釋認為就化粧品廣告所為之事前審查違憲；本院 釋字第四一四號解釋認為就藥物廣告所為之事前審查並不 牴觸憲法，二者均是對商業廣告之事前審查是否合憲表示意 見，但結論並不同。本號解釋並未表示補充或變更釋字第四 一四號解釋，但二者審查對象均涉及言論自由與人民健康權 之關係，故其論述內容之比較有值得探究之處，爰表示補充 意見以供參考。 一一 一一、、 、、不實廣告是傷害消費者之經濟法益或健康法 不實廣告是傷害消費者之經濟法益或健康法 不實廣告是傷害消費者之經濟法益或健康法 不實廣告是傷害消費者之經濟法益或健康法益益 益益？？ ？？ 本號解釋與釋字第四一四號解釋有所不同者，在於本號 解釋指出廣告與商品間尚有差距，亦即「廣告之功能在誘引 消費者購買化粧品 ， 尚未對人民生命 、 身體 、 健康發生直接、 立即之威脅」 （解釋理由書第四段） 。換言之，消費者若受不 當廣告之誘引或誤導而誤買濫用化粧品，應僅直接傷害消費 者之經濟利益，尚非生命、身體、健康之法益。釋字第四一 四號解釋並未就廣告與商品可能侵害之法益加以區隔，其解 釋文及理由書之立場均直接指陳「藥物廣告之商業言論，因 與國民健康有重大關係，自應受較嚴格之規範」 ，將廣告已 定位為直接對國民之健康發生重大關連。二者加以比較，本 2 號解釋對廣告之定位與釋字四一四號解釋有所不同，反而更 接近該號解釋不同意見書之見解，即「廣告縱有誇大其辭， 購買者除花費金錢之外，照其仿單使用，有何『明顯而立即 之危險』可言 ?」 （本院釋字第四一四號解釋吳庚、蘇俊雄、 城仲模大法官部分不同意見書） ，亦即認為不實廣告誘引消 費者購買，僅傷害其金錢利益，而沒有「明顯而立即之危 險」 。本號解釋就此立場實與釋字第四一四號解釋不同意見 書之見解接近，但本號解釋是否已達變更或補充釋字第四一 四號解釋之程度？似又不然。 二二 二二、、 、、誤用 誤用 誤用 誤用化粧品與藥物 化粧品與藥物 化粧品與藥物 化粧品與藥物對人體健康 對人體健康 對人體健康 對人體健康可能造成之損害程度 可能造成之損害程度 可能造成之損害程度 可能造成之損害程度是否 是否 是否 是否 有別 有別 有別 有別？？ ？？ 本號解釋未明文變更或補充釋字第四一四號解釋，主要 應是認為化粧品與藥物之誤用，對人體健康之可能損害有所 差別，此由本號解釋理由書之字裡行間可窺知。本號解釋理 由指出 「化粧品係指施於人體外部 ， 以潤澤髮膚 ， 刺激嗅覺， 掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主 管機關公告之（系爭條例第三條參照），非供口服或食用」 （解釋理由書第四段）似乎是指出化粧品與藥品最大之不同 在於藥品除供人體外部使用之外，尚有供口服或食用者，因 此若有誤用或濫用情事，對於人體機能之傷害可能較大；而 化粧品施用於外部，可能造成之損害較小。若有誤用或濫用 化粧品，修飾容貌不成反而造成容貌受損之情事亦非難以想 3 像，只是就發生之可能性、造成損害之回復可能性而言，化 粧品恐不若藥物嚴重，這是本號解釋未明白指出但卻隱含之 意旨。至於不當藥物可能對消費者造成之損害，有大法官提 出 ： 「藥物廣告既以促銷為目的 ， 動輒流於誇大虛偽之言詞， 誘致消費者信以為真，若罹病者未經醫師詳細診斷，即自行 購買服用，或將延誤適時接受正當治療之良機；倘有濫用情 事，甚至傷及身體器官，悔之莫及。」(本院釋字第四一四號 解釋孫森焱大法官部分不同意見書），似乎是為藥品與化粧 品之差別作一註腳。誤用藥物「可能延誤治療」以及「傷及 器官」可能是本號解釋尚未正式變更釋字第四一四號解釋的 主要原因。事實上「延誤治療」或「傷及器官」究竟只是一 般人對藥物的心理恐懼感；或有醫學統計上實證可為依據， 尚未明確。若為前者，則依本號解釋對廣告之定位，則釋字 第四一四號解釋之意見應有重新檢討之必要。 三三 三三、、 、、由政府治理之效能觀點加以觀察 由政府治理之效能觀點加以觀察 由政府治理之效能觀點加以觀察 由政府治理之效能觀點加以觀察，， ，，沒有必要維持藥品或 沒有必要維持藥品或 沒有必要維持藥品或 沒有必要維持藥品或 化粧品 化粧品 化粧品 化粧品廣告 廣告 廣告 廣告之事前審查 之事前審查 之事前審查 之事前審查：： ：： 是否應對藥品或化粧品之廣告進行事前審查，尚可由政 府治理之角度加以觀察。 （一）在我國民主化的過程中，許多民主前輩為了爭取言論 自由作出了奉獻與犧牲。在這過程中，一直有人擔心 百分之百的言論自由是否可能危害國家安全及社會穩 4 定，但事實證明保障人民有充分知的權利，因此提升 國民之判斷力與自治、自律之能力，不僅不會危害社 會與國家安全，反而是國家長治久安的基礎，這個原 則適用於政治言論。商業言論與政治言論不同者在於 其係以推銷商品為目的，且其內容之真實性較有客觀 標準可資判斷，但對其加以事先審查，可能限制人民 之創意與表現自由，因此採事後審查之方式，即足以 保障人民權益，且符憲法上之比例原則。 （二）學者研究指出： 「有鑑於現行化粧品廣告事前審查制 度，廠商送審之核准率高達百分之八十以上，但實務 上，違規廣告卻日益增加，經查多係未經申請核准， 顯然現行制度僅約束守法廠商，尚難有效遏阻違規廣 告 1」 。因此事前審查只是增加合法廠商之作業困擾， 但對不法廠商卻無法遏止。行政院於中華民國 105 年 9 月 8 日通過之化粧品衛生管理條例草案，即主張廢 除化粧品廣告事前審查制度，理由相同，並進一步指 出 「為使人力資源有效運用 ， 將原有審查廣告之人力， 改投入於加強化粧品廣告之事後監控與取締」 2。 （三）廣告之方式多樣化、層出不窮，促銷活動多樣化，難 以逐一事前審查，宜由公平競爭與消費者保護機制處 1參見吳千妤著，以風險控制觀點論我國化粧品管制規範，國立東華大學財經法律研究 所碩士論文，2011 年 7 月，頁 94 。 2參見 105 年 9 月 8 日通過之化粧品衛生管理條例修正草案條文對照表，第 10 條說明。 該草案於本號解釋作出時，尚未經立法通過。 5 理。比較有效率的政府治理方式應是對於不法廠商加 以事後嚴懲，目前公平交易法第二十一條及消費者保 護法第二十二條以下均有對不實廣告之懲罰規定，目 前規範對象已及於媒體經營者，較為完整嚴謹，因此 沒有必要再用事前審查機制重複規制，以節省政府資 源。 （四）值得注意的是，現在網路時代，透過網路傳播訊息既 快速且無遠弗屆，已難以事前審查。但網路上充斥各 種惡意造謠之假訊息，對消費者之權益造成可能傷 害，較嚴重者恐影響社會安定與國家安全，我國應對 此研議防範與管制政策。在美國及歐洲重視言論自由 之國家，為了防範外國介入選舉以及防止仇恨言論等 理由，均已開始研究遏止假新聞之法律及專責機構， 值得我國參考 3。 3 參見 2017 年 1 月 3 日自由時報 A3 版焦點新聞： 「美、德立法，遏止假新聞」 。 http://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/1067878 （最後瀏覽時間：2017 年 1 月 6 日） ### 9. 詹大法官森林提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354613) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：同意結論，惟一律改採嚴格審查之說理與權力分立容有商榷。 > **核心主張**：系爭條例第24條第1項所禁止之化粧品廣告分為兩類：猥褻或有傷風化之廣告，其立法目的在維護善良風俗；虛偽誇大之廣告，其立法目的偏重保障消費者之生命、身體、健康及財產。同條第2項之事前限制，立法目的當然在於貫徹第1項規定之意旨。管制化粧品廣告具有提供消費者充分且正確消費資訊之功能，與消費者保護法第4條、第5條及第22條可資呼應，惟同時涉及化粧品廠商權益之限制。惟依本解釋之意旨，所有事前審查言論自由之管制法規皆屬對言論自由之重大干預、原則上應為違憲，除非通過嚴格審查標準之檢驗，則言論自由之事前審查規定應一律接受嚴格審查，而不問所涉言論自由之態樣、限制方式等因素。 > **與多數意見的差異**：就結論敬表同意，但認說理有待補強。本解釋設立與釋字第445號及第718號解釋不同之違憲審查標準，理由僅泛稱「事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲」，說理是否充足似可商榷；一律否定言論自由事前審查之立法形成自由，是否符合我國憲法權力分立之意旨，更容有研討空間。本解釋一方面參照釋字第414號意旨、一方面又採不同審查標準，其論述基礎容有討論必要。 1 釋字第七四四號解釋協同意見書 詹森林大法官提出 本席對本解釋結論 敬表同意，惟 尚有若干看法，爰提出 本意見書說明如後。 壹、 化粧品衛生管理條例第 24 條第 1、2 項之立法目的 一、 化粧品衛生管理條例第 24 條第 1 項規定： 「化粧品不 得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、 電視 及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇 大之廣告。」同條第 2 項則規定： 「化粧品之廠商登載 或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞， 申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構 繳驗核准之證明文件。」 二、 本條第 1 項所禁止之化粧品廣告，分為兩類：一為猥 褻或有傷風化之廣告，一為虛偽誇大之廣告。前者之 立法目的在於維護善良風俗，後者之立法目的則偏重 於保障消費者之生命、身體、健康及財產。 三、 至於本條第 2 項強制廠商於登載或宣播其化粧品之廣 告時，應事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或 直轄市衛生主管機關核准，亦即所謂之「事前限制」 （prior restraint） ，其立法目的當然在於貫徹同條 第 1 項規定之意旨。 貳、 化粧品廣告之管制與消費者權益之保護 一、 前述化粧品衛生管理條例第 24 條第 1、2 項規定之立 法目的，其中藉由「事前限制」之管制，以 保障消費 者生命、 身體、 健康及財產部分， 與消費者保護法 （下 2 稱消保法） 第4 條： 「企業經營者對於其提供之商品或 服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明 商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費 者充分與正確之資訊，…。」及第5 條： 「政府、企業 經營者…均應致力充實消費資訊，提供 消費者運用， 俾能採取正確合理之消費行為 ， 以維護其安全與權益 。 」 可資呼應。 二、 消保法第 4 條及第 5 條所稱之 「消費資訊」 ，當然包含 企業經營者為推銷其商品或服務所為之廣告。該法第 22 條尚且規定 ： 「企業經營者應確保廣告內容之真實， 其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經 營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實 履行。」 三、 據上所述，管制化粧品廣告，具有提供消費者充分且 正確消費資訊之功能， 以達維護消費者生命、身體、 健康及財產之目的。本解釋理由書第二段指出： 「化粧 品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，…， 以合 法交易為目的而有助於消費大眾作出 經濟上之合理抉 擇者，…」 ，亦持相同觀點。 四、 然而，管制化粧品廣告，亦同時涉及化粧品廠商權益 之限制，因此產生之問題為：化粧品廣告及其他商業 廣告之性質為何？ 對於管制化粧品廣告之法律， 應以 何種標準審查其合憲性？ 參、 化粧品廣告之性質 一、 本解釋理由書第二段稱： 「化粧品廣告係利用傳播方 法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業 3 上意見表達之性質。商業言論…，應受憲法第十一條 言論自由之保障…。」準此，本解釋認為化粧品廣告 性質上屬於商業言論，且應受憲法言論自由之保障。 在此範圍內，本解釋顯然參照本院釋字第414 號解釋 理由書所稱： 「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療 效能，以達招徠銷售為目的，…，並具商業上意見表 達之性質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。言 論自由，…包括…商業言論等」。 二、 惟應注意者，就本院釋字第414 號解釋，孫森焱大法 官於其部分不同意見書中指出： 「商業性言論之意義 尚欠明確」 、 「商業性言論所以應受保障，實係商人為 促銷商品之目的，提供消費者正確而充分的資訊，使 其能獲得最大利益；之所以應加限制，則係保護消費 者大眾，使其不致受誇大、虛偽廣告之蠱惑。藥物廣 告與國民健康之維護關係更加密切，此與言論自由係 以保障個人自由表達意見而不受政府干涉為目的，實 屬南轅北轍，不能相提並論。」 、 「實則探究商業性言 論之類型，原有多種，為特定商品之販賣，以營利為 目的者，最為習見」 、 「自藥物廣告之本質言，與其重 視廣告人之自我表現，毋寧著重於其促銷藥物，以營 利為目的之特性，以保護消費者權益為中心意旨，殊 難與言論自由等同視之。」 三、 本席以為，孫森焱大法官前開論述，契合現實，在本 解釋所牽涉之化粧品廣告，亦甚堪參酌。 肆、 就事前限制商業言論之法律 ， 本解釋提出不同於本院釋 字第 414 號解釋之違憲審查標準 4 一、 本解釋為保障商業言論，就對化粧品廣告進行「事前 限制」之化粧品衛生管理條例第 24 條第 2 項規定， 宣告為違憲，且進而在此範圍內，同時宣告同條例第 30 條第 1 項規定亦為違憲。就此 ，本解釋應與本院釋 字第 414 號解釋相互比照，以辨其異同。 二、 本院釋字第 414 號解釋與本解釋，在論證上存在相異 之處。其一，本院釋字第414 號解釋及本解釋雖均涉 及商業言論之事前 管制（商業廣告之事前審查），惟 本院釋字第 414 號解釋係處理藥物廣告，與本解釋處 理化粧品廣告有所不同。其二，本院釋字第 414 號解 釋對於藥物廣告事前審查之規定，宣告為合憲，而本 解釋對於化粧品廣告事前審查及其處罰之規定，則宣 告為違憲。 三、 基於上述兩項差異，關於本解釋，首應強調者為：本 院釋字第 414 號解釋並不認為 「廣告之事前審查乃對 言論自由之重大干預，原則上 應為違憲」。申言之， 就與生命、身體、健康關聯性而言，藥物廣告當然遠 強於化粧品廣告，但就藥物廣告，本院釋字第414 號 解釋於理由書中指出：「因與國民健康有重大關係， 基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範 」，故「藥 事法第六十六條規定…旨在確保藥物廣告之真實，維 護國民健康，其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生 主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、 廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為 專業客觀之審查，為增進公共利益所必要，與憲法第 十一條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存 5 權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。」然而，就與 生命、身體、健康關聯性較低之化粧品廣告，本解釋 卻設立更嚴格審查標準而強調，化粧品廣告之事前審 查，須係出於「為防免人民生命、身體、健康遭受直 接、立即及難以回復危害 之特別重要之公共利益目 的」 ，且該事前審查與目的之達成間 須具備「直接及 絕對必要關聯」，方符合比例原則 。本解釋並認為 ， 化粧品衛生管理條例第24 條第2 項及第30 條第1 項 規定未能通過上述嚴格審查標準之檢驗，故應宣告其 違憲。 四、 準此，就管制商業言論之法律，本解釋顯然提出與本 院釋字第414 解釋不同之違憲審查標準。 伍、就事前限制言論自由之法律，本解釋提出不同於本院釋 字第 445 號及第718 號解釋之違憲審查標準 一、 本院對於言論自由事前審查之法律，作出完整違憲審 查論證之解釋，應屬釋字第 445 號及第 718 號解釋， 惟該兩號解釋乃涉及集會、遊行之表現自由，與本解 釋所相關之商業言論，有所不同，但此三號解釋，皆 屬對於事前限制言論自由之法律，所為之違憲審查。 二、 本解釋指稱「…事前審查乃對言論自由之重大干預， 原則上應為違憲。」但本院釋字第 445 號及第 718 號 解釋則採取雙軌理論(two-track theory)。詳言之， 本院釋字第 445 號及第 718 號解釋認為，關於集會自 由之事前審查，如係屬於以「內容為基礎」之限制規 定者(content-based regulation)，固應推定其為違 憲，但如其限制規定與集會遊行之內容無涉，而係以 6 集會遊行之「時間、地點及方式」(content-neutral regulation, or time, plac e and manner restrictions)為基礎者，則 該限制規定 屬於立法自 由裁量空間，應推定其為合憲。上開雙軌理論，一方 面貫徹憲法保障言論自由之本旨，另一方面亦符合權 力分立原則(本院釋字第 718 號解釋湯德宗大法官協 同意見書參照)。 三、惟依照本解釋之意旨，則所有事前審查言論自由之管 制法規，皆屬對言論自由之重大干預，原則上應為違 憲，故除非通過嚴格審查標準之檢驗，否則該事前審 查之管制規定即應喪失規範效力。倘若如此，則言論 自由之事前審查規定，應一律接受嚴格審查標準之檢 驗，而不問該規定所涉及之言論自由之態樣、限制方 式等因素。 四、準此，本解釋設立與本院釋字第 445 號及第 718 號解 釋不同之違憲審查標準，但其理由僅泛稱「事前審查 乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。」說理 是否充足，似可商榷。再者，本解釋一律否定言論自 由事前審查之立法形成自由，是否符合我國憲法權力 分立之意旨，更容有研討空間。 陸、結論—體系一貫之憲法解釋 大法官作為憲法守護者 ， 應力求依照憲法體系作出一貫、 不相衝突之憲法解釋，在變更或補充從前之憲法解釋時，更 應有充足、合理之論證，以確保益臻完善之基本權利保障與 權力分立制衡。本解釋一方面參照本院釋字第 414 號解釋意 旨，宣告化粧品衛生管理條例第 24 條第 2 項及第 30 條第 1 7 項規定違憲，另一方面卻又採取與本院釋字第 414 號解釋不 同之違憲審查標準，其論述基礎，容有討論必要。再者，本 解釋所謂「廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則 上應為違憲」 ，如欲藉此對本院釋字第 445 號及第 718 號解 釋為變更或補充解釋，亦應符合憲法保障言論自由之意旨， 並應有更充分之說理依據。 ### 10. 黃大法官昭元提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354614) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：支持以事前審查為關鍵因素、採嚴格審查標準宣告違憲。 > **核心主張**：本號解釋以系爭規定對化粧品廣告之限制屬於事前審查為由採嚴格審查標準並宣告違憲，是本號解釋在方法上最值得注意之點，也明顯有別於釋字第414號及第445、718號解釋。釋字第414號認商業言論不能與其他言論等量齊觀，顯係受雙階理論影響，因而對藥物廣告事前審查採相對寬鬆之審查標準而認其合憲。本席並辨明本號解釋所稱「事前審查」，係強調行政機關於廣告播出前透過個案審查決定是否及如何播出之許可權力，與美國法prior restraint之意涵及範圍並不完全相同；立法者以法律一般性禁止特定廣告而其效果係事後處罰、且無行政機關事前審查機制者，亦非本號解釋所稱之事前審查。 > **與多數意見的差異**：就結論及方法均敬表支持，可見文字未表明實質分歧。本席之補充在於釐清事前審查之概念界限、所採嚴格審查標準之重要意涵，以及對系爭規定之目的審查、手段審查與相關未決問題。本席並強調事前審查自始禁止言論出現，對表意自由之壓制最為徹底：寒蟬如不畏冬猶可一鳴，啞蟬既已失聲只能自凝。 1 釋字第 744 號解釋協同意見書 黃昭元大法官 提出 [1] 本號解釋審查化粧品衛生管理條例（下稱系爭條例） 第 24 條第 2 項及第 30 條第 1 項規定 （下併稱系爭規定） ，認為 「化粧品廣告之事前審查1乃對言論自由之重大干預 ， 原則上 應為違憲」，並適用嚴格審查標準， 要求「系爭規定之立法 資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生 命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要 之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯， 且賦予人民獲立即司法救濟之機會」，始得例外合憲。 （參解 釋理由書第 3 段）依據上述審查標準，本號解釋宣告系爭規 定之目的及手段均違憲 ，且立即失效 。（參解釋理由書第 4 至 6 段） [2] 這是本院採取嚴格審查標準，宣告商業言論事前審查機 制違憲的第一件解釋。就言論自由的保障，不論是在結論或 方法上，都有重要意義，本席敬表支持。以下謹針對本號解 1 本號解釋將系爭規定之管制方式定位並稱為「事前審查」 ，係強調系爭規定賦 予行政機關對於化粧品廣告有於廣告播出前，透過個案審查方式，決定是否及 如何播出的許可權力。廣告如未經審查就播出，即使內容沒有任何問題，依法 仍然可罰。此與美國法或英文中所稱 prior restraint（有譯為事前限制）之意涵 及範圍並不完全相同。後者除了行政機關所為之事前審查外，尚包括法院透過 禁制令 （injunction） 於特定言論發表前 ， 個案決定其能否發表的審查機制 。See, e.g., Cantwell v. Connecticut, 310 U. S. 296, 306 (1940) (“A previous restraint by judicial decision after trial is as obnoxious under the Constitution as restraint by administrative action.”).又立法者透過法律一般性地禁止非法營業或活動之廣 告（如人體器官移植條例第 18 條第 1 項第 2 款禁止器官買賣廣告） 、禁止特定 商品或或合法營業之廣告（如菸害防制法第 9 條禁止菸品廣告、入出國及移民 法第 58 條第 3 項禁止跨國婚姻媒合廣告），或限制廣告者之資格 （如醫療法第 84 條：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」），雖然看似事前限制，但如其效果 是事後處罰 （如菸害防制法第26 條之罰鍰） ，且無行政機關事前審查機制，亦 非本號解釋所稱之事前審查 。 有關事前限制與事後懲罰的分析比較， 參林子儀 ， 言論自由導論，收於：李鴻禧（等著） ，台灣憲法之縱剖橫切，台北：元照， 頁 103、148-149（2002）。 2 釋：一、以「事前審查」為決定審查標準 的關鍵因素，二、 所採「嚴格審查標準」的重要意涵，三、對系爭規定之「目 的審查」，四、對系爭規定之「手段審查」，及五、相關與未 決問題等五個部分，提出協同意見。 一、以「事前審查」為決定審查標準的關鍵因素 [3] 本號解釋以系爭規定對化粧品廣告的限制屬於事前審查 為由，採取嚴格審查標準，並宣告違憲。這是本號解釋在方 法上最值得注意之點，也是本號解釋明顯有別於釋字第 414 及第 445、718 號解釋之處。 （一）與釋字第 414 號解釋之區別 [4] 釋字第 414 號解釋認為「非關公意形成、真理發現或信 仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊 觀。」因而對於藥事法第 66 條第 1 項等有關藥物廣告事前 審查的規定，採取相對寬鬆的審查標準，並認其合憲。這顯 然是受到言論自由學說中「雙階理論」（two-level theory）的 影響，2以「商業言論並非高價值言論」為其選擇審查標準的 關鍵因素；卻忽略了上述藥事法規定屬於對藥物廣告的事前 審查，原本應該從嚴審查。 [5] 本號解釋對於同屬商業言論的 化粧品廣告，則重視系爭 規定之管制方式屬於事前審查，因此採取嚴格審查標準，並 宣告違憲。 本號解釋沒有受到「 商業廣告並非高價值言論 」 的見解影響，而放寬審查標準。可見本號解釋並未適用雙階 理論，這是本號解釋明顯有別於釋字第 414 號解釋之處。 [6] 就決定審查標準的考量因素而言， 本號解釋應已實質挑 戰（或變更）釋字第 414 號解釋有關「商業言論事前審查機 制」合憲性之審查標準，甚至有為「所有言論類型之事前審 查機制」，創設一組新的審查標準 之延伸意涵 。然由於司法 2 參林子儀，同前註，頁 143、154-156。 3 違憲審查之被動、消極性質，在一次一案的限制下，本號解 釋就有關事前審查機制合憲性審查標準之論述，仍都扣緊系 爭規定屬於對「化粧品廣告」之事前審查，而未將本號解釋 所採審查標準明白擴張、並一般地適用於其他類型廣告，甚 至是 所 有 言 論的 事 前 審 查 機 制。 這 是 本 號 解 釋 在區別 （distinguish），而未正式推翻（overrule）釋字第 414 號解釋 審查標準之同時，所仍堅持的謹慎與自制。故其他商業言論 （如藥物廣告）或非商業言論（如中小學教科書之審定）事 前審查機制合憲性之審查標準，仍有待個別爭議發生並依法 聲請本院解釋時，再另行決定之。 惟依本號解釋理由推論， 本席認為：本院未來對於所有言論之事前審查機制，應該都 要嚴格審查，並推定其原則上違憲，以貫徹憲法保障言論自 由之意旨。 （二）與釋字第 445 及 718 號解釋之區別 [7] 釋字第 445 號解釋對於集會遊行法所定事前許可制之合 憲性，雖亦強調表現自由之保障，卻進一步區別事前許可之 要件究屬「時間、地點及方式」之管制，或涉及「集會、遊 行之目的或內容」 ，而異其審查標準。對於前者大致為中度 審查，僅對後者才從嚴審查 ，這顯然是受到「雙軌理論」 （two-track theory）之影響。3釋字第 718 號解釋雖然宣告集 會遊行法有關緊急性、偶發性室外集會、遊行需事先申請許 可的相關規定違憲，但仍維持釋字第 445 號解釋認為事前許 可原則上合憲的基本立場，並繼續以雙軌理論來分析並證立 集會遊行法事前許可制的合憲性。 [8] 本號解釋對於系爭規定之事前審查 機制，並不區別其是 否直接審查廣告內容或只審查廣告之 「時間 、 地點及方式」 ， 都一律適用嚴格審查標準 。就此而言，本號解釋顯然認為： 3 國內有關美國法雙軌理論的介紹分析 ，參林子儀 ， 言論自由的限制與雙軌理論， 收於：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編輯委員會（編） ，現代國家與憲法， 台北：月旦，頁 639-708（1997） ；林子儀，前註 1，頁 143、156-160。 4 在審查「化粧品廣告事前審查機制」的合憲性時，無須適用 雙軌理論。4這不僅和言論自由事後追懲機制合憲性的審查標 準有所不同，也和釋字第 445 及 718 號解釋有別。 [9] 釋字第 445 及 718 號解釋對於涉及內容管制的事前許可， 也是從嚴審查，看似與本號解釋類似。但本號解釋所適用的 嚴格審查標準，不論是在目的或手段之審查，則有過去未見 的要求，也比釋字第 445 及 718 號解釋更為嚴格（詳下第[11] 至[16]段等之說明）。 [10] 在方法上，本席贊成本號解釋之不考慮雙軌理論，而對 系爭規定的事前審查機制，一律採取並適用嚴格審查標準。 將來本院如有機會再度審查有關集會遊行 法事前許可 制的 合憲性，本席認為：本院應參考本號解釋之方法，放棄雙軌 理論之區別，而一律採取嚴格審查標準。 二、本號解釋所採嚴格審查標準的重要意涵 [11] 本號解釋理由書第 3 段首先強調系爭規定對 「化粧品廣 告之事前審查乃對言論自由之重大干預 ， 原則上應為違憲 。 」 次就目的及手段之審查， 更進一步闡釋： 「系爭規定之立法 資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生 命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要 之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯， 且賦予人民或立即司法救濟之機會」 。這是本號解釋有關審 查標準的重要論述，至少有以下幾點值得重視： （一）本案之審查標準：嚴格 [12] 上述解釋理由雖然沒有明白使用 「嚴格審查標準」之用 語 ， 但從 「原則上應為違憲」、 「特別重要5之公共利益目的」 、 4 比較：釋字第 644 號解釋，林子儀大法官協同意見書，頁 3-4（對於言論自由 之事前限制，似仍採取雙軌理論，而異其審查標準。但林大法官對於事前限制 之目的審查，則採取類似本號解釋的嚴格標準。）。 5 本院釋字第 649 號解釋對於構成職業自由客觀資格限制的立法，係以 「特別重 5 手段與目的之達成間應「具直接及絕對必要關聯」等用語及 相關闡釋，已明白顯示本號解釋選擇並適用嚴格審查標準。 如下所述，本席認為本案所適用的審查標準可能是本院歷來 解釋中最嚴格者，其中有些具體要求（如原則上違憲之效果 推定、客觀舉證責任之分配、立即司法救濟之程序保障等） 已非向來之比例原則內涵所及。在學說及他國實踐上，雖有 將言論自由「事前審查禁止」 當成是另一獨立的審查標準 （或 原則） ，而與比例原則有別。6但本號解釋則是在憲法第 23 條 比例原則的架構下，就言論自由事前審查機制發展出具有上 述特定內涵的嚴格審查標準，這對於比例原則的類型化發展 及操作，7亦有方法上的重要意義。本席謹再次強調：本號解 釋所採取的嚴格審查標準，將來應得擴張適用於其他商業言 論（商業廣告），甚至是所有言論類型之事前審查機制。 （二）嚴格審查標準的效果：原則上違憲，應由政府機 關證立系爭規定合憲 [13] 本號解釋適用嚴格審查標準的最重要效果就是：系爭規 定「原則上應為違憲」 ，並應由政府機關證立系爭規定之合 憲。前者是法律效果之預定，後者則是（客觀）舉證責任之 分配，兩者互為因果。這也是本院歷來解釋中首見的重要闡 釋。 [14] 本號解釋正面宣示系爭規定 「原則上應為違憲」 的重大 意義在於：一旦適用嚴格審查標準，在審查過程中，受審查 要之公共利益」 為標準來審查其目的是否合憲。本號解釋參考釋字第 649 號解 釋之用語，明示在嚴格審查標準下，立法目的需達「特別重要」之程度始得合 憲。 6 參許志雄 ， 人權論 ： 現代與近代的交會 ， 台北 ： 元照 ，頁 234-237、323-326（2016） （稱為「事前抑制禁止理論」）。 7 有關比例原則之類型化主張，參林子儀，前註 1，頁 172-173；湯德宗，違憲 審查基準體系建構初探：「階層式比例原則」構想，收於：廖福特（編） ，憲法 解釋之理論與實務（第六輯下冊） ，頁581-660（2009）；黃昭元，大法官解釋 審查標準之發展（1996-2011） ：比例原則的繼受與在地化，台大法學論叢，42 卷 2 期，頁 215-258（2013）。 6 規定之規範地位就先推定為違憲。8這是一種「有預設審查結 論及方向」的類型化操作，而不再是結論開放、自始至終均 依個案（ad hoc ）認定的方法。然而法院在終局判斷時，難 免會面臨效果不明的灰色地帶（例如究應認為合憲或違 憲？） ， 此種判斷不明的不利益就涉及客觀舉證責任之分配。 不論違憲審查制度是採取具體審查 （concrete review） 或抽象 審查（abstract review ） ，也不論法院審理程序是採取職權調 查或當事人進行主義，都會面臨上述客觀舉證責任分配的問 題。就此， 本號解釋所稱： 「系爭規定之立法資料須足以支 持…」等語，就是進一步強調：在嚴格審查標準之下，應依 本院調查所得或（及）政府機關所提出之相關立法資料，去 證立系爭規定之目的及手段合憲。如相關立法資料無法證立， 系爭規定即屬違憲。 [15] 然本院憲法解釋案件之審理程序向以書面審查為原則， 罕見言詞辯論。於審查法令時如需參酌立法資料，雖會函詢 相關政府機關或透過說明會取得，然仍屬依職權調查。甚至 本院亦不必然會要求或曉喻政府機關提出立法資料，以證立 或說服本院受審查之法令應該合憲。在此程序限制下，如將 上述客觀舉證責任分配下之不利益判斷，逕自歸屬政府機關 承擔，不免有枘圓鑿方，扞格不入之質疑。故本號解釋沒有 使用類似「應由政府機關舉證證明系爭規定合憲」的用語， 而改稱為「系爭規定之立法資料須足以支持…」之要求。用 語雖有不同，其意旨仍在強調政府機關之證立責任。本席認 為：未來如有適用嚴格審查標準之案件，本院自應盡量舉行 言詞辯論或說明會，並明確要求政府機關提出立法資料以證 8 這已經是美國最高法院的穩定立場，See Near v. Minnesota, 283 U. S. 697, 716 (1931) (“[T]he limitation has been recognized only in exceptional cases”); Bantam Books v. Sullivan, 372 U. S. 58, 70 (1963)(“Any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption against its constitutional validity. [Citing Near and other cases]”); Freedman v. Maryland, 380 U. S. 51, 57 (1965)(Citing Bantam Books); Carroll v. Princess Anne, 393 U. S. 175, 181 (1968) (Citing Bantam Books); Organization for a better Austin v. Keefe, 402 U.S. 415, 419 (1971) (Citing Carroll and Bantam Books); Nebraska Press Association v. Stuart, 427 U.S. 539, 558 (1976) (Citing Carroll and Bantam Books). 7 立受審查法令之合憲，以求程序完備。 [16] 再者，本號解釋在此所稱之「立法資料」 ，應指「立法 當時」已經存在的相關資料所支持之真正目的及手段，而不 包括立法之後才出現的新事實或新目的。換言之，當適用嚴 格審查標準時，法令合憲性的判斷基準時，應以受審查法令 之立法（制定、訂定或修正）當時，而非本院審查終結的裁 判時為準。反之，如果是寬鬆審查，其效果不僅是先推定受 審查法令合憲，而由主張違憲的聲請人證立其違憲；也會容 許政府機關提出立法之後才出現的新事實或新目的，甚至容 許法院本身依職權發現或認定各種可能的合憲目的，包括想 像的目的，來認定受審查法令合憲。這也是嚴格審查標準和 寬鬆審查標準的重要差異所在。依據上述意旨，未來立法機 關在制定法律，或行政機關在草擬法律草案及訂定各類行政 命令時，最好能更詳細地說明立法理由，特別是據以立法之 基礎事實及預測，甚至可考慮將之明定於法令內，類似美國 國會立法時常見的立法發現（legislative findings）。 三、本號解釋對系爭規定之「目的審查」 [17] 在目的審查上 ， 本號解釋另有兩個亮點值得注意 。 首先， 本號解釋 對於嚴格審查標準所要求的「特別重要之公共利 益」 ，進一步提出更具體的認定標準： 「直接、立即及難以回 復危害」。其次，本號解釋依據上述具體標準， 積極審查並 明白宣告系爭規定之立法目的違憲，使得本號解釋成為本院 宣告立法目的違憲的少數解釋之一。9 （一）以「直接、立即及難以回復危害」作為「特別重 要之公共利益」的認定標準 [18] 嚴格審查標準固然要求對目的及手段同時提高審查密 9 本院宣告立法目的違憲的其他解釋先例，有釋字第 445、603 號解釋等。釋字 第 644 號解釋對於結社自由的許可設立 （事前管制） 雖然也是嚴格審查，但沒 有宣告人民團體法相關規定之目的違憲，而是宣告其手段逾越必要之程度 （因 另有事後廢止許可之手段）而違憲。 8 度，但有如中度及合理（寬鬆）審查標準，如果無法進一步 發展出具有操作可能性的實質要求，這些標準終究只是審查 起點的參考架構，仍然會有如比例原則般，遭受空洞公式之 質疑。過去本院在釋字第 649 號等解釋中，對於職業自由客 觀資格限制的審查，固然已經強調其立法目的應屬特別重要 之公共利益，但並未進一步提出具有操作可能性的具體標準， 以供認定何謂特別重要之公共利益。 本號解釋參考 釋字第 445 號解釋於審查集會遊行法事前許可之內容限制時，所採 的「明顯而立即危害」之標準，認為商業言論之事前審查機 制，其目的需是為防免 人民生命、身體、健康遭受 「直接、 立即及難以回復危害」，10而以此作為立法目的是否符合「特 別重要之公共利益」之具體認定標準。 [19] 和釋字第 445 號解釋的「明顯而立即危害」標準相比， 本號解釋所採的「直接、立即及難以回復危害」標準，更為 嚴格，主要差別在於多了「難以回復」的要求。按「明顯而 立即危害」標準，在美國法上是用於審查政府對於高價值言 論的事後內容管制，而非事前限制之目的審查。釋字第 445 號將之用於審查集會遊行事前許可的內容管制 ，失之過寬， 已不盡妥當。 11本號解釋正視事前審查對於言論自由的 徹底 壓制效果 ，因此再提升目的審查的要求，並納入 「難以回復」 的要素，以示本院認真看待並適用嚴格審查標準 。就此而言， 本號解釋已經突破本院向來解釋，且使目的之嚴格審查具有 操作及檢驗可能。本席對此發展，深感贊同。 [20] 惟本號解釋對於 「直接 、 立即及難以回復危害」 之意涵， 並未有更具體的闡述，有待補充。本席認為：所謂直接，是 指廣告（商業言論）與危害之發生間具有高度因果關聯，無 10 參林子儀 ， 前註2，頁124（將美國最高法院判決所要求的”direct, immediate, and irreparable damage”譯為 「直接、立即及不可彌補的傷害」 ）。林子儀大法官在釋 字第 644 號解釋的協同意見書中，對於事前限制言論內容的目的審查，主張應 該要求政府舉證證明：如無事前限制 ， 將發生「直接 、 立即及不可彌補的傷害」。 他所主張的審查標準與本號解釋類似。參林子儀，前註 4。 11 同說參許志雄，前註 6，頁 280。 9 須其他因素介入，廣告之 刊播就會引發相關危害。12所謂立 即，是指廣告與危害之發生間，具有時間的密切關聯性，且 無法以其他言論（如討論、批評等）來延緩或避免危害之發 生。13所謂難以回復，則強調廣告 一旦導致危害，亦無法以 事後的金錢賠償等方式來回復原狀，或透過事後處罰來消除、 停止其危害。14反之，如果還可能透過金錢賠償、事後處罰 或其他方式而填補或消除危害，即無容許國家透過事前審查 來控制廣告言論的必要。和言論內容事後管制之目的審查時 所適用的「明顯而立即危害」標準相比，後者並不要求危害 需達「難以回復」的程度。由此亦可見上述「難以回復」的 要求，應是認定事前審查機制之目的是否合憲的關鍵因素。 15 （二）系爭規定之目的違憲 [21] 系爭規定對其立法目的並無明文，在嚴格審查標準下， 已屬違憲。本號解釋為求慎重，另引用系爭條例第 24 條第 1 項，認系爭規定「應係為防免廣告登載或宣播猥褻、有傷風 化或虛偽誇大」，「以維護善良風俗、消費者健康及其他相關 權益」。對此，本號解釋認為上述目的「 固均涉及公益之維 護，然廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生 命、身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予 以事前審查，難謂其目的係在防免人民生命、身體、健康遭 受直接、立即及難以回復之危害。」（參解釋理由書第 4 段） 12 例如：看到誇大不實的「頭髮烏溜溜」洗髮精廣告，是否就會導致「頭皮光 溜溜」的危害？如果會，才足以成立「直接」危害。 13 例如：化粧品廣告縱使傳播錯誤或有害資訊，消費者是否仍有透過查詢、比 較 、 討論等其他途徑 ，以獲取真實 、 正確資訊， 從而避免錯誤消費的緩衝時間？ 14 例如：廣告內容包括個人私密資訊或國家機密，一旦播出，就成為公開資訊。 就算事後賠償，但秘密已非秘密，始屬難以回復之危害。 15 有關言論自由事前審查機制之目的審查，本號解釋其實忽略了另一項要素： 「重大」 。這是指立法所擬防免之危害需屬重大危害，如果只是損害程度輕微 的危害，亦不足以成為特別重要公益之合憲目的。就非含藥的一般化粧品廣告 而言，縱令再如何虛偽或誇大不實，通常都不會導致重大危害。又即使是含藥 化粧品廣告，是否會導致重大危害，也不能過於抽象的一般性論斷。 10 又認為含藥化粧品「對人民生命、身體、健康造成之影響雖 較一般化粧品為高，但就此等化粧品之廣告，性質上仍非屬 對人民生命、身體、健康構成直接威脅。」（解釋理由書第 5 段） [22] 雖然上述兩段解釋理由並未清楚適用「直接、立即及難 以回復危害」之認定標準，但本號解釋應是認為廣告只是消 費之誘引，另需購買及使用等行為，才可能導致危害，故不 符「直接」之要求。又不論是否為含藥化粧品，其廣告所可 能導致的危害， 恐怕也都難以稱得上 是「重大」。從而認為 系爭規定之立法目的，固然正當，但未達「特別重要之公共 利益」的程度，因此違憲。 [23] 本號解釋宣告系爭規定之目的違憲， 並非表示本院漠視 化粧品廣告對於國人健康的可能影響。如和食品相比，現行 法對於食品廣告只有事後處罰規定， 16而無事前審查機制。 各類食品是會吃進人體內部，而化粧品則是施用於人體外表。 這兩者商品對於人體健康的可能危害或影響，孰大孰小？難 道說用在外表的化粧品廣告之可能危害，會遠大於吃進肚子 的食品廣告，以致於政府有更強烈的公益要求，必須動用事 前審查的管制手段？17 [24] 附帶一言者，如以本號解釋所提出的「直接、立即及難 以回復危害」作為認定立法目的是否合憲的標準，恐怕難以 想像有何化粧品或商品 「廣告」，有可能產生 「直接」 危害， 而可通過目的之審查 。然在其他類型言論（如洩漏國安機密、 揭露個人隱私資訊等），經個別認定後， 或可能例外通過審 查。 四、本號解釋對系爭規定之「手段審查」 16 參食品衛生管理法第 28、45 條規定。 17 這無異是告訴人民：會不會拉肚子，先吃再說，政府會事後究責；但棺材內 的人在化粧前，政府會事前審查！ 11 （一）本號解釋之理由及結論 [25] 於宣告目的違憲後， 本號解釋進而審查並宣告系爭規定 之手段也違憲： 「系爭規定既難認係為保護特別重要之公共 利益目的，自亦無從認為該規定所採事前審查方式以限制化 粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重 要之公共利益 之間，具備直接及絕對必要之關聯 。」（解釋 理由書第 4 段）18又本號解釋也強調：「系爭條例第二十四條 第一項已另有不實廣告等禁止之明文，對可能妨礙人體健康 之不實化粧品廣告，主管機關本得依系爭條例第三十條第一 項規定為處罰。」（解釋理由書第 5 段）因而認定事前審查 並非必要的管制手段。 （二）本席意見 [26] 本席贊成本號解釋宣告系爭規定手段違憲的結論， 但認 為其說理不足，而且失焦，謹此補充說明如下。 1 本號解釋理由之分析 [27] 本號解釋在理由書第 5 段以另有事後處罰手段為由， 認 為事前審查手段違憲，應可贊成。然解釋理由書第 4 段以目 的違憲為由，就逕自認定手段與目的之達成間欠缺「直接及 絕對必要之關聯 」。表面上是在 審查手段， 然似乎還是在審 查目的。對於系爭規定之手段何以違憲，仍欠缺具體說明。 按事前審查之效果可阻止人民發表及接收（審查機關所認定 之）有害言論，從而阻斷有害言論所直接（如猥褻、有傷風 化廣告之傷害）或可能（如虛偽誇大廣告之誤導消費及使用 商品）導致的危害。本號解釋如以防止猥褻、有傷風化或虛 偽誇大的廣告（參系爭條例第 24 條 1 項）為系爭規定之立 法目的，則事前審查其實是很有實際壓制力的管制手段，從 而與上述目的（特別是防止猥褻、有傷風化廣告之出現）之 18 解釋理由書第 5 段最末幾行認定含藥化粧品廣告之事前審查手段違憲，理由 與第 4 段類似。 12 達成間反而是會具有「直接」關聯。 [28] 正因為事前審查對言論自由的壓制效果太強、太徹底， 因此要予以嚴格審查。在本案，由於本號解釋已經先宣告目 的違憲，故如何認定手段違憲，或許已非重點。但如立法目 的能通過上述極其嚴格的「直接、立即及難以回復危害」之 檢驗而合憲，則事前審查恐怕會是防止上述危害發生的必要 手段。特別是當非廣告性質之其他言論可能或必然導致直接、 立即且難以回復的危害時，如洩漏即將進行的作戰計畫內容、 現職情報人員所在及活動等國家安全資訊，或揭露個人私密 照片、影片等隱私資訊，在此脈絡下，事前審查手段是可能 成為最後的必要管制手段。此時，縱令適用傳統比例原則所 強調的必要性次原則（最小侵害手段） ，亦難根本、完全否 定事前審查之必要性。至於適合性及衡平性這兩個次原則所 強調的關聯性高低及損益是否相當，通常就更無作用了。19換 言之，一旦認為事前審查機制之目的合憲，手段審查的重點 就不再是傳統比例原則的三個次原則（此時會只剩必要性原 則還可用），而會轉到： 假使要例外容許事前審查，應有的 配套要求為何？ 2 手段審查之重點 [29] 本席認為， 法院對於系爭規定事前審查機制的手段審查， 至少還應包括以下幾個重點： （1）是否打擊過廣（overbreadth）？ [30] 如果要落實最小侵害手段要求的審查，本案的審查重點 應該是：系爭規定 不分廣告媒體及方式，20要求一律事前審 19 一般而言，在適用嚴格審查標準時，比例原則的適合性和衡平性這兩個次原 則，原本就無用武之地，而只有必要性次原則才是真正具有殺傷力的嚴格審查 標準。 20 美國法對於藥品廣告，也只要求「電視」廣告需要事前送審。21 U.S.C. §353c: “(a) The Secretary may require the submission of any television advertisement for a drug (including the script, story board, rough, or a completed video production of the television advertisement) to the Secretary for review under this section not later 13 查。在平面（如報紙、雜誌等）及電子（如電視、廣播等） 媒體刊播的化粧品廣告固然要事前送審；但就連商店內外之 標示、張貼及立牌、街頭傳單、網路 及社群媒體之廣告等， 也都要送審。又即使是內容沒有問題的廣告，例如商店在面 膜賣架上擺放「連續十年銷售第一名」之類廣告，如果沒有 事先審查通過，依法仍屬可罰。就此而言，系爭規定的管制 範圍確實打擊過廣，而已逾必要範圍。本號解釋理由書認為 系爭規定事前審查手段與目的之達成間不具「絕對必要」之 關聯，應可如此理解。 （2）是否欠缺明確的許可基準？ [31] 系爭規定之事前審查機制使行政機關得透過其許可處 分，決定化粧品廣告能否刊登及其刊登內容。如果行政機關 欠缺明確的許可基準據以執行，其審查勢必流於恣意、無法 預測。這是法院評價事前審查機制手段是否合憲時，所應該 than 45 days before dissemination of the television advertisement….”但主管機關 並無權力直接或要求變更送審之廣告內容 ， 而只能要求業者將應強制標示的資 訊（如嚴重副作用）納入其廣告中。21 U.S.C. §353c: “…… (b) In conducting a review of a television advertisement under this section, the Secretary may make recommendations with respect to information included in the label of the drug— (1) on changes that are— (A) necessary to protect the consumer good and well-being; or (B) consistent with prescribing information for the product under review; and (2) if appropriate and if information exists, on statements for inclusion in the advertisement to address the specific efficacy of the drug as it relates to specific population groups, including elderly populations, children, and racial and ethnic minorities. (c) Except as provided by subsection (e), this section does not authorize the Secretary to make or direct changes in any material submitted pursuant to subsection (a). …… (e) (1) In conducting a review of a television advertisement under this section, if the Secretary determines that the advertisement would be false or misleading without a specific disclosure about a serious risk listed in the labeling of the drug involved, the Secretary may require inclusion of such disclosure in the advertisement.…” 14 重視者。21 [32] 在本案， 系爭規定本身並沒有明文規定任何足供行政機 關據以執行的明確許可基準。然依系爭條例第 24 條第 1 項 及系爭條例施行細則第 20 條22規定，主管機關發布「化妝品 得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句 列舉」之命令，23作為實 務上審查化粧品廣告的許可基準。如以這項命令為準，系爭 規定之事前審查機制 其實是有相當明確的許可基準。24如要 再深究其合憲性，問題應該不是不夠明確，而是太繁瑣及過 於僵化。 [33] 至於系爭條例第 24 條第 1 項及系爭條例施行細則第 20 條規定 本身是否符合法律明確性原則？又系爭條例施行細 則第 20 條是否符合明確授權原則？則屬另一問題，而非此 處是否欠缺明確許可基準的問題。 21 這也是美國最高法院判決強調的審查重點之一 ，see e.g., Niemotko v. Maryland, 340 U. S. 268, 273 (1951) (”[T]he lack of standards in the license-issuing "practice" renders that "practice" a prior restraint in contravention of the Fourteenth Amendment, and that the completely arbitrary and discriminatory refusal to grant the permits was a denial of equal protection.”); Kunz v. New York, 340 U. S. 290, 293 (1951) (“[A]n ordinance which gives an administrative official discretionary power to control in advance the right of citizens to speak on religious matters on the streets of New York. As such, the ordinance is clearly invalid as a prior restraint on the exercise of First Amendment rights.”). 22 系爭條例第 24 條第 1 項： 「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、 電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」 系爭條例施行細則第 20 條規定： 「化粧品廣告之內容，應依本條例第二十四條 第一項規定 ， 不得有左列情事 ： 一 、 所用文字 、 圖畫與核准或備查文件不符者。 二、有傷風化或違背公共秩序善良風俗者。三、名稱、製法、效用或性能虛偽 誇大者。四、保證其效用或性能者。五、涉及疾病治療或預防者。六、其他經 中央衛生主管機關公告不得登載宣播者。」 23 行政院衛生署中華民國 102 年 3 月 26 日署授食字第 1021066202 號令（102 年 8 月 1 日生效）。 24 主管機關於前註之命令中，同時公布附表一「化粧品得宣稱詞句例示」及附 表二「化粧品不適當宣稱詞句列舉」，並於說明三規定： 「…未列舉之詞句，其 整體仍不得涉及醫療效能、虛偽或誇大等內容。」查附表一例示之得宣稱詞句 有如： 「滋養髮根」 、 「活化頭皮」 、 「青春的頭髮」等，附表二列舉之不適當宣 稱詞句有如： 「有效預防掉髮」 、 「頭頂不再光禿禿、頭頂不再光溜溜」等。不 管是得宣稱或不適當宣稱的詞句，都相當具體、特定。 15 （3）是否有充分的程序保障？ [34] 本號解釋理由書第 3 段強調事前審查機制應 「賦予人民 獲立即司法救濟 之機會」，其手段始得合憲。可惜的是，本 號解釋在理由書第 4 及 5 段實際審查系爭規定手段時，並未 進一步闡述其意。為免誤解及未來適用上疑義，本席謹補充 說明如下。 [35] 如果要賦予行政機關事前審查言論的權力， 最重要的配 套設計應該是要提供當事人充分的程序保障，包括： （1）行 政機關要在預定發表言論的時點之前迅速作出許可與否的 決定； （2）在行政機關決定前，要讓當事人有陳述意見的機 會； （3）及時的事後司法救濟。所謂及時，指的是司法機關 也要能在預定的言論發表日之前，迅速做出裁判，使當事人 不致因為行政機關的不許可，而錯過預定的發言時機。 25本 號解釋所稱「立即司法救濟」 ，應與上述（3）之意旨相通。 [36] 其次，本號解釋強調必須給予人民「司法救濟」的 機會，指的是法院所提供的行政訴訟等救濟；至於向行政機 關提出訴願或其相當程序（如復查、申訴等），仍然不夠。 為免國家透過行政機關之事前審查機制，恣意阻斷言論之發 表，因此要由法院以中立第三者立場予以裁判，以防濫權。 訴願等程序只是行政機關的內部反省，性質上仍屬行政權作 用，並不足以構成充分的程序保障。在此範圍內，應修法排 除訴願前置原則26的限制。 [37] 最後，本號解釋強調司法救濟必須「立即」 ，意指在人 民預定發言日前，法院就要能做出裁判。故如行政機關於審 查後禁止人民刊播廣告或發表其他言論，對於這類禁止或拒 25 參林子儀，前註 1，頁 149。 26 如行政訴訟法第 4 條第 1 項中有關「…經依訴願法提起訴願而不服其決定， 或提起訴願逾三個月不為決定 ， 或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者 ，…」， 及同法第 5 條第 1、2 項中有關「…經依訴願程序後，…」，強制要求需先提起 訴願的程序限制。 16 絕（否准）處分，人民固得依行政訴訟法第 4 條提起撤銷訴 訟，或依同法第 5 條提起課予義務訴訟，要求行政機關作成 許可處分。然行政法院在實務上是否 真能提供如此「及時」 的救濟？恐怕是未來的難題所在。 五、相關與未決問題 （一）本案受理範圍 [38] 本案聲請人聲請解釋的法令 ，除了本號解釋受理的系爭 條例第 24 條第 2 項及其連結的系爭條例第 30 條罰則規定外 ， 另包括系爭條例第 24 條第 1 項及系爭條例施行細則第 20 條 規定。本號解釋以聲請人在客觀上未具體指摘後兩項法令有 何牴觸憲法之處為由，不予受理。 [39] 考量本件原因案件確定終局裁判是以聲請人「未事前送 審」化粧品廣告為事實基礎，適用系爭條例第 24 條第 2 項 及第 30 條規定，維持主管機關之罰鍰處分。在此意義上， 或可認為系爭條例第 24 條第 1 項及系爭條例施行細則第 20 條並非確定終局裁判所真正適用的法令。依過去解釋先例， 本院雖可以上述法令具有客觀關聯性為由，將之納入審查範 圍。但在理由論述上，恐需另依法律明確性等原則審查其合 憲性，益增本案之複雜性。鑑於本案之審理速度已經明顯遲 誤，27為求亡羊補牢，儘速做出解釋，本號解釋 對於上述兩 項法令不予受理，本席勉強可以支持。 （二）相關的未決問題 [40] 有關言論自由的事前審查機制，除了本案所審理的化粧 品廣告及本院釋字第 414 號解釋曾審理過的藥品廣告外，現 27 本件原因案件自判決確定時起，至 2016 年 9 月 8 日，已逾五年再審不變期間 （參行政訴訟法第 276 條第 4 項） 。故縱使本號解釋宣告確定終局裁判所適用 之系爭規定違憲並立即失效，聲請人仍無從據以提起再審 （類推適用本院釋字 第 209 號解釋） 。就此遲誤，本院確有失職之處。 17 `行法中尚有如廣播電視醫療廣告之核准、28中小學教科書之 審定29等。此等事前審查機制，雖與系爭規定有類似性質 ， 但並非本號解釋審查範圍直接所及。將來如有爭議，仍需另 行處理。 六、結語 [41] 事前審查機制會自始禁止言論之出現，使人民無從透過 言論之交換與討論，而得以知悉、檢驗或反駁相關主張。其 對人民表意自由之壓制程度，最為徹底。如果說過於嚴厲的 事後處罰，會產生寒蟬效應。那提前扼殺言論的事前審查， 無疑更會產生啞蟬效應。寒蟬如不畏冬，猶可一鳴；啞蟬既 已失聲，只能自凝。在各國歷史上，常見政府濫用或誤用事 前審查機制以箝制言論。因此現代民主憲政國家之憲法學理 及實踐，可說都已經對事前審查機制採取高度質疑的立場。 這是經驗的反省，而不只是抽象思辯的結果。 [42] 我國在威權統治時期，事前審查機制也是當時政府打壓 異己 、 控制社會的重要工具之一。殷鑑不遠， 尤應引以為戒。 即使是在民主時代，也應注意國家改以善良家長自居，而將 粗魯的鎮壓暴力，轉換成細緻的規訓工具，繼續沿用。 [43] 商品廣告固以追求經濟利益為其主要目的， 但其除了提 供商品資訊外，亦常兼有意見表達的成分。特別是在多元傳 播媒介的現代社會，各種高創意的廣告設計與表現，早已成 為人們消費的重要資訊來源，甚至是日常生活的一部分，而 與其他類型言論交叉匯流，相互影響。對於商品廣告的表意 價值，確實值得重新評估與正視。 28 醫療法第 85 條第 2 項： 「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內， 得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣 (市) 主管機關核准。」 29 相關法令依據有：國民教育法第 8-2 條第 1 項：「國民小學及國民中學之教科 圖書 ， 由教育部審定 ， 必要時得編定之 。…」、高級中等教育法第 48 條第 2 項： 「高級中等學校教科用書 ， 由國家教育研究院審定 ；…」， 及教育部發布之 「國 民小學及國民中學教科圖書審定辦法」、「高級中等學校教科用書審定辦法」。 ### 11. 吳大法官陳鐶提出，陳大法官碧玉加入之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=354615) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對以「立即司法救濟」為合憲要件，認其剝奪訴願權。 > **核心主張**：解釋理由書要求對化粧品廣告之事前審查應賦予人民獲立即司法救濟之機會始符比例原則及保障言論自由之意旨，該論述不僅剝奪人民受憲法第16條保障之訴願權，且侵犯立法機關立法形成自由之立法權，有違權力分立原則。各國制度不同，不能不顧我國制度而強將他國與我國制度不相容之作法引進國內，尤其不能無視我國憲法之規定。釋字第418號肯認交通違規事件由普通法院交通法庭審理而不循訴願及行政訴訟程序並不違憲，係因將性質特殊之行政爭訟事件劃歸何種法院審理、適用何種司法程序屬立法者權限，應由立法者衡酌權利內涵、案件性質及既有訴訟制度功能以法律妥為規定。 > **與多數意見的差異**：與多數意見之分歧限於「應賦予人民獲立即司法救濟之機會」此一合憲要件之論述。本席並指出釋字第708號、第710號要求即時司法救濟，係因憲法第8條第1項明定人民身體自由之剝奪應由法院依法定程序為之，與本件言論自由受限制之情形不同，自無從比附援引。可見文字未就違憲結論本身表示反對。 1 釋字第七四四號解釋部分不同意見書 吳陳鐶大法官 提出 陳碧玉大法官 加入 本件多數意見之解釋理由書中：「……對化粧品廣告之 事前審查，……賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲 法比例原則及保障言論自由之意旨」之論述，不僅剝奪人民 受憲法第十六條保障之訴願權，且侵犯立法機關立法形成自 由之立法權，有違權力分立原則，難以認同。 解釋理由書謂：政府機關對化粧品廣告之事前審查，應 賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合比例原則及憲法保 障言論自由意旨之論述，無非基於下列兩項理由：一、他國 制度，有就言論自由發生受政府機關侵害之爭議時，賦予立 即司法救濟之機會者；二、我國訴願制度官官相護，不能發 揮救濟之功能，應予廢止。 惟按各國制度不同，不能不顧我國制度，強將他國與我 國制度不相容之作法引進國內，尤其不能無視我國憲法之規 定，硬將他國與我國憲法規定牴觸之制度，作為解釋我國憲 法之依據。 次按，人民有訴願之權，為我國憲法第十六條所明定。 雖本院釋字第四一八號解釋肯認因違反道路交通管理處罰 條例事件對行政機關之處罰不服者，由普通法院之交通法庭 審理，而未如一般行政爭訟事件 ，循訴願及行政訴訟程序， 請求救濟，並不違憲。惟此係因將性質特殊之行政爭訟事件 劃歸何種法院審理、適用何種司法程序，屬立法者之權限， 自應由立法者衡酌權利之具體內涵、訴訟案件之性質及既有 2 訴訟制度之功能等因素，以法律妥為合理之規定。立法機關 基於行政處分所受影響之權益性質、事件發生之頻率與其終 局裁判之急迫性及受理爭訟 事件機關之負荷能力等因素之 考量，進而兼顧事件之特性及既有訴訟制度之功能，將不服 行政機關處罰之違反道路交通管理處罰條例事件，設計由普 通法院之交通法庭審理，而非如一般行政爭訟事件，循訴願 及行政訴訟程序尋求救濟，即與憲法第十六條之意旨並無牴 3 觸。 1 亦即人民對於行政機關 2 之行政處分 ， 認為違法或不當 ， 致損害其權利或利益者，除由立法機關基於行政處分所受影 1 本院釋字第四一八號解釋 ， 係因某民眾於中華民國八十三年四月間 ， 駕駛自用小客車遭警察機 關舉發車速超過時速限制 ， 嗣交通監理機關以該舉發通知單 ， 裁決該民眾違反道路交通管理處罰 條例第三十三條 ， 處該民眾罰鍰 。 該民眾依當時道路交通管理處罰條例第八十七條規定向管轄之 臺灣臺中地方法院聲明異議，經該院裁定駁回異議。該民眾不服提起抗告，又經臺灣高等法院臺 中分院駁回抗告確定。該民眾即以人民有訴願、訴訟之權，憲法第十六條有明文，而道路交通管 理處罰條例第八十七條卻 規定對於不服主管機關所為之處罰應向管轄地方法院聲明異議 ，致使 其無從對於非法之裁決書依訴願程序請求訴願、再訴願及提起行政訴訟，顯與憲法第十六條 「人 民有訴願、訴訟之權」 之規定有違，聲請本院解釋憲法。本院於中華民國八十五年十二月二十作 成釋字第四一八號解釋，解釋文釋明： 「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依 法定程序提起訴訟及受公平審判之權利 。 至於訴訟救濟 ， 究應循普通訴訟程序抑依行政訴訟程序 為之 ， 則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計 。 道路交通管 理處罰條例第八十七條規定，受處分人因交通違規事件，不服主管機關所為之處罰，得向管轄地 方法院聲明異議；不服地方法院對聲明異議所為之裁定，得為抗告，但不得再抗告。此項程序， 既已給予當事人申辯及提出證據之機會 ， 符合正當法律程序 ， 與憲法第十六條保障人民訴訟權之 意旨尚無牴觸。」 解釋理由書復釋明： 「憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受 侵害時，有請求法院救濟之權利，法院亦有依法審判之義務而言。此種司法上受益權，不僅形式 上應保障個人得向法院主張其權利 ， 且實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護 。 司法救濟 之方式，有不論民事、刑事或行政訴訟之裁判，均由普通法院審理；有於普通法院外，另設行政 法院審理行政爭訟事件，我國即從後者。然無論採何種方式，人民於其權利因違法行政處分而遭 受侵害時，得向法院請求救濟，則無不同。至立法機關將性質特殊之行政爭訟事件劃歸何種法院 審理、適用何種司法程序，則屬立法者之權限，應由立法者衡酌權利之具體內涵、訴訟案件之性 質及既有訴訟制度之功能等因素 ， 以法律妥為合理之規定 。 道路交通管理處罰條例中所規定之處 罰計有罰鍰、吊扣駕駛執照及汽車牌照等，均係行政機關對違反秩序行為之裁罰性行政處分。道 路交通管理處罰條例第八十七條規定：『受處分人，不服第八條主管機關所為之處罰，得於接到 裁決之翌日起十五日內，向管轄地方法院聲明異議』；『法院受理前項異議， 以裁定為之』；『不 服第二項之裁定 ， 得為抗告 。 但不得再抗告』。 是受處分人因交通事件對行政機關處罰而不服者 ， 應由普通法院之交通法庭審理，而非如一般行政爭訟事件循訴願、再訴願及行政訴訟程序，請求 救濟 。 此係立法機關基於行政處分而受影響之權益性質 、 事件發生之頻率及其終局裁判之急迫性 以及受理爭訟案件機關之負荷能力等因素之考量，進而兼顧案件之特性及既有訴訟制度之功能 而為設計。上開法條，既給予當事人申辯及提出證據之機會，並由憲法第八十條所規定之法官斟 酌事證而為公平之裁判，顯已符合正當法律程序，依本理由書首段所揭示之法理，與憲法第十六 條保障人民訴訟權之意旨尚無牴觸。」 2 行政程序法第二條第一項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他 行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」第二項規定：「受託行使公 權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」參照。 4 響之權益性質、事件發生之頻率與其終局裁判之急迫性及受 理爭訟事件機關之負荷能力等因素之考量，進而兼顧事件之 特性及既有訴訟制度之功能，而以法律另為設計規定者，從 其規定外，應依訴願法提起訴願。 3 經依訴願法提起訴願而不 服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定 期間逾二個月不為決定者，始得向行政法院提起撤銷訴訟。 4 而訴願法所稱之行政處分 ， 係指中央或地方機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為。該決定或措施之相對人雖非特定，而 依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物 之設定、變更、廢止或一般使用者，亦為行政處分。 5 查依多數意見之解釋理由，化粧品廣告之事前審查，如 符合有關之立法資料足以支持對化粧品廣告之事前審查，係 為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危 害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間，具直接 及絕對必要關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符 合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。 惟人民對於行政機關依合憲之化粧品廣告事前審查規 定所為之決定不服，係對於行政機關就公法上具體事件所為 3 訴願法第二條第一項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損 害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」參照。 4 行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利 或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長 訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」參照。 5 訴願法第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」第二項規定：「前項 決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物 之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」參照。 5 之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處 分不服，依本院釋字第四一八號解釋意旨與訴願法第二條第 一項及行政訴訟法第四條第一項規定，除立法機關基於行政 處分而受影響之權益性質、事件發生之頻率與其終局裁判之 急迫性及受理爭訟事件機關之負荷能力等因素之考量，進而 兼顧事件之特性及既有訴訟制度之功能，而以法律另為設計 規定者，從其規定外，應先提起訴願，如就訴願決定不服， 或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個 月不為決定者，始得向行政法院提起行政訴訟。多數意見認 對於行政機關依合憲之化粧品廣告事前審查規定所為之決 定不服，「應『直接』賦予人民獲立即司法救濟之機會，始 符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨」 ， 揆諸上開說明 ， 不僅剝奪人民受憲法第十六條保障之訴願權，且侵犯立法機 關立法形成自由之立法權，有違權力分立原則，難以認同。 另按，「各機關辦理訴願事件，應設訴願審議委員會， 組成人員以具有法制專長者為原則。」「訴願審議委員會委 員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔 任之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之 一。」訴願法第五十二條第一項及第二項定有明文。各機關 審議訴願事件之訴願審議委員會委員 ， 社會公正人士 、 學者 、 專家人數既在二分之一以上，則多數意見所指我國訴願制度 官官相護，不能發揮救濟功能之立論，於制度設計上，已不 能成立。更何況依據司法院統計，中華民國一０四年全年各 高等行政法院判決原告全部勝訴、全部敗訴、部分勝訴部分 敗訴及裁定駁回終結之行政訴訟第一審事件合計 二千四百 六十一件，其中原告全部勝訴二百零五件，部分勝訴部分敗 6 訴一百二十件，部分勝訴部分敗訴以二分之一計算其勝訴率， 則原告勝訴率為百分之十點七七； 6 而依據行政院統計，一０ 四年全年行政院與所屬機關 7 及各地方機關 8 訴願事件作成訴 願決定者分別為一萬三千二百八十九及六千三百三十九件， 其中撤銷原處分者分別為 一千二百七十九件及五百五十七 件，撤銷原處分者占全部訴願決定之比率分別為百分之九點 六二及百分之八點七九。兩相比較，似乎受處分人向高等行 政法院提起行政訴訟之勝訴率較高。惟如加計原處分機關於 訴願程序中自行撤銷或變更原處分之件數，行政院與所屬機 關及各地方機關分別為五百五十八件及七百十三件，則受處 分人獲得救濟之比率分別為 百分之十三點二七 及百分之十 八點零一，較之向高等行政法院起訴獲得勝訴之比率為高。 多數意見所指我國訴願制度官官相護，不能發揮救濟功能之 立論，於實際運作上，亦與實情不符。又一０四年全年各高 等行政法院辦理終結之行政訴訟事件，由收案至結案之平均 日數為一百五十六點七三日； 9 而行政院及所屬機關一０四年 全年作成訴願決定終結之訴願事件，三個月內作成者為八千 五百八十一件，三至五個月內作成者為四千七百零三件，逾 五個月作成者僅 五件； 10 各地方機關 一０四年全年 作成訴願 決定終結之訴願事件，三個月內作成者為 六千零四十三件， 三至五個月內作成者為 二百九十六件，無逾五個月作成者。 11 則顯然訴願較之行政訴訟給予民眾較迅速之救濟機會。綜 6 中華民國 104 年司法統計年報，司法院統計處，司法院，臺北，105 年 6 月，頁 7-12， 7- 13。 7http://www.ey.gov.tw/News_Content.aspx?n=26A572F8F156F4F7&sms=78702647C7A5B61B&s=3F0 21D1327A05414 last visit on January 3, 2017. 8 同上註 9 同註 6，頁 7-8，7-9。 10 同註 7。 11 同上註。 7 上說明，多數意見主張我國訴願制度官官相護，不能發揮救 濟之功能，應予廢止，不僅顯乏依據，且如上所述，非惟剝 奪人民受憲法第十六條保障之訴願權，同時侵犯立法機關立 法形成自由之立法權，與權力分立原則有違，無法認同。 至本院釋字第七０八號解釋 12 及釋字第七一０號解釋， 13 雖曾分別釋明，依入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人 民關係條例規定，因執行遣送所需合理作業期間內之暫時收 容，未賦予受暫時收容人即時之司法救濟，不符憲法第八條 第一項保障人身自由之意旨。此係因憲法第八條第一項明定 人民身體自由之剝奪 ， 應由法院依法定程序為之 ，有以致之 。 則依入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民關係條例規 定受暫時收容之人，其身體自由受剝奪，自應容許其即時尋 求司法救濟，始符憲法第八條第一項之意旨。本院釋字第七 ０八號解釋及釋字第七一０號解釋，乃係就人民身體自由遭 剝奪，應容許其依憲法第八條第一項即時尋求司法救濟所為 解釋 ，與本件言論自由受限制之情形不同 ，自無從比附援引 ， 併予指明。 12 本院釋字第七０八號解釋文：「中華民國九十六年十二月二十六日修正公布之入出國及移民 法第三十八條第一項：『外國人有下列情形之ㄧ者，入出國及移民署得暫予收容 ……』（即一０ ０年十一月二十三日修正公布同條項：『外國人有下列情形之ㄧ，……入出國及移民署得暫予收 容……』）之規定，其因遣送所需合理作業期間之暫時收容部分，未賦予受暫時收容人即時之司 法救濟……有違憲法第八條第一項保障人民身體自由之意旨，應自本解釋公布之日起，至遲於屆 滿二年時，失其效力。」 13 本院釋字第七０八號解釋文：「中華民國九十二年十月二十九日修正公布之臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第十八條……第二項規定：『前項大陸地區人民，於強制出境前，得暫予收 容……』（即九十八年七月一日修正公布之同條例第十八條第三項）， ……於因執行遣送所需合 理作業期間內之暫時收容部分，未予受暫時收容人即時之司法救濟； ……不符憲法第八條保障人 身自由之意旨。」 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第11、23條]]（版本 36.01.01） - [[司法院釋字第414號解釋]] - [[司法院釋字第577號解釋]] - [[司法院釋字第623號解釋]] - [[化粧品衛生管理條例第3條、第6條、第7條、第16條、第24條第1項、第2項及第30條]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：化粧品廣告事前審查制違反比例原則，侵害言論自由，自解釋公布日起失效。 **爭點拆解** 聲請公司未先申請核准即在購物中心網站刊登防曬乳廣告，遭臺北市政府衛生局依化粧品衛生管理條例第24條第2項、第30條第1項處罰鍰，行政訴訟敗訴確定。第24條第2項要求化粧品廠商登載或宣播廣告前，須將所有文字、畫面或言詞送請中央或直轄市衛生主管機關核准並向傳播機構繳驗核准證明；第30條第1項則對違反者處五萬元以下罰鍰，情節重大或再次違反並得廢止營業或設廠許可證照。爭點是這套化粧品廣告事前審查及其處罰規定是否違憲。 **結論與理由** 解釋認化粧品廣告係利用傳播方法宣傳效能以招徠銷售，具商業言論性質，內容非虛偽不實或不致產生誤導、以合法交易為目的而有助消費大眾作成經濟上合理抉擇者，受憲法第11條言論自由保障。解釋明白揭示化粧品廣告的事前審查乃對言論自由的重大干預，原則上應為違憲；立法資料須足以支持該事前審查係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害的特別重要公共利益目的，且手段與目的間具直接及絕對必要關聯，並賦予人民獲立即司法救濟的機會，始屬合憲。審查結果認化粧品屬一般日常生活用品、非供口服或食用，系爭規定立法目的在防免猥褻、有傷風化或虛偽誇大廣告以維護善良風俗與消費者健康，雖涉公益，但廣告功能在誘引購買，尚未對生命身體健康構成直接立即威脅，難認係為保護特別重要公共利益，手段與目的間亦無直接及絕對必要關聯。就含藥化粧品，解釋指出其輸入或製造本須先經查驗核准發給許可證、標示成分含量許可證字號及注意事項，條例第四章、第五章另有禁止輸入製造販賣、註銷許可證、抽查取締及罰則規定，第24條第1項也已明文禁止不實廣告並得依第30條第1項處罰，故事前審查同樣難認具備必要關聯。結論宣告系爭規定不符憲法第23條比例原則，與憲法第11條意旨有違，自解釋公布之日起失其效力，未設定期失效。聲請人另指摘第24條第1項及施行細則第20條違憲部分，因未具體指摘，不予受理。 **在體系中的位置** 本則屬言論自由中商業言論的保障，並確立廣告事前審查的嚴格審查框架：原則違憲、須為防免生命身體健康直接立即且難以回復危害的特別重要公共利益、手段須具直接及絕對必要關聯、並須有立即司法救濟機會。理由書引釋字第577號、第623號確認商業言論受憲法第11條保障的要件，法條欄並列有釋字第414號。宣告效力採立即失效，未給予修法緩衝期。