--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第773號" 案名: "土地法第73條之1優先購買權爭議審判權歸屬案" 公布日期: "2018-12-28" 公布日期_民國: "107年12月28日" 院令字號: "院台大二字第1070035595號" 爭點: "未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人，依土地法第73條之1第3項前段規定行使優先購買權所生爭議，其訴訟應由普通法院或行政法院審判？" 相關法條: ["土地法第73條之1第1項、第2項、第4項", "司法院釋字第466號解釋", "司法院釋字第695號解釋", "司法院釋字第758號解釋", "司法院釋字第759號解釋", "司法院釋字第772號解釋"] 意見書篇數: 6 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310954" 抓取時間: "2026-07-27T14:53:03+0800" --- # 釋字第773號【土地法第73條之1優先購買權爭議審判權歸屬案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310954) · 公布 107年12月28日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人，依土地法第73條之1第3項前段規定行使優先購買權所生爭議，其訴訟應由普通法院或行政法院審判？ ## 解釋文 **（1）** 　　未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人就其使用範圍，對財政部國有財產署或所屬分支機構所為之公開標售，依土地法第73條之1第3項前段規定行使優先購買權而訴請確認優先購買權存在事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判。 ## 理由書 **（1）** 　　原因事件原告陳展伸起訴主張，坐落新北市平溪區十分寮段南山坪小段20地號土地所有權應有部分三分之一（下稱系爭土地），因繼承人逾公告期限未辦理繼承登記，經新北市政府列冊管理期滿後，移交財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署北區分署）委由台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金融資產服務公司）依土地法第73條之1規定辦理標售結果，由李麗雲得標。原告依土地法第73條之1第3項前段規定：「依第2項規定標售土地或建築改良物……合法使用人……就其使用範圍……有優先購買權。」（下稱系爭規定）以合法使用人地位就系爭土地表示優先購買。經台灣金融資產服務公司通知限期補正合法使用系爭土地之證明文件，如無法補正，亦應於一定期限內向司法機關提起確認優先購買權存在之訴，並陳報其起訴證明至該公司，逾期未辦理，視為放棄優先購買權。原告爰向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）提起確認優先購買權存在之訴。 **（2）** 　　基隆地院審理認為，國有財產署北區分署（或委託台灣金融資產服務公司）辦理上開土地法所定土地標售業務，而將土地出售予得標人或優先購買權人時，固係與買受人立於對等地位而為私法上雙方行為，惟於自稱有優先購買權者主張行使優先購買權時，主管機關即財政部國有財產署（下稱國有財產署）仍須行使公權力，依其職權，自行審核、調查、認定其主張是否符合系爭規定所定優先購買權之要件，而不受相對人意思之拘束。且經認定為有優先購買權者，即取得優先於得標人購買系爭土地之權利，此種對於「符合優先購買資格」之認定，既係行政機關依據公法行使公權力所為針對具體事件直接發生法律效果之單方法律行為，縱發生者為私法之法律效果，自仍屬行政處分，性質上核屬公法上爭議事件，乃依職權以104年度訴字第213號民事裁定（下稱確定裁定）移送臺北高等行政法院審理，因當事人均未提出抗告而告確定。 **（3）** 　　上開移送事件嗣經臺北高等行政法院105年度訴字第302號審理認為，依系爭規定之立法意旨，有無優先購買權仍應依民法相關規定判斷之，本件標售行為所成立之契約為民事契約，優先購買權之有無係該契約成立之先決法律關係，亦屬私權爭議，自應由普通法院審理。又系爭規定之情形與雙階理論有別，與行政處分之作成無涉，現行實務見解多認為依系爭規定確認優先購買權訴訟係私法爭議，而改制前行政法院亦迭指出行政機關主辦之土地標售事件應由普通法院裁判。因就其受理訴訟之權限，與確定裁定適用同一法令所持見解有異，聲請本院解釋。經核前開聲請符合司法院大法官審理案件法第7條第1項第1款及行政訴訟法第178條所定聲請統一解釋之要件，應予受理。爰作成本解釋，理由如下： **（4）** 　　按我國目前係採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能（諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等）決定之。法律未有規定者，應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判（本院釋字第466號、第695號、第758號、第759號及第772號解釋參照）。 **（5）** 　　系爭規定僅明定：「合法使用人……就其使用範圍……有優先購買權。」並未規定因此所生之爭議，究應由普通法院抑或行政法院審判。參酌前揭本院解釋先例，應依爭議之性質定審判權之歸屬。 **（6）** 　　依土地法第73條之1第1項至第3項前段及第4項規定，土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。列冊管理期間為15年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產署公開標售。標售土地或建築改良物前應公告30日，「合法使用人……就其使用範圍……有優先購買權。」（即系爭規定）標售所得之價款應於國庫設立專戶儲存，繼承人得依其法定應繼分領取。逾10年無繼承人申請提領該價款者，即歸屬國庫。 **（7）** 　　就系爭規定所規範之優先購買權之要件而言，判斷主張其為合法使用人者，是否確為合法使用人而有優先購買權，須審究其在法律上有無使用之正當權源，諸如有無物權法上之合法占有權源或債權法上之租賃或借貸等關係。此等爭議所涉者，乃私法法律關係之存否，所生之效果亦僅在確認主張有優先購買權之人得否替代得標人而為買賣契約之買受人。故由系爭規定所規範之優先購買權之要件及所生效果觀之，均涉及私法法律關係而應依民法有關規定判斷，與公權力之行使無涉，足見主張有優先購買權之人所提起之確認優先購買權存在之訴訟，性質上屬私法關係所生之爭議。 **（8）** 　　綜上，未辦理繼承登記土地或建築改良物之合法使用人就其使用範圍，對國有財產署或所屬分支機構所為之公開標售，依系爭規定行使優先購買權而訴請確認優先購買權存在事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判。 大法官會議主席　大法官　許宗力 　　　　　　　　大法官　蔡烱燉　陳碧玉　黃璽君　羅昌發 　　　　　　　　　　　　湯德宗　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠 　　　　　　　　　　　　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明 　　　　　　　　　　　　詹森林　黃昭元 ## 意見書（6 篇） ### 1. 黃大法官璽君提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=466736) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：本件應依行政訴訟法第307條後段之明文，由普通法院審判。 > **核心主張**：審判權之劃分首應依法律規定，法律未規定者始依爭議性質並考量既有訴訟制度功能定之。行政訴訟法第307條列於強制執行編，惟未限於以同法第305條所定執行名義為強制執行者，行政機關自為行政強制執行所衍生之訴訟亦有適用；依其立法理由，「其餘有關強制執行之訴訟」係就執行標的物或執行債權歸屬之爭執，性質上純屬私權，故由普通法院受理。地政機關依土地法第73條之1將未辦繼承登記之不動產列冊管理及期滿交付標售，係基於公權力行使，其標售程序應屬行政強制執行程序。確認優先購買權存在事件既屬該標售程序衍生之訴訟，即應依第307條後段由普通法院審判。 > **與多數意見的差異**：本席贊同由普通法院審判之結論，但認理由有待推究。多數意見認本件無明文規定，須依事件性質判斷其為私法關係所生爭議；本席則認行政訴訟法第307條後段即為法律明文，應優先適用而無須訴諸事件性質。 1 釋字第 773 號解釋協同意見書 黃璽君大法官 提出 本號解釋多數意見認本件 確認優先購買權存在事件應 由普通法院審判之結論， 本席敬表贊同 ， 惟理由仍有待推究 ， 爰提協同意見如後： 一、 民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分，首應依法律規定 定之，法律未有規定者，始依爭議之性質並考量既有訴 訟制度之功能，定其救濟途徑。 二、 行政強制執行債務人異議之訴，由行政法院審判，其 餘有關行政強制執行之訴訟，由普通法院審判 行政訴訟法第 307 條規定：「債務人異議之訴，依 其執行名義係適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序，分別 由地方法院行政訴訟庭或高等行政法院受理；其餘有關 強制執行之訴訟，由普通法院受理。」本條列於行政訴 訟法第八編強制執行內，本編第304 條至第 306 條雖係 規定與行政法院裁判等有關之強制執行，惟第 307 條既 未明文以第 305 條所定執行名義為強制執行者為限，則 行政機關自為行政強制執行，而衍生之有關訴訟，亦有 本條規定之適用。最高行政法院中華民國 97 年 5 月份 第 1 次庭長法官聯席會議決(一)決議 1 ，即採此見解。參 1 最高行政法院中華民國 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議決(一)決議：「按行政執行名義 成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結 前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第 307 條前段規定：『債務人異議 之訴，由高等行政法院受理』，應認其係屬行政訴訟法關於債務人異議訴訟類型之規定。雖該 條係列於同法第 8 編，但既未明定僅以同法第 305 條第 1 項或第 4 項規定之執行名義為強制執 2 之行政執行法第 1 條規定 ： 「行政執行 ， 依本法之規定 ； 本法未規定者，適用其他法律之規定。」該法未規定行 政強制執行有關訴訟之審判法院，是亦應適用行政訴訟 法第 307 條規定。 所謂「其餘有關強制執行之訴訟」，依其 87 年 10 月 28 日 2 之立法理由：「債務人異議之訴係對於執行名 義所示之實體請求權有所爭執，此項公法上權利義務之 爭執，自應由高等行政法院受理。至於其餘有關強制執 行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴，分配 表異議之訴、關於外國船舶優先權之訴及債權人對第三 人之聲明認為不實之訴等，則係就執行標的物或執行債 權之歸屬等之爭執，性質上純屬私權之爭訟，自宜由普 通法院受理，爰設本條，俾有依據。」優先購買權爭議 之訴訟應屬之。 三、 土地法第 73 條之 1 之標售程序，性質上屬行政強制 執行程序 土地法第 73 條之 1 第 1 項前段規定：「土地或建 築改良物 ， 自繼承開始之日起逾1 年未辦理繼承登記者 ， 經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人 於 3 個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關 予以列冊管理。」第 2 項前段規定：「前項列冊管理期 間為 15 年 ， 逾期仍未聲請登記者 ， 由地政機關將該土地 行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執 行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結 前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。」 2 87 年 10 月 27 日修正公布之行訴訟訟法第 307 條規定：「債務人異議之訴，高等行政法院受 理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。」 3 或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。」是主管 機關依上開規定將未 辦理繼承登記之 土地或建築改良 物列冊管理及列冊管理期滿後交付標售，係基於公權力 之行使，是其標售程序應屬行政強制執行程序。 四、 本件確認優先購買權存在事件應適用行政訴訟法第 307 條後段規定，由普通法院審判 本件確認優先購買權存在事件 ， 係依土地法第73 條 之 1 第 3 項前段規定：「依第2 項規定標售土地或建築 改良物 ……合法使用人……就其使用範圍……有優先 購買權。」提起，該條項雖未規定因此所生之爭議，究 應由普通法院抑或行政法院審判。惟如前所述，此標售 程序，性質上係行政強制執行程序，故有關之優先購買 權爭議訴訟 ， 應有行政訴訟法第307 條後段規定之適用 ， 由普通法院審判，而非無明文規定，須依其事件性質決 定。 ### 2. 羅大法官昌發提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=466737) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：優先購買權要件與效果均屬私法關係，並質疑土地法第73條之1本身。 > **核心主張**：判斷主張者是否為合法使用人須審究其有無物權法上占有權源或債權法上租賃、借貸關係，所生效果亦僅在確認其得否替代得標人為買受人，故屬私法爭議。本件與釋字第772號同涉兩階段：本件第一階段為地政機關列冊管理至處分人民財產之公法關係，第二階段為拍賣之私法關係，優先購買權屬拍賣過程之一環。另指出土地法第73條之1之規範設計有違憲疑義與違反法理之處，例如民法上出賣人究為標售機關、受託公司抑或被標售之繼承人，繼承人如負瑕疵擔保責任形同雙重加害，繼承人主張優先承購時更形成既為出賣人又為買受人之奇特關係，與強制執行法第70條第6項、第113條禁止債務人應買之設計相牴觸。 > **與多數意見的差異**：本席同意多數意見關於審判權歸屬之結論及其私法性質之論證。差異在於本席另以兩階段架構與釋字第772號對照，並進一步指摘土地法第73條之1不但有違憲疑義，且設計上多有不確定及違反法理之處，立法者實有重新思考之必要，此為多數意見所未及。 1 釋字第 773 號解釋協同意見書 羅昌發大法官提出 本件所涉爭議，係緣自土地法第 73 條之 1 第 1 項至第 3 項 及第 4 項之規定。摘要言之，繼承人就其繼承之土地或建築 改良物，自繼承開始之日起逾 1 年未辦理繼承登記者，經該 管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於 3 個月 內申請（法條誤用「聲請」一詞；本號解釋理由書尊重法條 用語，故於第 6 段依循法條用語）登記；逾期仍未申請者， 得由地政機關予以列冊管理 ；列冊管理期間為 15 年 ， 逾期仍 未申請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請 國有財產局公開標售； 標售土地或建築改良物前應公告 30 日，合法使用人就其使用範圍有優先購買權；標售所得之價 款應於國庫設立專戶儲存，繼承人得依其法定應繼分領取； 逾 10 年無繼承人申請提領該價款者 ， 即歸屬國庫 。其中土地 法第 73 條之 1 第 3 項前段「依第 2 項規定標售土地或建築 改良物前應公告 30 日，……合法使用人……就其使用範 圍……有優先購買權」 之規定 （即系爭規定），即為本件審判 權爭議所在。 多數意見認為： 「就系爭規定所規範之優先購買權之要件而 言，判斷主張其為合法使用人者，是否確為合法使用人而有 優先購買權，須審究其在法律上有無使用之正當權源，諸如 有無物權法上之合法占有權源或債權法上之租賃或借貸等 關係。此等爭議所涉者，乃私法法律關係之存否，所生之效 果亦僅在確認主張有優先購買權之人得否替代得標人而為 買賣契約之買受人。故由系爭規定所規範之優先購買權之要 2 件及所生效果觀之，均涉及私法法律關係而應依民法有關規 定判斷，與公權力之行使無涉，足見主張有優先購買權之人 所提起之確認優先購買權存在之訴訟，性質上屬私法關係所 生之爭議」 （見本號解釋理由書第 7 段） 。本席敬表同意。本 件與本院前一號解釋 （即本院釋字第 772 號解釋， 下稱前案）， 均為普通法院與行政法院間之審判權爭議，兩者洽可對照； 且本件所涉及之土地法第 73 條之 1 有關標售繼承土地之規 定有違憲疑義，其規範內容亦有諸多違反法理之處。謹提出 本理由書，說明如次： 一、就本件與前案之對照而言： （一）前案所涉及之土地使用人申請讓售國有非公用財產類 不動產至國有財產署讓售並簽約過程，分為第一階段 之「使用人申請讓售時」起至「國有財產署『核准』 或『否准』之時」為止之公法關係，以及第二階段之 「國有財產署核准後而與使用人訂定讓售契約」時， 以及「訂約後之階段」之私法關係。而國有財產署之 「核准」或「否准」行為 ， 屬於第一階段之公法關係 。 （二）本件情形亦涉及二階段，第一階段為地政機關列冊管 理至處理人民財產之行為，此階段為繼承人與國家間 之公法關係；第二階段則為拍賣行為，此階段為出賣 人與買受人之間之私法關係。合法使用人在系爭規定 下之優先購買權，屬於拍賣過程之一環，目的在使優 先購買權人得以優先與出賣人成立買賣關係，由「成 立買賣關係而言」，其自應為民事爭議；再者「使用 人究竟是否符合優先成立買賣關係之條件」之爭議， 因須探究其是否「合法使用」，而是否合法使用，又 3 涉及使用人有無民事上之合法權源（諸如合法使用土 地之物權或債權關係），由此而言，其亦應為民事爭 議。本件爭議確屬私法性質，應由普通法院管轄。 （三）或謂：本件與前案均涉及兩階段；本件須合法使用人 主張優先購買，前案須直接使用人申請讓售；本件於 所主張者符合要件時即須優先成立買賣契約，前案於 申請讓售者符合要件時即須成立讓售契約；本件依相 關規定所成立之買賣契約為私法契約，前案所成立之 讓售契約亦為私法契約；故兩者在法律要件及效果 上，極為類似，似應為相同之認定。 （四）然本席同意多數意見，認為兩案有其本質上差異：形 式上而言，前案係在審查財政部國有財產署行政上之 「否准」行為是否合法；本件則無行政上「否准」之 行為，而係在確認合法使用人是否得與買受人間優先 成立買賣關係 。故二案之結論自有不同 。實質上而言 ， 前案之爭點在於否准行為是否合法；本件爭點，如前 所述，則為使用人有無民事上之合法使用權源。無論 形式與實質，兩案均無法相互比擬。 二、由憲法層面而言，本件爭議由普通法院民事庭審理，不 至於影響土地合法使用人權 利之保障。蓋法院依系爭規 定所須審理者，為自稱合法使用 土地之人有無民事上之 合法權源， 此種私法上權源之有無 ， 由普通法院民事庭 ， 不但無損於主張優先購買權人之權益，反而因普通法院 審理民事事件之專業，而使其審理結果更 能正確，而對 當事人更有保障。 三、除審判權之問題外，本席認為，土地法第 73 條之 1 有關 4 拍賣繼承人土地之規定，在實體上，另涉及 有無違反憲 法第 15 條保障人民財產權之疑義。此雖非本件爭議，然 有提醒立法者之必要： （一）土地法第 73 條之 1 第 2 項規定，依該條第 1 項前段 （即「土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾 1 年 未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查 明後，應即公告繼承人於 3 個月內聲請登記；逾期仍 未聲請者，得由地政機關予以列冊管理」）列冊管理 者，其「列冊管理期間為 15 年，逾期仍未聲請登記 者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有 財產局公開標售」。此條實際上係以公開標售方式， 剝奪人民不動產財產權。 （二）本院以往對於國家徵收人民土地 ， 設有諸多嚴格條件， 包括徵收前之國家義務（實體上義務，包括徵收必須 符合公用或其他公益目的之必要，且應給予合理相當 之補償，並儘速發給等要件；程序上義務，例如徵收 計畫確定前，國家應聽取土地所有權人及利害關係人 之意見，及辦理徵收時，應嚴格要求國家踐行公告及 書面通知之 正當法律 程序等）及徵收後之國家義務 （實體上義務，包括國家在徵收人民土地後，如有喪 失正當性之情形時，有義務返還土地予人民；程序上 義務，例如國家徵收完成時起一定期限內，定期通知 原土地所有權人，使其適時知悉被徵收土地之後續使 用情形 ； 若有不能個別通知之情事 ， 應依法公告），均 有嚴格之要求（見本席於本院釋字第 763 號解釋所提 出之意見書）。 5 （三）土地法第 73 條之 1 第 2 項所規定之公開標售人民土 地及建築物，性質上雖非國家徵收，然其效果與國家 徵收人民不動產並無實質上之差別，均係使人民喪失 財產權。惟其公開標售之制度，看不出係為達成何種 「公益目的之必要」，且對繼承人並無任何程序保障 可言（例如地政機關僅須公告，而無須持續催告並告 知繼承人可能之不利後果等） 。 繼承人僅因16 年 3 個 月（即未辦理登記之 1 年期間，加上公告 3 個月之申 請登記期間，加上 15 年之列管期間）怠於辦理繼承 登記，其財產即可能遭國家標售；標售之後，不但使 繼承人喪失所有權，且繼承人原占有不動產者，於標 售後更喪失其占有之權利。換言之，自己居住在自己 繼承的房屋或在自己繼承之土地上耕作，只因怠於辦 理繼承登記，即可能面臨遭逐出之命運。依土地法第 73 條之 1 第 3 項之規定繼承人 、 合法使用人或其他共 有人就其使用範圍雖依序有優先購買權，然繼承人必 須出資將自己繼承的財產買回，實屬不可思議。土地 法第 73 條之 1 第 2 項有關公開標售人民土地及建築 物之規定，甚難通過憲法之檢驗；該條實有違反憲法 保障人民財產權之高度疑義。 四、另土地法第 73 條之 1 第 2 項有關拍賣繼承人土地之規 定，亦有諸多有待釐清及不合法理之處。例如國有財產 署自行標售繼承財產，或如本件原因事件，由國有財產 署委託資產服務公司標售 時，民法上之「出賣人」究竟 係標售之機關或受委託之公司，抑或係土地遭標售之繼 承人（而標售機關或受委託拍賣之公司僅係代理繼承人 出賣）；如認為繼承人係出賣人（亦即 繼承人被迫作為 6 法律上之「出賣人」），則瑕疵擔保是否仍由其負擔；如 要求財產幾乎在「無緣無故」的情況下遭標賣 之繼承人 額外負擔瑕疵擔保責任，豈非對其造成雙重加害（財產 無故遭拍賣又必須對買受人負瑕疵擔保責任）；如繼承 人表示優先承購，則形成「繼承人既為出賣人、又為買 受人」之「奇特」法律關係。就後者而言，如以強制執行 法之規定對照，強制執行法第 70 條第 6 項就動產之拍 賣，規定： 「債務人不得應買。」第 113 條規定：「不動 產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之 規定 。」 故不動產之拍賣 ， 債務人亦不得應買。 最高法院 105 年度台抗字第 381 號民事判決乃謂 ： 「按不動產之強 制執行，依強制執行法第 113 條準用第 70 條第 6 項規 定，債務人不得應買。此一規定係基於通說認為強制執 行法上之拍賣屬買賣之一種，並以債務人為出賣人，出 賣人不得又為買受人之觀點；且債務人如有資力並求保 有名下財產，應逕向債權人清償債務，而非許其應買自 己財產，否則，債權人就其債權未獲全額清償時， 將再 聲請拍賣已為債務人固有之同一財產，致生冗長執行程 序 ， 殊非所宜 ， 故予立法禁止 。」 相較於強制執行法在設 計上避免「債務人同時作為出賣人及買受人」之違反法 理情形，土地法第 73 條之 1 第 2 項卻可能造成 「繼承人 同時為出賣人及買受人」之違反法理情形。 五、土地法第 73 條之 1 不但有違憲疑義，且其設計又有諸 多不確定及違反法理之處， 立法者就該條，實有重新思 考之必要。 ### 3. 林大法官俊益提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=466738) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同由普通法院審判，並主張此類爭議宜由跨法院大法庭解決。 > **核心主張**：原因事件係基隆地院誤認國有財產署自行審核、調查、認定優先購買權主張為行政處分，因而裁定移送臺北高等行政法院，且因兩造未抗告而確定，受移送之行政法院乃聲請統一解釋。惟受託辦理標售之公司僅函請原告補正證明文件或提起確認之訴，並未否認其主張，自無所謂行政處分可言。實務通說向來由主張有優先購買權者依民事訴訟法第247條第1項向普通法院起訴，行政法院體系亦向無此類確認訴訟事件，本件審判權歸屬本不生爭議，僅因移送裁定確定致生僵局。 > **與多數意見的差異**：本席支持多數意見之結論，僅就受理依據與實務背景加以補充。本席並認此類爭議宜透過跨法院大法庭機制解決，而無需聲請大法官統一解釋，並肯定立法院三讀通過之憲法訴訟法第84條刪除機關聲請統一解釋規定，相關訴訟法及法院組織法規允宜配合修正。文中對照本件與釋字第772號之表格部分落於「中略」之內。 1 釋字第 773 號解釋協同意見書 林俊益大法官 提出 壹、前言 本件解釋係【土地法第 73 條之 1 優先購買權爭議審判權歸 屬案】。 本件原因事件原告陳展伸起訴主張，坐落新北市平溪區十分 寮段南山坪小段 20 地號土地所有權應有部分三分之一（下稱系 爭土地） ，因繼承人逾公告期限未辦理繼承登記，經新北市政府 列冊管理期滿後，移交財政部國有財產署北區分署（下稱國有財 產署）委由台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台金公司）依 土地法第 73 條之 1 規定辦理標售結果，由李麗雲得標。原告依 土地法第 73 條之 1 第 3 項前段規定： 「依第2 項規定標售土地或 建築改良物 ……合法使用人 ……就其使用範圍 ……有優先購買 權。」 （下稱系爭規定）以其依民法物權篇 規定有通行權，對系 爭土地取得使用權，為合法使用人，就系爭土地主張有優先購買 權，經台金公司限期原告提出合法使用土地之相關證明文件（如 與被繼承人訂立之契約或經全體繼承人同意使用之證明文件）， 如無法補正，亦請原告於一定期限內向司法機關提起確認優先購 買權存在之訴，並陳報起訴證明，逾期未辦理，視為放棄優先承 買權。原告爰向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）提起確認優 先購買權存在之訴1。 1 臺灣基隆地方法院 104 年度訴字第 213 號請求確認優先購買權存在事件。 2 基隆地院以國有財產署依其職權，自行審核、調查、認定原 告有關優先購買權 之主張， 係行政處分 2，屬公法關係所生之爭 議，應提起行政爭訟為由，以民事裁定3將原因事件移送臺北高等 行政法院（下稱北高行）。前開裁定因兩造未抗告而告確定。北 高行受移送4後，該院第七庭 （下稱聲請人）認原告就系爭土地應 有部分之標售有無優先購買權之爭議，核屬 私法關係所生之爭 議，應由普通法院審判之，該院並無審理權限。聲請人以其就本 件有無審判權與基隆地院上開移送裁定所示見解歧異為由，依行 政訴訟法第 178 條規定聲請本院解釋。 本件聲請解釋之主要爭點如下：依系爭規定，合法使用人就 其使用範圍之土地，主張有優先購買權，提起確認優先購買權存 在事件，性質上是否屬於私法關係所生之爭議？其訴訟是否應由 普通法院審判之？ 本席協力完成之多數意見認為，未辦理繼承登記土地或建築 改良物之合法使用人就其使用範圍，對財政部國有財產署或所屬 分支機構所為之公開標售，依系爭規定行使優先購買權而訴請確 認優先購買權存在事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟 應由普通法院審判。。 對於本件聲請之解釋結論，本席敬表支持，然因解釋理由仍 有值得說明之處，爰提出協同意見書，以為補充。 2 台金公司 104 年 4 月 13 日 103 年度台金北繼字第 5 號函原告，其內容僅謂：一、應 補正後列事項，應提出合法使用土地之相關證明文件（如與被繼承人訂立之契約或 經全體繼承人同意使用之證明文件）。二、如無法補正，亦請原告於一定期限內向 司法機關提起確認優先購買權存在之訴，並陳報起訴證明，逾期未辦理，視為放棄 優先承買權。台金公司並無否認本件原告之主張，自無所謂行政處分之可言。 3 該院 104 年度訴字第 213 號民事裁定。 4 分案編號為該院 105 年度訴字第 302 號優先承買權事件。 3 貳、本件受理之理由及依據 本件普通法院即基隆地院民事庭依民事訴訟法第 31 條之 2 第 2 項規定，認其無審判權而依職權裁定將訴訟移送至行政法 院，裁定確定後，行政法院雖認其並無審判權，仍受前揭確定裁 定之拘束，不得再裁定移送普通法院。行政法院僅得依行政訴訟 法第 178 條規定：「行政法院就其受理訴訟之權限，如與普通法 院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法 院大法官解釋。」本件聲請，行政法院既依行政訴訟法第 178 條 規定聲請解釋，本院自應受理之。此乃法律派給大法官的解釋5工 作之一，並非憲法上之要求！該條文所謂「聲請司法院大法官解 釋」，係指統一解釋而言 ，而非解釋憲法 。而關於統一解釋，依 司法院大法官審理案件法第 7 條第 1 項第 1 款明文規定： 「有左 列情形之一者，得聲請統一解釋：一、中央或地方機關，就其職 權上適用法律或命令所持見解，與本機關或他機關適用同一法律 或命令時所已表示之見解有異者。但該機關依法應受本機關或他 機關見解之拘束，或得變更其見解者，不在此限。」是以本件在 5 法律派給大法官的解釋工作，尚有： (1) 民事訴訟法第182條之1第1項規定： 「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法 院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。 但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」 (2) 地方制度法第43條第5項規定：「第1項至第3項議決自治事項與憲法、法律、中 央法規、縣規章有無牴觸發生疑義者，得聲請司法院解釋之。」 (3) 公民投票法第29條第3項規定：「立法院、直轄市議會或縣（市）議會依第1項第 2款制定之法律或自治條例與創制案之立法原則有無牴觸發生疑義時，提案人之 領銜人得聲請司法院解釋之。」 其他雖非法律，但亦有拘束力者，例如職務法庭辦理職務案件應行注意事項第15點(4) 規定：「職務法庭就其受理訴訟之權限，如與行政法院或普通法院確定裁判之見解 有異，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋（準用行政訴訟法第178 條）。」 4 審查應否受理時，本件解釋 乃謂：「核其聲請，合於司法院大法 官審理案件法第 7 條第 1 項第 1 款統一解釋之要件及行政訴訟法 第 178 條規定，爰予受理」。 參、審判權歸屬之決定基準 審判權歸屬之爭議，如何判斷？首先應視法律有無明定？如 法律無明文規定，再依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能， 定其救濟途徑。 如法律未明文規定，具體個案發生審判權衝突時，應如何處 理？本院諸多解釋先例釋示：我國關於民事訴訟與行政訴訟之審 判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別 有規定外，就因私法關係所生之爭議，由普通法院審判；因公 法關係所生之爭議，由行政法院審判 （本院釋字第448 號、第 466 號、第 695 號、第 758 號、第 759 號及第 772 號解釋參照）。 一、依爭議之性質而觀 依系爭規定，合法使用人就其使用範圍有優先購買權。又該 條項所謂之合法使用人，係指基於物權或債權等合法使用權源占 有不動產者而言6。所謂基於物權之合法使用權源占有不動產，例 如因時效取得所有權以外之財產權（民法第 772 條參照），諸如 6 最高法院 107 年度台上字第 333 號民事判決要旨：「按依土地法第 73 條之 1 第 3 項 規定標售土地前應公告 30 日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序 有優先購買權。又該條項所謂之合法使用人，係指基於物權或債權等合法使用權源 占有不動產者而言。」 5 地上權7或不動產地役權 （第852 條參照） 或合法占有關係者。所 謂基於債權之合法使用權源占有不動產，例如基於有對價關係之 租賃關係（民法第 421 條）；或基於無對價關係之使用借貸關係 8（民法第 464 條）而占有使用；或基於分管協議9而合法占有使 用；或基於被繼承生前贈與占有人（未及辦理贈與登記）而合法 占有使用；或基於被繼承人先前與占有訂立使用權契約書而占有 使用10。 依前揭本院諸多解釋先例釋示之審查原則，合法使用人就其 使用範圍之土地，依系爭規定，主張其基於物權或債權等合法使 用權源占有不動產，為合法使用人，就其使用範圍土地，有優先 購買權，起訴請求確認其有優先購買權，依其起訴主張訴訟標的 之請求權基礎11觀之，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴 訟應由普通法院審判。 二、依相關訴訟制度之功能而論 7 最高法院 60 年台上字第 4195 民事判例，涉及因時效取得地上權；68 年度台上字第 3308 號民事判決，涉及因時效取得占有；68 年度台上字第 2994 號民事判決，涉及 因時效取得通行地役權；臺灣高等法院 104 年度重上字第 551 號民事判決，涉及因 時效取得地上權。 8 臺灣高等法院 105 年度重上字第 308 號民事判決，涉及被繼承人生前是否交付占有 予占有人？占有人是否基於無價使用借貸關係而為合法使用人？ 9 臺灣高等法院 106 年度上字第 291 號民事判決，涉及是否有分管協議而合法占有使 用之爭議。 10 臺灣高等法院臺中分院 104 年度上字第 25 民事判決 ， 涉及被繼承人先前是否與占有 人訂立使用權契約所生之爭議。 11 即以原告起訴主張之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明（起訴之聲明） 為判斷依據（民事訴訟法第 244 條第 1 項第 2 款及第 3 款，行政訴訟法第 105 條第 1 項第 2 款及第 3 款參照）。 6 民事訴訟法第 247 條第 1 項規定：「確認法律關係之訴，非 原因有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟 法第 6 條前段規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係 成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起之。」均在確認法律關係，前者在確認私法上之法律關 係；後者在確認公法上之法律關係。 本件原因事件之原告，起訴主張其依民法物權篇規定有通行 權，對系爭土地取得使用權，為合法使用人，請求確認其對系爭 土地有無優先購買權，並非請求撤銷台金公司對其優先購買權之 否決，核其性質，係確認私法上之法律關係，而非公法上法律關 係，就前揭民事訴訟制度之功能觀之，其訴訟自應由普通法院審 判。 肆、本件解釋與本院其他解釋之比較 一、 釋字第 773 號與第 758 號解釋之比較 本件釋字第 773 號解釋，與本院釋字第 758 號解釋之處理方 式，極其相向，茲比較說明如下： 釋字第 773 號解釋 釋字第 758 號解釋 解釋文 未辦 理繼承登記 土地或 建築改良物 之合法 使用 人就其使用範圍， 對財政 部國有財產署或所屬分 支 機 構 所 為 之 公 開 標 售，依系爭規定行使優先 土地所有權人依民法第 767 條第 1 項請求事件， 性質上屬私法關係所生 之爭議 ，其訴訟應由普通 法院審判 ， 縱兩造攻擊防 禦方法涉及公法關係所 7 購買權 而訴請 確認 優先 購買權存在事件，性質上 屬 私 法 關 係 所 生 之 爭 議， 其訴訟應由普通法院 審判 生之爭議，亦不受影響 聲請機關 行政法院依行政訴訟法 第 178 條規定聲請解釋 行政法院依行政訴訟法 第 178 條規定聲請解釋 起訴聲明 依民法物權篇 規定 有通 行權 ，對系爭土地取得使 用權，為合法使用人，就 使用範圍有優先購買權 依民法第 767 條所有物返 還請求權訴請返還土地 爭議性質 私法關係所生之爭議 私法關係所生之爭議 產生原因 普通法院 誤認 行政機關 有否決之行政處分 普通法院 誤認 攻擊防禦 方法涉及公法關係 所生 爭議應移送行政法院 二、 釋字第 773 號與第 772 號解釋之比較 本日同時公布二件解釋，均為國有財產署與人民間處理土地 發生之爭議，但爭議性質不同，分別由普通法院及行政法院審判 之，茲比較說明如下： 釋字第 773 號解釋 釋字第 772 號解釋 解釋文 未辦 理繼承登記 土地或 建築改良物 之合法 使用 人就其使用範圍，對財政 財政部國有財產局 （於中 華民國 102 年 1 月 1 日起 更名為財政部國有財產 8 部國有財產署或所屬分 支機構 所 為 之 公 開 標 售，依系爭規定行使優先 購買權 而提起 確認 優先 購買權存在事件，性質上 屬 私 法 關 係 所 生 之 爭 議， 其訴訟應由普通法院 審判 署） 或所屬分支機構，就 人民依國有財產法第 52 條之 2 規定， 申請讓售國 有非公用財產類不動產 之准駁 決定 ，屬公法性 質，人民如有不服，應依 法提起行政爭訟以為救 濟 ， 其訴訟應由行政法院 審判 聲請機關 行政法院依行政訴訟法 第 178 條規定聲請解釋 普通法院 依民事訴訟法 第 182 條規定聲請解釋 起訴聲明 依民法物權篇規定 ， 主張 有通行權，為合法使用 人 ， 就使用範圍有優先購 買權， 起訴請求確認優先 購買權存在 請求 撤銷 國有財產 署所 為否准申購 讓售國有 非 公用財產類不動產 爭議性質 訴 請 確 認 為 合 法 使 用 人，有優先購買權，屬私 法關係所生之爭議 撤銷否准申購讓售，係撤 銷行政處分 ，屬公法關係 所生之爭議 產生原因 普通法院 誤認 國有財產 署依職權自行審核、調查 及認定，係行政處分，屬 公法關係所生之爭議 最高行政法院 104 年 6 月 份決議，認否准申購，屬 私法關係所生之爭議 伍、結論 9 合法使用人依系爭規定就其使用範圍之土地，主張有優先購 買權，經他方否認者，有即受確認判決之法律上利益，依目前實 務上通說之見解12，向來均由主張有優先購買權者，依民事訴訟 法第 247 條第 1 項規定，向普通法院起訴，請求確認優先購買權 存在，且行政法院體系向來亦無此等確認訴訟事件。亦即在實務 上，本件原因事件所涉審判權之歸屬，向來不生爭議，僅因普通 法院誤為公法關係所生之爭議而裁定移送行政法院，且當事人對 移送裁定不抗告，裁定遂告確定致生僵局，行政法院不得已向本 院聲請統一解釋。類似此等爭議（例如，本院釋字第 758 號解釋 原因事件參照），允宜透過跨法院大法庭之機制解決，而無需聲 請大法官統一解釋！立法院三讀通過之憲法訴訟法第 84 條業已 刪除司法院大法官審理案件法第 7 條第 1 項第 1 款有關機關聲請 統一解釋之規定，應是明智正確之舉！相關民事訴訟法、行政訴 訟法、法院組織法及行政法院組織法允宜配合修正。 12 最高法院 107 年度台上字第 333 號、臺灣高等法院 104 年度重上字第 551 號、105 年度重上字第 308 號、106 年度上字第 291 號、臺灣高等法院台中分院 103 年度上 字第 299 號、104 年度上字第 25 號等民事判決參照。 ### 4. 黃大法官瑞明提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=466739) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：本號與釋字第772號結論相反但理論一貫，標售階段爭議則應歸行政法院。 > **核心主張**：釋字第772號涉及人民申請讓售國有土地遭否准、尚未訂約而仍處行政處分階段；本號則涉及標售結束後合法使用人主張優先購買權，其爭議標的為有無民法物權或債權上之合法占有權源，已進入履約階段，故二者分別定位為行政爭訟與民事爭訟並不矛盾，且與釋字第695號、第758號、第759號立場一貫，其時點區分亦與釋字第540號之雙階理論相符，雖二號解釋均未明白宣示採用該理論。主管機關依土地法第73條之1造冊列管及移請標售，係對不動產發生法律效果之單方行政行為，該階段爭議應由行政法院審理，標售後之確認優先購買權之訴則歸普通法院，與行政訴訟法第307條之規定相符。另指出系爭公開標售不消滅標的物上原存他項權利，與強制執行法第98條第3項之拍賣本質不同。 > **與多數意見的差異**：多數意見未界定列冊管理及移請標售行為究屬公法或私法關係，本席補充認其為公權力行使而應由行政法院審理。本席另認為，當事人若曾以相同身分就列冊管理或標售提起行政訴訟，其後主張優先購買權時由行政法院持續審理亦無不妥，可獲訴訟便利與經濟之實效，此與多數意見劃歸民事法院之立場不盡相同。 1 釋字第 773 號解釋協同意見書 黃瑞明大法官 提出 本席贊同本號解釋，並提出協同意見如下。 一、本號解釋與釋字第 772 號解釋結論不同，但理論一貫， 並不矛盾。 本號解釋與釋字第 772 號解釋同日公布，二者都是涉及 行政機關與人民間有關土地所有權變動之糾紛 ，應由行政法 院或普通法院審判之爭議 ， 二號解釋之結果相反 。 釋字第 772 號解釋認為應屬行政爭訟； 而本號解釋則認為應屬民事爭訟， 結論不同是因爭訟之本質不同之緣故 ，其實二號解釋之理論 一貫，並無矛盾。簡言之，釋字第 772 號解釋涉及人民向政 府機關申請讓售登記為國有之土地，其請求之依據為國有財 產法第 52 條之 2 及其他行政法規 ， 因遭政府機關否准而尚未 訂定任何契約，故仍處行政處分之階段；而本號解釋涉及政 府機關標售屬於人民所有而未辦理繼承登記之不動產， 不動 產之合法使用人主張有優先購買權所生之爭議，其爭議之標 的為合法使用人是否具有民法物權或債權規定之合法占有權 源。按優先權是於標售行為結束後已有得標人時，始得主張 ， 故標售行為已經結束，優先權是否存在為已進入履約階段之 爭議。因為二號解釋所處理爭議之性質不同，故分別定位為 行政爭訟與民事爭訟，並不矛盾，而且與本院之前相關解釋 之立場一貫（特別是釋字第 695 號、第 758 號及第 759 號解 釋） 。 二號解釋所處理爭議之發生時間點不同 ， 亦與釋字第 540 號解釋所採用之雙階理論相符， 雖然此二號解釋均未明白宣 示採用雙階理論。 2 二、主管機關公開標售人民所有未辦理繼承登記之不動產， 乃基於公權力行使職權之行為， 此階段如有爭議，應依行政 爭訟以為救濟。 本號解釋並未界定政府機關依土地法第 73 條之 1 之規 定標售人民所有之未辦理繼承登記不動產，為公法或私法關 係，如有爭議應由民事或行政法院審判？ 就此本席認為土地 法第 73 條之 1 規定之立法目的乃因不動產是社會重要資源 ， 其管理與利用不僅涉及私權，且 與鄰近土地之開發與利用息 息相關，若因無人繼承、無人管理而任其荒蕪，不僅造成社 會問題，而且無法發揮地盡其利之功能，有損社會公益， 故 主管機關造冊列管及移請標售之行為 ，均係對未辦理繼承登 記之不動產產生法律效果之單方行政行為。 故如對造冊列管 或移請標售之行為有爭議，應由行政法院審理 。另行政訴訟 法第 307 條亦規定就行政訴訟裁判之強制執行中，除債務人 異議之訴外，其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院 審理。 故標售程序之爭議由行政法院審理，而標售後 由繼承人或合 法使用人所提起之確認優先購買權之訴， 依本號解釋定由普 通法院審理，亦與行政訴訟法第 307 條之規定相符。 三、由本號解釋可以印證本院釋字第 771 號解釋符合社會需 要。 依本院釋字第 771 號解釋，繼承權不因時效而消滅，且 真正繼承人之物上請求權時效為繼承後 15 年。土地法第 73 條之 1 規定土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾 1 年未 辦理繼承登記者，政府機關得於公告 3 個月後列冊管理；15 年後即可公開標售，標售後之價格於國庫設立之專戶儲存 10 年，故繼承人總共得請求之期間長達 26 年，若非有釋字第 3 771 號解釋，主張繼承權受侵害之真正 繼承人之繼承權及物 上返還請求權，於繼承開始後 10 年就消滅，顯然遠低於土地 法第 73 條之 1 所定繼承人得主張之期間。因為釋字第 771 號 解釋就主張為真正繼承人之物上返還請求權之時效 定為繼承 開始時 15 年，逾 15 年後主張為真正繼承人者能否主張優先 購買權或請求分配標售後之價格等，為尚待釐清之問題。 四、為訴訟便利，確認優先購 買權之爭議，亦可由行政法院 審理 如當事人曾以繼承人或合法使用人之身分，對未辦理繼 承登記之不動產應否列冊管理或公開標售有所爭議 ，並曾提 起行政訴訟，被判決敗訴後，國有財產局 進行標售不動產， 當事人復以相同身分主張優先購買權，雖本號解釋將確認優 先購買權之爭議定位為民事爭議，應由民事法院審理。但本 席認為在此情況下由行政法院持續審理並無不妥 ，且可獲得 訴訟之便利。行政法院於審理時當然得就民法上優先權是否 存在加以判斷，且可獲得訴訟經濟之實效。 五、系爭規定之公開標售與強制執行法之拍賣有所不同 依系爭規定對未辦理繼承登記之不動產所為 之公開標售 係由國有財產署公開標售，與法院依強制執行法所為之拍賣 本質不同，最大的差異在於，公開標售行為並不消滅原存於 標售標的物上之他項權利，故國有財產署於 102 年 10 月 16 日修正發布之「逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作 業要點」第 5 條第 1 項第 2 款特別規定，於標售清冊備註欄 加註「由得標人繼受該他項權利之所有負擔」；而法院依強制 執行法所為之拍賣，則於買受人領得法院所發給 權利移轉證 4 書後，「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而 消滅」 （強制執行法第98 條第 3 項） 。可見二者本質實為不 同。 ### 5. 詹大法官森林提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=466740) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同私法性質而由普通法院審判，並痛陳審判權爭議虛耗人民時間。 > **核心主張**：普通法院與行政法院審判權之劃分，法律有明文者依其規定，無明文者原則上依事件性質定之，私法性質之爭執由普通法院審判，公法性質者由行政法院審判。系爭規定就優先購買權所生爭議並無審判權歸屬之明文，自應依爭議性質判斷，本件既屬私權爭議，即應由普通法院審理。可見文字並指出，本件原因事件之審判權爭議係因基隆地院依職權移送、兩造均未抗告致移送裁定確定，上級審無從適時糾正，全案繫屬司法機構將近5年仍停留於毫無實質意義之審判權歸屬階段。 > **與多數意見的差異**：本席贊同多數意見之結論，並補充審判權劃分之判準與相關文獻。本意見書中段大幅落於「中略」之內，可見部分著重於制度批評：對照土地法第73條之1第3項但書要求優先購買權人於決標後10日內表示，虛耗5年光陰豈只諷刺，並引民事訴訟法第182條之1第1項但書已使審判權相對化、弱化其公益性之討論。 1 釋字第 773 號解釋協同意見書 詹森林大法官提出 壹、本號解釋源由 原因事件之原告，對於該原因事件所涉未辦理繼承登記 之土地（下稱系爭土地） ，依土地法第 73 條之 1 第 3 項前段 規定 （下稱系爭規定） ，以財政部國有財產署北區分署，及受 該分署委託依土地法第 73 條之 1 第 2 項規定辦理標售系爭 土地之台灣金融資產服務股份有限公司，為共同被告，向臺 灣基隆地方法院（下稱基隆地院）提起確認優先購買權存在 之訴。基隆地院 審理後認為 本件性質上核屬公法上爭議事 件，且非屬行政訴訟法第229 條第 2 項各款所指應由地方法 院行政訴訟庭為第一審管轄法院之簡易案件，依行政訴訟法 第 104 條之 1 規定，其第一審管轄法院應為高等行政法院， 非基隆地院民事庭所得管轄，爰於 104 年 12 月 8 日依職權 以104 年度訴字第 213 號裁定移送系爭原因案件至有受理訴 訟權限之臺北高等行政法院。該裁定因兩造合計三位當事人 均未抗告而確定。 惟受理該移送事件之臺北高等行政法院則認為，原因事 件之原告，就系爭土地究竟有無系爭規定所稱之優先購買 權，乃屬私權爭議，自應由普通法院審理，遂依行政訴訟法 第 178 條裁定停止訴訟程序，並聲請本院大法官解釋。 本號解釋認原因事件係屬私法性質，應由普通法院審 判。本席就此結論，敬表贊同，並提出本協同意見書，補充 其理由如下。 2 貳、系爭規定所稱優先購買權爭議之性質屬公法事件或私法 事件 關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定， 係採二元制，分別由普通法院及行政法院審理。至於普通法 院與行政法院審判權之劃分 ，法律有明文規定者 ， 依其規定 ； 無明文者，則基本上依事件之性質定之。亦即，原則上，屬 於私法性質之爭執，由普通法院審判；屬於公法性質之爭執 者，則由行政法院審判（本院釋字第 448 號解釋文、第 466 號解釋文第 1 段、第695 號解釋理由書第 1 段、第 758 號解 釋理由書第 2 段、第759 號解釋理由書第 4 段、本號解釋理 由書第 4 段參照） 1 。 系爭規定就其所定之優先購買權所生爭議，並無審判權 歸屬之明文，自應依爭議之性質，決定本件原因事件應由普 通法院或行政法院審判。 一、基隆地院 104 年度訴字第 213 號裁定見解 本件基隆地院 104 年度訴字第 213 號裁定認系爭規定所 稱優先購買權之爭議，依其性質，乃公法爭議，遂依職權裁 1 關於本院釋字第 758 號解釋之評析，請參見，魏大喨，公私法交錯之民事與行 政訴訟審判權劃分 ─ 大法官釋字第 758 號解釋評析，民事訴訟法研究會第138 次研討記錄 ─，法學叢刊，第252 期，2018 年 10 月，139 頁以下；魏法官文章 刊載於145-166 頁 。 至於大法官就普通法院與行政法院審判權所作相關解釋之評 析，則請參見，林俊廷，從大法官解釋實務觀察行政法院及普通法院之審判權爭 議，上、中、下，分 別 刊 載 於 司 法 週 刊，第1919 期（2018 年 9 月 21 日） 、 第1920 期（2018 年 9 月 28 日）及第 1921 期（2018 年 10 月 5 日） ；該文認為，就特定 原因事實案件 ， 決定其審判權歸屬時 ， 實務上應採取分階段之審查步驟 ， 按（1） 有無法律明文規定？ （2） 是否為行政組織之內部關係？ （3） 請求權之性質為何？ （4）法規範之意旨為何？（5）有無權利保障之可能，逐步檢驗。此項論點，頗 值參考。 3 定移送臺北高等行政法院 ，其理由為 ： 「財政部國有財產署為 執行土地法第 73 絛之 1 第2 項至第5 項規定之標售等作業 ， 於 102 年10 月 16 日公布修正『逾期未辦繼承登記土地及建 築改良物標售作業要點』（下稱標售作業要點） ， 其中第11 點 第 1 項規定『本條（即土地法第73 條之 1）第3 項所稱使用 範圍 ， 繼承人或其他共有人使用者 ， 以其實際使用範圍為準 。 合法使用人使用者，應以登記或契約約定為準；登記或契約 約定不明者 ， 依現場實際使用範圍認定 ； 使用範圍有重複時 ， 以物權登記先後順序及物權優於債權之原則認定之』由前揭 標售作業要點規定及本件被告等就原告申請之處理，足見被 告國有財產署北區分署辦理（或委託被告台灣金融資產服務 公司辦理）上開土地法所定土地標售業務，而將土地出售予 得標人或優先購買權人時，固係與買受人立於對等地位而為 私法上雙方行為，惟於自稱有優先購買權者主張行使優先購 買權時，主管機關即財政部國有財產署仍須行使公權力，依 其職權，自行審核、調查、認定其主張是否符合土地法第73 條之 1 所定之優先購買權規定，而不受相對人意思之拘束， 且經認定為優先購買權人之人，即取得優先於得標人購買系 爭土地之權利，揆諸前揭規定及說明，被告國有財產署北區 分署對於『符合優先購買資格』之認定，既係行政機關依據 公法行使公權力所為針對具體事件直接發生法律效果之單 方法律行為 ， 縱發生者為私法之法律效果 ， 自仍屬行政處分 。 是本件請求確認優先承買權事件，性質上核屬公法上爭議事 件。」 2 2 參見該裁定理由四。 4 二、普通法院及行政法院多數裁判見解 未辦理繼承登記土地或建築改良物經國有財產署（或其 委託辦理標售之機構）標售且經標得後，如有第三人主張其 依系爭規定就該土地或建築改良物有優先購買權，但經得標 人或/及國有財產署 （或其委託辦理標售之機構） 否認，致該 第三人主張之優先購買權是否存在有爭執者，不論係由該第 三人以國有財產署（或其委託辦理標售之機構）或/及得標人 為被告，提起積極確認之訴，請求確認自己之優先購買權存 在 3 ，或由得標人或/及國有財產署（或其委託之機構）以該 第三人為被告，提起消極確認之訴，請求確認該第三人之優 先購買權不存在 4 ，提起消極確認之訴，多數情形，當事人均 3 參見下列裁判： （1） 臺灣臺中地方法院 102 年度訴字第 3249 號判決 、 臺灣高等法院臺中分 院 103 年度上字第 299 號判決（被告為國有財產署中區分署；本件未 經敗訴之原告提起第三審上訴） （2） 臺灣彰化地方法院 103 年度訴字第 194 號判決、臺灣高等法院臺中分 院 104 年度上字第 25 號判決 （被告為國有財產署中區分署，得標人受 告知訴訟但未聲明參加訴訟；本件未經敗訴之原告提起第三審上訴） （3） 臺灣臺北地方法院 104 年度重訴字第 458 號判決、臺灣高等法院 105 年度重上字第 308 號判決（被告為國有財產署，得標人為參加人；本 件未經敗訴之原告提起第三審上訴） 4 參見下列裁判： （1） 臺灣彰化地方法院 103 年度訴字第 1321 號判決 、 臺灣高等法院臺中分 院 104 年度上易字第 413 號判決，及最高法院106 年度台上字第 1454 號裁定（原告為主張有優先購買權之繼承人）。 （2） 臺灣桃園地方法院 103 年度重訴字第 131 號判決、臺灣高等法院 104 年度重上字第 551 號判決、 最高法院107 年度台上字第333 號判決（該 案原告為得標人，除對主張有優先購買權之人，請求確認其優先購買 權不存在外，另對被告國有財產署北區分署請求核發標得土地之權利 移轉證明書（即標售證明，參見標售作業要點第 16 點第 1 項前段）， 原告一、二審均勝訴，北區分署未上訴第三審，主張有優先購買權之 人上訴第三審，經最高法院廢棄原判決發回更審，現由臺灣高等法院 5 係向普通法院起訴，而依本席所能蒐集之資料，除本件基隆 地院之裁定外，受訴之普通法院亦從未質疑其審判之權限 5 ， 即逕為實體裁判 6 。 此外，行政法院之裁判亦認為，就當事人之一方有無系 爭規定之優先購買權所生爭議，屬私法性質 7 。 三、本席意見 按國有財產署為執行土地法第 73 絛之 1 第 2 項至第 5 項規定之標售等作業，於 102 年 12 月 7 日公布修正之「逾 期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點」 （下稱標 售作業要點）第10 點前段規定： 「依本條第3 項規定以繼承 人身分主張優先購買權者，由執行機關參酌申請人檢附之相 關證明文件及直轄市、縣 (市)地政機關檢送之列冊管理專 簿，依民法相關規定審認之。」，第11 點則規定： 「 （第1 項） 本條第 3 項所稱使用範圍，繼承人或其他共有人使用者，以 其實際使用範圍為準。合法使用人使用者，應以登記或契約 約定為準；登記或契約約定不明者，依現場實際使用範圍認 以 107 年重上更(一)字第 127 號更審中）。 （3） 臺灣新北地方法院 105 年度訴字第 2639 號判決 、 臺灣高等法院106 年 度上字第 291 號判決 （原告為得標人， 被告為主張有優先購買權之人 ； 二審改判原告勝訴） 5 參見註3 及註 4 所示之所有裁判。 6 直轄市或縣（市）主管機關依地籍清理條例第 11 條規定，代為標售同條例第 17 條至第 26 條、第32 條及第 33 條規定之土地並經標得，致第三人主張其有同 條例第 12 條第 1 項所定之優先購買權及優先順序，而生爭議者，普通法院之裁 判，亦皆認為應由普通法院審判之。 參見 ， 臺灣彰化地方法院104 年度訴字第 481 號判決 、 臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第 148 號判決、 最高法院105 年度 台上字第2163 號裁定。 7 最高行政法院106 年度裁字第 1788 號裁定、107 年度裁字第 767 號裁定、107 年度裁字第1561 號裁定（三件裁定為同一事件） 。 6 定；使用範圍有重複時，以物權登記先後順序及物權優於債 權之原則認定之。 （第2 項） 前項使用範圍無法認定或有爭議 時，執行機關應限期全體主張優先購買權人自行協議或循司 法途徑處理，其需辦理複丈、分割者，得由國有財產署代位 申請 。 （第3 項）合法使用人檢附與被繼承人所訂之使用權契 約書，應經公、認證，如未經公、認證者，由申請人切結 『本 契約書如有不實致他人受損害者，申請人願負法律上一切責 任』 」 。 系爭標售作業要點前述規定，分別明定「依民法相關規 定審認之」 、 「應以契約約定為準」 、 「以物權登記先後順序及 物權優於債權之原則認定之」 、 「與被繼承人所訂之使用權契 約書」，且認有優先購買權之第三人，係於土地及建築改良物 「標售且經得標後」，始得行使優先購買權，即此時已進入準 備締結買賣契約之階段，得標人或第三人與國有財產署之間 即處於對等之地位。又國有財產署，係以代管私人財產之地 位，標售逾期未辦理繼承登記之私有土地或建築改良物。況 且，系爭優先購買權有無之判斷於本件實務操作上，在受委 託標售之 台灣金融資產服務 股份有限 公司通知原因事件原 告補正相關文件時，即已同時告知，如無法補正，應直接向 司法機關提起確認優先購買權存在之訴 8 ， 而非由國有財產署 （或其委託之台灣金融資產服務股份有限公司）逕為有無優 先購買權之認定。 由是可見，當事人間關於系爭規定之優先購買權所生爭 議，顯然屬於民事法律關係，自為私法性質。 8 台灣金融資產服務股份有限公司中華民國 104 年 4 月 13 日 103 年度台金北繼 字第5 號函。 7 其次，普通法院在審理上開請求確認系爭規定之優先購 買權存在或不存在之訴時，亦皆認為，主張有優先購買權之 人，就其所稱自己與被繼承人間，有其所稱之民法親屬編之 親子關係 9 、民法債權編上之使用借貸契約 10 、民法債編之土 地使用權買賣契約 11 、民法物權編上之行使地上權意思 12 ，民 法物權編之房屋事實上處分權 13 ，應負舉證責任。 再者，最高行政法院亦有裁判認為，國有財產署依土地 法第 73 條之 1 標售土地時 ， 主張自己為系爭規定所稱之 「繼 承人、合法使用人或共有人」而行使優先購買權之人，於國 有財產署拒絕時，因涉及私權糾紛，該主張自己為系爭規定 所定優先購買權之人，自得以國有財產署及得標人為被告， 提起「確認優先購買權存在」之民事訴訟，以求解決該私權 爭議。國有財產署已將標售之土地所有權登記予得標人時， 該主張自己系爭規定所定優先購買權之人亦可視其所主張 「優先購買權」之具體法規範基礎，究竟具有物權法屬性， 抑或債權法屬性 ， 而分別請求 「塗銷所有權移轉登記」 及 「國 有財產署履行（因行使優先購買權所形成買賣契約之）土地 所有權移轉義務」 ，或「債務不履行及侵權行為損害賠償」 ， 以確保其「優先購買權」之實體法權益 14 。 綜上，不論依系爭標售作業要點之規定，或依普通法院 及行政法院之實務操作，系爭規定之優先購買權相關要件及 9 參見臺灣高等法院臺中分院 103 年度上字第 299 號判決。 10 參見臺灣高等法院 105 年度重上字第 308 號判決。 11 參見臺灣高等法院臺中分院 104 年度上字第 25 號判決。 12 參見臺灣高等法院 104 年度重上字第 551 號判決。 13 參見臺灣高等法院臺中分院 104 年度上易字第 413 號判決。 14 參見最高行政法院 106 年度判字第 1788 號裁定理由之五（二）4（2）。 8 所生效果，均涉及私法法律關係，應依民法有關規定判斷， 與公權力之行使無涉，足見主張有優先購買權之人所提起之 確認優先購買權存在之訴訟，性質上屬私法關係所生之爭 議。（本號解釋理由書第 7 段參照） 參、到法院的路，何其遙遠 去（106）年12 月 22 日公布之本院釋字第 758 號解釋， 本席曾於協同意見書指出： 「訴訟當事人關心者，是迅速、公 平的審理，而不是高深、繁瑣的程序，此亦為憲法第16 條保 障人民訴訟權之核心所在。審判權二元化，目的在精緻審判 專業，以提升裁判水準，而非在阻礙人民正當使用法院。法 官，不論服務於普通法院或行政法院，皆應深刻體會：與其 因自己困惑於審判權歸屬，致人民輾轉於普通法院及行政法 院，不如迅速勇敢開啟審理程序，公平作出裁判。因為，勞 累奔波的人民已經在吶喊：法官，請給我一條路；而且，請 快點！」 15 。 學者評論該號解釋時，亦再三指出，關於普通法院與行 政法院審判權之爭議，應從程序利益保護、訴訟經濟、公正 程序等程序法原則思考解決方案，務求紛爭一次解決、司法 資源有效運用、確保當事人的適時審判請求權及公證程序請 求權。而且，民事訴訟法第 182 條之 1 第 1 項但書規定，業 已將審判權相對化，並弱化審判權之公益性，允許當事人處 15 請併參見張瓊文大法官於本號解釋提出 ， 黃昭元大法官及本席加入之協同意見 書，及黃瑞明大法官於本院釋字第 772 號解釋提出之部分協同部分不同意見書之 三。 9 分 16 。 事隔一年，又見本號解釋問世，許多無奈，筆墨難以形 容。難道事實真是：人民始終在吶喊「到法院的路，何其遙 遠！」倘若如是，孰令致之，孰使為之？ 17 16 參見陳瑋佑、沈冠伶、許士宦、邱聯恭等教授及沈方維庭長在民事訴訟法研 究會第138 次研討會之發言，同註 1，法學叢刊，第 252 期，2018 年 10 月， 172 頁以下。 17 就本件原因事件而言 ， 許多普通法院及行政法院裁判可資佐證 ， 關於系爭事件 ， 基隆地院有審判權。但基隆地院 104 年度訴字第 213 號裁定為何仍持相反之見 解 ， 而依職權移送臺北高等行政法院？該案兩造當事人為何又未對該裁定提起抗 告，致對同類爭議通常持普通法院有審判權見解之上級審 （臺灣高等法院） 未能 適時糾正？以致於受移送之臺北高等行政法院聲請本件解釋 ，並將依本號解釋 ， 再將全案裁定移回基隆地院 。造成系爭優先購買權爭議 ， 業已繫屬司法機構至少 將近 5 年，卻依然停留於毫無實質意義之審判權歸屬階段。對照土地法第 73 條 之 1 第 3 項但書，明文要求優先購買權人應於決標後 10 日內表示優先購買，否 則視為放棄其優先購買權，虛耗 5 年光陰，豈只諷刺而已？ ### 6. 黃大法官虹霞提出，蔡大法官明誠加入之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=466741) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：對本號結論持不同意見，並認釋字第772號爭議應歸普通法院。 > **核心主張**：本意見書自註與作者於釋字第772號提出之不同意見書內容相同。可見文字集中於二點：其一，民事訴訟法第182條之1及行政訴訟法第178條係司法院大法官審理案件法外之規定，審判權歸屬何法院均無礙訴訟權行使，宜組成最高法院層級之民事、刑事及行政事件聯合大法庭根本解決見解歧異，上開規定並應廢止；其二，就釋字第772號部分，在兩說均有依據時應擇變動最小者，最高法院與最高行政法院既已形成審判權歸屬普通法院之共識，變更實務將引發已確定案件再爭訟並使民事訴訟法第31條之2第1項之適用生疑。 > **與多數意見的差異**：多數意見認本件屬私法爭議而由普通法院審判，本席明示對該結論持不同意見。惟其何以不同意本號結論之具體理由，落於「中略」之內，本文可見部分未及呈現；末尾可見部分為歷來解釋審判權歸屬之整理表格，非本文論述。 1 釋字第 773 號解釋不同意見書 黃虹霞大法官提出 蔡明誠大法官加入 本院釋字第 772 號解釋係關於國有財產法第 52 條之 2 爭議，其審判權究應歸屬普通法院民事庭或行政法院之統一 解釋聲請案。本件係由臺灣臺北地方法院民事庭法官於受最 高行政法院移送管轄裁定後，認該案件應由行政法院管轄， 而依民事訴訟法第 182 條之 1 規定聲請大法官解釋。本席就 本件聲請統一解釋合於受理要件，應予受理；暨就聲請併及 於最高行政法院 104 年度 6 月份第 1 次庭長法官聯席會議決 議（二）部分，認應不受理，敬表同意。但對認審判權應歸 屬行政法院部分，則難以贊同。 又同日另公布同類爭議之本院釋字第 773 號解釋，本席 對該號解釋結論亦持不同意見。 此二號解釋情形相類，宜合併略論之，方可得其全貌。 1爰將本席之看法，略述如下： 一、審判權歸屬爭議依現行法制（民事訴訟法第 182 條 之 1 規定及行政訴訟法第 178 條規定） ，固規定得聲請大法 官解釋，但一則各該規定係司法院大法官審理案件法外之規 定，二則不論普通法院或行政法院均係法院，審判權不論歸 屬那一個法院均無礙人民訴訟權之行使，且審判權之劃分應 屬法院行政職權事項，在沒有其他機制處理之情形，由大法 官統一解釋，情非得已，大法庭制度既已初步建立，是否應 進一步思考如何組成最高法院層級之民事、刑事及行政事件 聯合大法庭，根本解決相關基礎法律見解歧異，包括將審判 權歸屬爭議事項回歸由聯合大法庭處理。果如此，上開民事 1 此份不同意見書與釋字第 772 號解釋不同意見書內容相同。 2 訴訟法第 182 條之 1 等規定即應併予廢止。 二、本院釋字第 772 號解釋部分 （一） 審判權歸屬那一法院既然無礙 人民訴訟權之行 使，則在歸屬行政法院說與普通法院說均各有依據及均有成 立可能之情形 （如下述） ， 自宜尊重司法實務 ， 擇變動最小者 ， 以維法秩序之安定。就本件爭議而言，最高行政法院之決議 認應由普通法院管轄，其見解非顯不成理，且已行之數年。 而民事法院除本件聲請外，也有多件同意由被移送之民事法 院審判之案例，甚至在最高行政法院作成上開決議之前後， 不受上開決議拘束之最高法院，均有以系爭審判權歸屬普通 法院為前提而作成之最高法院 102 年度台上字第 630 號民事 判決 、107 年度台上字第 1758 號及 2414 號民事裁定 、107 年 度台抗字第 183 號及 699 號民事裁定，而且未見相反意見， 似已可見最高法院與最高行政法院間就本件爭議之審判權 應歸屬普通法院乙節，已形成共識至少多數共識，本院有必 要必變更該等實務，而徒予人民以最高行政法院多數法官贊 同之決議被大法官認定為錯誤，最高法院法官相同見解者及 其等之確定裁判也都錯誤之指摘嗎？又此一變更可能引發 過去已確定案件之再爭訟，有礙法安定性；尤其在本件解釋 下，如何適用民事訴訟法第 31 條之 2 第 1 項規定（普通法 院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該裁 判之羈束）亦可能引起爭議。本席因而認為無如本件解釋之 變更實務共識必要，宜尊重司法實務及法安定而應認系爭爭 議之審判權歸屬普通法院。 （二）本件爭議屬關於國有財產法規定之範疇，本件解 釋也未變更本院釋字第 448 號解釋，則最高行政法院確定終 局裁定依上開最高行政法院本於本院釋字第 448 號解釋意旨 所作成之決議，將原因案件移送普通法院管轄，其見解應有 依據： 3 1、本院釋字第 448 號解釋之解釋文明示： 「行政機關代 表國庫出售或出柤公有財產，並非行使公權力對外發生法律 上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行 為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」 。查由 本件解釋理由書第 3 段文字與本院釋字第 448 號解釋文中段 文字相同，且本件解釋並無欲變更本院釋字第 448 號解釋之 文字，自應認本院釋字第 448 號解釋未經變更，而仍有效。 次查國有財產法第 52 條之 2 規定屬國有財產法之規定，且 係以「由國有財產署（局）管理之非公用財產類之不動產」 為標的，該規定並與自第 49 條起至第 54 條止之其他規定， 同屬國有財產法第六章第一節「非公用財產類不動產之處 分」 ，而且該節規定即係關於非公用財產類不動產如何讓售 與人民之規定，也就是本院釋字第 448 號解釋所指為行政機 關之國有財產署代表國庫（價金歸國庫）出售公有財產之典 型行為，在本院釋字第 448 號解釋仍有效之前提下，關於人 民與國有財產署間就依國有財產法第 52 條之 2 規定申請讓 售所生爭議，與同節其他讓售爭議同，自非關行政處分。 2、尤其本件解釋理由書第 5 段既由國有財產法第 52 條 之 2 之立法資料出發 ， 肯認 「係鑑於政府辦理土地總登記時 ， 因當時資訊不發達，人民未必熟悉法律，以致甚多人民世代 居住之土地被登記為國有，而形成占用國有土地之情形，為 解決該等人民之問題，才增訂上開規定，讓人民得以申請讓 售其已長期居住使用而經登記為國有之土地。」 （原始立法委 員提案增訂文字為： 「國有非公用財產類之不動產由直接使 用人於民國 34 年 10 月 25 日以前使用至今者，應無償發還 于該直接使用人或直接使用之合法繼承人。但該不動產已繳 之售價、租金或使用補償金不得要求返還。」 ） 。上開立法意 旨尤其原始提案，暗藏還地於民之旨（但其以直接占有人為 原所有權人之前提，非無疑義及問題。另關於總登記問題， 4 陳立夫教授大作足堪參考 2） ，至少有肯認或使人民時效取得 已登記之國有非公用不動產之旨趣。 而查：還地於民，係物上請求權之作用；取得時效係民 法之規定 ， 俱係私法性質 ， 且與國有財產法第49 條之有租賃 關係之讓售，性質相同；後者所生爭議由普通法院管轄既無 異見，本件爭議何獨應不然？ （三）系爭國有財產署否准讓售函是行政處分嗎？ 再者，由系爭否准讓售函觀之，國有財產署係認申請人 所提證明文件不足證明其為國有財產法第 52 條之 2 規定所 定之直接占有人，即本件爭議係申請人是否直接占有人之 「事實」爭議。查該規定既賦與人民請求讓售權，本件解釋 理由書第 5 段又肯認： 「申請人暨所申請讓售之不動產若均 符合規定，主管機關即應准許其申請，並以法律規定之計估 方法決定讓售價格」 ，則自應已認符合申請資格之特定申請 人（特定國有非公用財產類之不動產之自 35 年 12 月 31 日 以前已供建築居住使用至今之直接占有人） （買受人） ，於其 提出讓售申請時即已與為主管機關之國有財產署（出賣人） 間，就該特定土地 （買賣標的物） ，已成立以法律所已規定之 計估方法決定之價格（買賣價格）買賣之契約，至少是認國 有財產署對該申請人之申請有承諾（讓售）義務。按不論是 成立了買賣契約或國有財產署有承諾義務，其性質均為契約 相關，均非屬行政處分。又本件爭議也不過係因特定申請人 是否符合國有財產法第 52 條之 2 規定，所致生其與國有財 產署間就特定非公用不動產，已否成立買賣契約或國有財產 署是否應承諾而不承諾之買賣爭議（履約爭議）而已，何來 公權力之單方行使？何來系爭函對為人民之申請人之規制 效力（申請人與國有財產署應立於私法契約當事人對等關 係，且本件爭議僅係關於事實存否之爭執，故與釋字第 691 2 陳立夫 ，〈台灣光復初期土地總登記 （權利憑證繳驗） 問題之探討〉，收於氏著 ， 《土地法研究》新學林，頁 31 至 71 (2007)。 5 號及第 695 號等解釋所示情形容有差異）？又本件無關羈束 處分（並非如課人民以納稅義務或罰鍰、拘留等行政罰，只 是拒絕讓售或拒絕承諾讓售而已） ，本件解釋意旨也肯認國 有財產署對讓售與否無裁量權，則本件相關准駁，顯非行政 處分，自不應因之而致本件爭議乃應由行政法院管轄。 解釋理由書第 5 段認系爭國有財產署函係行政處分理由 有三，惟均難因之而使其行政處分得以成立： 1、國有財產法第 52 條之 2 規定具有強烈政策色彩：國 有財產法之讓售規定均具政策色彩，但依本院釋字第 448 號 解釋，其爭議屬私法性質，應由普通法院審判；且政策（行 政任務）之執行，得以公法上行為或私法上行為作為實施之 手段。故具政策色彩不等於其實施手段即係公法上行為，而 仍應依行為之性質定審判權之歸屬（本院釋字第 540 號解釋 參照） 。 2、國有財產署審查確認是否合於國有財產法第 52 條之 2 規定，以決定是否准駁之事，屬公權力行使：為系爭函前， 國家內部關係（屬國有財產署之職務領域）審查確認事實之 程序（審查確認申請是否合於規定）固有權力性質，但不能 由此前行程序推論得出系爭函之准駁即為公權力行使。 3、國家為一方當事人且一般人民不可能為該法律關係 主體：本件解釋未採法規主體說，而仍採爭議性質說（解釋 理由書第 3 段） 。而且在一般人民間無權占有爭訟或時效取 得爭訟中，也可能因兩造調解、和解而成立類似讓售不動產 關係。 （四）本件解釋理由書第 5 段肯認國有財產署只有審查 確認申請是否合於國有財產法第 52 條之 2 規定並憑以准駁 ， 而無自由裁量 ， 選擇駁回合於該規定之申請之權 ， 深值贊同 。 此部分大法官能有極高度共識，並將之納入解釋理由，本席 至深銘感，並期不論行政法院或普通法院日後能依本件解釋 6 理由書之此一意旨處理，切勿再認國有財產署對合於國有財 產法第 52 條之 2 規定之申請無承諾義務 ，3以維人民權益 （當 然是否合於 該規定應由申請人舉證並由法院依證據法則認 定之） 。 三、本院釋字第 773 號解釋部分 本日本院公布兩件關於審判權歸屬（普通法院或行政法 院） 之法官聲請統一解釋 （釋字第772 號及第 773 號） ，其結 論正相反，且二件解釋均稱以爭議性質說為前提。惟釋字第 772 號解釋是典型國有財產法上之國有非公用不動產之讓售 （國庫行為）， 但其偏離本院釋字第448 號解釋意旨 ， 似改採 法規主體說；而釋字第 773 號解釋則無關國有財產法，並顯 非國庫行為（價金原則上不歸國庫）， 而是為公法性質之土地 法規定爭議，而且較諸國有財產法第 52 條之 2 規定，土地 法第 73 條之 1 規定具更強烈政策色彩（國家為清理地籍目 的 ， 透過高權作用強制管理私人土地 ， 並進行強制公開標售， 甚至價金未經提領者最終歸國庫） ；若依上述釋字第772 號 解釋同一標準，本件准駁之決定也應屬公權力之行使，該條 規定之雙方當事人必然也係國家與一般人民之間權利義務 關係等 ， 然釋字第773 號解釋卻不採法規主體說 。 兩者對比 ， 沒有自相矛盾嗎？ 本院釋字第 773 號解釋未定性土地法第 73 條之 1 之公 開標售係私法行為，及係代理未為繼承登記者所為之公開標 售，致其出賣人為繼承人，公開標售之責任歸繼承人（依該 條規定繼承人亦得為競標承買） ， 係明智之舉並人民幸甚 （人 民未為繼承登記，不會因而成為民事債務人；國有財產署於 此條所為公開標售上之地位，也跟民事強制執行法院或行政 3 最高行政法院 103 年度裁字第 1522 號等裁定及最高法院 102 年度台上字第 630 號等民事判決，均認國有財產法第 52 條之 2 規定僅使符合要件者取得請求讓售 國有土地 ， 即為要約之地位而已 ， 國有財產署有讓售與否之裁量決定權即無承諾 義務。 7 執行署之追償拍賣不同；人民之不動產被反於其意思，由國 家強制管理、強制公開標售，公開標售後變成無權占有，怎 還有認人民為出賣人及需承擔 公開標售效果責任之理 ！至 於公開標售價金應歸土地所有權人乃屬當然。）以上是本席 實質掛心的。本席並認為土地法第 73 條之 1 規定由第 1 項 至末項全屬公法性質 ，4出賣人是國家 ，公開標售責任歸國家 ； 而且沒有因為涉及公開標售而使優先購買權爭議，抽離而單 由普通法院審判之理。且就算程序相同或相似，公法公開標 售與私法拍賣本質亦應有差別。 至於本院釋字第 773 號解釋第 7 段後部分稱「此等爭議 所涉者，乃私法法律關係之存否，所生之效果亦僅在確認主 張有優先購買權之人得否替代得標人而為買賣契約之買受 人。故由系爭規定（按：指土地法第 73 條之 1 第 3 項前段規 定）所規範之優先購買權之要件及所生效果觀之，均涉及私 法法律關係而應依民法有關規定判斷，與公權力之行使無 涉，足見主張有優先購買權之人所提起之確認優先購買權存 在之訴訟 ， 性質上屬私法關係所生之爭議 。」部分 ：一則「優 先購買權存否之原因關係 （如該段前部分所言）」與「本件爭 議所在之主張有優先 購買權存在得優先 購買所生履約 爭 議」， 二者係可能為不同之當事人間之不同法律關係爭執 ， 不 可混淆而認因前者（原因關係）為私法關係，故後者（所生 履約爭議）亦為私法關係；二則本件爭議訴訟不必然為確認 優先購買權存在訴訟（如本件爭點所示：本件係關於土地法 第 73 條之 1 之優先購買權爭議，優先購買權存否可能只是 訴訟之前提爭點 ， 不是訴訟標的）， 故不可將本件爭議限定為 4 土地法第 73 條之 1 第 2 項規定前段，除確認繼承人、合法使用人及其他共有 人享有優先購買權外，另規定其就使用範圍依序斷定之。依本件解釋理由書第1 段本件聲請人應為共有人，而非該條項先順序之合法使用人，此部分宜予辨明。 又繼承人之權源基礎應為所有權即物權 、 合法使用人可能是物權或債權 、 共有人 則若參酌土地法第 34 條之 1，其優先購買權係屬債權性質，總之，本條之優先 購買權到底是何性質 ， 與其他法所定之優先購買權之關聯為何？能不予辨明即因 其名優先購買權，逕認其爭議屬私法性質嗎？ 8 確認優先購買權存否之訴，既因優先購買權之原因關係為私 法關係，而即認本件爭議當然為私法爭議；三則既然認所生 效果係主張者得否替代得標人為買賣契約之買受人，那本件 爭議與本院釋字第 772 號爭議係屬同類（均涉及履約爭議）， 如果其效果應如本院釋字第 773 號解釋所示被定性為私法關 係，為何本院釋字第 772 號解釋之爭議應被定性為公法關 係？ 四、審判權之歸屬爭議本質上不必然應由大法官統一解 釋，但在現行法制下，本院不得不因聲請而在本次兩件解釋 之前共已作了 12 件相關解釋（如附表） 。在爭議性質說基調 下，在公法訓練、私法訓練養成不同致見解角度有別下，此 種法官聲請統一解釋案還會陸續看到。大法官制度的寶貴資 源真應該繼續花在這類聲請案上面嗎 ？檢討變更的時候應 該到了！如果這類案件日後可回歸聯合大法庭處理，而在此 之前，大法官如能先選擇劃出一條比較清楚明確規則（爭議 性質說，會致就爭議之性質為何，因見仁見智，而無法更有 效減少此類統一解釋聲請案） ， 相信對司法會比較好 ， 人民也 不必懸著一顆訟爭不安的心，長時間傍偟於普通法院與行政 法院之間，虛耗光陰。 9 附表：本院關於審判權之解釋 釋字 爭點 結論 理由 759 （前）臺灣省自來水股份有限 公司人員依「臺灣省政府所屬 省營事業機構人員退休撫卹及 資遣辦法」請求發給撫卹金發 生爭議，其訴訟應由何種法院 審判？ 普通法院 依公司法設立之公營事業中 ， 除前述特定人員以外 ， 其他人員與其所屬公營事業 間之法律關係為私法關係 。 雖主管機關就省營事業機構人員之退休撫卹發布省營 事業機構人員退撫辦法 ， 使其人員之退休撫卹有一致之標準 ， 惟其僅係主管機關 對公營事業之監督關係，並不影響公營事業與該人員間之私法關係屬性……本件 原因事件原告之父與 （前） 省自來水公司間之關係既為私法上契約關係，而請求 發給撫卹金係本於契約關係所生之請求 ， 且前揭退撫辦法亦為上開私法契約關係 之一部，是原告依前揭退撫辦法之規定，向 （前） 省營事業機構請求發給撫卹金 發生爭議，應屬私法關係所生之爭議……。 758 土地所有權人依民法第 767 條 第 1 項請求返還土地事件，攻 擊防禦方法涉及公用地役關係 存否之公法關係爭議者，其審 判權之歸屬？ 普通法院 土地所有權人依民法第 767 條第 1 項請求事件 ， 核其性質 ， 屬私法關係所生之爭 議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議， 亦不受影響。 540 國宅條例收回國宅強執事件之 審判權歸屬為何？ 普通法院 本件國民住宅之買賣既屬私法關係 ， 國民住宅之所有人或居住人有國民住宅條例 第 21 條第 1 項……前段規定：「國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移 送法院裁定後強制執行」 ，乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定， 此等涉及私權法律關係之事件為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言。 448 行政機關出售、出租公有財產 所 生 爭 議 ， 應 由 何 種 法 院 審 判？ 普通法院 行政機關代表國庫出售或出租公有財產 ， 並非行使公權力對外發生法律上效果之 單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應 循民事訴訟程序解決。 10 305 公 營 事 業 依 公 司 法 規 定 設 立 者，與其人員間如就契約關係 已否消滅有爭執，應由何種法 院審判？ 普通法院 公營事業依公司法規定設立公司者 ， 雖可簡稱為公營公司 ， 但其性質仍為私法人 ， 具有獨立之人格，自為權利義務之主體，享受權利，負擔義務。因之，公營公司 與其人員間，係以私法人地位依其人事規章，經由委任（選任、聘任或僱用）之 途徑，雙方成立私法上之契約關係……。 89 行政官署依臺灣省放領公有耕 地扶植自耕農實施辦法，將公 有耕地放領於人民，其因放領 之撤銷或解除所生之爭執，應 由何種法院審判？ 普通法院 臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法係政府為扶植自耕農而將公有耕地放 領於耕作人，私有耕作其是否承領，承領人本可自由選擇，並非強制，其放領行 為屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約……。 695 行政院農業委員會林務局所屬 各林區管理處對於人民依據國 有林地濫墾地補辦清理作業要 點申請訂立租地契約未為准許 之決定，應由何種法院審判？ 行政法院 按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題 ， 涉及國土保安長遠利益 （森林法第 5 條規定參照） 。故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占用 人身分與系爭要點及有關規定相符 ， 如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重 大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地租 賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質…… 。 691 受刑人不服行政機關不予假釋 之決定者 ， 在相關法律修正前 ， 應由何種法院審判？ 行政法院 在相關法律修正前 ， 鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質 ， 依照行 政訴訟法第 2 條以下有關規定，此類爭議由行政法院審理。 533 健保局與醫療機構履約爭議應 由何種法院審判？ 行政法院 中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合 約……以達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務 機構確實履行其提供醫療服務之義務 ， 以及協助中央健康保險局辦理各項保險行 政業務 ， 除於合約中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外 ， 並為貫徹行政 目的 ， 全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之 權限 ， 使合約當事人一方之中央健康保險局享有優勢之地位 ， 故此項合約具有行 政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，自屬公法上爭訟事件。 11 466 公保給付之爭議之應由何種法 院審判？ 行政法院 按公務人員保險為社會保險之一種 ， 具公法性質 ， 關於公務人員保險給付之爭議 ， 自應循行政爭訟程序解決 ， 且公務人員之公法上財產請求權遭受侵害時 ， 得依訴 願及行政訴訟程序請求救濟，亦經本院釋字第 266 號及第 312 號解釋闡釋在案。 312 公務員退休請領福利互助金所 生爭執，應由何種法院審判？ 行政法院 行政院發布之中央公教人員福利互助辦法或其他機關自行訂定之福利互助有關 規定 ， 係各機關為安定公務人員生活之行政目的而實施之法令 ， 並有提供公款予 以補助者，具有公法性質。現行司法救濟程序，既採民事訴訟與行政爭訟區分之 制度，公務人員退休，依據上述法令規定，請領福利互助金，乃屬公法上財產請 求權之行使，如遭有關機關拒絕，將影響其憲法所保障之財產權，依上開意旨， 自應許其提起訴願或行政訴訟……。 115 政府依實施耕者有其田條例所 為之耕地徵收或放領所生之爭 執，應由何種法院審判？ 行政法院 政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收或放領，均係基於公權力之行為。 ## 相關法條 - [[土地法第73條之1第1項、第2項、第4項]]（版本 100.06.15） - [[司法院釋字第466號解釋]] - [[司法院釋字第695號解釋]] - [[司法院釋字第758號解釋]] - [[司法院釋字第759號解釋]] - [[司法院釋字第772號解釋]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：土地法第73條之1優先購買權存否之訴屬私法爭議，應由普通法院審判。 **爭點拆解** 未辦理繼承登記的土地經地政機關列冊管理期滿後，移由國有財產署委託民間公司公開標售並由他人得標。自稱合法使用人者依土地法第73條之1第3項前段主張優先購買權，並提起確認優先購買權存在之訴。基隆地方法院認為主管機關須依職權審核認定優先購買資格，屬公權力行使而具行政處分性質，裁定移送臺北高等行政法院；臺北高等行政法院則認為優先購買權的有無應依民法判斷，屬私權爭議，因與確定裁定見解歧異而聲請統一解釋。 **結論與理由** 本解釋沿用二元訴訟制度下的判準，即審判權劃分原則上由立法機關決定，法律未規定者依爭議性質並考量既有訴訟制度功能定其救濟途徑，私法爭議歸普通法院、公法爭議歸行政法院。就系爭規定，本解釋指出判斷主張者是否確為合法使用人而有優先購買權，須審究其在法律上有無使用的正當權源，例如物權法上的合法占有權源或債權法上的租賃、借貸關係，所涉及者為私法法律關係的存否。其所生效果亦僅在確認主張有優先購買權之人得否替代得標人而為買賣契約的買受人，與公權力行使無涉。故由要件與效果兩方面觀之，均應依民法有關規定判斷，確認優先購買權存在之訴性質上屬私法關係所生的爭議，應由普通法院審判。 **在體系中的位置** 本則與釋字第772號同日作成，同屬審判權歸屬的統一解釋，並直接援引釋字第466號、第695號、第758號、第759號及第772號所建立的判準。兩則在同一原則下得出相反結論，關鍵差異在於本件優先購買權的成立要件與法律效果均依民法判斷，與公權力行使無涉，因而歸普通法院。這組解釋一併勾勒出以爭議性質而非承辦機關身分決定審判權的操作方式。