--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第778號" 案名: "醫藥分業下之醫師藥品調劑權案" 公布日期: "2019-06-14" 公布日期_民國: "108年06月14日" 院令字號: "院台大二字第1080016395號" 爭點: "一、藥事法第102條第2項限制醫師藥品調劑權，是否牴觸憲法第15條保障人民工作權之意旨？ 二、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局100年4月12日FDA藥字第1000017608號函對於藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋，是否逾越母法之授權、增加法律所無之限制而違反憲法第23條法律保留原則？" 相關法條: ["藥事法第102、105條", "藥事法施行細則第50條", "行政院衛生署食品藥物管理局中華民國100年4月12日FDA藥字第1000017608號函、102年6月5日FDA藥字第1020022537號函", "中華民國憲法第15、23條", "醫師法第11條、第12條、第12條之1、第13條、第14條", "藥師法第16、18條", "司法院釋字第394號解釋", "司法院釋字第404號解釋", "司法院釋字第443號解釋", "司法院釋字第510號解釋", "司法院釋字第566號解釋", "司法院釋字第559號解釋", "司法院釋字第611號解釋", "司法院釋字第612號解釋", "司法院釋字第637號解釋", "司法院釋字第649號解釋", "司法院釋字第710號解釋", "司法院釋字第711號解釋", "司法院釋字第738號解釋", "司法院釋字第751號解釋"] 意見書篇數: 7 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310959" 抓取時間: "2026-07-27T14:53:13+0800" --- # 釋字第778號【醫藥分業下之醫師藥品調劑權案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310959) · 公布 108年06月14日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 一、藥事法第102條第2項限制醫師藥品調劑權，是否牴觸憲法第15條保障人民工作權之意旨？ 二、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局100年4月12日FDA藥字第1000017608號函對於藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋，是否逾越母法之授權、增加法律所無之限制而違反憲法第23條法律保留原則？ ## 解釋文 **（1）** 　　藥事法第102條第2項規定：「全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」限制醫師藥品調劑權，尚未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權之意旨，尚無違背。 **（2）** 　　藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）中華民國100年4月12日FDA藥字第1000017608號函說明三對於藥事法第102條第2項醫療急迫情形之解釋部分，均為增加法律所無之限制，逾越母法之規定，與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。上開施行細則規定應自本解釋公布之日起，失其效力；上開函應自本解釋公布之日起，不再援用。 ## 理由書 **（1）** 　　聲請人毛慧芬為臺北市某婦產科診所負責醫師，臺北市政府衛生局認其對原因案件之病人調劑給藥不符合藥事法第102條第2項規定：「全民健康保險實施2年後，前項規定（按：即醫師得依自開處方，親自為藥品之調劑之規定）以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」（下稱系爭規定一）所稱「無藥事人員執業之偏遠地區」或「醫療急迫情形」之例外情況，以其違反同法第37條第2項前段有關「調劑藥品應由藥師為之」規定為由，依同法第92條第1項規定，對聲請人裁處新臺幣3萬元罰鍰。聲請人不服，提出異議，申請復核，經臺北市政府衛生局核定維持原裁罰處分後，續行提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，終經臺北高等行政法院103年度簡上字第105號判決（下稱確定終局判決）以上訴無理由駁回確定。 **（2）** 　　聲請人認確定終局判決所適用之系爭規定一有牴觸憲法第15條及第23條規定之疑義，並認確定終局判決所適用之藥事法施行細則第50條：「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況」（下稱系爭規定二），及行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食藥局，現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）100年4月12日FDA藥字第1000017608號函：「……說明三、另依據藥事法施行細則第50條，所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。而所稱『立即使用藥品』，係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑」（下稱系爭函），均有違反法律保留原則之疑義，向本院聲請解釋憲法，經核與司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款人民聲請解釋憲法之要件相符，應予受理，爰作成本解釋，理由如下： **（3）** 一、系爭規定一尚未牴觸憲法保障人民工作權之意旨 **（4）** 　　憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民有從事工作及選擇職業之自由（本院釋字第404號、第510號、第612號及第637號解釋參照）。按對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點、內容等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如屬應具備之主觀條件，即從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制，須有重要公共利益存在。至人民選擇職業應具備之客觀條件，即對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成，例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為之。此外，不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由主觀條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制，所採之手段均須與比例原則無違（本院釋字第649號解釋參照）。 **（5）** 　　醫師診治病人，於全民健康保險實施滿2年之前，除診察、盡告知義務、施行治療（諸如直接用藥）、開立處方箋之外，尚有以診治為目的而為調劑，並交付藥劑之完整權責（醫師法第11條、第12條、第12條之1、第13條、第14條及藥事法第102條參照）。是醫師以診治病人之目的，調劑藥品，交予服用，向來為其整體醫療行為之一部分，係醫師執行職業之方法與內容，受憲法第15條工作權之保障。 **（6）** 　　系爭規定一明定：「全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」故於全民健康保險實施滿2年後，醫師除於無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外，不得為藥品之調劑，乃對醫師從事診治病人所為執行職業自由之限制。此項限制，立法者如為追求一般公共利益，且該限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與其所欲維護公益之重要性亦合乎比例之關係時，即無違於比例原則（本院釋字第738號解釋參照）。 **（7）** 　　查系爭規定一於75年行政院函請立法院審議之「藥物藥商管理法修正草案」中原無相關規定，嗣立法院內政、司法兩委員會於78年12月20日第84會期第6次聯席審查「藥物藥商管理法修正草案」會議中，決議將「藥物藥商管理法」之名稱修正為「藥事法」，又於81年7月8日第89會期第13次聯席審查會議中，決議增列第102條第2項：「全民健康保險實施2年後，前項規定以在省（市）衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」（立法院公報第79卷第62期，第19頁；第81卷第57期，第396頁參照）。嗣於89年4月11日立法院為配合臺灣省政府功能業務與組織之調整，決議將上開規定修正為系爭規定一（立法院公報第89卷第16期，第36頁、第39頁參照）。綜觀立法過程之討論，系爭規定一係為推行醫藥分業制度而設，使診療與調劑分離，讓藥師得以其專業知識技能，核對及複查醫師開立之處方，以保障民眾之用藥安全（立法院公報第81卷第57期，第380頁、第381頁、第383頁、第385頁、第386頁及第388頁；藥師法第16條及第18條規定參照）。核其目的洵屬正當。 **（8）** 　　系爭規定一所採取限制醫師藥品調劑權之手段，使藥師得以在調劑藥品過程中再次確認用藥之正確性，有助於目的之達成，且已無其他相同有效並較溫和之手段可達成目的，尚難謂逾越必要之程度。又系爭規定一固限制醫師之藥品調劑權，但尚非涉及醫師執行職業內容與方式之全部或核心（如：診斷病因、施行治療、開給方劑），是衡量醫師工作權因此所受之損害，相對於該規定所欲維護之公益，亦難認立法者採取手段所造成之損害與其所欲達成目的之利益顯失均衡。 **（9）** 　　綜上，系爭規定一尚未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權之意旨，尚無違背。 **（10）** 二、系爭規定二及系爭函均違反法律保留原則 **（11）** 　　對人民自由權利之限制，應以法律或法律明確授權之命令為之（本院釋字第394號、第443號、第559號、第710號及第711號解釋參照）。主管機關依法律授權訂定之施行細則，或依職權頒布之解釋函令，如涉及對人民權利之限制，須依一般法律解釋方法，並符合相關憲法原則及母法意旨，始與法律保留原則無違（本院釋字第566號、第611號及第751號解釋參照）。 **（12）** 　　主管機關依藥事法第105條規定訂定施行細則，於系爭規定二明定：「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況」，並以系爭函闡釋系爭規定二所稱「立即使用藥品」，係指「醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑」。是透過系爭規定二及系爭函之闡釋，系爭規定一所稱之醫療急迫情形，一律僅限於醫師於醫療機構為急迫醫療處置時，須「立即」、「當場」施與針劑或口服藥劑之情況。 **（13）** 　　惟系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之發生，情況多端，病人急需使用藥品之情況，未必僅限於「立即」、「當場」。即令主管機關亦自認，病人有醫療急迫情形時，除須「立即」、「當場」使用藥品外，如於其可取得藥師調劑藥品服務前，仍須接續服用藥品始能避免危害其生命身體健康者，醫師得另外給予備用藥品（衛生福利部108年2月12日衛授食字第1079039725號復中華民國醫師公會全國聯合會函參照）。足見系爭規定二及系爭函，一律將醫療急迫情形限於醫師為急迫醫療處置，須立即使用藥品、當場施與針劑或口服藥劑之情況，過度限縮系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之意義，均為增加法律所無之限制，牴觸母法為因應緊急醫療需要及保障病人整體權益之意旨，逾越母法之規定，與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。系爭規定二應自本解釋公布之日起失其效力，系爭函應自本解釋公布之日起不再援用。 **（14）** 三、併此指明部分 **（15）** 　　系爭規定一旨在實施醫藥分業政策。此項政策乃立法選擇，釋憲機關原則上應予尊重，在未變更此項政策之前，有關機關應本於系爭規定一之立法意旨，儘速貫徹社區藥局之可近性與方便性，以保障民眾得及時取得藥師調劑藥品服務之權益。於上開制度未臻完備前，有關機關亦應配合醫藥分業實際發展程度，衡酌系爭規定一醫師得例外調劑藥品之範圍是否足敷病人醫療權益維護之最高利益，適時檢討並為合理之調整。併此指明。 **（16）** 四、不受理部分 **（17）** 　　聲請人另主張食藥局102年6月5日FDA藥字第1020022537號函，因違反法律保留原則而有違憲疑義部分，查上開函係該局就臺北市政府衛生局對本件原因個案之詢問所為答復，其性質非屬對一般事項所為之抽象規定，並非大審法第5條第1項第2款所稱之法令，自不得為聲請解釋之客體。是此部分聲請，核與大審法第5條第1項第2款規定不符，依同條第3項規定，應不受理。 大法官會議主席　大法官　許宗力 　　　　　　　　大法官　蔡烱燉　陳碧玉　黃璽君　羅昌發 　　　　　　　　　　　　湯德宗　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠 　　　　　　　　　　　　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明 　　　　　　　　　　　　詹森林　黃昭元 ## 意見書（7 篇） ### 1. 羅大法官昌發提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493206) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：結論勉可同意，惟系爭規定未均衡兼顧醫師、藥師與病患三方權利。 > **核心主張**：醫藥分業雖屬立法政策，惟相關規定已實質影響醫師工作權，本院自得審查，不因其為政策而無置喙餘地。本件牽涉醫師工作權、藥師工作權與病患健康權三種憲法上權益之衡量：調劑權本屬醫師工作權範圍，系爭規定一係將醫師本來就有的部分工作權予以限制或剝奪，而非將本不屬其範圍者排除；藥師之調劑權則自與醫師平等分享改為原則上獨享。就病患健康權，本席依其可獲得性、可接近性與可接受性之內涵，指出在藥局營業時間外無法及時取得調劑服務，或病患因行動不便、無家屬陪伴等方便性理由主動要求時，仍禁止醫師調劑，與健康權之意旨不盡一致。故建議立法者在設有再度確認藥劑正確性之把關機制之前提下，適度擴大例外規定，俾更符合憲法保障工作權及健康權之意旨。 > **與多數意見的差異**：多數基於本院原則上應尊重立法者對醫藥分業之政策決定，認系爭規定一合憲，本席對此結論僅勉可同意。本席認系爭規定一是否已均衡照顧醫師工作權、藥師工作權與病患健康權三者，尚有斟酌餘地，此為多數意見所未及；並就擴大例外情形之具體方向對立法者提出建議。 1 釋字第 778 號解釋協同意見書 羅昌發大法官提出 本件涉及「醫藥分業」（即由醫師實施看診、進行醫療處置及 開立處方；調劑處方部分，則由藥師負責，原則上醫師不得 參與）的立法政策在憲法上應如何評價的問題。由於本件所 涉及之相關規定，已經實質上影響醫師之工作權，本院自得 對之予以審查；不因其為醫藥分業之 「政策」 ，而使本院無置 喙餘地。 藥事法第 102 條第 1 項規定： 「醫師以診療為目的，並具有 本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調 劑。」 同條第2 項則限制醫師在第 1 項所規定的調劑權： 「全 民健康保險實施 2 年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主 管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為 限。」（下稱系爭規定） 其所設的例外情形，包括 「無藥事人 員執業之偏遠地區」 以及 「醫療急迫情形」 兩種 。 而針對 「醫 療急迫情形」之例外情形 ， 藥事法施行細則第50 條進一步界 定：「本法第 102 條第 2 項所稱醫療急迫情形，係指醫師於 醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」 （下稱 系爭規定二） 行政院衛生署食品藥物管理局100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函說明三針對系爭規定二所規定 之「醫療急迫情形」及「立即使用藥品」 ，解釋謂： 「另依據 藥事法施行細則第 50 條 ， 所謂醫療急迫情形 ， 係指醫師於醫 療機構為急迫醫療處置 ， 須立即使用藥品之情況 。 而所稱 『立 即使用藥品』 ， 係指醫師於急迫醫療處置時 ， 當場施與針劑或 口服藥劑。」 （下稱系爭函） 2 多數意見基於本院原則上應尊重立法者對於「醫藥分業」之 立法政策決定，故認系爭規定一並無違憲；但認系爭規定二 及系爭函，過度限縮系爭規定一所定之例外情形，逾越母法 之規定違憲。本席對其結論勉可同意。 本件所牽涉者有醫師、藥師及病患三方面之憲法權利（醫師 之工作權 、 藥師之工作權及病患之健康權） 如何衡量之問題 。 系爭規定一是否已經均衡的照顧到三者之權利，似有斟酌之 餘地。故認有進一步闡述之必要，爰提出本意見書，說明如 次： 一、本件所涉及「醫師之工作權」 、 「藥師之工作權」及「病 患之健康權」三種憲法上權益 （一）醫師工作權：在傳統上，醫師的工作內涵包括診察、 盡告知義務 、 施行治療 （諸如直接用藥） 、 開立處方箋、 以診治為目的而為調劑及交付藥劑（本號解釋理由書 第 5 段參照）。亦即 ， 調劑權本係在系爭規定一制定且 開始實施醫藥分業（即全民健康保險實施滿 2 年）之 前，醫師的工作權範圍。系爭規定一將調劑權部分作 大幅限制，顯然是對醫師工作權的限制。換言之，系 爭規定一係將「醫師本來就有的部分工作權（調劑 權） 」 予以限制或剝奪，而不是將 「本來就不是醫師工 作權範圍的調劑權」排除在醫師執業範圍之外。 （二）藥師工作權：藥師工作權的內涵，包括：藥品販賣或 管理；藥品調劑；藥品鑑定；藥品製造之監製；藥品 儲備、供應及分裝之監督；含藥化粧品製造之監製； 依法律應由藥師執行之業務；以及藥事照護相關業務 （藥師法第 15 條參照）。系爭規定一制定並開始實施 3 醫藥分業前，藥師的調劑權，係與醫師平等分享；系 爭規定一制定並開始實施醫藥分業之後，除該條所列 的兩種例外情形外 ， 藥品之調劑 ，改為由藥師所獨享 。 （三）病患健康權：本席於本院釋字第 701 號解釋所提之意 見書中曾說明，人民有權享有由憲法第 22 條所衍生 保護的健康權。參照聯合國經濟、社會、文化權利國 際公約第 12 條第(d)款之規定，國家為實現健康權， 應創造保證人民在患病時能得到醫療照顧的條件，並 參照聯合國經濟、社會、文化權利委員會於 2000 年 通過有關健康權的「一般意見」 （General Comment ） 所 闡 述 健 康 權 包 括 可 獲 得 性 （ 或 便利 性 ， 即 availability）、可接近性（即 accessibility；包括不歧視） 、 可接受性 （即acceptability；包括遵守醫學倫理、尊重 個人隱私及其文化等）、品質（即 quality）等 4 項要 素，可知確保病患受到便利及符合適當品質的醫療照 護，為國家應負的責任。不問調劑服務係由醫師或由 藥師提供，均應以滿足人民健康權為首要目標。而滿 足人民健康權的重要因素在於：此種調劑服務必須使 病患受到便利及符合品質的照護。 二、系爭規定一對「醫師工作權」 、 「藥師工作權」及「病患 健康權」等三種權益，是否已經做最適當的均衡 ，或有 斟酌餘地 （一）由「調劑權」對醫師的相對重要性而言：多數意見認 為，醫師的調劑，僅是其工作權內涵的一小部分，因 而認為限制的手段未失均衡（見本號解釋理由書第 8 段所稱 ： 「系爭規定一固限制醫師之藥品調劑權 ， 但尚 4 非涉及醫師執行職業內容與方式之全部或核心（如： 診斷病因、施行治療、開給方劑） ，是衡量醫師工作權 因此所受之損害，相對於該規定所欲維護之公益，亦 難認立法者採取手段所造成之損害與其所欲達成目 的之利益顯失均衡」），固非無見。然保護工作權之主 要目的之一，為使受保護者得以謀生或獲取經濟利 益。由「經濟利益」而言，如許醫師調劑並進而銷售 藥品，則其將可透過執行業務獲取較大的經濟利益。 系爭規定將其調劑權做大幅度限制（甚至近乎剝奪） 的結果，顯然相當程度影響其執行業務所可期待的收 益。就此而言，系爭規定限制醫師調劑權，對醫師工 作權所造成之實質影響，不可謂不嚴重，而不是如多 數意見所輕描淡寫的「非涉及醫師執行職業內容與方 式之全部或核心」。 （二）由「調劑權」對藥師的相對重要性而言：上開藥師法 第 15 條雖將 「藥品調劑」 列為藥師諸多業務之一，然 藥品調劑，確實是藥師在其專業上的重要工作內涵； 並且藥師調劑權也常衍生銷售藥品的重大經濟利益。 藥師之專業在處理藥劑，而醫師之專業則包括診斷、 治療、 開處方 、 調劑及用藥等較廣的範圍； 兩者相較 ， 調劑毋寧是藥師最為核心的工作，而調劑則僅為醫師 核心工作項目之一。由此而言，立法者在「調劑權分 配的天秤上」 ，較向藥師傾斜，亦非無正當性。其問題 在於「傾斜幅度是否過大」 。 （三）由病患健康權之維護而言：立法者採行醫藥分業，由 藥師大幅度獨享調劑權，主要目的在於使「藥師得以 5 其專業知識技能，核對及複查醫師開立之處方，以保 障民眾之用藥安全」 （見本號解釋理由書第7 段） ；多 數意見肯定此項立法目的之正當性；並認此種限制手 段， 「使藥師得以在調劑藥品過程中再次確認用藥之 正確性，有助於目的之達成，且已無其他相同有效並 較溫和之手段可達成目的」 （見本號解釋理由書第7 段 及第 8 段） 。本席認為： 1. 就確保前述健康權所應有之 「品質」 內涵而言：醫藥 分業之下，由藥師進行調劑，雖然有 「把關」 的重要 作用 ， 以確保用藥安全；然因醫師亦受有相當的藥理 訓練 ， 使其有專業能力決定使用何種藥物 ， 以便適當 的治療疾病 ； 其既然有專業能力可以開藥方 ， 自然亦 有充分之專業能力可以抓藥 、調劑； 並且 ，如許醫師 自己進行調劑，制度上亦非不能要求其設有再度確 認藥劑正確性之確實把關機制 或程序，以確保病患 的用藥安全 ，並確實維護 病患健康權所應具備 醫療 服務品質之條件。 2. 就前述健康權所應有之「可獲得性」及「可接近性」 內涵而言 ：在藥局一般營業時間外 ， 而無法使病患及 時由藥局獲得調劑服務之情形，如仍禁止醫師為其 病患提供調劑服務 ， 則與確保病患對醫療服務的 「可 獲得性」 及 「可接近性」 之意旨，以及維護病患健康 權應有之內涵，有不盡一致之處。 3. 就前述健康權所應有之 「可接受性」 內涵而言：在確 保醫療品質之前提下 ，應使病患有相當程度自主權。 例如：在設有再度確認藥劑正確性之確實把關機制 6 以維護病患用藥安全之前提下 ，病患基於諸如病患 行動較為不便 、 無家屬陪伴就醫等方便性之理由，而 主動要求由醫師為其調劑時 ， 許醫師執行調劑業務， 亦應屬健康權「可接受性」之內涵所期許。 （四）基於上開各項因素之考量，本席認為，立法者在「調 劑權分配的天秤上」 ，雖可以相當程度的傾向藥師，使 藥師享有完整的調劑權（即「原則上由藥師調劑」 ）； 但因調劑權對醫師執行業務之權利，確實也造成實質 上重大的影響；並且，若干情形下，賦予醫師執行調 劑業務，反而較能完整保障病患之健康權。亦即，適 度擴大系爭規定一所設的例外規定，「在設有再度確 認藥劑正確性之確實把關機制 或程序 以維護病患用 藥安全」之前提下，許醫師「在藥局一般營業時間外 而無法使病患及時由藥局獲得調劑服務之情形」 ，以 及「病患基於方便性（諸如病患行動較為不便、無家 屬陪伴就醫） 而主動要求由醫師為其調劑之情形」 ， 可 以為其病患調劑，應較能適當平衡醫師之工作權、藥 師之工作權以及病患之健康權。本席建議立法者將來 在修法時，將此等因素納入考量，俾更符合憲法保障 人民工作權及健康權之意旨。 ### 2. 許大法官志雄提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493207) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同結論，惟職業自由宜以三階理論輔以目的二分論採中度審查。 > **核心主張**：職業不僅是維持生計之繼續性活動，同時是個人實現生活任務、形塑整體人格之基礎。就職業自由之違憲審查基準，德國通說之三階段理論依職業活動規制、職業選擇主觀要件規制與客觀要件規制而由寬至嚴，日本判例學說重視之目的二分論則就消極目的規制採較嚴格、積極目的規制採較寬鬆之基準。本席認兩者各有優缺點，單從任一角度切入皆過於僵化，宜一併考量以收截長補短之效；設定基準時仍應考量目的之重要性、規制手段之強度及對受規制者之影響程度。系爭規定關於推行醫藥分業制度部分或有積極目的性質，但其終極立法目的在於保障民眾用藥安全，宜歸類為消極目的規制，故以三階段理論為主、輔以目的二分論，自宜採中度審查基準。 > **與多數意見的差異**：本席贊同多數之合憲與違憲結論，惟認多數就職業自由所採之違憲審查基準是否妥適尚有商榷餘地，宜改採中度審查基準。惟即使依中度基準並循解釋理由書所揭比例原則之審查方式，亦可獲致合憲結論，此點與本號解釋並無二致。 1 釋字第 778 號解釋協同意見書 許志雄大法官 提出 藥事法第 102 條規定： 「（第 1 項）醫師以診療為目的， 並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品 之調劑。（第 2 項）全民健康保險實施 2 年後，前項規定以在 中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地 區或醫療急迫情形為限。」其第 2 項（下稱系爭規定）涉及 醫師職業自由之限制，本號解釋認與憲法第 15 條保障人民 工作權之意旨尚無違背。而藥事法施行細則第 50 條及行政 院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物 管理署）中華民國 100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函，將藥事法第 102 條第 2 項所稱 「醫療急迫情形」，一律 限定於醫師於醫療機構為急迫醫療處置時，須「立即」、「當 場」施與針劑或口服藥劑之情況。 本號解釋認其過度限縮「醫 療急迫情形」之意義，增加法律所無之限制，逾越母法之規 定，與憲法第 23 條法律保留原則之意旨不符。對於上開結 論，本席敬表贊同。惟關於職業自由之違憲審查基準方面， 多數意見所採基準是否妥適，尚有商榷餘地，爰提出協同意 見書。 一、職業自由之違憲審查基準 在現代分業社會中 ， 職業自由所保障之 「職業 （Beruf） 」 ， 不僅是維持生計所需之繼續性活動，為具有經濟意義之「工 作（Arbeit） 」 ，同時作為個人實現生活任務之基礎 ， 與個人之 人格價值密不可分。亦即，個人藉由職業以分擔社會機能， 2 發揮本身之個性，為社會存續及發展而貢獻，從而形塑整體 人格 1 。依雙重基準理論，職業自由相對於精神自由，違憲審 查基準固然較寬鬆，但同係職業自由之規制，因規制型態之 不同，其規制與人格價值之關聯性，以及對職業自由之限制 程度 ，仍有輕重大小之分 ， 違憲審查基準亦有差異。基本上 ， 職業自由之規制可分為職業活動（執行）之規制、職業選擇 之主觀要件規制及職業選擇之客觀要件規制三種，其對職業 自由之限制程度依序由小至大，違憲審查基準亦依序由寬至 嚴，是為德國通說之「三階段理論」（drei “Stufentheorie”）。 而且，職業具有較強之社會關聯性與互動性，常須國家公權 力介入，以維護公益。國家對職業自由所為之規制，究係基 於何種公益目的，涉及國家之角色，以及政策形成空間之大 小問題，亦會影響違憲審查基準之寬嚴。職業自由之立法規 制，如係出於福利國家之積極目的，審查基準以寬鬆為宜； 如係出於自由國家之消極目的 ， 審查基準應較嚴格；是為 「目 的二分論」，於日本判例及學說上備受重視。本席認為， 「三 階段理論」與「目的二分論」各有優缺點，單從任一角度切 入，皆有過於僵化之嫌。於違憲審查基準之設定上，無寧應 一併考量，以收截長補短之效果，而能增加彈性，肆應各種 不同狀況 2 。 我國自本院釋字第 584 號解釋起，經第 634 號、第 649 號、第702 號、第 711 號至第 738 號解釋，在有關職業自由 1 無論著名之德國憲法法院 1958 年巴伐利亞藥事法違憲判決（7 BVerGE 377）或日本最高法院 1975 年藥事法違憲判決（最大判昭和 50˙4˙30 民集 29 卷 4 號 572 頁） ，皆採取相同觀點，將 職業自由視為與個人人格價值直接結合之自由。參照小山剛著，經濟的自由の限界，收於小山 剛、駒村圭吾編「論點探究 憲法」 ，弘文堂，2005 年，頁 192、193。 2 關於「三階段理論」與「目的二分論」之分析比較，詳參許志雄著，人權論—現代與近代的 交會，元照，2016 年，頁 362-369、375-387。 3 規制之審理上，從規制之型態著眼，以「三階段理論」決定 違憲審查基準，儼然已成大法官一貫之立場。本號解釋亦不 例外，於解釋理由書稱： 「對職業自由之限制，因其內容之差 異 ， 在憲法上有寬嚴不同之容許標準 。關於從事工作之方法 、 時間、地點、內容等執行職業自由，立法者為追求一般公共 利益，非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由，如 屬應具備之主觀條件，即從事特定職業之個人本身所應具備 之專業能力或資格，且該等能力或資格可經由訓練培養而獲 得者，例如知識、學位、體能等，立法者欲對此加以限制， 須有重要公共利益存在。至人民選擇職業應具備之客觀條 件，即對從事特定職業之條件限制，非個人努力所可達成， 例如行業獨占制度，則應以保護特別重要之公共利益始得為 之。此外，不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由 主觀條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制，所採之手 段均須與比例原則無違（本院釋字第 649 號解釋參照） 。」 惟三階段理論並非萬能，實際適用上存有不少問題，例 如職業執行與職業選擇之規制未必可以截然劃分，主觀要件 與客觀要件之區分亦有模糊不清之處，而劃分後之審查基準 相差懸殊，影響至鉅，不盡合理，故應視情況彈性調整，避 免機械式適用。本院解釋即曾指出，對從事工作地點之執行 職業自由所為限制，若產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇 自由之限制 ， 即應受較嚴格之審查 （釋字第738 號解釋參照） 。 在統治手法高度化之今日，即使事後之間接、附隨規制，亦 可能造成實質限制職業選擇自由之危險，故須立足於人權論 之基礎，依各種情形，就「事物之性質」為更精密之分析， 4 從而選定適當之審查基準 3 。況職業自由之規制目的有消極性 與積極性之分，對審查基準之寬嚴亦會產生影響，於選擇審 查基準時，宜列入考量，不能完全拘泥於規制型態。 二、 「三階段理論」之運用 系爭規定對於醫師藥品調劑權之限制，涉及是否侵害醫 師之職業自由問題 。 本號解釋理由書首先指出 ：「醫師以診治 病人之目的，調劑藥品，交予服用，向來為其整體醫療行為 之一部分 ， 係醫師執行職業之方法與內容， 受憲法第15 條工 作權之保障。」言下之意，承認藥品調劑屬醫師職業活動之 固有範圍，故受工作權（職業自由）之保障。 其次，多數意見謂：「於全民健康保險實施滿 2 年後，醫 師除於無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外，不得 為藥品之調劑，乃對醫師從事診治病人所為執行職業自由之 限制。此項限制，立法者如為追求一般公共利益，且該限制 有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較 小之手段可資運用，而與其所欲維護公益之重要性亦合乎比 例之關係時，即無違於比例原則（本院釋字第 738 號解釋參 照） 。」其依「三階段理論」 ，認系爭規定係對職業執行自由 之限制，應採第一階段寬鬆之審查基準。 然後，多數意見指出系爭規定「係為推行醫藥分業制度 而設，使診療與調劑分離，讓藥師得以其專業知識技能，核 對及複查醫師開立之處方，以保障民眾之用藥安全」，其目的 具正當性。末則以比例原則檢驗系爭規定，謂：「所採取限制 3 石川健治著，藥局開設の距離制限，收於高橋和之、長谷部恭男、石川健治編「憲法判例百 選Ⅱ〔第 5 版〕 」 ，有斐閣，2007 年，頁 207。 5 醫師藥品調劑權之手段，使藥師得以在調劑藥品過程中再次 確認用藥之正確性，有助於目的之達成」 、 「已無其他相同有 效並較溫和之手段可達成目的， 尚難謂逾越必要之程度 」、 「固限制醫師之藥品調劑權，但尚非涉及醫師執行職業內容 與方式之全部或核心 （如 ： 診斷病因 、 施行治療 、 開給方劑） ， 是衡量醫師工作權因此所受之損害，相對於該規定所欲維護 之公益，亦難認立法者採取手段所造成之損害與其所欲達成 目的之利益顯失均衡」，肯認系爭規定符合 「適合性」 、 「必要 性」及「比例性」之要求，尚未牴觸比例原則，而與憲法第 15 條保障人民工作權之意旨無違。 然而，藥品調劑向來為醫師整體醫療行為之一部分，不 能謂非醫師職業活動之重要內容。對醫師而言，藥品調劑與 個人人格價值之關聯性相當密切，且為分擔社會機能之重要 本事。就醫師藥品調劑之規制，固屬職業執行自由規制之一 種，但其與醫師執業方法、時間及地點等職業執行自由之規 制，實不宜等量齊觀。系爭規定幾近全面剝奪所有醫師之藥 品調劑權，影響廣泛且重大，似應提高違憲審查基準，參照 第二階段規制，採取中度審查基準。況如後所述，系爭規定 具消極目的，適度提高違憲審查基準，亦屬允當。 三、目的二分論之搭配 職業自由之規制，依其目的有消極性與積極性之分。所 謂消極目的規制，通常稱為警察規制，係從自由國家或消極 國家之立場出發，為防止對國民之生命及健康造成危害，而 對職業自由所作之規制。實施消極目的規制時，國家之介入 通常較單純，其合理性與必要性適合於司法過程中判斷。亦 6 即，違憲審查機關在「目的—手段」架構下進行以立法事實 為基礎之審查，能力上並無特別障礙。原則上，就職業自由 採取消極性警察規制時，宜採中度之違憲審查基準，要求國 家介入之目的須為追求重要公共利益，且規制與目的之間具 實質合理關聯性。 所謂積極目的規制，則係從福利國家或積極國家之立場 出發，為謀求經濟發展，實現社會政策，特別是保護經濟社 會之弱勢者，而對職業自由所作之規制。當代國家需積極推 動社會經濟政策，透過立法採取一定規制措施之領域顯著增 加。而實施社會經濟政策之積極目的規制時，國家之介入相 當複雜，牽涉因素又多，其合理性與必要性較不適合於司法 過程中判斷，理應廣泛承認立法裁量或政策形成空間。換言 之，積極目的規制往往帶有強烈之未來導向性格，立法目的 重心並非為了除去或預防現實之弊害，而是創造更安定祥和 之社會，背後多數存有保護弱勢者、實現社會經濟之穩定性 或戰略性成長等政策目標。此際涉及複雜因素與高度政治考 慮，立法目的與手段之選擇範圍較廣，目的與手段之適合關 係亦必屬於推測性質，違憲審查機關要在「目的—手段」架 構下詳查立法事實，實有能力及適格上之界限，不得不尊重 立法部門之裁量。因此，原則上違憲審查基準應從寬，立法 除非顯不合理，否則不致違憲。 誠然， 「目的二分論」 蘊含若干問題，難免受到質疑。僅 就分類本身而言，消極目的規制與積極目的規制之區分，有 時並不容易，而且法律規制亦可能同時兼含兩種目的。例如 環境立法，一方面為保護生態環境，提高生活品質，另一方 面為維護個人之健康，增進公共福祉，其規制就難以明確分 7 類。尤其積極目的之內容各式各樣，可能採取之規制手段亦 不一而足，其違憲審查未必適合一律採取寬鬆之基準。本席 認為，就一般論而言，積極目的規制之審查宜比消極目的規 制寬鬆，但實際設定基準時，仍應考量目的之重要性、規制 手段之強度，以及對受規制者之影響程度。這一方面，「目的 二分論」若與「三階段理論」搭配，可收相輔相成之效果。 本件系爭規定之立法目的 ， 如解釋理由書所稱 ，係為「推 行醫藥分業制度」，使診療與調劑分離 ， 讓藥師得以其專業知 識技能，核對及複查醫師開立之處方，以「保障民眾之用藥 安全」。關於「推行醫藥分業制度」 部分，或有積極目的之性 質，但系爭規定之終極立法目的，無寧在於「保障民眾之用 藥安全」，故宜歸類為消極目的規制。根據「目的二分論」 ， 似應採取中度之違憲審查基準。 綜上，系爭規定之合憲性審查，若以「三階段理論」為 主，輔以 「目的二分論」 ，自宜採取中度審查基準。因系爭規 定之目的係為保障所有民眾之用藥安全，有重要公共利益存 在，循解釋理由書所揭比例原則之審查方式，亦可獲致合憲 之結論，與本號解釋並無二致。 ### 3. 詹大法官森林提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493208) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊成多數，補充系爭規定一應維持寬鬆審查標準之論理。 > **核心主張**：本席贊成多數之結論，僅就系爭規定一審查標準選擇之論理過程加以補充。德國聯邦憲法法院1958年藥房判決形成之三階理論，將職業自由之限制區分為職業執行自由、職業選擇之主觀條件與客觀條件三階段而分別適用不同審查標準，本院自釋字第584號解釋起即嘗試引進。系爭規定一屬三階理論中對執行職業自由之限制，原則上應適用寬鬆審查標準；其對醫師調劑並非全面無例外之限制，且診察病因、施行治療及開給方劑始為醫師專業核心，藥品調劑則為藥師之專業本質，故難謂已構成實質阻絕醫師從事其職業之效果。立法者採行醫藥分業政策時已兼顧偏遠地區及醫療急迫病人之生命身體健康而設例外，亦無類似釋字第711號解釋所指應提高審查標準之情事，故仍應維持寬鬆審查。 > **與多數意見的差異**：本席與多數之結論一致，僅補強系爭規定一屬執行職業自由之限制、且無提高審查標準正當理由之論理過程。內文未明確交代與多數意見之分歧。 1 釋字第 778 號解釋協同意見書 詹森林大法官提出 壹、本件解釋之緣由 本件解釋，肇因於醫藥分業政策實施後，聲請人（臺北 市某婦產科診所負責醫師）之診所無藥師執業登記，卻以要 求病患簽署「緊急調劑請求書」方式，自行調劑藥品交予病 患施用，而受主管機關裁罰。聲請人不服，經窮盡救濟途徑 後，認確定終局判決（臺北高等行政法院 103 年度簡上字第 105 號判決）所適用之藥事法第 102 條第 2 項（下稱系爭規 定一） 、藥事法施行細則第 50 條（下稱系爭規定二）及行政 院衛生署食品藥物管理局（下稱食藥局，現已改制為衛生福 利部食品藥物管理署）100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函（下稱系爭函） ，有牴觸憲法之疑義，向本 院聲請解釋。 多數意見認為本件聲請應予受理，且作成解釋，宣告： （一） 系爭規定一尚未牴觸憲法第 23 條比例原則，亦無違背 憲法第 15 條保障人民工作權之意旨 （二） 系爭規定二及系爭 函，對於藥事法第 102 條第 2 項醫療急迫情形之解釋部分， 均為增加法律所無之限制，逾越母法規定，不符憲法第 23 條 法律保留原則之意旨；該規定應立即失效，該函應立即不再 援用。 本席贊成多數意見，並對系爭規定一審查標準選擇之論 理過程，認仍有補充必要，爰提出協同意見書如下。 2 貳、有關職業自由限制審查標準之檢視 一、德國三階理論之引進與適用 涉及人民職業自由之限制，究應採取何種審查標準，依 德國聯邦憲法法院於 1958 年之藥房判決中所形成之三階理 論，應視其內容之差異，分為「職業執行之自由」 、 「職業選 擇之主觀條件」及「職業選擇之客觀條件」三種不同階段之 限制，並分別適用不同之審查標準1。 本院自釋字第 584 號解釋起，即嘗試將德國前開三階理 論引進國內2。其後，本院釋字第 634 號3、第 637 號4、第 649 1 BVerfGE 7, 377 -Apotheken-Urteil. 有關三階理論之介紹，可參閱李惠宗，德國 基本法所保障之職業自由－德國聯邦憲法法院有關職業自由保障判決之研究，收 錄於：德國聯邦憲法法院裁判選輯(七)，1997 年 6 月，18-29 頁；李惠宗，憲法 要義，2015 年 9 月 7 版，邊碼 14126；吳信華，憲法釋論，2015 年 9 月修訂 2 版，邊碼 747-750。 2 吳庚／陳淳文，憲法理論與政府體制，2017 年 9 月增訂 5 版，292 頁。 3 本號解釋理由書第 4 段中提及，依中華民國 77 年 1 月 29 日修正公布之證券交 易法第 18 條第 1 項及 89 年 10 月 9 日修正發布之證券投資顧問事業管理規則 （已停止適用）第 5 條第 1 項第 4 款之規定，人民欲舉辦有關證券投資講習者， 須為經主管機關核准之證券投資顧問事業，並要求從事上開業務者須具備一定之 專業資格及組織規模（管理規則第 4 條、第 23 條參照） ，係屬對欲從事有關證券 投資講習者之職業選擇自由為主觀條件之限制，並於理由書同段與第 6 段認立法 者於此所為之限制，乃為追求建立證券投資顧問之專業性、保障委任人獲得忠實 及專業服務之品質、與避免發生擾亂證券市場秩序情事之重要公共利益，限制手 段與目的達成具有實質關聯，符合比例原則，與憲法保障人民職業自由之意旨尚 無牴觸。 4 本號解釋理由書第 3 段認： 「上開規定（按：即公務員服務法第 14 條之 1： 「公 務員於其離職後 3 年內，不得擔任與其離職前 5 年內之職務直接相關之營利事業 董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問」 ）限制離職公務員於一定期間內 不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，且依上開規定對離 職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直 接相關之營利事業中任職，亦未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，而公 務員對此限制並非無法預見而不能預作準備，據此對其所受憲法保障之選擇職業 自由所為主觀條件之限制尚非過當，與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要 公益所必要，並未牴觸憲法第 23 條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無 違背。」 3 號5、第 659 號6、第 702 號7、第 711 號8、第 738 號9及第 749 號10等解釋，針對不同案例與法規範之審查，皆反覆套用前述 三階理論，就涉及人民職業自由限制之案例，區分規範所構 成之限制應適用何種標準予以審查，已蔚為本院解釋慣例。 申言之，關於從事工作之方法、時間、地點、內容等職業執 5 本號解釋涉及身心障礙者保護法（96 年 7 月 11 日修正名稱為「身心障礙者權 益保障法」 ）第 37 條第 1 項前段「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」 規定之合憲性審查。就審查上開規定是否符合憲法保障工作權意旨部分，本號解 釋於理由書第 5 段指出，禁止非視障者從事按摩業，係屬對非視障者選擇職業自 由之客觀條件限制，雖然上開規定旨在保障視障者之就業機會，徵諸憲法第 155 條後段及增修條文第 10 條第 7 項之意旨，屬特別重要之公共利益。但因其限制 手段所造成之損害與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較，顯不相當，未 能通過比例原則之審查，是宣告上開規定違憲。 6 本號解釋涉及舊私立學校法第 32 條第 1 項規定： 「董事會因發生糾紛，致無法 召開會議或有違反教育法令情事者，主管教育行政機關得限期命其整頓改善；逾 期不為整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務。但其情節重大且 情勢急迫時，主管教育行政機關得經私立學校諮詢委員會決議解除全體董事之職 務或停止其職務 2 個月至 6 個月，必要時得延長之」之合憲性審查。本號解釋理 由書第 3 段明確提及： 「其中關於解除全體董事之職務，係對於選擇職業自由所 為之主觀條件限制（本院釋字第 637 號、第 649 號解釋參照） ，國家欲加以限制， 必須基於追求重要公益目的，且所採手段與目的之達成須有實質關聯。」 7 本號解釋審查教師法中關於「行為不檢有損師道者，不得聘任為教師；已聘任 者，應解聘、停聘或不續聘」規定，是否合憲。該號解釋於理由書第 3 段亦使用 三階理論而認： 「不論無法保留教職或無法再任教職，均屬對人民職業選擇自由 所為主觀條件之限制，是否符合比例原則，首應審查其所欲實現之公共利益是否 重要。……」 8 本號解釋涉及藥師執業處所應以一處為限之規定，是否合憲之審查。該解釋理 由書第 6 段亦使用三階理論而認： 「限制藥師於登記領照執業後，僅得於一處所 執業，核屬對藥師執行職業之方法、地點所為之限制。」惟因考量其他原因，本 號解釋仍宣告系爭限制違憲（參見本意見書第 5 頁） 。 9 本號解釋理由書第 6 段謂：臺北市、臺北縣及桃園縣有關電子遊戲場業營業場 所距離限制之自治條例， 「究其性質，實為對從事工作地點之執行職業自由所為 限制，……，立法者如為追求一般公共利益，且該限制有助於目的之達成，又別 無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與其所欲維護公益之重 要性及所限制行為對公益危害之程度亦合乎比例之關係時，即無違於比例原則。」 10 本號解釋理由書第 5 段運用三階段理論而謂： 「道交條例第 37 條第 3 項，…… 有關吊扣執業登記證及廢止執業登記部分，限制計程車駕駛人選擇職業之自由」 ， 並於理由書中第 6 段指出： 「……關於人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知 識能力、體能、犯罪紀錄等，立法者若欲加以規範，其目的須為追求重要之公共 利益，且其手段與目的之達成具有實質關聯，始符比例原則之要求。」 4 行自由之限制，釋憲機關應採取寬鬆之審查標準，立法者僅 須為追求一般公共利益，且所採取之手段與目的間具有合理 關聯性，即無違比例原則。關於人民從事特定職業時，如應 具備專業能力或資格，而該等能力或資格可經由訓練培養獲 得（例如知識、學位、體能等）者，即為人民選擇職業自由 之主觀條件限制；就該限制，釋憲機關應採取較嚴格之審查 標準，須立法者為追求重要公共利益，且手段與目的間具實 質關聯性，始屬符合比例原則之要求。至於人民選擇職業， 如有客觀條件限制，因該限制並非經個人努力所可達成（例 如行業獨占制度等） ，故釋憲機關應採取嚴格之審查標準，立 法者除應以保護特別重要之公共利益為目的外，相關立法措 施所採取之手段尚需本諸必要且嚴格的限縮，始能通過比例 原則之檢驗。 二、審查標準之異動－三階理論之例外與變形 上述對於職業自由限制套用三階理論而衍生之審查標 準，並非一成不變，而係在每一個案例中，仍可能視法規範 對職業自由限制之寬鬆程度，或基於其他特殊考量，於有正 當理由時，對已經落入某特定階層之限制，調整審查標準， 甚而作出與該階層所適用審查標準有異之審查結論。 此如本院釋字第 738 號解釋。該號解釋涉及臺北市、臺 北縣及桃園縣所頒布電子遊戲場業營業場所應距離特定場 所(如學校、醫院及圖書館等)一定距離規定之合憲性審查。 依本號解釋，雖然該規定性質實為對從事工作地點之執行職 業自由所為限制，故立法者如為追求一般公共利益，且該限 制之手段與目的間符合適當性、必要性與狹義比例原則時， 5 即能通過憲法第 23 條比例原則之檢驗；惟本號解釋特別指 出，各地方自治團體有關距離限制之規範，如超出法定最低 限制較多，而可能產生「實質阻絕之效果」時，將使得該規 範，由對執行職業自由所為限制，升級為對職業選擇自由之 限制，致須受較嚴格之比例原則之審查（本號解釋理由書第 6段參照） 。換言之，如法規範之嚴格程度，將造成質變之結 果時，則其審查模式，即應從原來之寬鬆審查，轉換為較嚴 格之審查11。 又如本院釋字第 711 號解釋。該號解釋涉及藥師法第 11 條「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限」規 定之合憲性審查。本號解釋雖先謂藥師法第 11 條規定核屬 對藥師執行職業之方法、地點所為之限制（解釋理由書第 6 段參照） ；在此情形下，該規定似原應適用寬鬆標準並從而通 過合憲性審查。然而，本號解釋卻基於上開規定未就藥師於 不違反該條立法目的之情形下，或於有重大公益或緊急情況 之需要時，設必要合理之例外規定，遂認該規定已對藥師執 行職業自由形成不必要之限制，而宣告為違反比例原則，牴 觸憲法第15條保障工作權之意旨 （解釋理由書第7段參照） 。 參、系爭規定一審查標準之選定 一、三階理論之套用結果 醫師為診治病人而自行調劑藥品，在 82 年藥事法第 102 11 值得進一步提出者，法規範所定之距離，若對於電子遊戲場業營業場所之經營 者，已達實質阻絕之效果時，則等同於全面禁止設立電子遊戲場，且該禁止並非 屬人民從事特定職業所應具備之專業能力或資格要求，而毋寧為非經個人努力所 可達成之客觀條件限制。從而，此類規範似應受「嚴格審查標準之檢驗」 ，而非 如本號解釋所稱，僅應受「較嚴格之比例原則審查」 。 6 條第 2 項(該規定於 89 年修正為系爭規定一)制定施行前， 向來為其工作之一部分。此由民國 32 年間頒布之藥劑師法 第 33 條規定： 「醫師得自行調配藥品以為診療之用，無須請 領藥劑師證書，但本法所定關於義務及懲處之規定仍適用之」 12、59 年間制定之藥物藥商管理法第 54 條規定： 「藥品調劑， 應由藥劑師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生代之。非 藥劑師(生)，不得為藥品之調劑。但醫師以診療為目的，並 具有第 57 條第 2 項所定調劑設備，依自開處方親自調劑者， 不在此限……」 ，及 56 年間修正之醫師法第 11 條前段規定： 「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」 及第 14 條規定： 「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容 器或紙包上將處方號碼、年、月、日、用法、病人姓名及自 己姓名或診療所逐一註明」 ，可資佐證。 直至 82 年間，藥物藥商管理法修正為藥事法時，始將原 藥物藥商管理法第 54 條第 1 項「藥品調劑，應由藥師為之。 但不含麻醉藥品者，得由藥劑生代之。」 ，移列至藥事法第 37 條第 1 項及第 2 項，且文字調整為： 「藥品之調劑，應具有調 劑之處所及設備。前項調劑，應由藥師為之。但不含麻醉藥 品者，得由藥劑生為之。」 ，並增訂藥事法第 102 條： 「 （一） 醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自 開處方，親自為藥品之調劑。 （二）全民健康保險實施 2 年 後，前項規定以在省（市）衛生主管機關公告無藥事人員執 業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」 。嗣於 89 年間為配合臺 灣省政府功能業務與組織之調整，將上開第 102 條之規定修 正為系爭規定一。換言之，自 82 年增訂藥事法第 102 條第 2 12 此規定於 68 年間藥劑師法修正更名為藥師法時，因藥物藥商管理法第 54 條已 有相關規定，遂刪除之。 7 項起，醫師藥品調劑權之行使，即受有一定之限制。 關於系爭規定一，首應指出者，因其並非對個人從事醫 師職業、進入醫師職業市場時，非經個人努力所可達成條件 之限制，故應無涉三階理論中「職業選擇之客觀許可條件」 。 其次，系爭規定一，就醫師之藥品調劑權，雖設有地點 與時機之限制，然該規定與醫師法第 11 條及第 14 條，依舊 肯認人民於取得醫師資格後，即具備有調劑藥品之資格與能 力；亦即醫師欲行使其藥品調劑權時，並不以另外取得藥師 之資格為必要條件，此由經衛生福利部公告無藥事人員執業 之偏遠地區之診所、衛生所或醫務室醫師，縱未具備藥師資 格，仍得依自開處方，親自為藥品調劑之情況，即可明瞭。 因此，系爭規定一，亦非屬對於醫師行使藥品調劑權，須額 外具備其他專業能力或資格之 「職業選擇主觀條件之限制」 。 最後，衡諸醫師法第 11 條、第 12 條、第 12 條之 1、第 13 條、第 14 條及系爭規定一，亦可得知，醫師於診治病人 時，親自診察、施行治療、開給方劑、調配藥品與交付服用， 乃為其從事醫療行為之內容與方法，故就其中之藥品調劑所 為之限制，係三階理論中對「執行職業自由所為之限制」 。 二、有無得調整審查標準之理由？ 系爭規定一應被歸類為三階理論中對執行職業自由所 為之限制，既如前述，則對該規定，應適用寬鬆審查標準， 且原則上應能通過合憲之審查。惟進一步探討者，乃對此限 制有無得提高審查標準之理由？ 或可討論者為：系爭規定一對醫師藥品調劑權之限制， 是否已對醫師從事其職業產生實質阻絕之效果？ 8 首先，系爭規定一對醫師從事藥品之調劑，並非全面、 毫無例外地限制，而係就無藥事人員執業之偏遠地區與醫療 急迫之情況，仍允許醫師得依自開處方，親自調劑藥品。就 此而言，該規定對於醫師職業上有關調劑藥品部分，應非已 達全然實質阻絕之效果。 再者，縱認系爭規定一對醫師之藥品調劑權，因已限縮 至非常例外之情況 （偏遠地區及醫療急迫） ，致已實質阻絕醫 師為藥品調劑；然仍須考慮者，此項限制，是否已實質阻絕 醫師從事其職業？ 依據上述醫師法第 11 條等關於醫師職務項目之規定， 及一般人民對於醫師職業範圍之理解，診察病因、施行治療 及開給方劑，始為醫師專業所在及核心業務；相較之下，藥 品調劑權，則為藥師之專業及其職業之本質 （藥師法第 16 條 至第 19 條規定參照)。據此，仍難謂系爭規定一對醫師所為 調劑藥品之限制，已構成實質阻絕醫師從事其職業之效果。 另查，綜合系爭規定一及藥事法第 102 條第 1 項，顯見 立法者在採取醫藥分業政策時，已兼顧偏遠地區及醫療急迫 病人之生命、身體及健康，遂就醫師自行調劑藥品權制定合 理必要之例外規範。對此規範，尚無類似釋字第 711 號解釋 所指，應基於更重要之公益目的，而為其他特殊考量之情事。 因此，對系爭規定一，仍應維持適用寬鬆之審查標準。 肆、結論 綜上所述，系爭規定一，屬三階理論中執行職業自由之 限制，且核無應提高審查標準之正當理由。本號解釋因而對 系爭規定一予以寬鬆審查，並為合憲之宣告，應可贊同。 ### 4. 黃大法官虹霞提出之部分不同部分協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493209) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：合憲部分持保留；病人選擇權與醫師工作權未受應有重視。 > **核心主張**：本席對合憲部分持保留看法，對違憲部分勉予支持，對併此指明部分之大部分內容表示贊同。主要考量為病人之藥品取得便利性及選擇權未受重視，甚至是以此之名推動改革，病人之自由選擇權反被侵害。本席一再提出兩大問題而未獲多數納入考量：醫藥分業之目的究係醫師與藥師工作權及藥品銷售利益之劃分，抑或確為保障用藥安全且確有必要，病人之其他利益應否兼顧；以及專門職業人員之工作權能否重疊，若兩種專業人員均具備相關專業能力，政府得否以公共安全為由以政策裁量擇一，並對違反者科處罰鍰而不生過度侵害工作權之問題。解釋理由書第5段既肯定醫師就診治病人具藥品調劑專業能力，且查無反面否定之理由，則為使社區藥局有生意而於限制調劑權之外更科以罰鍰，是否適當、有無違反比例原則，值得再思考。 > **與多數意見的差異**：多數認系爭規定一僅係對醫師執業之方法、時間、地點、內容之限制，未達剝奪或實質剝奪之程度，故採低度審查而認合憲，本席對此持保留，認其涉及具備專業能力之專門職業人員工作權之剝奪，以及病人藥品取得選擇權之侵害。多數並認食藥局102年6月5日函與已納入之100年函內容相同而不予受理，本席認該函既經確定終局裁判引為裁判基礎，即應具法令性質而得為解釋客體。 1 釋字第 778 號解釋部分不同部分協同意見書 黃虹霞大法官提出 本件爭議直接涉及醫師與藥師工作權之劃分，一般以醫 藥分業政策名之。系爭藥事法第 102 條第 2 項規定（下稱系 爭規定）係醫界與藥師界爭執焦點，該規定非行政主管機關 之原始提案 ， 而係 81 年時立法院審查會決議增列 （解釋理由 書第 7 段參照） ，或許因此而自斯時起醫界與藥師界迄仍爭 論不休。查行政機關具相當行政裁量權，政策良窳，見仁見 智，故若認本件相關規定均屬合憲，則有無作成解釋直接肯 定此一見仁見智（醫藥分業）政策之必要，值得斟酌。 本件幾經討論 ， 最後之多數意見為部分合憲 、 部分違憲 ， 本席對合憲部分持保留看法，對違憲部分勉予支持，對併此 指明部分之大部分內容謹表贊同。本席之主要考量為病人之 藥品取得之便利性及其選擇權（自由）未受重視，甚至是以 此之名改革推動政策，但病人之自由選擇權反被侵害。爰提 出部分不同 、 部分協同意見書 ， 謹將本席之觀點 ， 論述如下 ： 壹、本席關切兩大點： 一、醫藥分業政策之目的為何？是醫師、藥師工作權的 劃分，只為因此而生的藥品銷售利益分配？還是真是為保障 病人之用藥安全，而且確有此問題存在並有必要？病人的其 他利益尤其藥品取得選擇權等如何取捨、應否兼顧？ 二、專門職業人員之工作權如何劃分？沒有重疊空間 嗎？如果兩種專門職業人員均具備相關專業能力，則得由政 府以所謂公共安全為由，以政策自由裁量選擇給其中之一 嗎？由另一種專業人員辦理，就有不足保障公共安全的問題 嗎？而且進而必須以罰鍰論處違反但有相關專業能力之專 門職業人員，此種情形沒有過度侵害其工作權而違反比例原 則嗎？ 以上兩大點應是本件爭議重心，本席一而再、再而三提 2 出 ， 但未獲多數意見納入考量 ， 誠屬遺憾 ， 並難理解及接受 。 貳、多數意見認為什麼是醫藥分業？醫藥得怎麼分業？ 一、多數意見是植基於醫藥分業是政府政策，並認係指 藥品調劑權屬藥師專業，應由藥師為藥品之調劑，醫師不得 （至少原則上）為之。 至於醫師是否具藥品調劑專業 （能力） ， 由本件解釋理由 書第 5 段載稱 ： 「醫師以診治病人之目的 ，調劑藥品 ，交予服 用，向來為其整體醫療行為之一部分，係醫師執行職業之方 法與內容 ，受憲法第 15 條工作權之保障。 」 應係肯定醫師就 診治病人言，具藥品調劑專業能力，而且醫師一向被肯定有 此能力。此外，查無反面否定醫師之上開藥品調劑專業能力 之理由（解釋理由書參照） 。 二、多數意見並肯認醫藥分業政策，就是政府得選擇將 藥品調劑權歸給藥師，除非沒有藥師之偏遠地區或醫療急迫 情形，否則醫師不能將其處方藥品交付其診治之病人攜回服 用。 參、多數意見認為本件只是對醫師從事工作（本件爭議 者僅為醫師對診治病人之藥品調劑工作）之方法、時間、地 點、內容等執行職業自由之限制，即尚未達剝奪或實質剝奪 之程度，更不是醫師執行業務內容與方式之全部或核心，而 且所追求之目的係為保障民眾之用藥安全，符合一般公共利 益要件，故僅採低度審查，並因此認系爭規定合憲（解釋理 由書第 4 段前段、第 6 至 9 段） 。然查： （一） 何謂調劑？醫師法第 11 條至第 14 條之開給方劑 、 用藥及交付藥劑等規定暨藥事法第 102 條第 1 項規定，與藥 事法第 102 條第 2 項規定之關聯如何？ 1、何謂調劑？ 藥事法及藥師法均無明文規定何謂調劑。調劑之定義目 前僅見於依藥事法第 37 條第 1 項規定訂定之「藥品優良調 劑作業準則」第 3 條，指藥事人員自受理處方箋至病患取得 藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥 3 品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導 等相關之行為。依同準則第 24 條規定，醫師依藥事法第 102 條之規定得親自為藥品調劑者，準用該準則規定。 2、藥事法第 102 條第 1 項肯定確認醫師在醫師法第 11 條至第 14 條規定下 ， 就診治病人之藥品調劑權 。 但醫師此一 權利在系爭藥規定下，已被剝奪，至少實質剝奪。 （二）上述對調劑權之剝奪構成對醫師工作權之限制， 且係對具備藥品調劑能力之醫師，否定其得從事對診治病人 之藥品調劑行為。此一限制之嚴重程度，更甚於對人民選擇 職業應具備之主觀條件中之知識能力之限制，則舉輕以明 重，參酌本院釋字第 584 號、第 649 號解釋，必須有重要之 公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。即其審查 基準應非為多數意見所認為之低標（一般公共利益及手段有 助於目的之達成）而已。 （三）至醫師對診治病人之藥品調劑固非醫師醫療行為 之全部，但無疑就醫病雙方言均係重要部分，因為沒有用藥 在很多情形下，難以完成全部醫療診治工作，乃公知之實。 尤其醫藥分業政策，既屬政府行為，依行政程序法第 6 條應 遵守不得為無正當理由差別待遇原則，即在藥師法第 15 條 藥品調劑僅是藥師八項業務之一之規定下（而且本件爭議未 及於全部藥品調劑爭議，而僅限於對診治病人所必要之交付 所處方之藥品供該病人帶回服用而已） ，自不應以所謂藥品 調劑非醫師之全部或核心業務（依多數意見之見解，如將調 劑權歸給醫師，也未影響藥師之全部或核心業務；而且有何 理由必然應全歸於藥師，而非由醫師與藥師共同承擔提供藥 品予病人之任務） ， 作為本件審查密度得較低之理由 ， 因為醫 師、藥師之利益分配不應當是醫藥分業政策之目的。 （四） 衛生福利部復本院 108 年 3 月 29 日函說明二 （二） 稱：實施醫藥分業係藉由醫師執行醫療行為、載明處方，藥 事人員進行處方確認、用藥適當性評估或用藥指導等，就整 體社會之公益性而言，保障民眾 「知藥」 及 「自由選擇調劑」 之權益，更可維護用藥安全、提升醫療品質。 4 由上開藥事法中央主管機關之回復可知：實施醫藥分業 政策之直接目的是保障民眾（病人）之「知藥」及「自由選 擇調劑」之權益，多數意見所憑之用藥安全是否確係醫藥分 業政策直接主要目的？已有疑問。另醫藥分業政策之推行似 與全民健康保險制度之實施有關，惟此部分未為本件解釋所 論究，故不列入本意見書深入討論範圍。 準此目的以論，本件應論究的應該是：民眾「知藥」及 「自由選擇調劑」是重要之公共利益嗎？而且醫藥分業是達 成此目的之適當且必要手段嗎？ 1、醫師公會全聯會 108 年 4 月 10 日復本院函末段肯 認：醫藥最核心的價值及公共利益是 「病人的權益」 ；醫師法 第 12 條之 1 至第 14 條亦已明定醫師之用藥告知病人義務， 即肯定病人之「知藥」權。又藥品取得屬病人之消費行為， 病人究由醫師或藥師處取得醫師處分箋上所示藥品，涉及病 人之財產權及選擇交易對象自由，並兼有避免不當、不合理 處方用藥之機會，故病人之「知藥」加上「自由選擇調劑」 應可認為係重要公共利益。 2、但在醫師法第 12 條之 1 等規定下，尤其已明定醫師 處方箋均應記載 ： 1、處方者為醫師 ，表示醫師具處方權及處 方能力； 2、處方內容包括特定藥品名及劑量 、使用方法暨相 關用藥注意事項 （醫師口頭告知 、 藥袋說明 、 藥品教育單等） 。 則由上開資料已顯示 ： 醫師是民眾 「知藥」 之主要訊息來源 ， 且處方箋之開立具維護用藥安全作用。 此外，醫藥分業政策下之系爭規定要求病人不能在其診 治醫師處拿藥，只能在藥師（局）拿藥，反係規定病人拿藥 之處所應限於藥師處 （藥局） ，對病人不便；且就病人言，病 人因而失去選擇由醫師給藥之可能，此一醫藥分業下系爭規 定適用結果，適得其反，已然生限制病人之自由選擇調劑之 結果！ 綜上，醫藥分業政策下之系爭規定與其所欲達成之上述 目的間不具實質必要關聯，與比例原則應有違背。 如貫徹病人自由選擇調劑權，則正確之道應為推動處方 5 箋釋出（賦予病人處方箋權）即可，即任由病人自主決定由 就診之醫師給藥，或持處方箋至藥師處（藥局）取藥。 （五）關於所謂病人用藥安全部分： 醫師對診治之病人並非沒有藥品調劑能力，則由醫師交 付藥品予其病人，原則上應認為沒有病人用藥不安全之問 題；如果偶有差誤，是「人非聖賢孰能無過」之正常結果， 不能因此推論得到：由醫師對診治之病人給藥，不足以保障 病人用藥安全之結果，故而必須剝奪醫師對診治病人之藥品 調劑權。又醫者仁心，醫師在我國係受尊重之職業，若認醫 師給藥不安全，此一論調是否能得到一般社會大眾之多數支 持，恐非無疑。 另由藥師給藥就沒有用藥安全問題嗎？當然不是，因為 藥師也可能犯錯。因此，由藥師給藥，充其量是多一個把關 者 ， 更安全一些而已 。 安全與更安全之間或有程度上之差異 ， 但不能因多一個把關者更安全，即反推論原有之措施不安 全。 肆、又專門職業制度係為公益而存在，執行業務之收入 毋寧為一種反射利益，不是該制度設置之目的。醫藥分業政 策實際上若係為使社區藥局有業務，則政府介入藥品買賣利 益分配，禁止民眾在醫師處拿藥，也有違反公平交易法所禁 止的劃分地盤禁止規定之意旨之嫌，更應非合宜。另就醫時 在醫師處拿醫師之處方藥，對病人最方便。系爭規定及函釋 等如此嚴格限制醫師對診治病人藥品調劑權，所欲保護之利 益到底是什麼？目的何在？沒有背離保障病人之原意嗎？ 病人團體的聲音呢？醫師全聯會曾函要求言詞辯論及聽取 病人聲音，非顯無必要，多數意見未予採取，以致失去更深 入探究之機會，真是可惜啊！ 伍、如果政府為推動醫藥分業政策，可以剝奪醫師對診 治病人之藥品調劑權，同一道理，政府是否也可以以一般公 共利益之名，剝奪其他專門職業人員原有且仍具備執業能力 者之工作權？這是本席所不安的。 陸、醫師有處方權及處方能力，醫師當然具備對診治病 6 人之藥品調劑能力，如果為了讓社區藥局有生意做，而非貫 徹醫藥分業不可，可以因此而在限制（剝奪）醫師調劑權之 外，就醫師給來診病人所需藥品的行為更處以行政罰罰鍰， 這樣適當嗎？沒有違反比例原則嗎？此外，依本件解釋意 旨，既然認為系爭規定等只是對醫師執業之時間、地點、內 容之自由之小限制而已，沒有剝奪醫師之調劑權，則違反系 爭規定之醫師，充其量是違反執業時間、地點、內容之限制 規定，並非沒有藥品調劑能力者違反藥事法而為藥品調劑行 為。此一行為該當於違反藥事法第 37 條第 2 項規定，從而 應依同法第 92 條規定科處罰鍰嗎？顯然也有疑問，值得再 思考。 柒、醫藥分業制度實施已超過 20 年 ，其間醫界、 藥師界 紛紛擾擾，未曾稍歇，其中必有仍待合理解決之事項，並顯 然涉及利益之糾葛。不論雙方為何爭議，本席認為僅病人權 益之維護具正當性，期主管機關及立法者把握病人權益維護 原則，就此一制度為檢討，並作必要之改革！本件解釋認系 爭規定合憲，不等於肯定系爭規定完善；本件解釋也已以併 此指明方式，要求適時檢討醫藥分業政策制度並合理調整 之。企盼！ 捌、關於不受理食藥局 102 年 6 月 5 日函部分 該函固係針對本件原因事實個案所為，但確已經確定終 局裁判引用為裁判基礎，自亦應具法令性質，故亦應得為聲 請解釋之客體。多數意見認該函內容與納入為解釋客體之 100 年函內容相同 ，確屬事實 。惟若無 100 年函， 則上開 102 年函即應予納為解釋客體，不是嗎？ ### 5. 黃大法官璽君提出，吳大法官陳鐶加入一至三部分，林大法官俊益加入之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493210) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：系爭規定二及系爭函屬合法補充解釋，宣告失效並無實益。 > **核心主張**：本席贊同多數就系爭規定一之合憲結論，但難以支持宣告系爭規定二及系爭函違憲之部分。主管機關依法律授權訂定施行細則時，為適用法律規定而作補充性解釋，或本於職權所為解釋性函釋，如無違於一般法律解釋方法，於符合相關憲法原則及法律意旨之限度內，即與法律保留原則無所牴觸，迭經本院解釋在案。醫師依系爭規定一於醫療急迫情形調劑藥品，參照同條第1項應指於醫療機構內診療病人時之情形；醫師於醫療機構外有醫療急迫情形須調劑藥品者，其依據為緊急醫療救護法第14條之2第2項。多數亦不否認須立即、當場用藥之情形屬醫療急迫情形；而現行實務下所謂醫療急迫情形即為系爭規定二、系爭函及108年函所示之情形，此外難以想像尚有何種不能等待藥師調劑之急迫情形。 > **與多數意見的差異**：多數認系爭規定二及系爭函過度限縮「醫療急迫情形」、增加法律所無之限制而違反法律保留原則，本席認二者屬主管機關為適用法律所為之補充性解釋與職權函釋，未違一般法律解釋方法。宣告其失效及不再援用後，個案仍須逕依系爭規定一認定，所得認定之情形與現況相同，並無實益，反因欠缺一致標準而徒增「醫療急迫情形」如何解釋之爭議。 1 釋字第778號解釋部分不同意見書 黃璽君大法官 提出 吳陳鐶大法官 加入一至三部分 林俊益大法官 加入 本號解釋多數意見認藥事法第 102條 1 第2項規定（下稱 系爭規定一） 限制醫師藥品調劑權，尚未牴觸比例原則。 藥事法施行細則第 50條 2 （下稱系爭規定二）及行政院衛生 署食品藥物管理局（下稱食藥局，現已改制為衛生福利部 食 品 藥 物 管 理 署 ） 中 華 民 國100 年4 月12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函說明三 3 （下稱系爭函） 對於系爭規定一 「醫療急迫情形」 之解釋部分，均增加法律所無之限制 ， 逾越母法之規定，與憲法第 23條法律保留原則之意旨不 符；系爭規定二應自本解釋公布之日起失其效力，系爭函 應自本解釋公布之日起不再援用。 關於系爭規定一部分 本 席敬表贊同 ，系爭規定二及系爭函部分 ，則尚難支持，爰 提出部分不同意見書如下： 一、 醫師依系爭 規定一，於醫療急迫情形調劑藥品時，參 照藥事法第102條第1項規定，應 指於醫療機構內 診療 病人時之醫療急迫情形 ；醫師於醫療機構外 有醫療急 1 藥事法第102條規定： 「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方， 親自為藥品之調劑。 （第1項）全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機 關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。 （第2項） 」 2 藥事法施行細則第 50條規定： 「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為 急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。」 3 100年4月12日 FDA 藥字第1000017608號函：「……說明：……三、另依據藥事法施行細則第50條， 所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須 立即使用藥品之情況。而所稱 『立即使用藥品』 ，係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑。」 2 迫情形須 調劑藥品，其依據為緊急醫療救護法第 14條 之2第2項 主管機關依法律授權訂定施行細則時，為適用法律規 定而作補充性之解釋，或 本於職權所為解釋性函釋， 如無 違於一般法律解釋方法，於符合相關憲法原則及法律意旨 之限度內，即與法律保留原則無所牴觸 ，迭經本院解釋在 案。 系爭規定一係於 82年2月5日修正公布施行 。修正前之 藥物藥商管理法有關調劑事項，規定於第 54條： 「藥品之調 劑，應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為 之。(第1項)非藥師、藥劑生，不得為藥品之調劑。但醫師 以診療為目的。並具有第57條第2項所定調劑設備，依自開 處方調劑者，不在此限。(第2項)中藥之調劑，應由中醫師 監督為之。(第3項)」及第57條：「藥品販賣業者無調劑設 備，不得兼營調劑業務；有調劑設備者，不得在非調劑處 所調劑處方 。(第1項)前項調劑處方及設備標準，由中央衛 生主管機關定之。(第2項)」82年修正時，除法律名稱修正 為藥事法外，將上開規定分別規定於第 37條：「藥品之調 劑，應具有調劑之處所及設備 。(第1項)前項調劑，應由藥 師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。 (第2項)醫 院中之藥品之調劑，應由藥師為之。但本法通過前已在醫 院中服務之藥劑生，適用第 2項規定，並得繼續或轉院任 職。(第3項)中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師 監督為之。(第4項)」及第102條：「醫師以診療為目的， 並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥 品之調劑。(第1項)」並增訂系爭規定一 （列為第102條第2 3 項）： 「全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直 轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療 急迫情形為限。」 (其立法過程 ，詳見本號解釋理由書第 7 段) 由前開規定可知，在 全民健康保險實施2年之前，醫師 以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開 處方，親自為藥品之調劑，並非 全無限制 。此項藥品調劑 權，於全民健康保險實施2年後，僅限於偏遠地區或醫療急 迫情形。 系爭規定一係就藥事法第 102條第1項所定之醫師藥品 調劑權，規定其所得行使之情形。 是系爭規定一所稱醫療 急迫情形 ，應指 藥事法第102條第1項規定 中之醫療急迫情 形而言。 藥事法第 102條第1項所 謂 「 具有 本 法 規 定 之調劑 設 備」 ，依藥事法第37條第1項 4 授權訂定之藥品優良調劑作業 準則規定，應包括有從事處方調劑、存放處方藥品、調劑 器具、設備及其他物品之調劑處所（藥品優良調劑作業準 則第5條及第10條參照） 5 、置有溫度計之藥品專用冷藏冰箱 及特殊藥品 之貯存櫃 （藥品優良調劑作業準則第 11條及第 12條參照） 6 等等，並依同作業準則第 24條規定，醫師依藥 4 藥事法第37條規定： 「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生 主管機關定之。 （第1項）前項調劑應由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。 （第2 項）醫院中之藥品之調劑，應由藥師為之。但本法 82年2月5日修正施行前已在醫院中服務之藥 劑生，適用前項規定，並得繼續或轉院任職。中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監 督為之。 （第3項） 」 5 藥品優良調劑作業準則第 5條規定： 「本準則所稱調劑處所，係指從事處方調劑、存放處方藥 品、調劑器具、設備及其他必要物品之場所。」第 10條規定： 「調劑處所應有6平方公尺以上之 作業面積，並應與其他作業處所明顯區隔。 （第1項）前項 6平方公尺作業面積， 91年10月21日 前設立之藥事作業處所，不適用之。 （第2項） 」 6 藥品優良調劑作業準則第 11條規定： 「調劑處所應依需要設置藥品專用冷藏冰箱，其內應置溫 度計並保持整潔。」第12條規定： 「藥品應依貯存條件存放，避免受到光線直接照射。 （第1項） 疫苗、血液製劑等特殊藥品須分層分櫃，依規定標示及保存。 （第2項） 」 4 事法第102條親自為藥品調劑者，準用之。 而依醫師法第8 條之2及第11條第1項 7 規定，醫師除急救、醫療機構間之會 診、支援、應邀出診或經事先報准者外，必須於主管機關 核准登記之醫療機構親自診療。是醫師 原則上 須於醫療機 構親自診療， 其調劑設備 自當設於醫療機構內 ，故藥事法 第102條第1項規定 主要係規範醫師於醫療機構內 診療病人 時之藥品調劑。 系爭規定一限制醫師上開 藥品調劑權，係 為推行醫藥 分業制度 而設，使診療與調劑分離，讓藥師 得以其專業知 識技能， 核對及複查 醫師開立之處方 ，以保障民眾之用藥 安全(本號解釋理由書第7段參照)。惟於特殊情形，難以 等 待藥師為藥品調劑，為病人 生命安全及身體 健康考量，故 設但書 規定，於 偏遠地區或醫療急迫情形 ，醫師仍有 藥品 調劑權。 醫師於 醫療機構診療病人 時，適用系爭規定一 調 劑藥品固無疑問，然醫師依 醫師法第8條之2但書規定 ，於 醫療機構外診療病人之情形，是否仍有系爭規定一之適 用？依緊急醫療救護法第4條及第14條之2第2項規定 8 ，醫師 於醫療機構外，如遇有為免除他人生命之急迫危險情形， 7 醫師法第8條之2規定： 「醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。但急救、 醫療機構間之會診、支援、應邀出 診或經事先報准者，不在此限。」第 11條第1項規定： 「醫師 非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、 急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情， 為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」 8 緊急醫療救護法第 4條規定： 「本法所稱緊急醫療救護人員（以下簡稱救護人員） ，指醫師、護 理人員、救護技術員。」第 14條之2規定：「救護人員以外之人，為免除他人生命之急迫危險， 使用緊急救護設備或施予急救措施者，適用民法 、刑法緊急避難免責之規定。 （第1項）救護人 員於非值勤期間，前項規定亦適用之。 （第2項） 」 按緊急醫療救護法第 14條之2雖係於102年1月16日增訂，惟觀其立法理由 ，係為 避免一般人民 「對於民事、刑事責任不必要之誤解或顧慮而影響民眾伸出援手施救之意願 」以及「為避免救 護人員在執行業務與善行義舉間有所爭議， 並提升救護人員伸出援手施救之意願 」可知，使 用緊急救護設備或施予急救措施免除他人生命之急迫危險， 本係包含醫師在內之救護人員乃至 一般民眾 基於人道關懷所得為之事，原無待 102年1月16日緊急醫療救護法第 14條之2增訂後 始 得為之。 5 得施予急救措施，給予病 人用藥。 至於診療病人之地點如 係無藥事人員執業之偏遠地區 ，醫師自得依系爭規定一調 劑藥品。 診療地點 如非於偏遠地區且亦無緊急狀況時，醫 師自不得自行調劑藥品，而係依衛生福利部 107年5月24日 衛部醫字1071663333號函 9 ，得由地區藥局藥師送藥到宅交 付藥品。 綜上， 藥事法第102條第1項規定主要係規範醫師於醫 療機構內 診療病人 時之藥品調劑 。系爭規定一限制醫師上 開藥品調劑權，是 系爭規定一之醫療急迫情形， 係指醫師 於醫療機構內 診療病人時 ，有醫療急迫情形須調劑藥品情 形。醫療機構外有醫療急迫情形須調劑藥品，其依據為緊 急醫療救護法第14條之2第2項規定。 二、 系爭規定一及系爭函就醫師於醫療急迫情形調劑藥品 所為之闡釋， 無違於一般法律解釋方 法，未對醫師之 藥品調劑權增加法律所無之限制 ，亦未逾越母法規 定，難謂違反法律保留原則 系爭規定一所謂「醫療急迫情形」 ，依系爭規定二之解 釋，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥 品之情況；系爭函並進一步解釋「立即使用藥品」 ，係指醫 師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑。 按所謂「醫療行為」 ，係指凡以治療、矯正或預防人體 疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診斷及治療；或基 於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施 9 衛生福利 部 107年5月24日衛部醫字 1071663333號函說明三 ：「……爰藥事人員執業登記處所 （藥局或醫療機構）之調劑服務延伸至執行登記所載之行政區域內之病人家（送藥到宅交付藥 品），可不認定為『於執業登記處所外執行業務』。……」 6 術或處置等行為全部或一部之總稱； 10 所謂「調劑」 ，係指 藥事人員自受理處方箋至病 人取得藥品間，所為之處方確 認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次 核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。 11 於 醫藥分業原則下， 若病人有危害生命身體安全之急迫情 況，仍須經由藥事人員調劑藥品始得用藥， 雖能達成 保障 民眾用藥安全之立法目的 ，卻有棄病人 生命身體安全 之 虞，無疑捨本逐末，應允許醫師於病人生命身體之狀況無 法等待藥事人員調劑藥品用藥 之急迫情形 時，自行處方調 劑並施予藥品。且如 前所述，系爭規定一 之「醫療急迫情 形」 ，係指醫師於醫療機構內 診療病人時之醫療急迫情形 。 是其所稱「醫療急迫情形」 ，自係指病人於醫療機構內接受 診療時，有危害生命身體安全之情況，須立即處方用藥， 當場施以藥品之情形。如無須於 醫療機構內 立即處方用 藥，當場施 與藥品，自可 等待藥師調劑後用藥，即非系爭 規定一之「醫療急迫情形」。由系爭規定一之文義、立法目 的及相關法律體系整體觀之， 系爭規定二及系爭函，將 「醫療急迫情況」闡釋為醫生於醫療機構為急迫醫療處 置，須立即、當場施與藥品之情況， 無違於 一般法律解釋 方法，符合相關法律意旨 ，未對醫師之藥品調劑權增加法 10 91 年 09 月 23 日衛署醫字第0910062996號函說明二： 「按醫師法第28條所稱醫療業務之行為， 係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診 察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為 的全部或一部，均屬 之。」85 年 08 月 07 日衛署醫字第85042155號函說明二：「……醫療行為，係指凡以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以 治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。……」 11 藥品優良調劑作業準則第 3條規定： 「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取 得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認 取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」第 6條規定： 「本準則所稱調配，係指調劑作業過 程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為。」 7 律所無之限制， 亦未逾越母法規定 ，難謂違反法律保留原 則。 至衛生福利部 108年2月12日衛授食字 第1079039725號 函（下稱 108年函）說明四： 「醫師為醫療急迫處置之目 的，就病人持處方箋赴藥局調劑領藥之過程，倘依其專業 就個案情形判斷，個案有疾病發作之可能，且未立即服用 緊急用藥恐有危害安全之虞，醫師得另調劑緊急用藥，供 個案至藥局調劑領藥期間備用， ……」 ，進一步擴張解釋系 爭規定一「醫療急迫情形」 。所指醫師得調劑緊急備用藥品 之情形，係預防病人由 診療地點 至藥局調劑領藥期間疾病 發作，發生未立即服用緊急用藥恐有危害安全之狀況。醫 師調劑藥品時，並無 須立即服用藥品之急迫情形。惟就系 爭規定一 設但書規定 ，係為避免過度 堅持醫藥分業，反而 導致危害民眾生命身體之捨本逐末目的 而論，108年函在系 爭規定一所謂「醫療急迫情形」之文義外延，將醫師之藥 品調劑權目的性擴張 解釋至調劑緊急備用藥品，此僅限於 「備用」範 圍，仍應由藥師進行調 劑，未排除系爭規定二 及系爭函之適用。 是尚不得以108年函擴張解釋為由，認系 爭規定二及系爭函違反法律保留原則。 三、 本號解釋 宣告系爭規定二應自本解釋公布之日起失其 效力，以及系爭函應自本解釋公布之日起不再援用， 於現狀並無任何改變，應無必要 按多數意見以 系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之發 生，未必僅限於「立即」 、 「當場」 。並舉108年函緊急備用 藥品為例，認系爭規定二及系爭函，過度限縮系爭規定一 8 所稱「醫療急迫情形」 之意義 ，均為增加法律所無之限 制，與憲法第 23條法律保留 原則之意旨不符，而諭知系爭 規定二應自本解釋公布之日起失其效力，以及系爭函應自 本解釋公布之日起不再援用。 12 是多數意見亦不否認須 「立 即」 、 「當場」用藥情形屬系爭規定一之「醫療急迫情形」 。 目前現行實務，系爭規定一之「醫療急迫情形」包括 系爭規定二 、系爭函及108年函所示情形，此外即難以想像 尚有何種不能 等待藥師調劑之急迫情形。 宣告系爭規定二 及系爭函違憲，不再適用或援用之結果， 須就個案逕依系 爭規定一為 認定，惟符合所謂「醫療急迫情形」，仍僅有系 爭規定二、系爭函及108年函所示情形，與現況相同， 宣告 其不再適用或援用 並無實益 ；且因無 系爭規定二 及系爭函 可資之適用 或援用 ，無一致之標準， 徒增 「醫療急迫情 形」如何解釋之爭議 ，實無宣告其不再適用或援用之必 要。 四、建議 立法者既選擇實施醫藥分業 政策，自應盡量貫徹，除本 號解釋理由書第 15段所示 者外，調劑依 藥品優良調劑作業 準則第3條規定，係指藥事人員自受理處方箋至病 人取得藥 品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥 品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指 導等相關之行為。藥師之調劑工作 既至病人取得藥品始完 成，不宜 將藥品交由其他人如護理人員轉交病人 ，以免增 12 本解釋之解釋理由書第13段參照。 9 加用藥錯誤之機率 (將甲病人 之藥品交予乙病人 使用等)， 而減損醫藥分業之益處。 ### 6. 蔡大法官明誠提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493211) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：醫藥分業屬政策選擇，不宜藉個案全面宣告相關法令合憲。 > **核心主張**：本號解釋認系爭規定係為推行醫藥分業制度而設，未牴觸比例原則及工作權保障，間接肯認醫藥分業制度。惟醫藥是否分業係屬一國之政策選擇問題，多年來爭議不斷，僅因本件個案就透過本號解釋逕予全面承認醫藥分業相關法律之原則及例外規定均屬合憲，難免捲入醫藥界長期之紛爭。可見文字並以比較法整理各國規範模式，區分立法強制分業者（德、法、比、荷、丹、芬、西、瑞典）與雖無立法強制但實際實施者（瑞士、波蘭、捷克、美國、菲、澳、紐），說明該制度在國外早已引起注意及討論。末段建議相關機關以病人利益為出發點，就我國醫療資源情況均衡醫師與藥師雙方利益，並再度深入檢討醫療急迫情形及偏遠地區等例外規定之定義及適用範圍。 > **與多數意見的差異**：多數藉本件個案就醫藥分業相關法律之原則及例外一併作成合憲宣告，本席認醫藥是否分業屬政策選擇問題，不宜作為違憲審查標的。本席並指出本號解釋後仍留下醫療急迫情形之當場施藥與給予病患攜回藥量等議題，以及例外規定之定義與適用範圍是否符合國民健康需求，均待相關機關經常性檢討。 1 釋字第 778 號解釋部分不同意見書 蔡大法官明誠 提出 本號解釋認綜觀立法過程之討論，藥事法第 102 條第 2 項規定係為推行醫藥分業制度 而設，上開限制醫師藥品調劑 權之規定，尚未牴觸憲法第 23 條比例原則，與憲法第 15 條 保障人民工作權之意旨 尚無違背，間接肯認醫藥分業制度。 惟因醫藥分業之醫療與藥事專業政策 ，係屬多年來爭議不斷 之問題，僅因 本件個案就透過本號解釋 逕予全面承 認醫藥分 業相關法律 之原則及例外規定，均屬 合憲。如此情形，則 難 免捲入醫藥界長期剪不斷理還亂之紛爭中。1又因本號解釋後 仍留下值得探討之議題，爰提出部分不同意見書如下： 一、醫藥分業之政策選擇不宜作為違憲審查標的 醫藥是否分業， 係屬一國之政策選擇問題。 如將藥品調 劑權歸屬於藥師， 而原則上限制醫師調劑權，是否干預醫師 之工作權， 是在醫 師與藥師間長期以來，經常被討論之 議 題，近年來 於醫師界引發對該制度妥當性與否之討論及批 評。2。醫藥分業(Trennung der Berufe Arzt und Apotheker) 3制 1 參照李志宏、施肇榮，藥事法第 102 條（上）---動輒得咎，臺灣醫 界，61 卷 9 期（2018 年），頁 480 以下。 2 有關德國醫師對於藥師與醫師配藥權之評 論，參照 Der Apotheker und das Dispensierrecht für Ärzte, DAZ.WOCHENSCHAU, STUTTGART - 09.04.2016, 08:00 UHR, https://www.deutsche-apotheker- zeitung.de/news/artikel/2016/04/09/der-apotheker-und-das- dispensierrecht-fur-arzte-br （最後瀏覽日期：2019 年 6 月 12 日）。 3 醫藥分業之詞，有認為係由古希臘時代醫學之父 Hippocrates（西元 前 460-370），為了保護國王的身體健康而創造。 參照鄭歆頻，台 灣醫藥分業法制之研究 —以德國為借鏡，中國文化大學法學院法律 學系碩士論文，2018 年 6 月，頁 1。 2 度，在歐洲國家究竟從何時何地發 展出此傳統，或有不同見 解，惟從歷史發展觀察， 在神聖羅馬帝國 時代，腓特烈二世 （Stauferkaiser Friedrich II , 1194 -1250）所頒布 之薩勒諾詔書 (Edikt von Salerno)，雖有不認為是醫藥分業之起源依據，但不 否認其係 此後醫師與藥師專業分離 立法的典範 ，對現代醫藥 分業制度奠定基礎及提供法源依據。4由上可見，醫藥分業 制 度 在國外 ， 早已 引起注意 及討論 。 有關 醫師 藥品 調劑 (Physicians dispensing) 權(Dispensierrecht)，因其規範管制之強 度不同， 可能有下列 規範模式。其一，採立法強制分業者， 例如德國5、法國、比利時、 荷蘭、丹麥、芬蘭、西班牙及瑞 典等6。其二，雖無立法強制，但實際上實施醫藥分業者，例 如瑞士、波蘭、捷克、美國 7、菲律賓、澳洲及紐西蘭等。其 4 參照 https://de.wikipedia.org/wiki/Edikt_von_Salerno （最後 瀏覽日 期：2019 年 6 月 9 日）。有認為 1241 年 5 月 23 日德國特里爾雄獅 藥局 (Löwen-Apotheke-Trier)第 一家 藥局(Apotheke; apoteca) 誕生。 （參照 Vor 775 J ahren Die erste Apotheke in Deutschland , BERLIN - 23.05.2016, 10:15 UHR , https://www.deutsche-apotheker- zeitung.de/news/artikel/2016/05/23/die-erste-apotheke-in- deutschland （最後瀏覽日期：2019 年 6 月 12 日）。 5 依德國社會法第 5 篇第 129 條第 1 項第 1 款規定，醫師開立處方 箋，藥師調劑交付醫師處方箋所指定或替代類型之國內或國外 藥物 中，較低價位藥物。參照鄭歆頻，同註 3 文，頁 34-35。 6 醫藥分業的思考，如果由醫師診斷、開藥、配藥一條龍，怕有利益 上的考量，例如醫師有可能多開立比較有利潤的藥品，所以歐洲是 不讓醫師販賣藥品給病人，但可以免費提供藥品。參照 王宏育， 2018 醫藥分業 20 年國際研討會—日本醫師配藥的現況，臺灣醫界， 62 卷 2 期（2019 年），頁 87-88。 7 美國在各州對於實施醫藥分業之強制性要求， 實際上有不同類型存 在。在過去文獻上有提及，因醫師處方箋錯誤，導致消費者之利益 受損或產生危險之情形，在醫師與藥師 相互制衡下，藥師平均每日 發現 2 份處方箋錯誤，全國而言，藥師每日發現 20 萬件錯誤，每年 3 三，雖實施醫藥分業 ，但設有例外規定者，例如日本 8、韓國 等，在無藥局或醫療 急迫情況，醫師始得調劑藥品， 醫師以 診療為專業，調劑藥品之職責原則上歸屬於藥師。9 臺灣於制定藥事法之前， 因受日本時代影響，有類似日 本之尊醫輕藥觀念。 10由藥種商販賣西藥及中藥 （當時稱為 有 7 千 3 百萬件錯誤。參照 Kerry A. Trytek, Physician Dispensing of Drugs: Usuring the Pharmacist's Role, 9 J. Legal Med. 651, 660(1988). 以 上情形，係屬於早期之統計數據 ，可作為警戒之用。時至今日，是 否仍有類似情況存在，固待進一步探究。但 為避免錯誤處方箋之發 生，如有良善監控與制衡之機制，對於消費者用藥安全性而言，有 其意義。 8 日本於 1970 年代開始，鑑於有些醫療機構為了營利目的而大量開 藥，打算藉由醫藥分業來遏阻，目的是為減少醫療支出。採取鼓勵 措施，在診所配藥給付比較少，處方箋釋出（不須配藥）給付相對 多。截至 2016 年，大約有 70％的處方箋釋出，處方藥局超過 6 萬 家，但是沒有達到抑制醫療費用的目的，反而因為配藥費用增加， 而大幅增加總醫療費用。參照王宏育，同註 6 文，頁 88。 9 參照中華民國藥師公會全國聯合會 104 年 12 月 15 日（104）國藥師 平字第 1043038 號函（復司法院秘書長 104 年 7 月 27 日秘台大二字 第 1040020312 號函詢）之陳述意見書，頁 6-7。 10 1895 年以後台灣在日本時代，1896 年 6 月，台灣總督府訂頒「台 灣藥劑師、藥種商、製藥者取締規則」，1900 年 9 月，飭由各地方 廳制定「台灣藥劑師、藥種商、製藥者取締規則」施行細則，分別 自行管理。1925 年 4 月，訂頒「藥劑師法」，1928 年敕令施行藥劑 師法，1929 年 3 月，台灣總督府公布「台灣藥劑師法」施行細則。 又於 1943 年 11 月公布「藥事法」，然一般開業醫師皆得兼設藥 局，自行調劑給藥。根據 1920 年底統計，當時台灣地區藥種商多達 3511 家，其中由台灣籍所經營者計有 3303 家，大部分為中藥商， 後因漢方醫逐年減少，且日 本政府對於漢藥商亦採取逐漸淘汰政 策，不再發給新許可，因而中藥商逐年遞減，而西藥商反而有漸增 現象，至 1942 年執業藥種商人數為 2104 人。參照 http://angodsound.pixnet.net/blog/post/8486381- %E5%8F%B0%E7%81%A3%E8%97%A5%E5%AD%B8%E5%8F%B2%E7%A C%AC%E9%9B%B6%E7%AB%A0%E5%8F%8A%E7%AC%AC%E4%B8%80 4 漢藥），漢方醫採醫 、藥分業制， 西醫則以附設調劑室為病 人配藥。民國（下同）36 年 8 月 2 日公布臺灣省管理藥商辦 法，規定西藥商應聘藥劑師負責管理，兼營配方者，應由藥 劑師負責配置。59 年制定藥物藥商管理辦法時延續此傳統， 該法第 54 條雖明定藥品調劑應由藥師為之，惟同條第 2 項但 書規定，醫師以診療為目的，並具有法定之調劑設備，亦得 依自開處方，親自為藥品之調劑。因此，雖有醫藥分業之觀 念，但由前開但書規定 觀之，且社會條件仍有所不足，當時 未採嚴格之 醫藥分業制度。 行政院衛生署 （現改制為衛生福 利部）於 79 年規劃實施醫藥分家政策，11並於 82 年制定藥事 法時，配合 84 年 3 月 1 日全民健康保險制度之實施，於該法 第 102 條規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調 劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。（第 1 項） 全民健康保險實施二年後，前項規定以在中央或直轄市衛生 主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為 限。（第 2 項）」自 86 年 3 月 1 日起，採醫藥分業制度，12 %E7%AB%A0 （最後瀏覽日期：2019 年 6 月 11 日） 11 改制前行政院衛生署於 79 年規劃實施醫藥分業政策，係以解決下 列醫療社會問題而制訂： ⑴傳統醫療執業型態不健全，醫學專業未 予尊重，藥品成為獲利來源，民眾於疾病治療過程中並無法享有 「知所服藥物」與「選擇調劑處所」的權利。 ⑵藥事專業人員掛牌 管理情形嚴重，藥商林立競爭激烈，藥品流通無產銷秩序， 處方藥 濫售，造成藥物濫用與誤用情事，嚴重危 害民眾健康。⑶醫藥分工 體系不健全，診所非藥事人員調劑情形嚴重，民眾醫療服務之用藥 品質低落，保險門診藥品使用不合理，造成過度浪費。參照衛生福 利部 104 年 12 月 11 日部授食字第 1041411539 號函（復司法院秘書 長 104 年 7 月 27 日秘台大二字第 1040020312 號函詢）之陳述意見 書，頁 6-7。 12 醫藥分業的實施必定會牽動全國醫藥版圖的變動，醫藥雙方針對調 劑權歸屬，一直展開了強力的爭戰與對峙。政府乃選擇實施分區與 5 即除非在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之 偏遠地區或醫療急迫例外情形，原則上 藥師依醫師開立 之處 方內容調劑藥品，交付病人。 在實務上，有認為我國 現階段之 醫藥分業 ，將歐美 的醫 藥分業制度（所謂的單軌制），已變成雙軌 制，亦即目前僅 有少部分之藥師能真正獨立自主地發揮專業判斷而做到醫藥 之間相互制衡 (check and balance) ，僅少部分病人得以享有自 由選擇調劑處所之權利，實際上眾多醫院 藥師、診所藥師與 門前藥局藥師，其管理與經營體系仍在醫師掌控之下，此等 藥師基本上很難貫徹其嚴正之覆核 、監督與制衡功能，是我 國之 藥品 調劑有兩條軌道可以走，醫藥分業實際上是雙軌 制。 13另有認為從立法討論過程來看，雖然反覆論及醫藥分 業，但立法委員對醫藥分業之目的、可行性及醫藥分業是否 等同限縮醫師調劑等問題，皆有不同意見；藥局專業功能與 藥師專業地位，無法透過限縮醫師調劑權來提高、限縮醫師 分階段雙軌制醫療分業。推行醫藥分業之歷程，參 照林麗真、李蜀 平，我國實施醫藥分業為何變雙軌制？藥學雜誌，30 卷 2 期（2014 年 1 月 30 日），頁 2-4。 13 一條軌道是處方箋經由獨立自主的社區藥局藥師所調劑，另一條軌 道是處方箋由在醫師掌控下無法獨立自主地發揮專業性判斷功能的 藥師所調劑，例如：診所聘僱的藥師或由門前藥局藥師（由醫師出 資開設的藥局聘僱的藥師）所調劑的。 （參照林麗真、李蜀平， 同 註 12 文，頁 2。）雙軌制係指醫師得選擇是否釋出處方箋，一種是 釋出後由病患自由擇定健保特約藥局調劑，亦即實行單軌制之結果， 另一種是釋出後由醫療院所所聘僱藥師調劑，或者符合藥事法第 102 條但書情形，醫師於無藥事人員 職業之偏遠地區或醫療急迫情 形得自行調劑。實施 20 幾年醫藥分業，依然為雙軌制，以臺大醫院 藥劑部為例，仍有持門診處方箋而調劑藥物之情形。（鄭歆頻，同 註 3 文，頁 8。） 6 調劑權並無促進醫療資源合理分布。14 有關醫藥分業制度之選擇，屬於醫藥專業之政策 選擇， 亦為本號解釋所肯認，但是否宜明確肯認系爭規定一對醫師 藥品調劑權之限制，並不牴觸憲法第 23 條比例原則，與憲法 第 15 條工作權保障無違，實有商榷之處。從前述發展史及比 較制度觀察 ，各國制度採納醫藥分業之強度，不 盡相同，且 臺灣醫藥分業亦係逐漸演化而成，屬於政策與制度之選擇 。 質言之，有關醫藥分業之立法，宜認為立法者有其 自由形成 或立法裁量之空間，由藥政及立法 相關機關進行充分討論並 形成共識 ，特別是對於 醫藥分業政策選擇之妥當與否， 採取 醫藥分業原則所制定例外適用 範圍之寬狹規定，及醫藥分業 是否落實 單軌制，如何在全民健保制度下，給予藥師合理調 劑量，分散醫療藥事服務工作之負擔 等，凡此有屬於政策選 擇或實務運作之 問題，並不應作為憲法審查之對象 。是本件 就此部分，實以不受理為妥。 二、例外規定之立法定義與處罰法定原則之問題 藥事法第 102 條第 2 項規定：「全民健康保險實施 2 年 後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人 員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」 （下稱系爭規定 一）以無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形，為例外 情形。藥事法施行細則第 50 條規定：「本法第 102 條第 2 項 所稱醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置， 須立即使用藥品之情況」 （下稱系爭規定二 ），及行政院衛 14 參照中華民國醫師公會全國聯合會 104 年 10 月 27 日全醫聯字第 1040001845 號函（復司法院秘書長 104 年 7 月 27 日秘台大二字第 1040020312 號函詢）之法律意見書，頁 5、9-10。 7 生署食品藥物管理局中華民國 100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函：「……說明三、另依據藥事法施行細則第 50 條，所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療 處置，須立即使用藥品之情況。而所稱『立即使用藥品』， 係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥劑 。」 （下稱系爭函）認所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構 為急迫醫療處置，須立即使用藥品之情況。而所稱立即使用 藥品，係指醫師於急迫醫療處 置時，當場施與 針劑或口服藥 劑。文義解釋上，系爭規定二及系爭函是更為限縮醫師得調 劑之例外情形 ，相對而言，即是 擴張醫師 不得為調劑範圍。 因此，本號解釋認 其均為增加法律所無之限制， 逾越母法之 規定。 如因本件聲請案有關何謂系爭規定一 所稱之「醫療急迫 情形」 ，在實務上引發不少爭議。 15故認就此部分應 予受 理。惟系爭規定二及系爭函之解釋，是否違反憲法第 23 條法 律保留原則 ，仍有進一步 推敲之必要。實務上，主管機關基 於權責，將例外之醫療急迫情形，予以定義，亦屬常見 ，且 從法律一般解釋觀點，因 屬例外規定， 故應從嚴解釋。 且因 其涉及處罰規定，基於處罰法定原則， 亦應符合法律明確 性 原則。職是，如前開有關醫療急迫情形之用語，經由非屬法 律位階之 系爭規定 二及系爭函解釋而增加母法所無之限制， 逾越母法之 規定，從而亦可能有違反處罰法定原則 之疑慮。 15 有關藥事法第 102 條規定及相關醫療急迫情形等之評論，參照李志 宏、施肇榮，藥事法第 102 條（上）---動輒得咎，臺灣醫界，61 卷 9 期（2018 年），頁 485、486；李志宏、施肇榮，藥事法第 102 條 （下）---醫療急迫是人，臺灣醫界，61 卷 11 期（2018 年），頁 562-567。 8 另從文義解釋 ，所謂立即使用藥品之情況， 係醫師於急迫醫 療處置時， 須當場施與針劑或口服藥劑 ，如離開當場， 是否 符合上開解釋所涵蓋之範圍，亦值得探究。 三、指明檢討事項應更具體且明確 有關醫藥分業問題，如前所述，甚為複雜。 有些屬於目 前引起爭論之問題，如從藥師方面之看法，認醫藥分業是否 應落實單軌制，即醫師僅負責看診，診病後把處方箋交由民 眾自由選擇到社區藥局調劑，但實際上卻變成前述醫藥分業 雙軌制，即在診所內自聘藥師調劑藥品，甚至有門前藥局之 情形，即醫師當老闆請藥師開藥局。 另從醫師方面，對醫藥 分業之推動，亦有不同之聲音。如有認為鄰近我國之日本 16 ，雖學習西方歷史制度下推行醫藥分業，但相較於我國立 法，其醫師調劑之例外情形甚多，多係考量病人醫療需要， 在什麼醫療情形下容許醫師不交付處方箋，親自調劑。 或認 法律強行規定推展醫藥分業並不可行 ，根本之道仍應從整體 16日本醫師法第 22 條有關處分箋交付規定，醫師在治療患者時，認定 有調劑藥劑之必要者，應交付處方箋給患者或看護者。但患者或看 護者表示不必提供處方箋， 且符合下列情形 之一者，不在此限： ⑴ 期待 有暗示 效果時 交付處方箋者 、⑵交付處方箋 將導致 患者之不 安，或對疾病治療之困難者、⑶為因應病狀 之短時間變化 而立即給 與藥劑者 、⑷尚未決定診斷或治療方法 者、⑸作為治療上必要 應急 處置而給 與藥劑者、⑹現場只有 患者能交付處方箋，但患者極需靜 養者、⑺給與興奮劑者 、⑻在船舶上無藥劑師 ，給與藥劑者。（參 照王宏育，同註 6 文，頁 88。）對違反第 22 條規定者，設有罰則， 即處 50 萬以下罰金（第 32 條之 1 第 1 款規定參照）。惟對於明定 上述多項 免除醫師處方箋交付義務之 例外規定 ，因實務上 產生運用 之過廣結果 ，故不免受到該等規定將 長期持續 崩解醫藥分業制度之 批判，參照 米村滋人， 医事法講義 「第 23 回」 その他 の諸問題 「3」医藥品·医療機器の規制，法學セミナー，no.722(2015/03)，頁 100 及 101 註 4。 9 醫、藥費用支付面進行調整，因勢利導，使得以最小侵害的 手段，達到醫藥分業目的。以上現象或爭論，是亟需解決之 現實問題。換言之，是否採行醫藥分業制度，各國立法上容 有不同考量，尤其是對於例外規定之 範圍，其周密程度往往 亦有所差異，因此，就前開議題或爭論，實際上不宜 作為憲 法審查之對象。 惟本號解釋認 綜觀立法過程之討論， 系爭規定一旨在推 行醫藥分業 制度。此項政策乃立法選擇 ，釋憲機關原則上應 予尊重，……於上開制度未臻完備前， 有關機關 亦應配合醫 藥分業實際發展程度，衡酌上開規定醫師得例外調劑藥品之 範圍是否足敷病人 醫療權益 維護之最高利益，適時檢討並 為 合理之調整 。既然本號解釋 已間接肯認醫藥分業制度之合憲 性，其就相關機關 對於醫藥分業制度 重新檢討 之呼籲，恐有 不甚具體明確之虞，是將發生多大作用，實不無疑義。 此外，所謂緊急，通常情形，係按社會通念，客觀 上就 個案事實判斷之。其不應以填寫緊急調劑請求書，即認為免 除判斷醫療緊急與否之情事 。以本原因案件 為例，17聲請人 17 參照臺北高等行政法院 103 年度簡上字第 105 號判決所載，上訴人 （即本號解釋聲請人）係址設臺北市之「金郁婦產科診所」負責醫 師，被上訴人（即臺北市政府衛生局）接獲民眾檢舉指稱該診所無 藥師執業登記，由未具藥事人員資格之上訴人調劑藥品，並要求病 患簽署「緊急調劑請求書」等情，被上訴人乃於民國（下同） 102 年 5 月 1 日派員至該診所查核並調閱病歷，發現上訴人未具藥事人 員身分，卻擅自調劑 Cleocin、Tinten 500mg、Comazole 等多種藥品， 給予病患 1 至 3 日份不等之藥量，且其調劑給藥並不符合「無藥事 人員執業之偏遠地 區」或「醫療急迫情形立即使用藥品」等情況， 乃認上訴人違反藥事法第 102 條、第 37 條第 2 項規定，依同法第 92 條第 1 項規定，以 102 年 6 月 17 日北市衛食藥字第 10252985800 號 裁處書，裁罰上訴人新臺幣（下同）3 萬元罰鍰。 10 之診所位於首善之區臺北市，醫療資源供給及資訊流通，相 對於其他偏遠地區更具優勢，其在診療期間，由病人填寫有 關緊急調劑請求書。 嚴格言之， 醫師要求病患簽署緊急調劑 請求書之情形，不免有 規避醫藥分業規範或脫法之嫌。 如本 號解釋原因案件聲請人對其 受診病人要求填寫緊急調劑請求 書，是否 僅屬個別醫師之行為，或係醫療實務上常見之行 為，值得探究。 相關機關 亦應就現行緊急調劑例外規定 ，一 併檢討其在實務上適用之妥當性。 至有關醫療急迫定義 是否妥當，應斟酌醫藥分業制度之 意旨，加以界定。 因此，相關機關未來檢討修正法律時，應 注意醫藥分業之例外規定之特殊性，不宜將 涉及免除處罰之 例外規定，於解釋時，其超越可能文義之 範圍，或甚至以類 推適用而為法之補充或法續造。否則，可能導致 例外規定變 成一般原則規定 而為適用，從而削弱設計醫藥分業制度之 立 法本意。 四、展望 任何制度之形成，總有其歷史發展成因 及其需要面對之 困境。整體而言， 優劣利弊往往相依，甚難 論斷。醫藥分業 制度之良窳，亦復如是。 經 查 上 開 Cleocin 之 臨 床 用 途 為 抗 細 菌 （ 抗 生 素 ） （ 參照 http://www7.vghtpe.gov.tw/drugsh/asp/ShowData.asp?i=100 ， 最後 瀏覽日期：2019 年 6 月 12 日），Tinten 500mg 之作用為其他止痛 劑 及 解 熱 劑 ， 適 應 症 為 退 燒 、 止 痛 （ 參照 https://wwwv.tsgh.ndmctsgh.edu.tw/unit/30000/19715 ，最後瀏覽日 期：2019 年 6 月 12 日）等藥品，如有當場施藥之必要，固較無疑 義。惟如前述，其屬於非當場之施藥情形，如給予病患 1 至 3 日份 不等之藥量攜帶回家，亦值得留意。 11 本號解釋之後，相關機關宜 以病人利益 為出發點 18，並 就我國現有醫療資源情況， 均衡醫師與藥師雙方之利益 ，例 如因該制度 與全民健康保險制度實施時間相近 ，故宜在 全民 健保制度實施多年後， 正面討論背後隱藏之醫藥界利益糾葛 問題，醫師與藥師就醫療與藥品相關 利益如何分配，經常性 檢討並尋求 公平合理之醫藥分業及較具均衡性之雙贏且和諧 關係。如認醫藥分藥之原則仍 具繼續存在之價值，則宜針對 現行社會之現況， 就如何落實醫藥分業 、如何發揮 醫藥分工 相互覆核與制衡 之功能，並參酌外國經驗及立法例，再度深 入檢討有關醫療急迫情形及邊遠地區等 例外規定之 定義及其 適用範圍 ，是否符合國民健康之 需求及期待 ，並在全民健保 制度與全國醫療資 源城鄉差距之均衡上，繼續提升我國 整體 醫療水準，並同時落實醫藥分業制度之本旨。 18 立法委員於修法過程中之意見， 有認醫藥分工應從國民健康、病人 醫療權益角度思考，而非職業別的權利。同註 14，頁 3。 ### 7. 黃大法官昭元提出之部分不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=493212) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：細則與函釋縱過度限縮，屬內容違憲而非違反法律保留。 > **核心主張**：本席支持多數就系爭法律（藥事法第102條第2項）之合憲結論，但就系爭細則與100年函之違憲結論及理由持不同立場。系爭細則與100年函就醫療急迫情形訂出地點限於醫療機構內、時間限於當場立即、藥品限於針劑或口服藥劑等認定標準；多數援引108年函關於在途期間得另給備用藥品之見解，認二者過度限縮而增加法律所無之限制、逾越母法，違反法律保留原則並宣告立即失效。本席認縱認其確係過度限縮，惟此仍在系爭法律所稱「醫療急迫情形」之文義範圍內，並未逾越其文義範圍之外延；對照108年函之微調擴張，其真正問題所在應是內容違憲即過度限制，而非違反法律保留原則之形式違憲而已。 > **與多數意見的差異**：多數以增加法律所無之限制、逾越母法而認系爭細則與100年函違反法律保留原則，本席認二者之限縮仍在母法文義範圍之內，真正問題應定性為內容違憲。多數宣告二者立即失效，本席亦有保留，蓋其所稱之情形本應確屬醫療急迫情形之核心（此部分後續論述落於中略之內）。 1 釋字第 778 號解釋部分不同意見書 黃昭元大法官提出 [1] 本號解釋之審查標的有三 ， 涉及兩個爭點：（1）藥事法第 102 條第 2 項（下稱系爭法律，本號解釋稱為系爭規定一） 有關限制醫師藥品調劑權之規定，是否違反憲法保障醫師工 作權之意旨？（2） 藥事法施行細則第 50 條（下稱系爭細則， 本號解釋稱為系爭規定二）及行政院衛生署食品藥物管理局 中華民國 100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函（下 稱 100 年函，本號解釋稱為系爭函）就藥事法第 102 條第 2 項「醫療急迫情形」之解釋，是否違反法律保留原則？多數 意見就（1）認為不違憲，就（2）則認系爭細則與 100 年函 均違反法律保留原則而違憲。本席支持多數意見有關 （1）之 合憲結論，但就 （2） 之違憲結論及理由，則有不同立場。以 下僅就（2）之部分，提出部分不同意見書。 [2] 查系爭細則規定 ： 「本法第 102 條第 2 項所稱醫療急迫情 形，係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品 之情況。」（黑體為本文所加）100 年函之說明三則進一步闡 釋系爭細則「所謂醫療急迫情形，係指醫師於醫療機構為急 迫醫療處置，須立即使用藥品之情形。而所稱『立即使用藥 品』 ，係指醫師於急迫醫療處置時，當場施與針劑或口服藥 劑。」（黑體為本文所加）可見系爭細則和 100 年函就系爭法 律所稱之醫療急迫情形，訂出了幾個認定標準：地點限於醫 療機構內 ， 時間限於當場 、 立即 ， 藥品限於針劑或口服藥劑 。 [3] 就上述限制，本號解釋則引用衛生福利部 108 年 2 月 12 日衛授食字第 1079039725 號復中華民國醫師公會全國聯合 會函 （下稱108 年函）1，認病人於可取得藥師調劑藥品服務 1 108 年函說明『…三：於醫藥分業原則不變之前提下，依據藥事法施行細則第 50 條， 「醫療急迫情形」 係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置，須立即使用藥品 之情況。所稱「立即使用藥品」 ，係指病人有危害生命身體之安全，醫師於急迫 醫療處置時，得當場施予之各種藥品，包含外用藥品。本部食品藥物管理署 102 年 6 月 5 日 FDA 藥字第 1020022537 號函釋，係就個案進行解釋，併予敘明。 2 前（即病人離開醫院或診所，至藥局取藥前的在途期間；下 或稱在途期間 ） ，如須接續服用藥品始能避免生命身體健康 之危害者，亦屬醫療急迫情形，醫師得另外給予備用藥品 。 因此認為系爭細則和 100 年函過度限縮系爭法律所稱「醫療 急迫情形」 之意義， 「均為增加法律所無之限制，牴觸母法為 因應緊急醫療需要及保障病人整體權益之意旨，逾越母法之 規定，與憲法第 23 條法律保留原則之意旨不符。」並宣告系 爭細則及 100 年函均立即失效，不再援用。 （參理由書第 13 段） [4] 多數意見認為系爭細則及 100 年函過度限縮系爭法律之 適用範圍，增加法律所無之限制，因此 違反法律保留原則。 這固然是向來本院解釋先例就法律保留原則之適用，所常見 的理由與結論。然縱認系爭細則與 100 年函確係過度限縮， 惟這仍在系爭法律所稱「醫療急迫情形」之文義範圍內，並 未逾越其文義範圍之外延。如對照 108 年函之微調擴張，本 席認為：即使認為系爭細則與 100 年函因過度限縮而違憲， 其真正問題所在，應該是內容違憲 （過度限制） ，而非違反法 律保留原則之形式違憲而已。 [5] 又多數意見宣告系爭細則與 100 年函違憲且立即失效， 固亦屬常見之宣告模式 。但系爭細則及 100 年函所稱之情形 ， 應該確屬醫療急迫情形之核心範圍。本號解釋宣告其違憲且 立即失效，恐怕會增加實務上的困擾：系爭細則及 100 年函 所稱之情形，是否還是醫療急迫情形，而得不必由藥師調劑？ 又 108 年函還能不能用？如可繼續用，要如何用？因為 108 年函的內容其實是先引用並沿用 100 年函，然後再微調擴張 其範圍。如果 100 年函立即失效，則 108 年函所引用並沿用 的 100 年函部分 ， 是否也同時失效？如果也同時失效 ， 則108 年函所微調擴張的情形，要如何適用？就此而言，108 年函 四、醫師為醫療急迫處置之目的，就病人持處方箋赴藥局調劑領藥之過程，倘依 其專業就個案情形判斷 ， 個案有疾病發作之可能 ， 且未立即服用緊急用藥恐有危 害安全之虞，醫師得另調劑緊急用藥，供個案至藥局調劑領藥期間備用，然個案 病情倘尚未穩定，仍應優先考量是否須留院觀察或予以轉診。…』（黑體為本文 所加） 3 與 100 年函間在客觀上實具有重要關連，應一併審查。本席 認為：如將 108 年函納入而與 100 年函並聯審查，則應該還 不致發生必然違憲的瑕疵。 [6] 縱使依多數意見之立場，其所認定的過度限縮應該不會 使系爭細則及 100 年函之限制本身就違憲且立即失效。因為 本案應該比較類似 「漏未規定」 之涵蓋不足 （underinclusive） 情形，如果要宣告違憲，應該是宣告系爭細則及 100 年函所 容許的例外情形太窄、太少，就應包括而未包括的不足之範 圍而言，才是違憲，同時應有某種日出條款，定期要求或督 促主管機關填補不足之範圍。 [7] 如對照本院釋字第 477 號及第 748 號解釋就漏未規定或 未為規定之違憲情形所為之宣告方式，本席認為：本案更妥 當的宣告方式，應該是要正面承認系爭細則 100 年函所稱之 例外情形確屬醫療急迫情形，應繼續適用；同時就其不足之 處，諭知主管機關應擴大醫療急迫情形之涵蓋範圍，如 108 年函所示「病人至藥局取藥前的在途期間內」之情形，醫師 亦得給予備用藥品 （包括外用藥品）。 然因為主管機關已經透 過 108 年函而擴張醫療急迫情形之適用範圍，本號解釋所認 定的漏未規定之違憲瑕疵，也已經治癒，而無另外修正 100 年函之需要。 [8] 不過，由於本號解釋是將系爭細則及 100 年函一起宣告 違憲，其立論前提應該是認為系爭細則所容許的醫療急迫情 形和 100 年函相同，因此具有相同之違憲瑕疵。依照本號解 釋違憲宣告之意旨，將來主管機關還是需要修正系爭細則的 規定，至少應使其所承認的醫療急迫情形之範圍，至少可再 包括 108 年函所擴張之情形。 [9] 在 108 年函得繼續適用的前提下，本號解釋之宣告系爭 細則及 100 年函違憲且立即失效，其唯一實益可能是：如果 聲請人之原因案件落在 100 年函所示情形之外，且在 108 年 函所示情形之內，則聲請人即得依據本號解釋聲請再審。惟 依本案原因案件確定終局判決所認定之違法事實而言，聲請 4 人之調劑行為明顯不屬 108 年函所微調擴張的情形，應仍不 符合系爭法律所稱之醫療急迫情形（此部分應由行政法院為 最終之事實認定）。 故就本案而言 ， 本號解釋之宣告系爭細則 及 100 年函違憲且立即失效，並不致對原因案件發生個案救 濟效果。 [10] 如果本院是在 100 年與 108 年間審理本案 ， 且聲請人之 原因案件屬於 108 年函所稱之在途期間內備用藥品情形，則 本席會支持本號解釋宣告系爭細則及 100 年函違憲的結論， 雖然在理由方面會比較偏向內容審查後的違憲，而不只是違 反法律保留原則的形式審查。但因為審理本案時，已經有了 108 年函，加上聲請人原因案件又無個案救濟之可能，以致 宣告違憲的結論僅屬宣示作用，而無太大實益。如果本件是 未來憲法訴訟法所容許的裁判憲法審查案件，就裁判是否違 憲部分 ， 就原因案件之個案裁判而言 ， 亦應以無理由駁回 （即 維持原確定終局裁判） ；就個案裁判所適用之法令是否違憲 部分，則屬已無實益（moot）之訴訟。 [11] 依現行規定，醫師雖仍有調劑權，但限於在主管機關公 告之偏遠地區或醫療急迫情形的兩項例外，始得行使。本號 解釋對於現行規定有關醫藥分業、限制醫師調劑權的基本架 構 ， 也認為合憲 。 既然認為合憲 ， 則就上述例外情形之範圍 ， 基本上宜尊重主管機關之決定。何況醫師原則上就要在醫療 機構內才能提供醫療，在醫療機構外的醫療行為本即屬例外 （參緊急醫療救護法等），系爭細則及 100 年函之地點限制 （於醫療機構內）並無不妥。至於「當場、立即」之時間限 制，應只是認定此種情形必屬醫療急迫情形，在解釋上似仍 可認為系爭細則及 100 年函未必具有當然排除其他情形（如 在途期間內之必要用藥）之效果。依寬鬆審查標準，仍可容 許其文義看似不夠精確之瑕疵。就此而言，本號解釋就系爭 法律之限制本身是否違憲，係以寬鬆標準予以審查。然就系 爭細則及 100 年函之違憲，似乎反而採取相對更嚴格的審查 標準，兩者間似亦有不一致。 [12] 在現行制度及實踐上， 我國之醫藥分業並沒有 採取單 5 軌制（只有由藥師開設之獨立藥局，一方面限制有權開立處 方者不得自設藥局 ， 另方面確保藥局相對於醫師之獨立性） ， 而是容許雙軌制（一是由藥師經營之獨立藥局，一是醫院或 診所開設之藥局），使醫師仍有可能享有調劑的實際利益。而 主管機關為鼓勵醫師釋出處方箋，又曾對醫師提供處方箋釋 出費 25 元2的診察費差額誘因，至今則仍提高藥局藥事服務 費（調劑費）與日劑藥費3，以鼓勵診所交付處方。但因為許 多診所醫師開設門前藥局4並自聘藥事人員經營，以致醫師釋 出的處方有很大比例，仍然實質回到醫師開設的藥局手中 ， 且上述診所交付處方的藥事服務費及日劑藥費之差額，均仍 為醫師享有。在目前的雙軌制實踐下，系爭法律所稱醫療急 迫情形之例外，對醫師看似嚴苛，但對藥師而言，則已是雙 軌制下的最後防線。如果過度擴張醫療急迫情形之範圍，恐 怕會讓整個醫藥分業制度的天平更傾向醫師一方。再者，醫 藥分業的主要目的應該是為維護病人權益，讓藥師對於醫師 所開處方之藥效、藥品間之可能衝突、對病人之可能副作用 等，能有多一層的專業監督。因此醫療急迫情形的範圍，確 實不應過寬，以免實質淘空醫藥分業制度的目的。 2 參自由時報， 〈診所處方箋 今起主動給病患〉（2006 年 7 月 1 日）（在 2006 年 6 月 30 日前，如診所醫師自聘藥師，每張處方給付新台幣 21 元調劑費用；但如 將處方箋交付門前藥局，調劑費則為45 元，加上處方箋釋出費 25 元，設立門前 藥局的醫師，每張處方箋可多領 49 元。當時全台約有 1061 家門前藥局計算，健 保 局 估 計 ， 這 些 幕 後 醫 師 每 年 多 拿 健 保 費 用 至 少16 億 ），電子檔引自 https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/79384（最後瀏覽日 2019/06/03）；財團法人 台灣醫療改革基金會，〈950518A 健保醫藥大戰 拉民眾用藥安全陪葬〉 （在2006 年 7 月前，醫療院所每釋出一張就可多領獎勵金 25 元，而調劑的特約藥局藥師 也可多賺藥事服務費 24 元，設有門前藥局之醫師實際共可多拿 49 元），電子檔 引自 http://issue.thrf.org.tw/Page_Show.asp?Page_ID=416（最後瀏覽日 2019/06/03）。 3 參衛生福利部中央健康保險署 ，〈醫療服務給付項目(2019 年 5 月 30 日更新)〉， 電子檔連結參衛生福利部中央健康保險署官網 https://www.nhi.gov.tw/Content_List.aspx?n=58ED9C8D8417D00B&topn=D39E2B 72B0BDFA15（最後瀏覽日 2019/06/03）。 4 依法務部於 2006 年 5 月之調查統計 ， 當時每 3 家健保藥局中 ， 即有1 家是 「門 前藥局」 ，全國合計約有 1061 家門前藥局。參法務部， 〈法務部積極清查「門前 藥 局 」 弊 端 〉 （2006 年 6 月 7 日 發 布 新 聞 ） ， 電 子 檔 連 結 參法務部官網 https://www.moj.gov.tw/cp-21-49195-02f5d-001.html（最後瀏覽日 2019/06/03）。目 前的數量及比例，有待進一步查證。 ## 相關法條 - [[藥事法第102、105條]]（版本 107.01.31） - [[藥事法施行細則第50條]]（版本 105.09.28） - [[行政院衛生署食品藥物管理局中華民國100年4月12日FDA藥字第1000017608號函、102年6月5日FDA藥字第1020022537號函]] - [[中華民國憲法第15、23條]]（版本 36.01.01） - [[醫師法第11條、第12條、第12條之1、第13條、第14條]]（版本 107.12.19） - [[藥師法第16、18條]]（版本 107.12.19） - [[司法院釋字第394號解釋]] - [[司法院釋字第404號解釋]] - [[司法院釋字第443號解釋]] - [[司法院釋字第510號解釋]] - [[司法院釋字第566號解釋]] - [[司法院釋字第559號解釋]] - [[司法院釋字第611號解釋]] - [[司法院釋字第612號解釋]] - [[司法院釋字第637號解釋]] - [[司法院釋字第649號解釋]] - [[司法院釋字第710號解釋]] - [[司法院釋字第711號解釋]] - [[司法院釋字第738號解釋]] - [[司法院釋字第751號解釋]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：藥事法限制醫師調劑權合憲，但施行細則與函釋窄化「醫療急迫情形」違反法律保留。 **爭點拆解** 藥事法第102條第2項規定，全民健康保險實施2年後，醫師僅得在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業的偏遠地區，或醫療急迫情形下，才能依自開處方親自調劑藥品。一位婦產科診所負責醫師因調劑給藥被認定不符例外情形而遭裁處罰鍰3萬元，行政救濟均遭駁回。她主張這項限制侵害憲法第15條保障的工作權，並主張藥事法施行細則第50條把醫療急迫情形限縮為醫師於醫療機構為急迫醫療處置須立即使用藥品的情況，以及食藥局函釋再把立即使用藥品限縮為當場施與針劑或口服藥劑，都是增加母法所無的限制。 **結論與理由** 大法官認為醫師以診治病人為目的調劑藥品並交付服用，向來是整體醫療行為的一部分，屬執行職業的方法與內容，受憲法第15條工作權保障，但系爭規定僅屬對執行職業自由的限制。該規定是為推行醫藥分業、使診療與調劑分離，由藥師以專業核對複查處方以保障用藥安全，目的正當；所採手段有助於目的達成，無其他相同有效而侵害較小的手段，且未涉及診斷病因、施行治療、開給方劑等執行職業的核心，衡量所受損害與所維護公益亦難認顯失均衡，故未牴觸憲法第23條比例原則。至於藥事法施行細則第50條及食藥局100年4月12日函說明三對醫療急迫情形的解釋，均增加法律所無的限制、逾越母法，與憲法第23條法律保留原則不符；施行細則規定自公布日起失效，該函自公布日起不再援用。 **在體系中的位置** 屬工作權與職業自由的分層審查，並結合法律保留原則對授權命令與解釋函令進行審查。理由書以釋字第404號、第510號、第612號、第637號確立工作權與職業自由的內涵，以釋字第649號區分執行職業自由、選擇職業自由的主觀條件與客觀條件而採寬嚴不同的容許標準，以釋字第738號說明比例原則的操作，並以釋字第394號、第443號、第559號、第710號、第711號說明限制人民自由權利須以法律或法律明確授權的命令為之。