--- 類型: "釋字" 字號: "釋字第810號" 案名: "政府採購原住民就業代金案" 公布日期: "2021-10-08" 公布日期_民國: "110年10月08日" 院令字號: "院台大二字第1100028852號" 爭點: "原住民族工作權保障法第24條第2項規定，得標廠商應一律依差額人數乘以每月基本工資計算繳納代金，是否違憲？" 相關法條: ["中華民國憲法第15、23條", "原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、第24條第2項", "司法院釋字第709號解釋", "司法院釋字第719號解釋", "司法院釋字第770號解釋", "司法院釋字第771號解釋"] 意見書篇數: 7 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310991" 抓取時間: "2026-07-27T14:53:49+0800" --- # 釋字第810號【政府採購原住民就業代金案】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310991) · 公布 110年10月08日 · 抓取於 2026-07-27 ## 解釋爭點 原住民族工作權保障法第24條第2項規定，得標廠商應一律依差額人數乘以每月基本工資計算繳納代金，是否違憲？ ## 解釋文 **（1）** 　　原住民族工作權保障法第24條第2項規定：「……第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，上開規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。有關機關應至遲於本解釋公布之日起2年內依本解釋意旨修正之。完成修正前，有關機關及法院遇有顯然過苛之個案，均應依本解釋意旨為適當之處置。 ## 理由書 **（1）** 　　聲請人臺北高等行政法院第四庭審理同院103年度訴字第224號原住民族工作權保障法事件，因原告依原住民族工作權保障法第24條第2項（下稱系爭規定）應繳納之代金金額為新臺幣（下同）294萬9,712元，然其採購金額僅為164萬元，爰認其審判應適用之系爭規定，確有牴觸憲法第15條財產權保障及第23條比例原則之疑義，乃裁定停止訴訟程序，於中華民國105年1月12日向本院聲請解釋憲法。 **（2）** 　　核其聲請，與本院釋字第371號、第572號及第590號解釋所闡釋法官聲請解釋憲法之要件相符，爰予受理，作成本解釋，理由如下： **（3）** 　　憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害（本院釋字第709號、第770號及第771號解釋參照）。立法者就人民未履行或未完全履行其法定作為義務，而課予繳納代金義務者，仍屬對人民財產權之限制，該限制須合乎憲法第23條比例原則之要求。 **（4）** 　　依政府採購法得標之廠商未依法僱用一定比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制（本院釋字第719號解釋參照），以避免於特殊個案情形，可能因所應繳納之代金金額超過採購金額，造成代金繳納義務呈現顯不相當，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此如未設適當之調整機制，其對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。 **（5）** 　　按原住民族工作權保障法第12條第1項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」第3項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」另同法第24條第2項，即系爭規定明定：「……第12條第3項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」據此，依政府採購法得標之廠商，其國內員工總人數逾100人者，於履約期間應進用一定比例之原住民；未進用足額之原住民者，則負有繳納代金之義務，並依系爭規定計算其金額。 **（6）** 　　查，前揭原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項規定尚無違背憲法第7條平等原則及第23條比例原則，與憲法第15條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符，業經本院作成釋字第719號解釋。 **（7）** 　　次查，系爭規定係以得標廠商未依相關規定進用一定比例原住民之差額人數乘以每月基本工資，計算代金金額，其目的係為提升得標廠商僱用原住民之意願（原住民族委員會105年10月11日復本院函說明二及四參照），洵屬正當；其所採之手段亦有助於上開目的之達成。 **（8）** 　　惟系爭規定關於代金金額計算之方式，一律依差額人數乘以每月基本工資計算，未考慮是否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金額大小等情狀，可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之情事，致得標廠商須以採購金額以外之其他財產，繳納與採購金額顯不相當之代金，已逾越人民合理負擔之範圍。對此，本院釋字第719號解釋理由書第6段業已敘明有關機關應就代金金額超過政府採購金額之情事，儘速檢討改進，然立法者迄今仍未修正。 **（9）** 　　綜上，系爭規定以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，系爭規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。有關機關應至遲於本解釋公布之日起2年內依本解釋意旨修正之。完成修正前，有關機關及法院遇有顯然過苛之個案，均應依本解釋意旨為適當之處置。 大法官會議主席　大法官　許宗力 　　　　　　　　大法官　蔡烱燉　黃虹霞　吳陳鐶　蔡明誠 　　　　　　　　　　　　林俊益　許志雄　張瓊文　黃瑞明 　　　　　　　　　　　　詹森林　黃昭元　謝銘洋　呂太郎 　　　　　　　　　　　　楊惠欽　蔡宗珍 ## 意見書（7 篇） ### 1. 810黃大法官虹霞提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463709) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：勉強贊同部分違憲，惟多數意見僅解人民部分之苦。 > **核心主張**：本席主張本件本即應予受理：釋字第719號解釋之審查客體並不包含本件所指原住民族工作權保障法第24條第2項（代金計算方式），且該號解釋理由書末已明確指示代金金額如超過政府採購金額者允宜有適當減輕機制、有關機關應儘速檢討改進，惟自103年迄今已逾7年仍未完成修法，致該號解釋已認違反比例原則之案件繼續發生（原因案件中政府支付採購租金164萬元，其中含稅及管理費56萬元，得標廠商卻須繳代金近295萬元）。從財產權角度言，行政不得強奪、立法不得恣意；國家以法律強制人民為不樂之捐，與大法官歷來確立之財產權保障及徵收應予適足且及時補償之意旨不符。多數意見終作成受理決議，並較釋字第719號更勇敢踏出緩和過苛效果之第一步，本席爰勉強贊同。可見文字另附有紐西蘭毛利青年就業計畫及日本愛努政策等外國原住民族政策資料（該段文字有明顯繕打或辨識訛誤，如「尌業」）。 > **與多數意見的差異**：本席認為多數意見仍未完全解人民之苦，僅係緩和系爭規定過苛效果之第一步，且解釋文及理由均不足表達本席就系爭規定一（原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條）及系爭規定二之完整意見，故僅屬勉強贊同。本席另認為以代金是否超過採購金額為標準之部分是否仍屬合宜，尚有再進一步檢討之必要，此為多數意見所未及。 1    釋字第 810 號解釋協同意見書 黃虹霞大法官提出 政府不能為非，這是民主憲政法治國家與共產專制根本 不同所在，此一價值值得大法官大力捍衛 政府採購法第 98 條及原住民族工作權保障法第 12 條規 定（下併稱系爭規定一）合憲固曾經本院釋字第 719 號解釋 解釋在案 ， 但該解釋也以合憲警告方式 ， 諭知應檢討改進（以 免違憲），但迄今已逾 7 年，有關機關仍未確實檢討修法改 進，自有由本院進一步作成解釋以維護人權之必要。又因系 爭規定一及與其相關之代金計算方式即原住民族工作權保 障法第 24 條第 2 項規定（下稱系爭規定二）涉及政府行為 嚴重侵害人民受憲法第 15 條保障之財產權，本件聲請有原 則重要性，具憲法價值，本即應予受理。本席對於多數意見 終作成受理之決議，及以宣告系爭規定二部分違憲之方式， 較本院釋字第 719 號解釋，更勇敢踏出緩和系爭規定二規定 過苛效果之第一步，本席固認多數意見仍未完全解人民之 苦，但已屬不易，且可解人民部分之苦，爰勉強贊同。惟本 件解釋文及理由均不足表達本席關於系爭規定一及二之完 整意見，爰提出本協同意見書，說明本席之完整意見如下： 一、 本件有受理價值 本院釋字第 719 號解釋固認原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項、第 3 項及政府採購法第 98 條規定合憲，惟其審 查客體未含本件聲請人所針對之原住民族工作權保障法第 24 條第 2 項規定（即系爭規定二）；而且本院釋字第 719 號 解釋除了肯定上開系爭規定一即原住民族工作權保障法第 12 條等規定係對得標廠商受憲法保障之基本權 （財產權、工 作權）之限制，須符合比例原則外，另亦已於該解釋理由書 末，明確指示應檢討改進，稱：「又得標廠商未僱用一定比例 之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允 001 2    宜有適當之減輕機制。有關機關應依本解釋意旨，就政府採 購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速檢討改進」在 案。1本件聲請自應受理， 否則無異意謂大法官在人權保障上 停滯不前、甚至不進反退！ 而自 103 年本院作成釋字第 719 號解釋迄今，已 7 年 餘，有關機關並未至少依本院釋字第 719 號解釋所已為之上 開應儘速檢討改進之諭知完成修法，致仍有如本件聲請案之 原因案件所示之本院釋字第 719 號解釋已認為違反比例原則 之案件繼續發生（於 101 年度，政府僅支付採購租金 164 萬 元，其中含稅及管理費共 56 萬元，但得標廠商須交代金近 295 萬元），有關機關未苦民所苦，誠屬遺憾！又因這類案件 非僅 1 件，2為求類似案件一體適用，並其中以是否超過採購 金額為標準部分是否仍合宜，也不無再進一步檢討必要，是 以自非無由本院受理本件聲請案，並依這些年來之事實變動 情事，另作成適當解釋之憲法價值。更細而言之 二、 行政不得強奪、立法不得恣意 臺灣人民含企業，很有愛心，凡有大災難時，不分災難 地點在國內或外，都能發揮人飢己飢、人溺己溺之精神，慷 慨捐輸，這叫樂捐，出於人民主動，這種行為是義行，受社 會肯定，可感可佩！相反地，如果非出於人民自願主動，而 是被其他人民強索，刑法會對強索者論罪科刑，國家處罰強 索者的惡行也是天經地義！那如果強索者是國家呢？國家 如以法律強制人民捐輸，為不樂之捐，可以嗎？這個道理很 簡單，三歲小兒都知道不可以！因為我們不是共產國家，我 們是堂堂民主憲政法治國家，行政不可以強奪、立法不得恣 意！由憲法角度看，本院大法官已經以多個解釋確立人民財 產權應予保障，在為公益而有徵收人民財產必要時，應給與 人民適足補償，而且補償費須及時發給。同理，上述立法強                                                          1 此部分違反比例原則，實質上係本院作成釋字第719 號解釋當時，本院全體15 位大法官之唯一共識，另林錫堯、陳碧玉、羅昌發大法官均提出不同意見書主張 此部分違反比例原則違憲。 2 聲請書所舉：應交代金金額超過採購履約金額之法院其他案例共 4 件，最高倍 數為 4.9 倍，最高金額為 168 萬元；依本院釋字第 719 號解釋卷所附臺灣高鐵公 司提出之 10 件案例中，其中一件：代金金額為得標（履約）金額之 36 倍多。 002 3    制之不樂之捐，必須符合法治國原則，否則無異強制剝奪人 民財產，當然也不可以，因為憲法第 15 條保障人民之財產 權！如下分析，系爭規定一及二之代金不符法治國原則，與 不樂之捐何異！ 三 、 系爭規定一及二與政府採購連結掛勾 ， 顯然不合理 、 不妥當，牴觸平等原則、比例原則等 （一） 私人間契約不可以收取過高的違約金 （賠償）；如 果約定之違約金過高 ， 法院得予核減至相當數額（民法第 252 條規定參照）， 為什麼？從一般人之觀點 ， 上開行為不對！從 法律言，這種行為違反民事誠信原則，不應該被容許！那如 果是政府與人民間契約關係呢？政府可以經由契約約定向 人民收取過高的違約金（賠償）嗎？如果這樣可以，那臺灣 還是個民主憲政法治國家嗎？政府可以為非？！系爭規定 一及二建立在政府採購行為之上，政府與人民因採購而必簽 訂採購契約書，得標廠商未僱足原住民，就其差額人數應繳 納之代金，本質上是一種違約罰，至少相近似。系爭規定一 及二竟然不區分採購類型（財物採購 、 勞務採購 、 工程採購）、 不管採購案是否有勞力需求、需要多少勞力或是否有合於資 格之原住民可供僱用？更不論採購金額大小、得標廠商合理 利潤若干？……一概以含得標廠商與採購案無關之總員工 人數為計算應僱用原住民人數之基礎，並容許政府按系爭規 定二之劃一標準收取代金！政府不可如此為非！已然不合 理、不妥當。 （二）或謂政府採購行為非私人間契約行為，代金也不 是違約金或賠償。惟以本件聲請案之原因案件為例：政府機 關向人民租用辦公室，與其他私人間不動產租賃，法律性質 那裡不同？至於代金是不是違約金或賠償，系爭規定一即政 府採購法第 98 條及原住民族工作權保障法第 12 條立法資料 如附件 1，可供參考 （政府採購法第98 條是立法委員提案增 列，不是主管機關提案，未查到立法理由。討論過程中，蔡 正揚委員及林忠正委員之發言，均稱係賠罰金或繳罰金；另 依立法院法律系統資料顯示 ， 本條立法稱 ：「採購動輒上千億 金額 ， 理應對弱勢團體有所保障」， 實則聲請書所舉案例及原 003 4    因案件採購金額都只有幾百萬元而已，依此 「立法理由」，應 該被處代金嗎？明顯有疑。又同意旨之原住民族工作權保障 法第 12 條規定之立法理由亦稱，代金為罰金。） 系爭規定一 及二竟許政府向人民收取不相當之代金（違約罰）， 系爭規定 一及二侵害為人民之得標廠商受憲法第 15 條保障之財產權， 並牴觸憲法第 23 條比例原則，系爭規定一及二明顯違憲。 （三）又有謂保障原住民工作權是國家依憲法規定應盡 之責任 ， 代金是一種特別公課 ； 大企業也應盡社會責任！然 ： 1、特別公課也應符合平等原則、比例原則 憲法所定之國家責任，不是應由全民分擔嗎？當然可以 轉嫁給少部分人民（如得標廠商）的憲法原理何在？即使是 特別公課就不必受憲法平等原則、比例原則等法治國原則之 規制嗎？尤其是政府可以經由採購行為，轉嫁政府責任予得 標廠商且不受任何限制嗎？ 2、企業社會責任應出自企業主動，更不宜立法強求，當 然更不能以社會責任之名，轉嫁尤其不合理轉嫁國家社福責 任予企業。如果企業的社會責任可以是國家侵害憲法所保障 人民財產權之依據，那(1)在此疫情嚴竣時刻，國家需要大量 疫苗，可以立法強制大企業出錢認購疫苗，由國家分給民眾 施打嗎？(2)舉輕以明重，為公益而徵收企業財產，還需要給 補償嗎？這讓本席想到最近中國大企業被共同富裕及香港 特首要向大財團借地說。本席以為我國是民主法治憲政國 家，不是共產體制，上述企業社會責任之論調應極謹慎，才 能與共產體制明顯切割，避免混淆。本席無法贊同上述論調 得作為系爭規定一及二合憲之理由。 （四）原住民工作權保障以系爭規定一加二方式與政府 採購行為連結掛勾，違憲 1、政府採購是商業行為，得標人將本求利，政府怎可不 在原採購合理標價之外增加補助，而另課得標人僱用一定比 例原住民之義務即令就不足數交代金，而且代金數額無上 限 ， 可以吃掉得標人全部利潤 、 全部得標金 、 甚至自掏腰包 ， 強制捐數倍於得標金之金錢？行政程序法比例原則，憲法法 004 5    治國原則應該退讓，要為原住民工作權保障而被束之高閣 嗎？實則這是假原住民工作權保障之名得污名化原住民之 實（詳後述）！不智！ 2、 政府採購之目的在有效採購 ， 系爭規定一及二妨礙有 效採購之事實，明甚！政府與得標廠商因之所生爭議不斷！ 3、 另如政府採購分為財物採購與勞務採購 ， 財物採購未 直接涉及人力僱用，系爭規定一及二未予區分，亦難認合於 比例原則！等等。 四、自本院作成釋字第 719 號解釋迄今，相關情事已有 相當變動，允宜再作檢討 依本院調查：政府採購法第 98 條定於 87 年，當時原住 民失業率約為一般人民之三倍高，但 108 年、109 年二者失 業率已約略相當，110 年 3 月最新統計資料更顯示：原住民 失業率低於一般人民 （附件2）；監察院調查統計亦顯示：自 98 年至 108 年之 10 年間「各年度得標廠商應僱用原住民情 形之統計」，已僱用原住民人數均超過應僱用人數，且自104 年起已僱用人數超過應僱用人數 2 倍（附件 3）。類此情事， 相較於本院釋字第 719 號解釋理由書第 3 段，所立基之解釋 當時，原住民族所屬勞動者在受僱及勞動條件上未受到有效 保障之情形，明顯有所不同，即 7 年多來，情事已有重大變 更，系爭規定一及二是否合於比例原則，有檢討必要！更遑 論系爭規定一及二是否仍合於憲法第 5 條：「中華民國各民 族一律平等」，及第 152 條：「人民具有工作能力者，國家應 予以適當之工作機會」之規定，更為有疑！ 五、系爭規定一及二可能生污名化原住民之結果，而且 由政府編列預算以獎勵補助得標人之手段，替代系爭強制聘 僱原住民及如不足額應交代金之規定，才是正道，並更能有 效落實增進原住民就業，保護原住民之憲法意旨，也才符合 平等原則、比例原則 因為： 1、依本院調查，依系爭規定一即政府採購法第 98 條或 005 6    原住民工作權保障法第 12 條規定（二者規定內容相同）所交 代金之數額，以 108 年度決算為例，超過 3 億元（附件 4）。 為什麼得標企業不僱足原住民而寧交代金？除了僱用困難 （僱用困難者應被處罰代金嗎？）外，寧受罰不願僱用，如 是因對原住民能力之否定，系爭規定一及二不是反而傷了原 住民族尊嚴，生污名化原住民之效果嗎？而且背離憲法增進 原住民就業之本旨。 2、本院釋字第 719 號解釋係援引憲法增修條文第 10 條 第 12 項規定 ， 作為原住民族工作權應受保障之依據 ， 目的在 促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況（理由書第 3 段參 照）。 此為國家之社福保護責任 ， 其所需費用理應由國家編列 支出預算，間接分由全民負擔，才符合平等原則；若如系爭 規定集中僅由少部分人民過重負擔 ， 則不符比例原則 。 此外 ， 社會福利事項之推展，縱使不必然需僅以補助獎勵方式為 之，但其推動應多以補助獎勵方式為之，其理由除了不得強 制人民為善行、不樂之捐外，更因補助獎勵之實效大於強制 處罰！因此，如為落實保障原住民族工作權之意旨，亦應以 補助獎勵替代系爭規定之處罰。 3、其實，強摘的花不香、強摘的果不甜，這個道理再淺 顯不過！尤其增進原住民就業，是要追求長期穩定之勞動關 係，政府採購行為所能促成者充其量為定期、短期性關係， 系爭規定一及二尚非妥適達成上述憲法意旨之手段，而且收 取代金從來都不是也不應是目的。 六、系爭規定一及二之立法，確應再斟酌 系爭規定一及二為美國、歐盟法例所無（附件 5：羅昌 發大法官前整理之資料參照；本資料已徵得羅大法官同意作 為附件）， 另上開監察院調查報告第134 頁以下所舉澳洲 、 紐 西蘭、日本國法例（請參見附件 3）也未見類似規定，似係 我國獨有；政府採購法主管機關行政院公共工程委員會亦認 為系爭規定一及二有時過苛，會發生不符比例原則的問題 （附件 6：96 年 1 月 9 日原民會「就業代金相關疑義會議紀 錄」參照）。上開監察院調查報告第 101 頁亦載稱：審計部 006 7    108 年檢察原民會業務時，認系爭規定一及二有未盡明確、 合宜之處，致屢生爭訟，宜將大法官意見（按指上開檢討改 進）納入修法參考等語。另甚至行政院了解收取代金不是系 爭規定之立法本意，且因訴願爭議甚多，早有系爭規定一及 二應與政府採購脫勾、刪除之擬議（請見附件 6）。 七、綜上，以上述之本件聲請案原因案件事實，政府機 關經由政府採購契約向人民租辦公室，只支付 164 萬元租金 （其中含 56 萬元稅費，扣除後租金收入僅 108 萬元），卻以 系爭規定一及二為據，令人民交超過收入 2 倍半之 295 萬元 代金，無異國家以法律強迫人民，除了無償提供財產供政府 使用外，還要為近 200 萬元之不樂之捐！也等同政府藉採購 契約之約定向人民收取過高之違約金！在臺灣這塊民主憲 政法治樂土上，竟然還有這樣的不義行為持續發生，本院 7 年多前作成之第 719 號解釋未及時宣告此種情形違憲，只作 如再不檢討改善可能違憲之警告諭示，此一諭示遭棄置，未 見修法處理，任令爭議持續存在不絕，難怪有良知的聲請人 法官，會認為這種情形 「匪夷所思」，故不平則鳴，為本件聲 請。感佩、贊同其主張！爰予支持。 八、又大法官解釋只是合憲之最底線，未經大法官宣告 違憲部分，不等於合理妥當，謹進一步呼籲有關機關苦民所 苦，全面檢討系爭規定一及二之立法妥當性。本席贊成行政 院刪除系爭規定一及二之擬議。 007 8    附件 1：政府採購法第 98 條及原住民族工作權保障法第 12 條立法資料（節錄）。 附件 2：各年度原住民族就業狀況調查（節錄）。 附件 3：監察院 109 內調 99 調查報告（節錄）。 附件 4：原住民族綜合發展基金附屬單位決算（108 年度） （節錄）。 附件 5：原住民優惠性差別待遇立法例-羅昌發大法官提供 （節錄）。 附件 6：研商原住民族工作權保障法第 12 條所為之原住民 族就業代金相關疑義會議紀錄。 008 009 010 011 012 013 014 015 016 017 018 019 020 021 022 023 024 025 026 027 028 029 030 031 032 033 034 035 036 134 簡報及座談交流 與技訓中心學員大合照 竹編工藝師證照班上課情形 訪談尌業服務員及督導 十二、 國外作法 (一)澳大利亞： 1、澳 洲 總 理 府 內 設 有 原 住 民 事 務 部 ， 現 任 部 長 為 Ken Wyatt ，係該職位自 1968 年設立以來，首位原 住民裔部長。根據澳洲政府 2016 年普查，澳洲原 住民 (Aboriginal and Torres Strait Islander people) 共有 744,668 人，佔澳洲總人口 3.3％。 2、據 澳 洲 政 府 「 生 產 力 委 員 會 」 (Productivity Commission) 最 新 公 佈 之 「2017 年 原 住 民 支 出 報 告」 (2017 Indigenous Expenditure Report) 顯示， 澳洲政府 2015 -16 年 度 編 列 之 原 住 民 相 關 預 算 約 334 億澳元，較 2008 -09年度預算 270 億澳元增加， 帄均每位原住民編列之預算為 44,886 澳元，為非 原住民帄均預算 (22,356 澳元)之2倍。 3、另根據「生產力委員會」發布之「克服原住民不 037 135 利因素報告： 2016 年主要統計資料」 (Overcoming Indigenous Disadvantage: Key Indicators 2016) 第 九章「經濟參與」 (Economic participation) 顯示， 澳 洲政府以 4大策 略，提升 原住民 經濟參與 ，其 中2014 -15年為例， 18-64歲原住民全職 (full time employment) 尌業率為 63.1 ％54，較 2002 年尌業率 54.5 ％提升約 8.6％，該 4大策略如下： （1）「全職或兼職尌業促進方案」 (Employment by full time/ part time status, sector and occupation) （2）「 原 住 民 擁 有 或 管 理 之 土 地 或 公 司 」 (Indigenous owned or controlled land and business) （3）「房屋擁有權」 (Home ownership) （4）「所得協助」 (Income support) (二)紐西蘭： 1、據原民會 103年度紐西蘭考察報告 55內容，對於紐 西蘭原住民之尌業輔導，其以「先用後訓」之尌 業 輔 導 模 式 與 國 內 尌 業 輔 導 方式 之 不 同 有 特 別 之描述比較，重點如下： （1）1990 年7月成立職業輔導局（ Rapuara ）希望能 夠從尌業輔導與諮詢開始，協助毛利族群在工 作上有不同的選擇，並提供適當的職業教育訓 練，以符合未來工作方陎之需要。該局為一獨 立 機 構 ， 由 教 育 部 長 直 接 委 派 人 員 組 成 委 員 會，負責推展行動方案，其中包括提供尌業諮 詢、職業課程設計、建教合作所需之設備、課 程 安 排 與 輔 導 ， 大 部 分 經 費 由 紐 西 蘭 王 室 贊 助。 1991 年通過毛利發展部法案（ Ministry of 54 同 年 度 非 原 住 民 尌 業 率 為69.5 ％ 。 55 原民會 「103 年 度 台 灣 原 住 民 非 政 府 組 織 赴 紐 西 蘭 考 察(原 住 民 尌 業 輔 導)報告 」 038 136 Maori Deve1poment Act 1991 ），1992 年成立毛 利發展部（ Ministry of Maori Deve1poment ）， 從 「毛利族群領導毛利族群發展」 的理念開始， 讓毛利族群能建構自我及發展自我的能力。在 1990 年代初期毛利族群在工作上雖然有改善的 趨 勢 ， 但 是 在90 年 代 中 葉 後 卻 又 呈 現 停 滯 狀 態。與非毛利族群相較，毛利族群之所得來源 缺乏多樣性。由於他們的所得來源大多集中於 工資，因此失業的衝擊對於毛利族群的影響較 為顯著。當景氣衰退時，毛利族群對政府的依 賴會隨之提高。 （2）紐西蘭原住民之尌業及在職訓練 紐 西 蘭 政 府 為 扶 助 國 內 毛 利 族 群 健 全 發 展，提供地區發展、能力建構或資金等方陎的 資助，主要 是促使毛利族群脫離經濟困境，其 中也特別針對商業發展給予專業資訊服務並挹 注需要的資金。其中 「地區發展」 是以一個 「地 理區域」的規模層級促進毛利族群的發展，其 目的是針對在某一區域範圍中的個人、家庭、 部落和毛利族群、組織等，幫助他們確認當地 的各種發展機會，並且發展出能夠對應這些機 會的潛力和能力。 原住民領袖提出的毛利經濟發展策略，目 的是透過教育，提高金融知識和儲蓄，發展土 地和天然資源，並與各毛利部族衷心的合作， 希望毛利族群的收入在 2040 年能追上全國帄均 收入。其實在過去 10年來，毛利族群和歐裔人 的 帄 均 時 薪 收 入 差 距 ，一 直 維 持 在 約17% 至 18% 之間；此外，自 2001 年以來，每次普查結 果均顯示，毛利族群較歐裔人有更多人領取社 039 137 會相關福利 。 懷卡托大學人口學家Tahu Kukutai 博士分析數據後發現，沒有任何證據顯示毛利 族 群 和 太 帄 洋 島 人 的 收 入 可 以 追 得 上 歐 裔 人 士，尤其是發生經濟衰退時，毛利族群和太帄 洋島人更容易流失其工作職位。因此紐西蘭政 府不論是對毛利在學學生或一般人，都有提供 特 別 針 對 毛 利 族 群 所 設 計 之 職 業 教 育 訓 練 方 案，簡介如下： 〈1〉訓 練 機 會 方 案 （ The Training Opportunity Programme ） 過去十年以來， 毛利族群進入綜合技術 學院、教育學院及大學或其他訓練機構的人 數已有增加。但真正進入第三等教育方案者 仍不多。此一訓練機會方案是為失學者、長 期失業及領取家庭津貼金戶長達四年以上的 弱勢團體所設計的方案，主要是在幫助沒有 一技之長、長期未有收入的毛利族群，藉由 訓練取得國家與尌業市場認可的資格，以期 他們可藉此達到可被受雇的條件而最後能經 濟獨立。這個方案由政府提供全額補助金， 以供相關教育與訓練機構開設訓練課程，甚 至私人機構訓練課程也被包括在內。凡參與 受訓者，皆可透過這些課程取得國家證照檢 定合格或國家文憑。 〈2〉技術提升方案（ Skill enhancement ） 技術提昇方案來自於「教育及訓練支援 機 構 （ Education Training & Support Agency ，簡稱 ETSA ） 」 ， 主 要 對像 是16歲到 21歲的毛利青年及太帄洋小島年輕人，方案 設計主要目的是透過系統化教育訓練以提高 040 138 工作態度、職業品質與尌業能力，不管是目 前在職或兼職均可參與 。ETSA 不斷從執行中 改良方案，目前著重於毛利族群職業訓練的 需求。 （3）考察發現： 對毛利人之職業教育訓練或發展相關策略 時 ， 是以啟發 、 輔導及協助毛利人的能力為主， 並不完全以社會福利之觀點來促成其生 活上的 質與量的增進。而是訂定各種職能標準，提供 訓練機會，要求原住民考取證照或獲得某種特 別技能。 目前國內 （指台灣） 對原住民之尌業輔導， 一部分是要求企業或公部門要聘雇一定比例的 原住民，或是要求非營利組織在申請政府經費 時能聘用原住民，進行尌業能力之訓練。透過 這些組織或協會的幫助聘雇原住民。但後來發 現有些原住民的能力沒有被充分的訓練，反而 變成非常依賴這些組織，因此目前台灣採用的 是一種「先訓後用」的觀念，但這種方式讓原 住民長期在這些組織中工作，離開後仍然無法 自力工作，未能達成人力資源培育的目標。反 觀紐西蘭政府在推展毛利人尌業輔導方案時， 與大企業或非營利組織之合作，會事先選拔適 合的人員進行訓練，以「先用後訓」的 方式， 來培養或提升原住民之尌業能力，當然這樣的 型式短期不一定能見效，若能長期持續，才能 培養更多原住民之中、高階人才。 2、另據紐西蘭毛利發展部（ TPK）提供之「紐西蘭 協 助原住民 尌業成 效相關研 究報告 一覽表 」 ， 共 制訂 7項協助原住民尌業主題： 041 139 （1）2040 年毛利經濟發展策略 (Strategy to 2040) ： 〈1〉2012 年11月紐西蘭獨立機構「毛利經濟發展 小組」 (Māori Economic Development Panel ) 發表 「2040 年毛利經濟發展策略」 (Strategy to 2040)，盼建立一個 「政府與毛 利經濟成長夥 伴關係」 (Crown - Māori Economic Growth Partnership) 之願景。 2013 年紐西蘭商務、創 新暨尌業部 (MBIE) 設立 「毛利經濟發展諮詢 委 員 會 」 (Māori Economic Development Advisory Board) 負責執行該策略。 〈2〉「 2040 年 毛 利 經 濟 發 展 策 略 」 六 大 目 標 包 括：更多的教育機會及表現、成功且有技能 的勞動力、提升金融知識及儲蓄、政府與毛 利建立夥伴關係、積極開發自然資源、以及 毛利公司 (Māori Inc) 驅動經濟成長等，盼於 2040 年將毛利 的帄均薪資、每人所得及失業 率與紐國全國帄均達成一致。 （2）微型金融研究 (Microfinance Report) ：紐西蘭毛 利發展部 (TPK) 針對 102 戶毛利 「家族」(whānau) 之微型金融產品及服務需求，進行一對一陎談 研究，報告結論： 〈1〉多數毛利人仍處貧窮狀態。 〈2〉缺少可負擔的住房。 〈3〉工作或收入漸少而財務壓力增加。 〈4〉婦女及兒童受貧窮影響較深。 〈5〉積欠政府單位、金融公司及高利貸之債務情 形普遍。 〈6〉多數毛利人不瞭解微型金融產品及服務之 用途。 （3）毛利 「家族」 及低收入戶儲蓄報告 (Whānau and 042 140 Low-Income Ho usehold Savings Report) ： 〈1〉紐 西 蘭 毛 利發 展部(TPK) 及商務、創新暨尌 業部 (MBIE) 委託 「金融知識及儲蓄夥伴工作 小組」 （Financial Literacy and Savings Partner Working Group ） 對於如何透過更多的金融知 識及儲蓄機制來協助毛利人增加資產進行研 究，盼鼓勵更多的正陎儲蓄行為。 〈2〉該報告檢視毛利「家族」及低收入戶身邊可 選擇利用的儲蓄機制，包括當地及國際性的 儲蓄計畫，並透過一系列陎談方式，蒐集低 收入戶對於儲蓄機制的看法。 〈3〉報告結論：現有的儲蓄機制服 務存有許多缺 口，毛利部落 (iwi) 急需一量身訂製的儲蓄機 制，以及更多可得的金融知識，以鼓勵更多 的正陎儲蓄行為。 （4）商務顧問計畫 (He Tupu Ohanga:Commercial Advisors Scheme) ： 〈1〉紐西蘭商務、創新暨尌業部 (MBIE) 設有「毛 利創新基金」 (Māori Innovation Fund) ，用以 資助毛利企業或組織經營。 〈2〉每 一 毛 利企 業 最多 可 獲6萬 紐 元贊 助 ， 以及 一位商務顧問提供諮詢服務。該顧問最多可 提供 18個月的專業諮詢，包括創業選擇、可 行性研究、策略規劃及市場分析等建議。 （5）實習生計畫 (Cadetships) ： 〈1〉提供至少 6個 月以 上 的 實習 計 畫， 協 助 雇主 培訓全職的毛利員工，以期未來有更多的毛 利人自己開業。 〈2〉每 一 實 習計 畫 ，雇 主 最 多獲 得1萬 紐 元 的補 助。 043 141 （6）青年發展計畫 (Pae Aronui) ： 〈1〉四年期間投注約 1千5百萬紐元。目標鎖定在 紐西蘭 South Auckland 、West Auckland 、 Hamilton Hutt Valley 及Porirua 等地區的 15至 24歲毛利青年。 〈2〉給予 15至24歲、未獲教育、沒有尌業或沒有 受訓的毛利青年更多的教育及尌業機會，促 使他們有良好的學習及尌業成果。 （7）生活護照計畫 (Taiohi Ararau -Passport to Life) ： 〈1〉協助 15至24歲、未獲教育、沒有尌業或沒有 受訓的毛利青年，在他們尌業時所需取得的 基本文件包括駕照、稅務號碼 (IRD)、出生證 明及銀行帳號等。 〈2〉該 計 畫 原規 劃 在四 年 期 間投 注4百 萬 紐 元， 另經毛利發展部副部長 Willie Jackson 爭取 8 百萬紐元 ， 該計畫總預算共計1千2百萬紐元 。 (三)日本： 有關原住民族政策，在日本以對「愛努」族之 政策較受關注。日本於 2018 年通過「為推動實現尊 重愛努民族尊嚴社會之政策相關法律案」之內閣決 議，並據此在內 閣府設立「愛努 政策推進本部」 ， 由內閣官房長官擔任本部長，成員包含法務大臣、 外務大臣、文部科學大臣、厚生勞動大臣、農林水 產大臣、經濟產業大臣、國土交通大臣及環境大臣 等各中央省廳首長，以推動綜合政策。 陸、 結論與建議 一、 「促進 原住民尌業方案 」自 98年至 109 年10年間，共 推動三期計畫，透過「尌業服務」 、 「職業訓練」 、 「保 障 進 用 」 等 陎 向 ， 強 化 原 住 民 族 尌 業 技 能 及 穩 定 尌 業，使原住民與全體民眾失業率之差距逐年趨近。然 044 045 046 047 048 049 050 051 052 053 054 055 056 057 058 059 060 061 062 063 064 065 066 ### 2. 810黃大法官瑞明提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463710) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同結論，惟應併同重新檢討代金義務規定之合憲性。 > **核心主張**：本席贊同本號解釋之結論。原因案件中，中國人壽因得標出租辦公廳舍，於履約期間全國員工逾5,000人而進用原住民未達百分之一，依系爭規定按差額人數乘每月基本工資18,780元計算，應繳代金2,949,712元，而招標機關於101年度僅支付租金1,640,000元，代金高於採購金額。本席主張評價繳納代金義務與系爭規定是否合憲，應由瞭解相關案例之原因事實為起點，以避免流於理論推演，故應將釋字第719號原因案件、本件原因案件及其他相關判決一併觀察。可見文字並列舉應設調整機制之情形：財物採購因採購金額相對偏低致代金龐大者；全國性廠商於原住民人數較多縣市已達標準、於人數較少縣市無法僱足致全國計算未達比例者，應給予說明機會以減免代金；履約期間之計算，如機具或工程契約之保固期間、因不可抗力或不可歸責於廠商而延展之期間是否計入，亦有調整空間。 > **與多數意見的差異**：本席認為本號解釋就處理代金問題只是跨出小小一步，並非解決相關政策衝突最好的方法；代金過苛應予調整不應限於多數意見所定「代金金額超過採購金額」之情形。本席另主張本件應與釋字第719號解釋一併重新檢討繳納代金義務規定（原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條）之合憲性，而非僅審查代金計算方式。更進一步，政府採購應與代金制度脫勾，回歸採購立法本旨，並可考慮由採購預算提撥一定比例供原住民族就業訓練，作為達成相同目的而損害較小之方法。 1 釋字第 810 號解釋協同意見書 黃瑞明大法官提出 壹、本號解釋聲請案原因事實大要及聲請釋憲之主張 本號解釋釋憲聲請人為臺北高等行政法院第四 庭，就其 所審理原告中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）與 被告原住民族委員會（下稱原 委會）間有關中國人壽應繳納 代金之爭議，認為該事件所應適用之原住民族工作權保障法 （下稱原保法）有關代金計算之規定違憲而聲請釋憲。 聲請人所審理案件之原 因事實為：臺中市政府地方稅務 局 （即招標機關） 為承租辦公廳舍，依政府採購法公開招標 ， 中國人壽提供一處房舍而得標，依原保法第 12 條第 1 項規 定： 「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人 者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分 之一」1。僱用原住民人數未達該標準者，應向原住民族綜合 發展基金之就業基金繳納代金 （同條第3 項） 。應繳代金金額 依原保法第 24 條第 2 項規定： 「……第 12 條第 3 項之代金， 依差額人數乘以每月基本工資計算」（即系爭規定）。 中國人壽於履約期間全國僱用員工總數 5,000 多人 ，超過 100 人之最低門檻，其進用原住民之人數 ， 未達總人數百分之 一之標準 ， 中國人壽就差額人數乘以每月基本工資新臺幣 （下 同）18,780 元計算，於履約期間合計應繳納代金為 2,949,712 元。然而，該採購案於民國 （下同）101 年度，招標機關僅支 付 7 至 12 月總租金 1,640,000 元，低於中國人壽應繳納之代 1 意旨相同之規定亦見於政府採購法第 98 條： 「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於 履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代 金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」 2 金金額，聲請人認為系爭規定侵害人民財產權，違反比例原 則而聲請釋憲。 貳、本號解釋與釋字第 719 號解釋之關聯 針對系爭規定之相同爭議 ， 本院曾於 103 年 4 月 18 日作 出釋字第 719 號解釋，認為原保法第 12 條第 1 項、第 3 項， 以及政府採購法第 98 條規定 ，關於政府採購法得標廠商於國 內員工總人數逾 100 人者，應於履約期間僱用原住民，人數 不得低於百分之一 ， 未達標準者 ， 應繳納代金之規定 ，並未違 反憲法平等原則及比例原則而合憲。 依解釋理由書，合憲之 理由包括「代金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本 得自行評估」，但同時指出 「得標廠商未僱用一定比例之原住 民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適 當之減輕機制」 ，並要求有關機關應儘速檢討改進。本號解釋 可稱是接續釋字第 719 號解釋，就立法者遲未修正之系爭規 定，認為係「以劃一之方式計算代金金額 ， 於特殊個案情形 ， 難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超 過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀」，並總結：立法 者就此未設適當之調整機制，顯不符相當性而有違憲法第 23 條比例原則。本席贊同 本號解釋之結論，但 認為本件聲請案 應與釋字第 719 號解釋一併重新檢討繳納代金義務規定（即 原保法第 12 條第 1 項、第 3 項及政府採購法第 98 條）之合 憲性，以及代金調整機制之問題，爰提出協同意見如下： 參、釋字第 719 號解釋原因案件、本件聲請案之原因案件以 及其他相關判決案例之原因事實應合併觀察 本席認為，評價繳納代金義務之規定與系爭規定是否合 理（合憲） ，應由瞭解相關案例之原因事實為起點，以避免流 3 於理論推演。 一、本件聲請案之原因事實已如前述。 二、釋字第 719 號解釋共有 4 件聲請案，有 2 件為雜誌或報 紙刊登國營事業等廣告案，另 2 件為興農公司標得國民 小學午餐採購案，以及台灣高鐵公司標得國防部聯合後 勤司令部採購處「國軍人員高速鐵路運輸」採購案。 三、與釋字第 719 號解釋和本件聲請案爭議相同，但敗訴廠 商並未據以聲請釋憲之其他案件 除了本號解釋之原因案件以及釋字第 719 號解釋之 4 件 原因案件之外，尚有許多廠商因參與政府採購案而被追繳代 金之案件，部分受追繳代金之金額超過 採購金額數倍之多2。 本席認為其中較具代表性之案件為： （一）臺灣萊雅公司標得國立臺灣大學附設醫院總務室「安 德利全護敏感防曬乳液（清爽防曬乳） 」採購案，履約 期間銷售總價 146,952 元，獲得利潤 22,000 元。原委會 向其追繳代金 720,192 元3。 （二）義大醫院標得行政院衛生署疾病管制局「94 年度衛生 署愛滋病指定醫院免費匿名篩檢諮詢服務徵選計畫書」 採購案，採購案總金額為 480,950 元。原委會向其追繳 代金 2,165,328 元4。 （三） 燦坤公司標得前中央信託局股份有限公司5 組採購案 。 實際交易訂約僅國立清華大學向燦坤公司之光復分公 司訂購數位相機 35,940 元、國立花蓮師範學院向燦坤 2 相關案件事實及判決理由可參見：臺北高等行政法院 96 年度訴字第 2085 號、第 3062 號、97 年 度訴字第 295 號、98 年度訴字第 1266 號、99 年度訴字第 136 號判決。 3 臺北高等行政法院 96 年度訴字第 3511 號判決、最高行政法院以 99 年度判字第 533 號判決、臺 北高等行政法院 99 年度訴更一字第 69 號判決。 4 臺北高等行政法院 97 年度訴字第 2988 號判決。 4 公司訂購數位相機與記憶卡 12,000 元，二者合計營業 金額共計 47,940 元 。 原委會向其追繳代金2,581,920 元， 最後判決確定追繳 847,440 元5。 肆、前揭得標廠商對原委會追繳代金處分表示不服之 主張及 法院判決駁回之理由 一、得標廠商不服之理由大要 （一）未能順利招募原住民員工非可歸責於得標廠商，如因 原住民族分布 、 人力結構限制等因素 ， 造成人力供需不 平衡或受到地域限制，事實上難以招聘足額原住民。 （二）採購案履行方式本不須投入大量勞力， 甚至是使用電 腦程式處理 ， 而無需實際處理人力 ， 而原委會要求之僱 用原住民人數，已超過 得標廠商承作採購案所需之人 力。 （三）採購案之履約期間，未區分政府採購單位與 各種不同 型態之採購契約而為不同之規定，概以形式上規範義 務之期間為準，並不合理。 （四）原委會對得標廠商課處之應繳納代金，超出採購金額 或得標利益，有違比例原則。 二、行政法院則概以下述見解，駁回前揭得標廠商之主張 （一）原保法第 12 條規定，性質上屬於特別公課，與行政罰 或其他行政責任有別 ， 無涉可責性或歸責性 ， 故僅需得 標廠商符合法律所規定之構成要件，即負有繳納代金 之義務，不問是否有故意或過失。 5 臺北高等行政法院 98 年度訴字第 332 號判決、最高行政法院 100 年度判字第 2134 號判決、臺 北高等行政法院 100 年度訴更一字第 242 號判決。 5 （二） 廠商於投標時 ， 即可由相關法令 、 契約內容及招標機關 之投標須知等得知相關僱用 原住民之義務，以 及執行 力有未逮時應負擔之成本（代金） ，本可綜合考量及風 險評估。 （三）代金相關規定並未因採購案利潤之多寡而區分代金之 計算方式， 故縱使得標並未增加就業機會 ， 或所獲得之 利潤不高，得標廠商仍負有僱用原住民之義務。 （四）條文既未區分計算 國內員工總人數之範圍是否以實際 參與採購案或與之相關者為限，且未區分採購案之適 用類型 、 特性 ， 亦不論有無增添人力之必要或考量履約 期間長短之問題 ， 自不得恣意附加法律所無之限制 ， 否 則將無法落實該法律為促進原住民 族就業，保障原住 民族工作權及經濟生活之立法目的。 上述行政法院判決之理由，依法論法並無違誤 。但本席 認為代金制度可能涉及政府多重政策間之衝突 ，如不能兼顧， 即應探討代金制度合憲性問題。如代金制度尚有存在之必要 ， 則應考量調整機制以免過苛。就 上述案件之原因事實綜合觀 察，可得討論如下： 伍、政府採購制度與促進原住民族就業機會政策掛勾之利弊 對上述諸多案例綜合研判，本席認為原保法第 12 條第 1 項 、 第3 項及政府採購法第 98 條將政府採購制度與國家保障 原住民族工作權政策目的掛勾，可能妨害政府採購法立法意 旨之實現，應予重新檢討： 一、政府採購案不具吸引力，且政府公共工程品質低下 之原 因多端──政府採購制度承擔太多政策任務為原因之一 憲法規定國家應保障原住民族 （憲法增修條文第10 條第 6 12 項） ，並依此制定原保法，其立法目的自為合理，然而 就原保法所定之各種保障機制， 應隨執行之效果及成本 而隨時檢討 。又政府採購法之立法目的是為 「提升採購效 率與功能，確保採購品質」 （政府採購法第1 條參照） ， 欲達此目的，立法上應儘量鼓勵有能力承作之優質廠商 踴躍參與投標 ， 從事價格及品質競爭 ， 讓招標機關得以最 合理之價格獲取最優質之採購成果，以促進公益。 政府採 購制度若與促進原住民族就業 政策相輔相成，讓政府採 購制度搭配扶助弱勢族群之目的 ， 自屬雙贏 。但若為保障 原住民族工作機會而妨害 政府採購法立法目的之實現， 就該保障方式自應予檢討。行政法院判決及 釋字第 719 號解釋理由書所稱 「代金是否過高而難以負擔 ， 廠商於參 與投標前本得自行評估」 ，此說法固有道理，但其副作用 卻被忽視。按廠商如評估後認為代金過高而決定不參加 投標 ， 實際上已產生篩選 、 阻隔投標廠商之效果 。因為廠 商如於投標前注意到 因得標將被課處與採購金額不成比 例之代金 ， 沒有一個理性的廠商會來投標 ， 造成 「是否僱 用原住民人數達國內員工總人數百分之一」 成為資格標之 要件 。 未具備此資格而選擇不參與投標之廠商，並非其專 業沒有競爭力， 相反地可能是少數具有履約專業能力 的 廠商之一 ， 少了此一家 （或數家） 投標廠商，對標案價格 、 品質之競爭產生影響 ， 如此所生阻隔、篩選之結果 ， 已妨 礙政府採購法立法意旨之實現，對公益有所傷害。 實務 上 ， 投標須知通常為印得密密麻麻之定型化契約條款 ， 於 金額不高 、 履行項目單純之採購案 ， 很少投標廠商會去特 別注意招標條款裡竟然隱藏如此嚴苛的代金義務， 招標 機關若未事先提醒投標廠商 ， 縱然不能說違法，但稱其未 7 以誠信之方式履行招標機關之義務，並不為過。 二、未注意到代金規定而參與投標並得標之廠商，依約忠實 履行之後 ，卻被原委會要求繳納高額之代金 ，不僅侵蝕利 潤，且代金金額可能超過採購金額，廠商當然不服 ，卻於 訴訟後均遭敗訴駁回。可以想見這些廠商 將對政府採購 制度留下極為負面的評價，爾後對政府採購案避之唯恐 不及。影響所及導致優良 廠商普遍性地選擇不參與政府 採購案，將造成政府採購制度之立法目的無法實現 之後 果，是整體社會的損失。 三、國內公共建設品質不如民間之建設，其原因與政府採購 制度僵化有關，包括 「單價偏低、工期不足、工程查核失 焦」等6，無法吸引優質有競爭力之廠商參與投標，也反 映在最近許多政府採購案不斷地流標。 由本案可知，政府 採購制度背負著與其立法本旨無關的政策任務， 如本案 所爭議之促進原住民族就業的政策目標，亦為造成政府 採購缺乏吸引力之原因之一。 四、原住民族就業促進政策與政府採購制度應 予脫勾已如前 述，如一定要有所聯結 ，強制繳納代金方式並非為達成促 進原住民族就業目的而損害較小之方法。 由政府採購之 預算中提撥一定比例之金額供原住民 族就業訓練，以及 結合政府所推動國家發展目標 ， 培力原住民族在 「地方創 生產業」 、 「文化創意產業」 或 「高科技產業」 等等領域之 人才 ，可能更有助於該目的之達成 ，並避免政府採購制度 受到扭曲。原保法第 5 章所定之促進就業措施，尤其是 第 15 條7所定政府應辦理職業訓練，以及提供生活補助 6 徐岩奇，剪綵文化 讓公家建築品質輸民間，聯合報， 110 年 9 月 30 日， https://udn.com/news/story/7339/5781601（最後瀏覽日：110 年 10 月 8 日） 。 7 原保法第 15 條規定： 「 （第1 項）中央勞工主管機關得視需要獎勵設立職業訓練機構，為原住民 8 之規定 ， 符合授人以魚竿之意旨 ， 應值得國家投注更大之 經費以實踐。 五、依原委會統計，目前原住民 族之失業率與一般民眾 逐年 趨近，在 「量」 的提升有長足進步，且「自 105 年迄今， 原住民族失業者平均失業週數較全體民眾為低」8，此數 據應可解讀為戰後多年來 各方的努力，原住民 族與一般 民眾間之教育水平漸趨接近，原住民族已於就 業市場憑 自己之實力取得一席之地，而不依賴法令最低聘僱比例 之保障。對於憑自己實力爭取到工作職位的原住民卻可 能須承受 「一定比例僱用保護」 之眼光， 對其亦不公平 ， 在此環境之下應重新檢討原保法結合政府採購 法之機制。 陸、持續課徵代金應有適當調整機制 本號解釋認為「尤其計算所應繳納之代金金額 超過採購 金額，可能造成個案顯然過苛之情狀」 ，因此立法者未設適當 之調整機制而違憲。至於立法者應如何設適當之 調整機制， 本號解釋並未說明。本席認為 所謂過苛應不限於代金金額超 過採購金額之情形，而調整機制可考慮如下情形： 一 、 代金與採購金額顯不相當者 ，例如租賃契約， 每月租金可 能不高 ， 契約總額不大 ，但可能因履約期間長， 依此計算 代金， 造成代金金額龐大 ， 如本件聲請案之原因案件 ，即 應有調整機制。 二 、 代金與採購金額顯不相當 ， 亦可能是採購金額微小 ， 僅因 廠商於全國僱用 員工總人數多，因此應僱用原住民人數 辦理職業訓練。（第 2 項）中央勞工主管機關應依原住民就業需要，提供原住民參加各種職業 訓練之機會；於其職業訓練期間，並得提供生活津貼之補助。（第 3 項）中央主管機關對原住 民取得技術士證照者，應予獎勵，以確保並提升其專業技能。（第 4 項）第二項之補助條件及 數額，由中央勞工主管機關定之；前項之獎勵辦法，由中央主管機關 定之。」 8 原住民族委員會，109 年原住民就業狀況調查報告，頁 2、113。 9 相對提高 ， 造成代金金額龐大 ， 例如前述之臺灣萊雅公司 出售防曬乳液給國立臺灣大學附設醫院案，以及燦坤公 司出售相機及記憶卡給學校案 ， 即為此情形 ， 亦應有調整 機制。 三、得標廠商如為全國性之廠商，於原住民族居住人數較多 之縣市或於履約之縣市已 僱用原住民達最低人數標準， 甚至超過 ， 但是於原住民族人數較少之縣市 ， 則無法僱足 一定比率之原住民 ， 造成全國計算未達比例，此時應讓廠 商有說明之機會 ，瞭解未僱用足額之原因 ，以減少或免除 代金。 四、 履約期間之計算亦有調整空間，如機具採購或工程契約， 於給付義務履行之後往往有一段保固期間 ， 長達數年 ， 此 段保固期間是否屬履約期間而 列入計算代金範圍，實有 疑義。又政府採購契約常因不可抗力或其他不可歸責於 廠商之原因而延展，延展期間未必能獲得政府增加契約 金額給付 ， 若此延長工期均列入計算代金之履約期間 ， 對 廠商即為不公。 綜上，本意見書支持本號解釋之結論而為協同意見書， 但本席認為本號解釋之結論就 處理代金問題祇是跨出小小一 步，並非是解決相關政策衝突最好的方法。代金過苛應予調 整，不限於代金金額超過採購金額之情形 。更進一步 ， 政府採 購應與代金制度脫勾，讓政府採購 回歸立法本旨，亦可考慮 由政府採購預算中提撥一定比例金額供原住民族就業訓練， 不失為達成相同目的而損害較小之方法。 ### 3. 810詹大法官森林提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463711) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同解釋文，補充履約期間不確定所生個案過苛之成因。 > **核心主張**：本席贊同解釋文，並補充說明系爭規定所定代金計算方式未考慮政府採購之多樣性與不確定因素，易生個案過苛。代金計算之三項因素中，人數差額與每月基本工資均屬固定，惟「履約期間」則可能難以確定或純為配合採購機關需求而生不公平結果。依政府採購法施行細則第107條第1項，因機關通知全面暫停履約之期間始不計入，故縱有颱風、地震等不可抗力或疫情致履約期間拖長之客觀情事，若採購機關不為全面暫停履約之通知，或僅通知部分暫停履約，該期間仍屬履約期間而據以計算代金。可見文字並就修法前之處置予以具體化：相關機關遇顯然過苛個案應依本解釋意旨酌減代金金額；法院除得撤銷訴願決定及原處分並發回另為適法處分外，亦得基於訴訟經濟，依行政訴訟法第197條逕行判決裁減得標廠商應繳之代金。 > **與多數意見的差異**：就違憲結論本席與多數意見並無分歧，係補充多數意見所未細究之處：其一為履約期間之不確定性如何成為個案過苛之來源；其二為修法前法院處置方式之具體化，即得依行政訴訟法第197條逕行裁減代金而不必「撤另處」。本席另指出立法者將保障扶助原住民族之基本國策與政府採購連結，不分採購類型與金額大小一律課以進用或繳納代金義務，此項立法是否確為有效且損害最小之手段，亦可藉本號解釋重新省思。 1 釋字第 810 號解釋協同意見書 詹森林大法官提出 110 年 10 月 8 日 本號解釋宣告：原住民族工作權保障法第 24 條第 2 項 （下稱系爭規定）就原住民就業代金所定之計算方式，特別 在依該公式計算所得之代金金額超過採購金額之情形，個案 上，可能顯然過苛，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果， 立法者卻未就此設有適當之調整機制，於此範圍內，該規定 對人民 （此之 「人民」 ，於本號解釋，指政府採購之得標廠商 而言） 受憲法第15 條保障之財產權所為限制，顯不符相當性 而違反憲法第 23 條之比例原則。有關機關應至遲自本解釋 公布之日起 2 年內（即中華民國 112 年 10 月 8 日前） ，依本 解釋意旨修正之。 本解釋並諭知，在新法施行前，如發生本解釋所稱顯然 過苛之個案，相關機關及法院均應依本解釋意旨為適當之處 置。 本席贊同上開解釋文 1 ，並認為尚有其他應闡述之處，爰 提出本協同意見。 一、 系爭規定所定代金金額計算方式 ， 未考慮政府採購之多 樣性及不確定因素，易生個案過苛情事 按政府採購之得標廠商 ， 其國內員工總人數逾100 人者 ， 1 本解釋文，係參考釋字第 641 號解釋（米酒專賣案）而作成，惟本號解釋與 釋字第 641 號解釋不同者在於，本號解釋之客體（即系爭規定）並非行政罰。 2 應於履約期間僱用原住民，其聘用之人數不得低於總人數 1 ％；如進用原住民人數不及前述標準，即應於履約期間內繳 納代金 2 。至於其所應繳納之代金金額，依系爭規定，則以應 聘用與實際聘用人數之差額，乘以每月基本工資計算之。 準此，系爭規定據以計算原住民就業代金之因素有三： （1）人數差額（2）每月基本工資（3）履約期間。前二者均 屬固定，但第三個因素，則可能難以確定或純為配合採購機 關需求，並因而可能致生對廠商不公平之結果。 按此之 「履約期間」 ， 依政府採購法施行細則第107 條第 1 項，係指： 「自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。但下 列情形，應另計之：一、訂有開始履約日或開工日者，自該 日起算。兼有該二日者，以日期在後者起算。二、因機關通 知全面暫停履約之期間，不予計入。三、一定期間內履約而 日期未預先確定，依機關通知再行履約者，依實際履約日數 計算。」 前開規定，看來平淡無奇，且似亦合乎事理。惟實際適 用上，則不然。舉例說明： 1. 前開第 2 款所指 「不予計入履約期間」 之情形 ， 以發生 「因機關通知」而「全面暫停履約」為要件。換言之， 縱有 「全面暫停履約」 之客觀情事 （例如 ： 履約期間內 ， 發生颱風 、 地震等不可抗力事由， 或因疫情致履約期間 拖長 3 ），但若採購機關不為「全面暫停履約」之通知， 2 參見原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項及第 3 項、政府採購法第 98 條。 3 2019 年 9 月左右開始，迄今仍未停止之新冠肺炎（COVID-19） ，對眾多商業交 易即造成履約期間一再延展。2021 年 3 月 23 日至 29 日發生之長榮海運貨櫃船 「長賜輪」 在埃及蘇伊士運河擱淺，致波及全球交易秩序大亂，僅為其中較為顯 著之一事件而已。 3 或僅通知「部分暫停履約」，該不可抗力之存續期間， 仍屬「履約期間」 ，從而仍為系爭規定所據以計算廠商 應繳納原住民就業代金之期間。 2. 主管機關關於履約期間之認定 ，或有恣意情形 。 本號解 釋之原因案件中 ， 採購機關向相對人承租辦公處所 ， 兩 造簽署之租賃契約所載明之契約租賃期間為 9 個月。 惟採購機關為配合其遷駐裝修，遂要求相對人於遷駐 裝修期間，應免收租賃費用，從而僅支付 6 個月之租 金。但原住民族委員會在依系爭規定計算 相對人應繳 納之原住民就業代金時，卻仍以 9 個月為履約期間。 相對人雖就此提出訴願 ，但原住民族委員會拒不變更 。 聲請人 （臺北高等行政法院第四庭法官） 於審理相對人 所提原因案件之行政訴訟時，即直指系爭規定適用上 對相對人顯欠公允 4 。 3. 在不少實際爭議個案，依系爭規定計算所得之原住民 就業代金金額，顯逾履約金額 5 ，無異於國家（採購機 4 參見本院 105 年 1 月 12 日收受之聲請書第 1 頁至第 3 頁，及 105 年 9 月 23 日 收受之釋憲聲請補充理由書第 1 頁。 5 下列案例，可供參考：（1）臺北高等行政法院96 年度訴字第 2085 號判決：代 金金額 260 萬 4,096 元/履約金額 192 萬 2,350 元（1.35 倍） ；（2）臺北高等行 政法院 96 年度訴字第 3062 號判決：代金金額 928 萬 2,240 元/履約金額 450 萬 元（2.06 倍） ；（3）臺北高等行政法院97 年度訴字第 295 號判決：代金金額 165 萬 5,808 元/履約金額 4 萬 5,000 元（36.79 倍）；（4）臺北高等行政法院 97 年 度訴字第 2988 號判決：代金金額 216 萬 5,328 元/履約金額 48 萬 950 元（4.5 倍）；（5）臺北高等行政法院 98 年度訴字第 1266 號判決：代金金額為 206 萬 7,120 元/履約金額為 57 萬 6,000 元（3.58 倍）；（6）臺北高等行政法院99 年度 訴字第 136 號判決：代金金額為 174 萬 9,696 元/履約金額為 123 萬 7,494 元 （1.41 倍）；（7）臺北高等行政法院99 年度訴更一字第 69 號判決：代金金額 72 萬192 元/履約金額為 14 萬 6,952 元（4.9 倍）；（8）臺北高等行政法院 100 年 度訴更一字第 242 號判決：代金金額為 84 萬 7,440 元/履約金額 4 萬 7,940 元 4 關） 強迫人民 （得標廠商） 須賠本履約。此種結果，無 論比例進用原住民 及繳納原住民就業代金 之強制規定 （原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項及第 3 項、政 府採購法第 98 條、系爭規定）具有如何崇高而重要之 立法目的，均不能認為並未牴觸現代法治國之基本原 則 ： 國家不得為保障一定族群 ， 而制定嚴重影響另一族 群基本權之法律。 再者，依政府採購法第 2 條規定，政府採購分為工程採 購、財物採購及勞務採購。而採購金額，依其大小，則有小 額 6 、公告金額 7 、查核金額 8 、巨額 9 之別。因此，所謂之履約 期間 ， 其長短即可能因不同類型之採購 ， 及不同之採購金額 ， 而有重大差異。 綜上， 系爭規定就得標廠商所應繳納之代金 ， 不問政府採 購之類型為何，亦不管採購金額之大小，及因而所致履約期 間之差異為何 ，一律以劃一公式機械式地計算之 ，固有簡單 、 明確之效，卻也因立法模式不夠細緻 10 ，致適用上，易生個案 過苛情事。依系爭規定計算得標廠商應繳納之代金金額超過 （17.67 倍）。 6 依行政院公共工程委員會民國 88 年 4 月 2 日（88） 工程企字第8804490 號函 ， 政府採購法所稱之小額採購，指其採購金額為新臺幣（下同）10 萬元以下。 7 政府採購法所稱之公告金額，在工程、財物及勞務採購，均為1 百萬元，同註 6 之函。 8 政府採購法所稱之查核金額，在工程及財物採購為5 千萬元，在勞務採購則為 1 千萬元，參見註6 之函。 9 依行政院公共工程委員會所定投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條， 政府採購法所稱之巨額採購，在工程採購為 2 億元、財物採購為1 億元、勞務採 購為2 千萬元。 10 參見陳新民大法官於釋字第 719 號解釋所提出之部分不同、部分協同意見書一 （四）（第 12 頁至第 14 頁）部分。 5 履約金額時，尤然 11 。 或有認為，得標廠商於投標前，可自行依系爭規定計算 其應繳納之代金金額，即可預知該金額之具體數字，自無增 加其履約風險可言，亦不生個案過苛情事。 然而，如前所述，系爭規定據以計算代金之因素，其中 之履約期間並非一律不變，且不論變動原因是否可歸責於得 標廠商所致，均可能導致履約期間 （大幅） 延長。在此情形， 其依系爭規定計算所得之代金，即不得謂為仍屬廠商於投標 時所得預見。履約期間之長短或變動若純為配合採購機關之 情形 12 ，尤其明顯。 二、 就保障與促進原住民就業之相關法規 ， 國家應依社會經 濟之發展情事，定期檢討之 為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，立 法者先於 87 年 5 月 27 日公布（88 年 5 月 27 日施行）之政 府採購法規定第 98 條，又於90 年 10 月 31 日公布施行之原 住民族工作權保障法規定第 12 條第 1 項及第 3 項。依據前 開規定，政府採購得標之廠商，如其國內員工總人數逾 100 人者， 應於履約 期間至少僱 用員工總人數百分之一之 原住 11 參見陳碧玉大法官於釋字第 719 號解釋所提出之不同意見書第 7 頁： 「企業之 責任既因賺取國家資金 ， 則此項成本負擔不應超過契約金額內之一定比例 （利潤 部分） ，尤其更無令得標廠商負擔超過得標金額之契約法理 。」陳大法官所稱 「此 項成本」 ，即為得標廠商依系爭規定計算所得應繳納之代金。 12 臺北高等行政法院 96 年度訴字第 2085 號判決之原因案件， 原告所標得之採購 案，為單純之軌道燈具買賣契約。採購機關所需之燈具數量，原告依其產能，本 可於1 個月內即完成製作並一次全數交付 ， 但為配合採購機關之倉庫容量 ，始約 定近 1 年半之履約期間，分批給付。嗣後，原住民族委員會卻以該近 1 年半之履 約期間計算代金金額，致其代金金額遠逾履約金額。 6 民；未達此一標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基 金繳納代金。依據本院釋字第 719 號解釋，前開規定尚無違 背憲法第 7 條平等原則及第 23 條比例原則，與憲法第15 條 保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨 亦無不 符。 本號解釋立基於釋字第 719 號解釋，進一步針對系爭規 定之合憲性進行審查。 按國家透過課予得標廠商進用一定比例原住民，並在未 進用時課予得標廠商繳納代金之義務，企圖藉由要求得標廠 商優先僱用原住民族勞工，使長期因文化、環境及教育資源 分配等因素，在資本勞動市場上競爭力較弱之原住民族，與 非原住民勞工間結構性就業機會不平等之問題，得獲改善， 實屬對原住民族之 優惠性 差別待遇 （或稱積極平權措施 ， affirmative action）。 如前所述，政府採購有工程採購、財物採購、勞務採購 之分，且採購金額有小額、公告金額、查核金額、鉅額之別， 並非任何類型、任何金額採購之得標廠商，均有因履行採購 契約而增加人力之需求 13 。於此情況下，得標廠商為達到法定 僱用原住民之比例，必須以調整既有人力配置之方式為之。 惟各產業性質不同，得標廠商是否得於勞動市場上，尋得該 產業所需具備特定資格、學（經）歷或專業能力之原住民勞 工，並非無疑。 更重要者，優惠性差別待遇一方面固然可提供受益之弱 13 本號解釋原因案件涉及之政府採購案件，即為單純辦公廳舍之租賃。此外，臺 北高等行政法院 97 年度訴字第 295 號判決之原因案件，得標廠商標得臺北自來 水事業處 「委託金融機構代收水費」 採購案後，僅需透過電腦程式設定，即可完 成代扣繳水費業務，根本不因得標而需增加任何人力。 7 勢群體一定之保護，另一方面卻對非受益者造成不利益。以 本案為例，前開優惠性差別待遇不僅限制得標廠商之營業自 由及財產權，對非原住民求職者，亦當然發生排擠之效應。 況且，非原住民求職者中，亦可能有屬於其他社會弱勢族群 （失學者、低收入戶等）。倘國家無視經濟與社會之發展，及 原住民就業扶助需求之變化，而持續施行優惠性差別待遇， 即會產生「逆向差別」 ，而有違反憲法平等保障之疑慮。對釋 字第 719 號解釋 ， 不僅多位大法官持不同意見 14 ， 學者亦有批 評看法 15 ，均值參酌。 查原住民族工作權保障法於 90 年制定公布之時，原住 民之失業率為 9.24%， 一般民眾之失業率為3.89%， 兩者差距 高達 5.35% 16 。經過20 年之發展，此項差距已逐漸拉近。109 年間，原住民族之失業率大幅降至 3.98%，與一般民眾之失 業率 3.85%相較，僅略高出 0.13% 17 。 觀察此一資料，或可認為，採取強制政府採購得標廠商 應比例進用原住民，否則即應繳納代金之手段，對原住民整 體就業，尚非無助益；然此一資料亦同時顯示，提升原住民 14 對釋字第 719 號解釋，計有陳新民大法官提出部分協同部分不同意見書、林 錫堯大法官、陳碧玉大法官及羅昌發大法官提出不同意見書。 15 參見李仁淼，平等保障與積極性優惠措施，月旦法學教室第 150 期，2015 年 4 月，44-46 頁、50 頁。 16 參見 行政院 原住民委員會 90 年臺灣原住民就業狀況調查報告第 28 頁， https://twinfo.ncl.edu.tw/tiqry/hypage.cgi?HYPAGE=search/merge_pdf.hp g&dtd_id=11&type=s&sysid=T0114136&jid=00997124&vol=90060000&page=%E6% 8F%90%E8%A6%81%E5%88%86%E6%9E%9027-34 （最後瀏覽日期 ：2021 年10 月8 日） 。 17 參見原住民族委員會 109 年臺灣原住民就業狀況調查報告，108 至 109 頁， file:///C:/Users/user/Desktop/109%E5%B9%B4%E5%8E%9F%E4%BD%8F%E6%B0%91 %E5%B0%B1%E6%A5%AD%E7%8B%80%E6%B3%81%E8%AA%BF%E6%9F%A5%E5%B9%B4%E5%BA %A6%E5%A0%B1%E5%91%8A-%E9%9B%BB%E5%AD%90%E6%AA%94%20(1).pdf （最後瀏覽 日期：2021 年 10 月 8 日） 。 8 整體就業率之需求，實已下降 18 。更何況，前開優惠性差別待 遇所能提供者，多屬短期或不具技術性之工作，難以增進原 住民長期穩定之工作機會及專業技能，亦為釋字第 719 號解 釋理由書第 6 段所明示。 準此，本號解釋雖並未變更釋字第 719 號解釋，然立法 者面對時代發展，應採取更適合而有效之手段，始能因應當 前原住民於就業市場上所遭遇之問題。 三、本解釋所指之調整機制，及相關機關與法院於修法前應 採取之適當處置 為彌補本解釋文所指系爭規定欠缺之適當調整機制，法 理上，即應就解釋文所指「依系爭規定計算所得之代金金額 超過採購金額，致個案顯然過苛」之情形，增設將該代金金 額減輕至合理限度之明文。至於合理限度為何，究竟應以廠 商在該個案實際所得利潤、同業利潤 ，或履約金額 為最高 額？或以前述實際所得利潤、同業利潤、履約金額之一定倍 數為最高額 ？抑或交由主管機關及法院依個案一切具體情 事裁量之 ？甚或修正系爭規定所定之三計算因素（人數差 額、每月基本工資、履約期間） ？均為立法取捨，自屬當然。 又，本號解釋於解釋文末，另諭知於系爭規定完成修正 前，有關機關及法院遇有顯然過苛之個案時，應依本解釋意 旨為適當處置。換言之，在修法前如遇有顯然過苛個案之情 形，相關機關，固應依本號解釋意旨，對個案所應繳納之代 18 相較於整體就業率不足，現今原住民族參與經濟生活之結構性問題主要在於其 教育程度低於一般民眾、工作型態為勞力密集型、非典型就業比例較高、參與職 業訓練比例過低等問題上。參見張義德，論原住民就業促進與工作權保障法制， 台灣原住民族法學，第 6 期，2019 年 4 月，46 頁。 9 金金額予以酌減。法院於審理個案過苛案件時，亦應適當處 置之 ； 至於其處置之方式，則不僅得撤銷訴願決定及原處分 ， 並發回由原處分機關另為適法處分，並且得基於訴訟經濟之 考量，不 「撤另處」 ，而依行政訴訟法第 197 條規定，逕行判 決裁減得標廠商所應繳納之代金 19 。 最後一提者，立法者為實踐憲法增修條文第 10 條第 12 項所定保障扶助原住民族之經濟，並促其發展之基本國策， 遂將其與政府採購連結，且不分採購類型之差異與採購金額 之大小，對政府採購之得標廠商，一律課以比例進用原住民 或繳納就業代金之義務。此項立法，是否確為有效且損害最 小之手段，或亦可藉由本號解釋，重新省思 20 。 19 參見林明鏘 ， 行政訴訟法第197 條，翁岳生主編 ， 許宗力 、 張登科副主編 ，2018 年2 版，561-563 頁。 20 參見黃瑞明大法官於本號解釋提出之協同意見書伍，5-8 頁。 ### 4. 810蔡大法官明誠提出之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463712) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對以代金與採購金額比較作為過苛判準，系爭規定應屬合憲。 > **核心主張**：本席贊同本號解釋延續釋字第719號意旨、未質疑得標廠商應足額僱用一定比例原住民規定之合憲性，但反對其宣告系爭規定部分違憲之結論與立論。釋字第719號係依憲法第5條及憲法增修條文第10條第12項，認相關規定係立法者為促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況所為優惠措施，並符合聯合國原住民族權利宣言第21條第2項前段及國際勞工組織第169號公約第20條第1項等國際保障原住民族之精神。可見文字並指出，得標廠商事前已知或有機會得知法定義務，可事先選擇是否參與競標，得標後亦可選擇依規定履行僱用義務以避免繳納代金；且代金屬特別公課，係國家經濟統制、社會形成之方式，並非取向於量能課稅原則。本席認為較高之代金金額始有助於立法意旨之達成，否則廠商寧可繳納代金而不足額僱用，終將導致立法目的落空。 > **與多數意見的差異**：多數意見以代金金額與採購金額多寡相比較，作為判斷是否顯不符相當性之出發點。本席認為此舉誤解原住民族工作權保障法要求得標廠商比例進用原住民之立法意旨，以及促進原住民就業代金之目的與特性；縱要審查系爭規定，考量基準應為該規定是否有助立法目的達成、能否提升原住民整體就業率，及其計算方式與基準是否過高致大部分廠商無法達標或不願參與政府採購，而非將代金金額與採購金額兩相比較。至於代金課徵之計算方式與基準應否設上限或採累退，宜給予立法者裁量餘地，不宜由本院解釋介入其立法自由形成空間。 1 釋字第 810 號解釋不同意見書 蔡大法官明誠 提出 本號解釋延續本院釋字第 719 號解釋意旨，並未質疑原 住民族工作權保障法 要求政府採購得標廠商，應於履約期間 足額僱用原住民一定比例 人數規定之合憲性， 可資贊同。但 卻認原住民族工作權保障法第 24 條第 2 項規定：「……第 12 條第 3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」 （下稱系爭規定 ）以劃一方式計算 代金金額，尤其 所應繳納 之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀， 致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當 之調整機制，於此範圍內，系爭規定對人民受憲法第 15 條保 障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第 23 條比例 原則。有關機關應至遲於本解釋公布之日起 2 年內，依本解 釋意旨修正之。 本號解釋所稱顯不 符相當性，認系爭規定之 計算方式違背狹義比例原則（相當性） ，係以促進原住民就 業代金與採購金額多寡或過重（超過）作為比較對象，誤解 原住民族工作權保障法要求 依政府採購法得標之廠商，應於 履約期間僱用 一定比例人數 原住民之立法意旨，及促進原住 民就業代金之 目的及特性，此一解釋結果及立論均 有值得商 榷之餘地，爰提出不同意見如後： 一、先從本院釋字第 719 號解釋而論 本院釋字第 719 號解釋認依憲法第 5 條規定：「中華民 國各民族一律平等。」及憲法增修條文第 10 條第 12 項規定： 「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並 對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利 2 事業予以保障扶助並促其發展 ……。」等意旨， 該號解釋 系 爭規定1係立法者為貫徹上開憲法暨憲法增修條文之意旨，促 進原住民就業、改善其經濟與社會狀況，而透過得標廠商比 例進用之手段所為優惠措施，亦符合國際保障原住民族之精 神。亦即參照原住民族工作權保障法第 1 條2、聯合國原住民 族權利宣言 (United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007) 第 21 條第 2 項前段：「各國應採取 有效措施，並在適當情況下採取特別措施，確保原住民族 之 經濟及社會狀況持續得到改善」 3及國際勞工組織原住民 與部 落人民公約(Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989(No. 169))第 20 條第 1 項：「各國政府在適用於一般勞動者之法律 無法對原住民族提供有效保障之情形，應於各該國法令架構 1 該號解釋系爭規定，係指原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項規 定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者， 應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」同 條第 3 項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應 向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」又政府採購法第 98 條亦規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履 約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二， 僱用不足者，……應繳納代金……。」 2 中華民國 90 年 10 月 12 日制定（90 年 10 月 31 日公布）原住民族工 作權保障法第 1 條之立法理由，明確引用憲法增修條文第 10 條第 12 項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參 與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利 事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」作為法 源。（引自：https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?006D290A6F05 000000000000000001400000000400FFFFFD00^03627090101200^ 00000000000 (最後瀏覽日期：110 年 10 月 7 日)）。 3 “States shall take effective measures a nd, where appropriate, special measures to ensure continu ing im provement of their economic and social conditions.” 3 下，與原住民族合作，採行特殊措施，以確保原住民族所屬 勞動者在受僱及勞動條件上受到有效保障」 4。是該號解釋系 爭規定係為維護重要之公共利益， 其目的具正當性。參諸得 標廠商之繳納代金，係用以充實原住民族綜合發展基金之就 業基金，進而促進原住民就業，改善其經濟與社會狀況，系 爭規定就有關得標廠商繳納代金之規定，對得標廠商財產權 之限制，與其所維護之公共利益間，尚非顯失均衡 ，亦未牴 觸憲法第 23 條之比例原則，與憲法第 15 條保障之財產權及 其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符 。且該號解釋 系 爭規定要求得標廠商於履約期間進用一定比例之原住民，所 能提供者，多屬短期或不具技術性之工作， 為增進原住民長 期穩定之工作機會及專業技能，國家仍應透過具體政策與作 為，積極實踐上開憲法增修條文對於原住 民族工作權之保 障，並應就該積極優惠措施 (affirmative action) ，依國家與社 會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。 其中以憲法與國際宣言及公約等規範及精神 作為立論基礎， 符合保障原住民人權之意旨及目的，可資贊同。 惟就得標廠商未僱用一定比例之原住民而須繳納代金 部 分，其金額 如超過政府採購金額者， 該號解釋 附加宣示 ： 「允宜有適當之減輕機制 」，並呼籲有關機關應依 該號解釋 意旨，就政府採購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速 4 “Governments shall, within the framework of national laws and regulations, and in cooperation with the peoples concerned, adopt special measures to ensure the effective protection with regard to recruitment and conditions of employment of workers belonging to these peoples, to the extent that they are not effectively protected by laws applicable to workers in general.” 4 檢討改進。 整體而言，本號解釋基本上未對前開釋字第 719 號解釋之立論有所懷疑，由於該號解釋自 103 年 4 月 18 日公 布後，未見有關機關有所檢討改進，故 本號解釋將原先合憲 性解釋中併予呼籲性宣示 部分，以比較政府採購原住民就業 代金與採購金額多寡之方式， 認為系爭規定 違反狹義比例原 則（相當性）而違憲。 但對於促進原住民就業代金 之課徵特 殊性，卻未予以申論， 亦即並未深究代金係屬於原住民 族工 作權保障法所定義務 之違反，而非政府採購法所定採購契約 義務之違反，即純從數量上 以代金與採購金額之多寡，進行 比較，本號解釋之立論，是否符合本院釋字第 719 號解釋之 意旨，頗值得再推敲。 二、促進原住民就業代金之意義及性質 關於政府採購 原住民就業代金之 課徵，依原住民族工作 權保障法 相關規定，僅係使 依政府採購法 得標廠商 ，於履約 期間內，負有依相關規定足額僱用原住民族之義務。 5原住民 族工作權保障法並規定，僱用不足者，應向原住民族綜合發 展基金之就業基金繳納代金 ，作為辦理促進原住民就業權益 相關事項之用 。前述代金之概念為何，值得申論，以期較正 確予以定性，藉以作為本號解釋之立論基礎。 1. 特別公課之概念及定性 5 上開規範對象及內容，與身心障礙者權益保障法規定有所不同，後 者係針對各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機 構，不論是否為政府採購法得標廠商，皆應負有足額僱用身心障礙 者 之 義 務 。 參照 https://www.cip.gov.tw/zh-tw/news/data- list/E7960D2DA7621AC4/2D9680BFECBE80B637B9AEF768756E93- info.html （最後瀏覽日期：110 年 10 月 7 日） 5 有關公法上之負擔，亦即公法上之給付義務 ，可分為公 法上金錢給付及公法上實物給付。其中公法上金錢給付， 亦 即公課 (öffentliche Abgaben )，包括稅捐、規費、受益費及特 別公課。 6特別公課 ，係源自 於德國之法律概念， 7首見於公 法學者 Werner Weber 於 1943 年所發表之文章，該文指出特 別公課與稅捐相對，主要係基於經濟政策目的，而非財政目 的。8所謂特別公課，係指由國家對人民以公權力課徵，將其 收入納入封閉之財政循環系統 （特種基金專戶），用 以挹注 國家特別任務支出之金錢給付義 務。9其中涉及法律義務之特 別公課， 例如身心障礙者權益保障法規定之差額補助費 、原 住民族工作權保障法規定之代金等。10 從比較法觀察，德國基本法 將公共負擔(Gemeinlast)之稅 捐(Steuer)（德國基本法第 105 條以下）與非稅公課 (nicht steuerliche Abgaben) （德國基本法第 70 條以下）予以區分。 6 在具體情形，是否有一項稅捐、規費、受益費或特別公課存在，應 專門依其是否滿足此類公課的各自概念特徵而定，至於立法者對於 此類公課所選擇的名稱如何，並不重要。 參照陳清秀，稅法總論， 臺北：元照，2019 年修訂 11 版，頁 75。 7 戰後隨著德國重建與經濟發展的需要，實務上曾大量運用此種公 課，以實現特定之經濟政策目的。早期係將其理解為除了稅捐、規 費以及受益費以外之其他公課，亦即將特別公課作為補遺式構成要 件，泛指無法歸類於上述三種古典公課概念以外之金錢給付義務。 參照張志偉，特別公課的憲法框架 —以德國聯邦憲法法院裁判及其 學理檢討為借鏡，興大法學第 23 期，2018 年 5 月，頁 66。 8 參照柯格鐘，特別公課之概念及爭議⎯⎯以釋字第 426 號解釋所討論 之空氣污染防制費為例，月旦法學雜誌第 163 期，2008 年 12 月， 頁 199。 9 參照陳敏，稅法總論，臺北：作者發行，108 年 2 月初版，頁 10。 10 參照陳敏，前揭書，頁 11-12。 6 該非稅公課，包含德國法傳統受益負擔 (Vorzugslast)之規費 (Gebühr)、分擔金（或譯分擔費，Beitrag），以及有名之第 4 種獨立公課範疇之特別公課(Sonderabgabe)，其應與前述稅捐 嚴予區分。 11特別公課 ，係以實現國家特定政策目的，課予 特 定 團 體 （ 或 譯 群 體 或集體 ） 所 負 擔 金 錢 給 付 義 務 (Geldleistungspflicht)，不 負直接 對待給付 (keine unmittelbare Gegenleistung)之義務。與納入一般預算之稅捐義務不同者， 該 公 課 負 擔 (Abgabeaufkommen) 納入特 種 基金 專戶 (Sonderfonds)。12又特別公課，不僅應符合法律保留及授權明 確性要求， 經由德國聯邦憲法法院實務 運作發展，認尚須符 合一定要件 ，例如其係為特別事 務之財政目的 (Finanzierung einer besonderen Sachaufgabe dienen) 、負擔特別公課團體須 11 參照 Mike Wienbrache, Zum Begriff der Sonderabgabe , VR 2021, S.73f.; Gersch, in: Klein, a.a.O., AO §3 Rn. 18a, 21; BVerfG NJW 81, 329; 95, 381; BVerfG NVwZ 10, 35; BVerfGE 113, 128. 12 因特別公課之許可課徵，德國實務上設有適用許可要件，因其 受到 狹義之設限，故其係屬例外情事，始准予課徵。因此，個案中，雖 不 乏許 可之 案例， 但亦 有不 受許可 之案 例。 （參照 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - Kommentar, 14. Aufl., München: Beck, 2016, §105 Rn. 9 -14; Friedhelm Hufen, Staatsrecht II Grunrechte, 8. Aufl., München: Beck, 2020, §14 Rn. 35.）雖在德國聯邦憲法法院強調特別公課僅作為 “少見之例外“(nur als „seltene Ausnahme“) (BVerfG 2 BvL 1/99, BVerfGE 108, 186 (217); BVerfG 2 BvL 5/95, BVerfGE 101, 141 等)（參照 Koenig, in: Koenig , AO, 4. Auflage 2021-beck-online, AO § 3 Rn.36），但立法者一往如昔創造 新型特別公課。在司法實務上，將之區分財政 功能之特別公課 (Sonderabgabe mit Finanzierungsfunktion) （ 狹 義 特 別 公 課 ； Sonderabgabe im engeren Sinne）與平衡、平準及引導功能之特別公 課(Sonderabgabe mit Ausgleichs -, Abschöpfungs- und Lekungsfunktion （ 廣 義 特 別 公 課 ； Sonderabgabe im witeren Sinne ）（ 參照 Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., Köln: Otto Schmidt, 2018, Rn. 25.） 7 具 同 質 性 (homogen) （ 或 稱 團 體 同 質 性 (Gruppenhomogenität)）、特定團體負有履行該特別公課目的 之責任(besondere Gruppenverantwortung für die Erfüllung des Zwecks, dem die Abgabe dient)（即所謂團體當責性、或譯團體 責任或團體有責性 (Gruppenverantwortung)），且須具為團體 所用益之利用 （團體用益性 ；Gruppennützigkeit）13、特別公 課僅准許定期課徵，以及正當化事由之存續須受到立法者持 續監督等 ，始得課徵。由此可見，特別公課之課徵，須符合 一定許可要 件，始 具合憲性 14，亦即其課徵目的 ，並非專為 補充政府稅收之不足，而係踐履特定國家 政策之目的，有如 本件所涉及之政府採購原住民就業代金（特別公課）。 2. 促進原住民就業代金之定性 就特別公課之定性及與相關概念之區別 15，本院曾採納 學理上特別公課之概念，作為解釋之立論。例如本院釋字第 426 號解釋，認為空氣污染防制費係屬特別公課，立法者為 13 參照 Gersch, in: Klein, AO, 15. Auflage 2020-beck-online, AO §3 Rn. 18a, 21；本院釋字第 788 號解釋本席所提出意見書有關特別公課部分。 14 另外關於德國聯邦憲法法院判決認為特別公課是否具備正當性與合 法性之標準，參照陳清秀，前揭書，頁 88-90。 15 本院釋字第 788 號解釋指出「回收清除處理費依其性質，係國家 為 一定政策目標所需，對於有特定關係之人民所課徵之公法上金錢 負 擔，其課徵所得自始限定於特定政策用途，而與針對一般人民 所課 徵，支應國家一般財政需要為目的之稅捐有別（本院釋字第 593 號 解釋參照）。」該號解釋所涉及回收清除處理費之定性， 未以釋字 第 426 號有關空氣污染防制費屬於特別公課（本院於此採較為寬鬆 審查密度之特別公課概念 ）之解釋作為參考基礎。此外，因如參考 德國聯邦憲法法院判決要求之特別公課及審查密度，在解釋上尚有 差異，故此不定性為特別公課。參照該號解釋本席所提 協同意見書 有關環境公課部分。 8 實現環境保護政策之目標，如未悖離徵收特別公課之目的， 且與母法空氣污染防制法之法律授權意旨無違，於憲法亦無 牴觸。惟主管機關就此項公課應 按污染源公平負擔原則課 徵，避免 在公眾認知上造成假行為制約之名， 為財政收入徵 收公課之誤解。 另如本院釋字第 515 號解釋，亦論及特別公課之問題。 其認為工業主管機關依 79 年 12 月 29 日公布之促進產業升級 條例開發之工業區，除社區用地外，其土地、標準廠房或各 種建築物出售時，應由承購人按規定繳付工業區開發管理之 基金，係專對承購工業區土地、廠房及其他建築物興辦工業 人課徵，用於挹注工業區開發及管理之所需，性質上相當於 對有共同利益群體者所徵收之特別公課。 回到本件應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納 代 金部分，上開基金設置之依據，係依 政府採購法及原住民族 工作權保障法規定， 促進原住民就業代金繳納義務，係 因違 反政府採購法及原住民族工作權保障法， 且係依原住民族工 作權保障法第 23 條16規定及原住民族就業基金收支保管及運 用辦法第 1 條17規定，作為其收支、運用相關之法令依據，自 16 原住民族工作權保障法第 23 條規定：「中央主管機關應於原住民 族綜合發展基金項下置就業基金 ，作為辦理促進原住民就業權益相 關事項；其收支、保管及運用辦法 ，由行政院定之。前項就業基金 之來源如下：一、政府循 預算程序之撥款。二、依本法規定所繳納 之代金。三、本基金之孳息收入。四、其他有關收入。中央主管機 關辦理原住民就業服務及職業訓練事宜所需經費，得提工作計畫及 經費需求，送就業安定基金管理委員會審議通過支應之。」 17 原住民族就業基金收支保管及運用辦法第 1 條規定：「為促進原住 民就業權益，特依原住民族工作權保障法（以下簡稱本法）第23 條 第 1 項規定，設置原住民就業基金（以下簡稱本基金），並依同條 9 較無本院釋字第 426 號解釋所涉及法律保留或法律授權明確 性等爭議 。實務上 18，有認該代金 具「專款專用」之特別公 課性質，以供立 法所欲實現促進原住民就業之政策目標 19。 質言之， 政府採購 原住民就業代金，應解為特別公課 ，係基 於國家保障原住民工作權特定政策為其目的，而對於特別關 係之人民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之公課之 用途，且國家亦不得以特別公課之收入支應一般之財政需 要。亦即其係原住民族工作權保障法要求 政府採購得標廠商 僱用足額原住民之法定義務 之違反，而 應繳納一定金額之代 金。所謂促進原住民就業代金， 其係有特定之國家保障原住 民工作之政策目的，並非政府採購契約之債務不履行衍生之 違約金或其他損害賠償或補償性質之金額。 項及預算法第 21 條規定，訂定本辦法。」同法第 5 條規定：「本基 金之用途如下：一、補助、獎勵、委託或辦理本法所規定各項促進 原住民就業支出。二、管理總務支出。三、其他有關支出。」 18 司法實務上，亦有採取特別公課見解之判決者，例如原住民族工作 權保障法第 12 條係課與標得政府採購案者僱用法定比例原住民之義 務，未達者始需向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係 國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法 上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課，究與行 政罰或其他行政責任有別，原住民族工作權保障法立法考量即以得 標廠商員工總人數，作為應僱用原 住民人數之計算基準，而非以得 標廠商之獲利情形，作為應僱用原住民人數之計算基準，且原住民 族就業代金之立法目的，乃為藉著政府採購程序及公共工程來保障 原住民就業，於廠商有履行之困難或力有未逮之時，始由行政院原 住民族委員會就其所繳之代金負起原住民培訓、就業相關等事宜， 實有代負履行義務之性質，原告所稱不符比例原則者自無可憑（臺 北高等行政法院 97 年度訴字第 295 號判決參照）。 19 https://www.cip.gov.tw/zh-tw/news/data-list/E7960D2DA7621AC4/2D9 680BFECBE80B60A588103099793E1-info.html （最後瀏覽日期： 110 年 10 月 7 日）。 10 再者，上開 作為特別公課之 政府採購 原住民就業 代金之 課徵，與以一般人民為對象而課徵之稅捐不 同，稅捐係納入 公庫並循預算程序運用，且與對於過去違反義務之行為而予 以制裁之行政罰，亦有所不同。 三、政府採購原住民就業代金之相關行政程序及計算方式 1. 政府採購原住民就業代金之相關行政程序 為避免「初次得標」之廠商不察政府採購法及原住民族 工作權保障法規定，致未僱用法定比例原住民而應繳納 政府 採購原住民就業代金， 原住民族委員 會（下稱原民會 ）於標 案決標之次月， 通常以函文促請其等注意相關法令規定；另 於每年 1 月，亦以函文對於前年度全體得標廠商，提醒於政 府採購履約期間 ，其仍須遵依相關法令規定辦理。 此外，因 得標通知函文 ，僅就得標廠商通知，並未進行查核程序，從 而於發函時 ，往往無法知悉收受函文之得標廠商是否須繳納 原住民族就業代金。 20又該得標通知函 之性質而言，其 係為 促請政府採購之得標廠商，注意政府採購法及原住民族工作 權保障法相關規定， 實務上將之解釋為 單純之觀念通知，不 生法律上之任何效果，自非具有繳納代金之通知。21 又政府採購法及原住民族工作權保障法先後於 87 年 5 月 27 日及 90 年 10 月 31 日制定公布，上開法律施行既久，且廠 20 參照 https://www.cip.gov.tw/zh-tw/news/data-list/E7960D2DA7621A C4/2D9680BFECBE80B6970776778AB00921-info.html （ 最後瀏覽日 期：110 年 10 月 7 日）。 21 參照 https://www.cip.gov.tw/zh-tw/news/data-list/E7960D2DA7621 AC4/ 2D9680BFECBE80B67E68D1B0B7AF1C6D-info.html （最後瀏覽日 期：110 年 10 月 7 日）。 11 商於參與投標時，亦可由政府採購公報或招標文件，查知有 關比例進用原住民 及繳納代金義務之相關規定，得以預先就 人員招募、職務缺額及違反法令時所須負擔之相關成本為整 體考量，據以決定參與投標與否，非謂原民會未宣導相關法 律規定，受處分人即可執為免除其應比例僱用原住民或繳納 代金義務之合法論據。 此外，代金之繳納期限，受處分人應於每月 10 日前向原 民會設立之原住民就業基金專戶繳納當月之代金；或於原民 會行政處分書送達之次日起 30 日內繳納。於行政救濟程序方 面，因繳納代金之處分，係屬課予公法上金錢給付義務之行 政處分，不服者得於法定期間內提起撤銷訴願及撤銷訴訟。 否則，受處分人未於行政處分書送達之次日起 30 日內完納代 金，原民會將逕依 相關規定移送法務部行政執行署所屬各分 署辦理 強制執行。 22綜上 ，該原住民就業代金之課徵或繳 納，須踐行法定之行政程序及依法進行強制執行。 2. 促進原住民就業代金之計算方式 政府採購 原住民就業代金之計算方式 ，係依系爭規定及 原住民族工作權保障法施行細則第 13 條規定：「本法第 24 22 依原住民族工作權保障法第 24 條第 3 項規定：「依本法應繳納之代 金，經通知期限繳納而不繳納者，依法移送強制執行。」行政執行 法第 11 條第 1 項第 1 款規定：「義務人依法令或本於法令之行政處 分或法院之裁定，附有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾 期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行 之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間 者。」 參照 https://www.cip.gov.tw/zh-tw/news/data- list/E7960D2DA7621 AC4/ 2D9680BFECBE80B690AEC12DE11103C7 - info.html （最後瀏覽日期：110 年 10 月 7 日）。 12 條第 2 項所稱基本工資，指依勞動基準法第 21 條所定之基本 工資（自 110 年 1 月 1 日起為 2 萬 4,000 元23）。」另參照政 府採購法施行細則第 108 條規定：「前項代金之差額，依差 額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基 本工資除以 30 計（2 萬 4,000 元÷30＝800 元）。」以上可 見，其計算應繳納代金，以差額人數乘以每月基本工資計 算，如不足月者，以每日計算之。 24其計算之方式，係按月 計算，如不足一月，以每日計算 。通常情形，受聘僱人之實 際薪資，不低於基本工資，故 實務運作上，係 以較低之基本 工資作為 促進原住民就業代金之計算基準，而非以人力市場 之實際支付薪資計算， 於此，已選擇較輕負擔 基準作為計算 23 106 年 9 月 6 日發布，自 107 年 1 月 1 日起實施，每月基本工資調 整為 22,000 元，每小時基本工資調整為 140 元; 民國 107 年 9 月 5 日發布，自 108 年 1 月 1 日起實施，每月基本工資調整為 23,100 元，每小時基本工資調整為 150 元; 民國 108 年 8 月 19 日發布，自 109 年 1 月 1 日起實施，每月基本工資調整為 23,800 元，每小時基 本工資調整為 158 元; 民國 109 年 9 月 7 日發布，自 110 年 1 月 1 日 起實施，每月基本工資調整為 24,000 元，每小時基本工資調整為 160 元。 （ 參照 https://www.mol.gov.tw/topic/3067/5990/ 13171/19154/）（最後瀏覽日期：110 年 10 月 7 日）可見近年來， 基本工資每年調整，計算時須留意其計算之基準年。 24 例如 A 機關自 107 年 1 月 1 日起至 107 年 1 月 31 日止之期間，僱用 原住民人數未達法定比例之差額 1 人，則其應繳納代金為 1（人） ×2 萬 2,000（元）＝2 萬 2,000 元。另如 B 機關自 107 年 1 月 1 日起 至 107 年 1 月 10 日止之期間，僱用原住民人數未達法定比例之差額 1 人，則其應繳納代金為 1（人）×10（日）×733.33（元）＝7,333.3 元。又此所稱進用，須具公務人員任用資格人員之計算方式係以參 加公教人員保險為準，則受訓人員訓練期間已參加公務人員保險， 亦應計入。 參照 https://www.cip.gov.tw/zh-tw/news/data-list/ E7960D2DA7621AC4/2D9680BFECBE80B690C0811774765852-info.html （最後瀏覽日期：110 年 10 月 7 日）。 13 方式，實難認為其計算方式有何過苛之處。 四、系爭規定是否有違比例原則 關於系爭規定是否有違憲疑義之審查，本號解釋應比較 政府採購 原住民就業代金與其他類似代金之繳納義務及計算 方式，是否有過苛或顯不相當之疑義，而非以參與政府採購 廠商之採購金額為比較對象。 詳言之，因違反原住民族工作 權保障法 法定義務而生代金，此雖屬不利於廠商之處分，但 並非制裁性之行政罰。 亦即因未履行法律義務而課徵之特別 公課，並非對行政不法行為之非難，原容留當事人在履行義 務與繳納特別公課之選擇餘地，其性質並非罰鍰。義務人如 依規定履行義務，以避免繳納該特別公課，毋寧更符合法 律 之本旨。更何況，營利事業繳納之特別公課，於申報營利事 業所得稅時，得以之為其他費用或損失列支。 況且，參與政 府採購之廠商，事前可能已知或有機會得知 原住民族工作權 保障法或政府採購法課與得標廠商之義務，其可事先選擇是 否參與競標。就算得標之後，得標廠商 自可選擇依規定履行 義務，以避免繳納該特別公課，更符合相關規定之本旨。何 以，於得標廠商選擇繳納特別公課之後，竟主張系爭規定有 牴觸憲法第 15 條財產權及第 23 條之疑義？ 再者，特別公課是國家對於經濟統制、社會形成 之一種 方式，並非取向於量能課稅原則。25有如本院釋字第 719 號解 釋所宣示，原住民族工作權保障法相關規定係為保障扶助原 住民族之發展。 26既然肯認 其合憲性，縱要審查本件系爭規 25 參照陳清秀，前揭書，頁 88。 26 於學理上有稱為引導型特別公課。 14 定是否違憲，進行考量或比較之標準或基準，應係系爭規定 是否有助於 立法目的之達成，能否 提升原住民整體就業率； 系爭規定所定 之計算方式及基準，是否過高 ，以致於大部分 廠商將無法達標，或是以致於大部分廠商不願意參與政府採 購，始有過苛可言 。於此並非以政府採購金額作為 考量基準 或比較是否過苛之標準，亦即不應將所應繳納之代金金額與 政府採購金額兩相比較，作為認定系爭規定是否違憲之 考量 或標準。更何況，從代金設計立法意旨而言，較高之代金金 額， 始有助於促進立法意旨之達成，否則政府採購得標廠 商，寧可選擇繳納代金，而不願依原住民族工作權保障法規 定足額僱用一定比例人數之原住民 ，終將導致 系爭規定無法 達成其原先設想之立法目的。 至於政府採購 原住民就業 代金之課徵計算方式及基準 如 何設計，是否應採上限或累退等計算方法， 宜給予立法者裁 量之餘地，即經由法律或法律授權法令予以明定，實不宜由 本院解釋介入有關代金之計算方式及基準之擬訂 及其立法自 由形成之空間。 ### 5. 810許大法官志雄提出，黃大法官昭元加入之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463713) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對部分違憲，多數意見漠視原住民進用制度之人權意義。 > **核心主張**：本席就部分違憲之結論礙難接受。原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、第24條第2項及政府採購法第98條環環相扣，形成促使企業進用一定比例原住民、國家維護原住民就業權益之一定比例原住民進用制度。原住民之工作權應與一般人同受憲法第7條及第15條保障，然現實上原住民失業率偏高，其工作權並未受到同等程度保障，此與種族平等有違，國家乃建立該制度以促進原住民就業。本席認為釋字第719號解釋理由書關於代金金額超過採購金額允宜有適當減輕機制之表示，其立場已背離促進原住民就業及保障原住民工作權之旨意，恐弱化僱用規定之實效性，要不足取；本號解釋卻基於此一錯誤前提變本加厲，宣告系爭規定部分違憲並限期修法，其論斷十分可議。結語謂本號解釋問題重重，後遺症堪憂。 > **與多數意見的差異**：本席認為問題癥結在於多數意見未能體察一定比例原住民進用制度在憲法上、特別是人權保障上之意義，漠視私人間實現人權價值之重要性，且審查系爭規定合憲性時就比例原則之操作顯然失當。多數意見復未提示「個案顯然過苛」應如何認定之明確準繩，立法者、有關機關及法院於修法或個案處置時將面臨難題；若原住民僱用不足百分之一，且身心障礙者與原住民合計亦不足政府採購法第98條所定百分之二，問題更加複雜。又身心障礙者權益保障法第38條第2項、第43條第2項所定一定比例進用制度完全與政府採購脫鉤，對義務人更為不利，若依本解釋意旨審查該制度，必然形成全面過苛而全部違憲之結果，此諒非多數意見所樂見。 1 釋字第 810 號解釋不同意見書 許志雄大法官 提出 黃昭元大法官 加入 原住民族工作權保障法第 24 條第 2 項規定： 「……第12 條第 3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」（下 稱系爭規定）本號解釋認其部分違憲，而為如下之釋示： 「以 劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧 其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額， 可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之 不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內， 上開規定對人民受憲法第 15 條保障之財產權所為限制，顯 不符相當性而有違憲法第 23 條比例原則。」並限期修法，以 及責成有關機關與法院於修法前採取適當之處置。本席就部 分違憲之結論礙難接受，且認多數意見所持見解蘊含諸多問 題，有待解明，爰提出不同意見書。 一、釋字第 719 號解釋與本號解釋之遞嬗 原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項規定：「依政府 採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾 100 人者，應於履 約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」第 3 項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第 1 項標準者， 應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」同法第 24 條第 2 項，即系爭規定明定：「……第 12 條第 3 項之代 金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」另政府採購法第 98 條規定： 「得標廠商其於國內員工總人數逾100 人者，應 2 於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數 百分之二，僱用不足者，……應繳納代金……。」此等規定 環環相扣，形成一套促使企業進用一定比例原住民，以及國 家維護原住民就業等權益之法制（下稱一定比例原住民進用 制度）。 根據上開規定，依政府採購法得標之廠商，其國內員工 總人數逾 100 人者，於履約期間至少應進用一定比例（1%） 之原住民 ； 未進用足額之原住民者 ， 則負有繳納代金之義務 ， 其金額依系爭規定計算。釋字第 719 號解釋曾就原住民族工 作權保障法第 12 條第 1 項、第3 項及政府採購法第 98 條有 關部分，作成合憲解釋。本號解釋承襲釋字第 719 號解釋， 亦肯認原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項及第 3 項規定 尚無違背憲法第 7 條平等原則及第 23 條比例原則，與憲法 第 15 條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨 並無不符。 系爭規定關於代金金額之計算方式，尚非釋字第719 號 解釋之審查客體，惟該解釋於理由書中表示，得標廠商未僱 用一定比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購 金額者，允宜有適當之減輕機制，有關機關應就其規定，儘 速檢討改進。本席認為，其立場背離促進原住民就業及保障 原住民工作權之旨意 ，恐弱化原住民族工作權保障法第 12 條 第 1 項及政府採購法第 98 條僱用原住民規定之實效性，要 不足取。本號解釋卻基於此一錯誤前提，變本加厲，宣告系 爭規定部分違憲，並限期修法。其論斷十分可議，問題癥結 在於，多數意見未能體察 一定比例原住民進用制度 在憲法 上，特別是人權保障上之意義，漠視私人間實現人權價值之 3 重要性，而且審查系爭規定之合憲性時，就比例原則之操作 顯然失當。有關分析，詳如後述。 二、一定比例原住民進用制度在人權保障上之意義 原住民之工作權應受憲法保障，與一般人同（憲法第 7 條及第 15 條參照） 。然現實社會中，原住民之失業率偏高， 其工作權並未受到同樣程度之保障，此一現象與憲法第 7 條 揭櫫之種族平等有違。有鑑於此，國家乃建立一定比例原住 民進用制度，用以促進原住民就業，保障原住民工作權（原 住民族工作權保障法第 1 條參照），並追求種族實質平等之 實現。為達成上開目的，其採取之手段，係以法律明定，符 合一定要件之廠商須僱用一定比例之原住民，未進用足額之 原住民者，則負有繳納代金之義務。對於原住民之人權保障 而言，一定比例原住民進用制度應有相當助益。惟人權保障 本屬國家之義務及責任，為何國家可藉由立法，要求第三人 進用原住民或繳納代金，而將義務轉嫁予私人？換言之，一 定比例原住民進用制度之憲法基礎何在？ 釋字第 719 號解釋依據憲法第 5 條及增修條文第 10 條 第 12 項規定，並參照聯合國原住民族權利宣言第 21 條第 2 項前段及國際勞工組織原住民和部落人民公約第 20 條第 1 項規定 ， 肯認原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項、第 3 項 及政府採購法第 98 條等關於原住民之進用規定具正當性 1 。 1 釋字第 719 號解釋理由書稱： 「憲法第5 條規定： 『中華民國各民族一律平等。」憲法增修條文 第 10 條第 12 項並規定： 『國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文 化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展……。』……立法 者為貫徹上開憲法暨憲法增修條文之意旨，促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況，而透過得 標廠商比例進用之手段所為優惠措施 ， 亦符合國際保障原住民族之精神 （原住民族工作權保障法 第 1 條、聯合國原住民族權利宣言(United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007)第 21 條第 2 項前段： 『各國應採取有效措施，並在適當情況下採取特別措施，確保原住民 族的經濟和社會狀況持續得到改善』 及國際勞工組織原住民和部落人民公約(Indigenous and Tribal 4 惟憲法第 5 條民族平等規定置於憲法第一章總綱，屬原則性 宣示，重在政治意義。增修條文第 10 條第 12 項規定屬基本 國策性質，即使課以國家保障原住民族之政治或法律義務， 亦無法直接從中導出基本權，或賦予國家可立法強制廠商進 用一定比例原住民之權力。至所引國際法上之權利宣言及公 約規定，固要求國家採取有效或特別措施保障原住民，但亦 僅供參酌，並非一定比例原住民進用制度之規範基礎。本席 認為，從憲法觀點著眼，我國立法建立一定比例原住民進用 制度，基本上係為追求工作權保障之實質平等，故須自人權 論尋求該制度之憲法依據。 根據近代憲法理論與人權觀念，憲法 乃限制國家權力之 法規範，人權則 係個人對國家 之「防禦權」 （Abwehrrechte; defensive rights） ， 專為對抗國家權力之侵害 ； 若屬私法領域 ， 應受私法自治原則及契約自由原則支配，而無人權規定之適 用。然而，基於戰後主流之實質憲法論立場，人權屬普世價 值，為實定化之自然權，於全體法律秩序中具有最高價值， 一切國家權力皆應受人權規定拘束，公法及私法皆應追求人 權價值之實現。 為在私人間落實人權價值，乃須設法擴張人權規定之效 力，以規範私人間的法律關係。大體上，具體化人權規定在 私人間之效力，或所謂人權規定之第三人效力，其可運用之 方式有憲法明定、立法規定及憲法解釋三種，略述如下 2 ： Peoples Convention, 1989 (No. 169)) 第 20 條第 1 項： 『各國政府在適用於一般勞動者之法律無法 對原住民族提供有效保障之情形，應於各該國法令架構下，與原住民族合作，採行特殊措施，以 確保原住民族所屬勞動者在受僱及勞動條件上受到有效保障』參照） 。」認原住民族工作權保障 法第 12 條第 1 項、第 3 項及政府採購法第 98 條等關於原住民之進用規定係為維護重要之公共 利益，目的洵屬正當。 2 許志雄著，人權規定之第三人效力，月旦法學雜誌試刊號，1995 年 3 月，頁 59、60；同氏著， 人權論—現代與近代的交會，元照，2016 年，頁 121。 5 （一）憲法明定：堪稱最明確之解決方法，通常係憲法 本身針對特定人權，明文規定適用於私法關係，諸如德國基 本法第 9 條第 3 項及日本憲法第 15 條第 4 項，分別對勞工 團結權及選舉權所作之保障，即為典型例子。1975 年葡萄牙 憲法第 18 條第 1 項揭示「憲法上關於權利、自由及保障方 法之規定，不論公私團體，亦皆直接適用，並受拘束」，屬 最極端之作法，頗為特殊。 （二）立法規定：關於私人間之人權保障，涉及複雜之 利益衡量，宜由立法機關擔負首要任務，此乃通說見解。我 國勞動基準法第 25 條規定同工同酬 、 禁止性別歧視 ， 性別工 作平等法第二章規定性別歧視之禁止，就業服務法第5 條規 定就業機會平等 ， 均有將憲法第7 條及增修條文第 10 條第 6 項平等原則具體化之效果，明顯屬於立法保障之方式。 （三）憲法解釋：人權規定在私人間之效力，未依上開 兩種方式保障者，唯有藉由憲法解釋謀求解決。參照德國及 日本學說，採取此一解決方式之主張大致分為直接效力說與 間接效力說兩種，而以間接效力說居於主流地位。另外，美 國判例發展出 「國家行為」 （state action）理論，用以解決人 權與私法關係問題，同樣屬於憲法解釋之方式。 一定比例原住民進用制度係以立法規定之方式，具體化 人權規定在私人間之效力。從企業角度觀之，其財產權不免 因該制度而受限制，但相對可促進人權價值之落實，有助於 企業社會責任之實現（公司法第 1 條第 2 項參照） 3 。自政府 3 企業之財產權固受憲法保障，但其性質上為「基於公共福祉之權利」 ，應受公共福祉之制約。 國家基於一定之經濟或社會政策考量，為追求公益之實現，非不得立法加以限制。尤其 1990 年 代以降，企業之社會責任（CSR:Corporate Social Responsibility）備受重視。企業之社會責任論強 調 ： 企業不僅追求利潤 ， 亦對社會負有責任 ， 須尊重消費者 、 投資者及勞工等利害關係人之立場 ； 6 採購法 87 年公布，翌年施行，以及原住民族工作權保障法 90 年公布施行以來，原住民之失業率已顯著降低。以 88 年 及 90 年失業率為例，原住民分別為7.55%、9.24％，相較於 一般民眾之 2.84%、3.89%，高出甚多 4 ，狀況十分嚴峻。近年 狀況緩和，差距縮小，例如 108 年失業率原住民為 3.96%， 較全體民眾之 3.73％略高 0.23% 5 ；109 年失業率原住民為 3.98%，較全體民眾之 3.80％略高 0.18% 6 ；110 年第 1 季失 業率原住民為 3.87%，較全體民眾之 3.67％略高 0.20% 7 。由 此觀之，在原住民之人權保障上，一定比例原住民進用制度 似已發揮相當成效。 三、比例原則之操作不當 一定比例原住民進用制度係為促進原住民就業，保障原 住民工作權，改善其經濟與社會狀況，而透過得標廠商比例 進用及繳納就業代金之手段所為優惠措施（釋字第 719 號解 釋第 3 段參照），與一般人比較，乃一種優惠性差別待遇。按 優惠性差別待遇或稱積極性差別矯正措施，旨在矯正扭曲之 不平等社會環境，以追求實質之平等，通常見諸高等教育機 構之入學、職場之進用、升遷等場合，用以維護少數或弱勢 群體之權益。一定比例原住民進用制度屬職場進用場合之優 惠性差別待遇，要無疑義。 企業不僅須遵守法令，亦應謀求人權、勞動及環境等之充分保障與維護。參照戶波江二著， 憲法 學から企業を分析する視角，收於氏編「企業の憲法的基礎」 ，日本評論社，2010 年，頁 3。公 司法順應國際潮流，於107 年修正第 1 條，導入公司應善盡其社會責任之理念。而一定比例原住 民進用制度，亦有促使企業善盡社會責任之旨趣。 4 原住民族委員會編印「90 年原住民就業狀況調查」(AJ010002)，頁 32。下載自中央研究院人 文社會科學研究中心調查研究專題中心學術調查研究資料庫 ： https://srda.sinica.edu.tw/datasearch_detail.php?id=687（最近更新：103 年 8 月 12 日） 5 原住民族委員會編印「108 年原住民就業狀況調查」，頁Ⅳ，109 年 6 月。 6 原住民族委員會編印「109 年原住民就業狀況調查」，頁Ⅳ，110 年 6 月。 7 原住民族委員會 110 年第 1 季原住民族就業狀況調查報告書，頁 83。下載自原住民族委員會 網站：https://reurl.cc/73Rn1D （最近更新：110 年 5 月 27 日） 7 優惠性差別待遇與一般差別待遇不同，違憲審查之嚴格 程度應適度降低。蓋在一般差別待遇，少數或弱勢者受到立 法之不利規制時，要將該法修正或廢止，恐非易事。反之， 在優惠性差別待遇之情形，少數或弱勢者若因立法而享有不 當之優惠，多數者自可透過民主程序加以調整 8 ，違憲審查機 關不必過度介入。除非優惠性差別待遇過度，形成 「逆差別」 （reverse discrimination, inverse discrimination） ， 須另予斟酌 ， 否則 即 使 以 種 族 為 區 別 指 標 之 「 可 疑 類 型 」 （suspect classification），一般亦不宜採取嚴格審查基準 。本席認為 ， 關 於一定比例原住民進用制度，似以中度審查基準，亦即實質 合理關聯性基準為宜。 惟本件係就財產權之規制問題，以比例原則審查系爭規 定之合憲性，並未觸及優惠性差別待遇及平等原則之課題。 本席認為，多數意見操作比例原則時，出現兩大問題，其一 係邏輯上之謬誤，其二係以違反狹義比例原則為由，認定系 爭規定部分違憲，卻誤用該原則，致結論荒腔走板，難以服 人。以下依序說明之： 第一、 多數意見在本件違憲判斷之邏輯上，犯了 乞題 （begging the question）或循環論證之謬誤。換言之，多數意 見之論斷，係先預設系爭規定可能出現之情境，想定該情境 為違憲，並以之作為違憲審查基準。然後，於推論時，將原 先預設之情境套入該違憲審查基準，從而得出系爭規定部分 違憲之結論。 8 長谷部恭男著，憲法，新世社，2014 年第 6 版，頁 173。 8 具體言之，本號解釋理由書首先設定如下之違憲審查基 準： 「依政府採購法得標 之廠商未依法僱用一定比例之原住 民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適 當之減輕機制 （本院釋字第 719 號解釋參照），以避免於特殊 個案情形，可能因所應繳納之代金金額超過採購金額，造成 代金繳納義務呈現顯不相當，致有嚴重侵害人民財產權之不 當後果，立法者就此如未設適當之調整機制，其對人民受憲 法第 15 條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲 法第 23 條比例原則。」（本號解釋理由書第 4 段參照）其未 就規制目的之正當性要求及審查密度予以言明，顯然不同於 近來大法官解釋之慣例。 接著，穿插 3 個簡單橋段，依序為：1.臚列有關法條規 定，敘明一定比例原住民進用制度之要點（本號解釋理由書 第 5 段參照）；2.援引釋字第 719 號解釋，確認原住民族工 作權保障法第 12 條第 1 項及第 3 項規定之合憲性（本號解 釋理由書第 6 段參照）；3.肯認系爭規定之目的正當 ，以及所 採手段有助於目的之達成，亦即具適合性（本號解釋理由書 第 7 段參照） 。之後，旋即按照預設之情境，略謂系爭規定關 於代金金額計算之方式，一律依差額人數乘以每月基本工資 計算，未考慮是否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金 額大小等情狀，可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之 情事，致得標廠商須以採購金額以外之其他財產，繳納與採 購金額顯不相當之代金，已逾越人民合理負擔之範圍； 對此 ， 有關機關未依釋字第 719 號解釋理由檢討改進，立法者亦未 修法等語（本號解釋理由書第 8 段參照）。 9 最後 ，作成部分違憲判斷謂 ： 「系爭規定以劃一之方式計 算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義， 尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案 顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立 法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，系爭規定對人 民受憲法第 15 條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而 有違憲法第 23 條比例原則（本號解釋理由書第 9 段參照）。」 相較於與前揭違憲審查基準，其文字雖然略有變化，但內容 意旨如出一轍 。至此 ， 多數意見犯下乞題或循環論證之謬誤 ， 已昭然若揭。 第二，關於狹義比例原則之誤用問題。多數意見表示， 系爭規定之目的，係為提升得標廠商僱用原住民之意願。此 一說法，尚無不妥。惟系爭規定乃一定比例原住民進用制度 之一環，該制度之目的，係為促進原住民就業，保障原住民 工作權，並追求種族實質平等，則謂系爭規定之最終目的相 同，應無不可。就系爭規定是否違反狹義比例原則進行審查 時，衡量之對象應係上開目的所涉公共利益與得標廠商財產 權所受損失。詎知，多數意見竟將代金金額與採購金額作為 相互比較衡量之對象，而認個案所應繳納之代金金額超過採 購金額，即可能過苛，顯不符相當性（狹義比例原則）而有 違比例原則 。此一操作顯然有誤 ， 成為本號解釋之一大敗筆 。 本席認為 ，除非法律規定之應僱用人數過多 ， 超出原住 民人數占國家總人口之比率，抑或代金之計算方式不合理， 例如以超出差額人數或超出國人每月平均薪資計算，而失諸 過重，否則即無與比例原則有違之問題。現行一定比例原住 10 民進用制度並無上述情形 9 ，應不致違反比例原則。況進用一 定比例原住民之規定業經宣告合憲，差額代金乃原進用義務 之變形，其規定竟遭認定違憲，殊難想像。反向思考，如果 系爭規定違憲，則進用一定比例原住民之規定豈能合憲？又 理論上，仿一定比例身心障礙者進用制度之立法模式（身心 障礙者權益保障法第 38 條第 2 項及第 43 條第 2 項規定參 照），對所有具一定規模之民營事業機構，課以平時即應進 用一定比例原住民及繳納代金之義務，應無不可。現行制度 將該義務與政府採購掛鉤，限縮義務主體及客體，係低調之 立法。依理，判斷系爭規定合憲與否時，採購金額大小本不 應納入考量，多數意見竟以之作為部分違憲之關鍵因素，自 屬不當。 四、本號解釋背離工作權之實質平等保障意旨，後遺症堪憂 本號解釋赤裸裸暴露出，原來所稱系爭規定係為提升得 標廠商僱用原住民之意願之目的，只是虛晃一招，多數意見 真正之懸念 ， 乃廠商利益或財產權之維護 10 。至於一定比例原 住民進用制度最終為促進原住民就業，保障原住民工作權， 並追求種族實質平等之目的，業已拋到九霄雲外，甚至蕩然 無存。部分違憲之結果，有些廠商須繳納之代金金額可能減 少，而進一步降低僱用原住民之人數，並且對全額僱用原住 民之廠商形成不公平對待，恐有間接導致其僱用原住民之意 願降低，乃至未能善盡其社會責任之虞。本號解釋對原住民 9 110 年 8 月底原住民人口數為 579,590 人，占總人口數 23,451,837 人之比例 2.47%。參照民國 110 年 8 月戶口統計資料分析：https://reurl.cc/DZAqgQ（發布日期：110 年 9 月 10 日） 進用比例 1%，遠低於人口數比例 2.47%。計算代金之每月基本工資，亦低於國人每月平均薪資。 10 部分論者主張，除採購金額外，採購類型（工程採購、財物採購及勞務採購） 、採購案之勞力 需求、得標廠商之之合理利潤等，亦應納為系爭規定是否符合比例原則之考量因素。其向廠商利 益或財產權之維護傾斜，更加明顯。 11 工作權之實質平等保障造成不利影響，難免遭受物議。 事實上，所謂個案顯然過苛之情狀，究應如何認定，多 數意見並未提示明確之準繩。立法者、有關機關及法院於修 法或為個案處置時，如何因應，將是一大難題。又依政府採 購法第 98 條規定，得標廠商僱用身心障礙者及原住民 ， 人數 不得低於總人數 2%。 若原住民之僱用人數低於1%， 身心障礙 者及原住民之僱用人數合計亦不足 2%，則有關問題更加複 雜，不言可喻。 此外，身心障礙者權益保障法第 38 條第 2 項規定： 「私 立學校 、 團體及民營事業機構員工總人數在67 人以上者 ， 進 用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百 分之一，且不得少於1 人。」 第43 條第 2 項規定： 「進用身 心障礙者人數未達第 38 條第 1 項 、 第2 項標準之機關 （構） ， 應定期向所在地直轄市、縣（市）勞工主管機關之身心障礙 者就業基金繳納差額補助費；其金額，依差額人數乘以每月 基本工資計算。」該一定比例身心障礙者進用制度完全與政 府採購脫鉤，既未將義務 之主體及計算期間 限定於得標廠 商、履約期間，亦無採購金額，顯然對義務人更為不利。若 依本解釋之意旨審查該制度，則必然形成全面過苛而全部違 憲之結果，比本件之個案過苛及部分違憲更加嚴重，此諒非 多數意見所樂見。 綜上，本號解釋問題重重，後遺症堪憂！ ### 6. 810黃大法官昭元提出，許大法官志雄加入之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463714) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對部分違憲，本號解釋實質變更釋字第719號且標準不可操作。 > **核心主張**：本案是釋字第719號解釋後大法官第二次審理原住民就業代金之憲法爭議，也是涉及種族積極優惠措施的第二件。本席對多數意見宣告代金計算方式於個案顯然過苛範圍內違憲之結論及理由均難贊成，並認為本號解釋雖表面上未明白變更釋字第719號之合憲結論，實質上已變更該解釋、動搖其所確立之原則。本席認為系爭規定如有不當，並非代金金額可能過苛，而在於：將定額進用義務與政府採購連結，而非規定為廠商平時應履行之經常性義務；以及容許廠商任意以代金取代實際僱用、花錢了事。爰呼籲立法者仿身心障礙者權益保障法第38條規定，將原住民僱用比例與政府採購脫勾，並刪除政府採購法第98條；或將已僱用人數改列為投標廠商之資格要件，且於得標期間應繼續符合定額僱用要求，否則逐月繳納代金或另處罰鍰。 > **與多數意見的差異**：本席指出多數意見所定標準欠缺可操作性：以各月代金總和與總採購金額相比，究竟一旦超過即屬顯然過苛，或須超過甚多，多數意見並未提供任何具操作可能性之指標或新公式，卻要求修法前有關機關及法院遇顯然過苛個案應為適當處置，勢必各自選擇計算方式甚至直接訴諸喊價，是以恣意代替其所宣稱之過苛。其次，以「採購金額」作為認定個案顯然過苛之出發點，此一連結本身即有問題。結語以2020年原住民人口約占全國人口2.5％、員工逾100人之大中型企業約占全國企業總家數2.5％相對照，認本號解釋結果明顯有利後者，深以為憾。 1 釋字第 810 號解釋不同意見書 黃昭元大法官提出 許志雄大法官加入 一、本號解釋結論及本席立場 [1] 本案是釋字第 719 號解釋後，大法官第二次審理有關原 住民就業代金之憲法爭議，也是本院解釋中涉及種族積極優 惠措施（race-based affirmative action）的第二件。在本號解 釋，多數意見一改釋字第 719 號解釋之合憲結論，宣告原住 民族工作權保障法（下稱原民工作法）第 24 條第 2 項所定 「…第 12 條第 3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計 算。」部分違憲 。主要理由是 ： 「以劃一之方式計算代金金額 ， 於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應 繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情 狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設 適當之調整機制，於此範圍內，…對…財產權所為限制，顯不 符相當性而有違憲法第 23 條比例原則」。對於上述結論及理 由，本席均難以贊成，茲提出不同意見如下。 二、本號解釋實質變更釋字第 719 號解釋？ [2] 本號解釋在表面上並未明白變更釋字第 719 號解釋之合 憲結論（本號解釋理由書第 6 段），然另援引該號解釋理由書 第 6 段末：「…又得標廠商未僱用一定比例之原住民而須繳納 代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機 制。有關機關應依本解釋意旨，就政府採購法及原住民族工 作權保障法相關規定儘速檢討改進。」進而宣告原民工作法 第 24 條第 2 項所定代金金額之計算方式，如會造成「代金 金額超過採購金額」 之個案顯然過苛情形， 「於此範圍內」違 2 憲。1基於以下理由，本席認為本號解釋實質上已實質變更釋 字第 719 號解釋，動搖該解釋所確立之原則。 （一）如何認定有個案顯然過苛之情形，欠缺可操作的標準 [3] 本號解釋宣告違憲的範圍看似不及於原民工作法第 12 條 第 1 項有關得標廠商僱用義務及第 3 項有關代金義務之規 定，而只宣告原民工作法第24 條第 2 項（下稱系爭規定）之 代金計算公式於個案顯然過苛之範圍內違憲。又本號解釋係 以適用同一計算公式所致各該月應繳納代金金額之總和，來 和（總）採購金額相比。前者即使顯逾廠商利潤金額，如未 超過（總）採購金額，就仍合憲；如超過（總）採購金額， 才可能違憲。即使接受本號解釋所採（總）採購金額為比較 基準，問題是要超過多少才違憲？究竟是一旦超過就是顯然 過苛？或需要超過很多才算？如採後者理解，究應如何認定 已經超過太多？又是一個無解難題。對此，多數意見並未提 供任何有操作可能性之指標或新公式。多數意見甚至在理由 書第 9 段末還要求在系爭規定「完成修正前，有關機關及法 院遇有顯然過苛之個案 ， 均應依本解釋意旨為適當之處置 。 」 然由於本號解釋並未提供新的計算公式或認定標準，不同機 關或法院就不同個案，勢必要各自選擇其認為適當的計算公 式，甚至直接訴諸喊價方式解決。這在未來的實務上不僅會 產生更多爭議，且會造成混亂的結果。多數意見如此解釋， 其實是以恣意代替其宣稱的過苛。 （二）依「採購金額」認定是否有個案顯然過苛之情形？ [4] 本號解釋是以代金金額超過採購金額 ，作為進一步認定 是否有個案顯然過苛情形之出發點，這個連結很有問題。先 就得標廠商而言，誠如釋字第 719 號解釋理由書第 4 段中所 述，國內員工總人數逾 100 人之得標廠商，始負有百分之一 1 政府採購法施行細則第 108 條第 2 項前段：「前項代金之金額，依差額人數乘 以每月基本工資計算」規定，因與系爭規定原民工作法第 24 條第 2 項採用同 一公式 ， 且同樣適用於得標廠商代金金額之計算 。 本號解釋宣告後者規定部分 違憲後 ， 於同一範圍內 ，內容相同之上述施行細則規定在解釋上亦屬部分違憲 。 3 之定額僱用義務。參酌相關統計，本席推估因此負有定額僱 用義務之大、中型企業2家數應約占我國全體企業家數之 2.5 ％，且不致超過 3％；3至於定額僱用比例也僅為 1％，且限 於履約期間內，「整體而言 ， 對廠商選擇僱用原住民之負擔尚 無過重之虞」。4對於這類大、中型企業而言，員工總人數已 達百人， 卻仍僱不到一名原住民，究屬不為也？ 還是不能 也？又得標廠商僅於未 僱用足額之原住民時，始須繳納代 金，「至代金是否過高而難以負擔 ， 廠商於參與投標前本得自 行評估」。5換言之，得標廠商對於其應負之僱用義務及代金 義務（及計算公式） ，在投標前即已知悉；至於採購金額，也 是在投標前即已由採購機關認定（參政府採購法施行細則第 6 條） ，而為得標廠商所知悉之事項。如果得標廠商將來所可 能負擔的（總）代金金額會超過其（總）採購金額，而廠商 仍願投標並執行該標案 ， 應有其盤算 ， 蓋賠錢的生意沒人做 。 不然就可能是得標廠商自己打錯算盤，甚或是自始即打算賴 帳。對於此等得標廠商理性計算後的盈虧損益風險，似乎應 2 2015 年 3 月 30 日經濟部經企字第 10404601530 號令修正發布之中小企業認定 標準第 2 條原規定 ： 「本標準所稱中小企業，指依法辦理公司登記或商業登記 ， 並合於下列基準之事業：一、製造業、營造業、礦業及土石採取業實收資本額 在新臺幣 8 千萬元以下，或經常僱用員工數未滿 200 人者。二、除前款規定外 之其他行業前一年營業額在新臺幣 1 億元以下 ， 或經常僱用員工數未滿 100 人 者。」2020 年 6 月 24 日經濟部經企字第 10904602890 號令將上述第 2 條修正 為： 「指依法辦理公司登記或商業登記，實收資本額在新臺幣 1 億元以下，或 經常僱用員工數未滿 2 百人之事業。」可見僱用員工總人數逾 100 人之企業， 在 2020 年 6 月 24 日前，多半已屬大企業。 3 依經濟部統計，2019 年時，我國全體企業將近153 萬家，其中屬於中小企業者 共 1,491,420 家（占比 97.65％） ；大企業家數約35,852 家（占比 2.35％） 。參 經濟部， 《2020 年中小企業白皮書》 ，頁 34-35（2020）。2020 年 6 月 24 日修正 上述認定標準後，中小企業家數增加了 1,752 家。參經濟部中小企業處， 《修 正 「中小企業認定標準」 助中小企業升級轉型》 （2020 年 7 月 14 日新聞稿） ， 引自經濟部官網，https://www.moea.gov.tw/mns/populace/news/News.aspx?kind =1&menu_id=40&news_id=90556（最後瀏覽日：2021 年 10 月 3 日） 。整體而 言，國內員工總人數逾 100 人之中、大型企業家數，粗估應不到4 萬家，約占 全體企業家數之 2.5％左右，至多應不至於超過 3％。 4 本院釋字第 719 號解釋理由書第 4 段。 5 本院釋字第 719 號解釋理由書第 4 段。 4 該適用市場經濟法則，而非法律規範。 [5] 其次 ，原民工作法所定之定額僱用義務及代金義務 ， 不僅 適用於得標廠商（參原民工作法第 12 條第 1 項及第 3 項） ， 也適用於各級政府機關、公立學校及公營事業機構（下合稱 公部門） （參原民工作法第4 條、第 5 條、第 24 條第 1 項） 。 在僱用義務方面，公部門人員或得標廠商員工總人數之計算 基準有別，僱用比例也有些微差異。然定額僱用義務在公部 門是經常性的人員比例，就得標廠商則限於履約期間，可見 公部門所負擔的僱用義務顯然大於得標廠商。在代金義務方 面，兩者應繳納代金金額之計算則適用同一公式（差額人數 乘以每月基本工資） （參原民工作法第24 條第 2 項），唯一 差別是公部門因有經常性之僱用義務，因此其代金義務也沒 有期間和（總）金額上限，而得標廠商則有依履約期間計算 的（總）金額上限，故公部門之代金義務也明顯大於得標廠 商。依本號解釋意旨，假使得標廠商得主張代金金額過苛， 則負有更大僱用及代金義務的公部門（特別是具有私法人地 位之公營事業機構）是否也得如此主張？如可，有何指標可 用以認定是否過苛？ [6] 即使不考慮公部門之情形， 立法者在制定有關得標廠商 僱用義務及代金義務的規定時，除了以履約期間為上限外， 顯然並未考慮採購金額這項因素。因此採購金額 50 萬元和 5 千萬元的標案，其得標廠商所負之僱用義務與代金義務仍相 同。 [7] 釋字第 719 號解釋理由書第 6 段突然引入採購金額這項 因素，本號解釋更進而賦予利齒。惟本號解釋據以為令箭的 釋字第 719 號解釋理由書第 6 段末所要求之檢討改進，這項 要求究竟真是憲法義務性質的令箭，或僅是政策建議性質的 雞毛，已有解釋餘地。如果對照同段理由書前後兩個檢討修 正或改進之要求，前一個是認為現行機制實效有限，因此要 5 求國家要更積極保障 ；6後一個則要求代金金額超過政府採購 金額者，宜有適當之減輕機制，7這兩個檢討改進的方向其實 是會發生衝突的。如果逕將後者看成是憲法義務，則如何定 位前者之要求？如果兩者同屬憲法義務的要求，則對此內在 衝突，究有何種憲法層次的調節機制？本號解釋多數意見僅 取後者，而置前者於不顧，實不妥當。 （三）代金金額之計算於政府採購實務本即不考量採購金額 [8] 再從政府採購法之實務運作而言，在計算 得標廠商應繳 納之代金金額時，有關連的是履約期間，而不是採購金額， 也不考慮同一廠商在同一期間內執行之標案數量。按行政院 公共工程委員會早於 2000 年即已函示政府採購法第 98 條 「規定之代金繳納 ， 係以 『履約期間』 應行僱用為計算基準 ， 尚非以『標案』為計算單位；廠商於履約期間已為繳納即符 合規定，無須就個別標案分別重複繳納。」8換言之，不管得 標廠商在同一月份是執行一件或多件標案，其僱用及代金義 務之計算標準都相同，而不是就每件標案分別計算。雖然立 法者對得標廠商所課之僱用及代金義務已經輕於公部門，但 執行機關在實際適用時，仍就得標廠商所負之代金義務，採 取負擔較小的認定標準，可說是已有調節機制。 [9] 如依多數意見將採購金額納入考量，反生困惑 。如上一段 6 釋字第 719 號解釋理由書第 6 段前半： 「國家所採取原住民族之保障扶助發展 措施原有多端 ， 系爭規定要求得標廠商於履約期間進用一定比例之原住民 ， 亦 屬其中之一環。然因此所能提供者，多屬短期或不具技術性之工作，難以增進 原住民長期穩定之工作機會及專業技能 ， 國家仍應透過具體政策與作為 ， 積極 實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障，並應就該積極優惠措施， 依國家與社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。…」 7 釋字第 719 號解釋理由書第 6 段後半：「…又得標廠商未僱用一定比例之原住 民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制。有 關機關應依本解釋意旨 ， 就政府採購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速 檢討改進。」 8 行政院公共工程委員會 2000 年 8 月 1 日（89） 工程企字第89019760 號函之說 明一。原住民族委員會 2016 年 10 月 11 日原民社字第 1050058384 號（復本 院）函說明五亦採相同立場。 6 所述，系爭規定有關代金之計算公式，係逐月計算，不考慮 各該月標案之總採購金額 （不論是一案或多案） ， 也不是就某 一特定標案計算其履約期間內應繳納之代金總額。因此各該 月應繳納之代金金額，所相對應的各該月採購金額就有可能 不同。假設有一得標廠商在同 1 年的履約期間內，均未僱用 足額原住民，致每月各應繳納代金 10 萬元，12 個月共應繳 納之代金總額為 10x12=120 萬元。如其在第 1 至 6 月間僅有 一個標案，採購金額 50 萬元；第 7 至 12 月間每月各有 5 個 標案（包括前 6 個月的標案） ，總採購金額共 5 千萬元。在第 1 至 6 月，每月應繳納代金金額為 10 萬，不會超過該月標案 採購金額 50 萬元；然如以該件標案履約期間 12 個月計算， 其代金總額為 10x12=120 萬元，則已超過該標案之採購金額 （120 萬元＞50 萬元），即使僅以 1 至 6 月計算總額，也還 是超過 （10x6=60 萬元＞50 萬元） 。 然如以第7 至 12 月而言 ， 各該月雖有多件標案 ， 每月應繳納代金金額仍是10 萬元 ， 不 論是 1 個月金額（10 萬元）或 6 個月總額（60 萬元） ，都明 顯小於總採購金額（5 千萬元），而不會過苛。依多數意見， 究應以何者為準？每月數字相同之代金金額，是否會因各月 （總）採購金額之不同，而受到不同評價？月亮是初一十五 不一樣，代金是否違憲則是 1 月 7 月不一樣？ （四）僱用義務不會過苛，只有代金義務會過苛？ [10] 代金義務是僱用義務的延伸及變形 ， 不是另一個獨立義 務。多數意見既認為僱用義務完全合憲，卻另僅就代金義務 認定其部分違憲， 這是否一致？在法理上 ，如僱用義務違憲 ， 則代金義務自亦違憲。反之，如僱用義務不違憲，代金義務 亦不至於當然違憲，然不排除有因本身設計（如計算公式） 問題而部分違憲之可能。由於本院目前僅得為抽象審查，無 法直接認定個案應繳納之實際代金金額是否過苛，因此本院 亦僅能以系爭規定有關應繳納代金之計算公式為審查客體， 而據以評價是否會過苛。就此而言，系爭規定係採「差額人 數乘以每月基本工資」之逐月計算公式，而非一次性或總額 式的計算方式。然本號解釋卻引入以標案為計算單位之（總） 7 採購金額為認定是否過苛之比較基準，不僅無據，也與上述 逐月計算之公式有所衝突；其結果，則更可能因此動搖本院 釋字第 719 號解釋之原則，而不只是整個定額僱用制度執行 末端之細節性修正。 [11] 上述僱用義務是否可能違憲？這 當然是重要的憲法議 題 ， 因為涉及種族積極優惠措施 ，不僅在學理上具深層意涵 ， 也是各國憲法法院或最高法院實務上經常面臨的挑戰。本院 釋字第 719 號解釋未正面處理這類積極優惠措施是否違反種 族平等的爭點，從而迴避此爭議。本號解釋則以鋸箭法式的 切割，繼續迴避這項爭議，因而錯失了就此重要憲法爭點表 示立場之機會。 三、原住民就業僱用義務及代金義務之憲法意涵 （一）原住民就業僱用義務 [12] 不論是原民工作法第 12 條或政府採購法第 98 條所規定 之定額僱用原住民義務，並不只是立法政策之選擇，而是有 憲法增修條文第 10 條第 11 項及第 12 項之明文規定。上述 憲法增修條文規定，對國家（含中央及地方）機關而言，既 是憲法之授權，也是憲法之要求，各有關機關自有積極實現 之義務。由於此類定額僱用規定涉及種族分類，法院本應從 嚴審查。然法院亦應考量此類規定之目的及效果係為扶助弱 勢族群，實與排擠弱數族群之歧視性規定大不相同。對於後 者類型之種族歧視規定，各國法院實務多嚴格審查，以維護 種族平等。但就前者類型之種族積極優惠措施，就應適用相 同的嚴格審查標準或可略為放寬至中度審查標準？在法院 實務及學理上向有爭議。本席認為：考量上述憲法增修條文 之明文規定，並為促進族群間之實質平等，對於此類種族積 極優惠措施之憲法審查，本院宜採中度審查標準即可。 [13] 依其目的及效果觀之， 系爭規定顯為經濟領域9事項中， 9 憲法增修條文所要求的種族積極優惠措施，除了系爭規定所涉及的經濟事項外， 另也及於政治、教育文化等領域（參原住民族基本法） 。在政治領域，如原住民 8 對原住民的積極優惠措施，其目的兼有補償原住民族過去所 遭受的結構性不利、提昇原住民之就業機會，從而促成一個 更多元的勞動市場。尤其是在過去較少見有原住民之勞動市 場，原住民勞動者之加入，不僅對原住民本身之經濟利益、 社會生存甚至人格發展均有正面助益，也有助於非原住民得 透過和原住民同事間之互動，體驗、學習不同族群之文化及 生活經驗 ， 從而有助於種族關係之和諧 。其整體目的及效果 ， 不僅僅是金錢問題，而兼有更豐富、深刻的社會文化意涵。 是就目的而言，系爭規定所追求之公共利益，不僅重要，甚 至可達特別重要的程度。 [14] 在手段部分，原民工作法第 12 條第 1 項及政府採購法 第 98 條都採取定額僱用的方式。兩者所定之 1％僱用比例， 確屬配額（quota）性質之手段，而不只是要求雇主應考量原 住民身分後為綜合評價，以決定是否僱用的加權因素（ plus factor） 。對於此類配額式手段之合憲性，在她國法院實務及 憲法學理上 ， 是有爭議 。 美國最高法院自Regents of University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978)判決以來，向都認為 種族因素固可成為大學錄取學生之考量因素之一，但不得使 用固定配額之手段，而只能是綜合考量中之加權因素。後就 涉及經濟領域之種族積極優惠措施 ， 於Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U.S. 200 (1995)一案判決，仍持相同立場。然 此保守立場，亦始終遭受批評。 [15] 本席認為：在積極優惠措施中使用配額手段是否合憲， 恐怕也應該考量配額之比例高低 ， 而不能一概而論 。 在美國 ， 由於非洲裔美國人 （即黑人） 的人口約占全國總人口之13％， 若加上拉丁裔約 18％、亞裔約 5％、印第安人約 1％等，整 體少數族群之人口比例已將近全國人口之半數。因此在美國 立委（參憲法增修條文第 4 條第 1 項第 2 款）、原住民地方公職人員 （參地方制 度法第 33 條、第 57 條第 2 項、第 58 條第 4 項等）、公務人員考試之原住民特 考等。在教育文化領域的相關規定，參原住民族教育法第 23 條第 1 項、專科學 校法第 32 條第 1 項、高級中等教育法第 41 條第 1 項、原住民學生升學保障及 原住民公費留學辦法、原住民族基本法第 12 條等）。 9 所施行的各類種族積極優惠措施，不論是在教育或經濟領 域，其配額比例可達 15-20％，也因此引發爭議。然在我國， 暫且不論原住民有其獨特的歷史地位，而與其他少數族群 （如客家人、新住民等）有所不同，系爭規定所定之僱用比 例也僅有 1％，而非 10％或更高之配額比例。目前我國原住 民人口占全國總人口之比例約在 2.5％左右，兩相對照 ， 系爭 規定之 1%僱用比例，其性質雖屬配額，但比例已經相當低。 本院釋字第 719 號解釋和本號解釋，都沒有禁止立法者於種 族積極優惠措施，使用固定比例之配額手段，應該也和 1％ 比例極低有關。本席也支持此種寬容態度，並認為配額手段 於我國並非當然違憲 （unconstitutional per se） ， 而屬立法者得 選擇手段之一。且此種定額僱用的要求，與促進原住民就業 間，當然有相當密切的實質關聯。 （二）代金義務 [16] 如果上述 1％僱用比例的要求並不當然違憲，則因僱用 義務之未履行而延伸變形之代金義務，原則上自也不違憲。 至於此項代金義務之金額對於得標廠商而言，是否真的會在 特殊情形下造成個案顯然過苛之結果，是有進一步討論之必 要。 [17] 對「以代金替換僱用」的省思：系爭規定所定代金之性 質並非行政執行法第 27、28 條所稱間接強制方法10之一，而 應屬公課，釋字第 719 號解釋似乎也如此定性。代金之效果 則可取代上述僱用義務，因此可認係後者之延伸及變形。不 過，本席認為：立法者是否可讓得標廠商理所當然地以代金 替換實際僱用，恐怕需要更深入地研究。 [18] 立法者既然採取定額僱用作為種族積極優惠措施的手 段，並課予得標廠商有定額僱用之行為義務，得標廠商如未 實際僱用，原本設定之立法目的即無法達成。至於得標廠商 10 行政執行法第 28 條第 1 項： 「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。 二、怠金。」 10 違反行為義務的效果，更適當的作法或許是按未足額僱用之 月數予以處罰 （如罰鍰） ，並得連續處罰。反而是在罰鍰之情 形，還比較可以討論罰鍰金額是否過苛的問題。而不應如現 行法般，不問原因，逕自容許得標廠商繳納代金而免除僱用 義務。換言之，立法者本應先設定繳納代金替代僱用的具體 條件，只有在得標廠商已經合理努力，而仍因不可歸責於廠 商本身之事由致無法足額僱用時，才例外許其繳納代金以替 換其行為義務。就此而言，系爭規定有關代金義務的規定本 身對於促進原住民就業之目的而言，反而可能是保護不足之 規範，而非過苛。 [19] 在法理上，應該是堪認代金和行為義務等值，而足以完 全或充分滿足行為義務所擬達成之目的者，才適合以代金替 換行為義務。例如廠商依廢棄物清理法第 15 條所負回收清 除處理之行為義務，與同法第 16 條對廠商所課之回收清除 處理費間，大致上可認為是等值，畢竟這是可以花錢解決的 問題 （當然還有技術面等其他因素） 。然系爭規定所要求之定 額僱用，對於受僱者而言，所表彰的不僅是工作收入之財產 價值，而更兼有人格發展、社會關係等精神面的重大意義。 失業者所面臨的困境，並不僅僅是收入之減少（除非是家有 充分資產者，才比較能夠忍受流動所得之短期或長期減損） ， 而另有人格發展及社會關係等層面之不利影響。前者如長期 失業之挫折感、自我評價之下降、自暴自棄等，後者如欠缺 同事朋友之互動、無從發展人脈而累積社會資本、也無從透 過工作精進技能、提升能力 ，進而得以在社會階梯向上爬升 。 僱用所表彰的上述正面效用，實在不是單純的金錢可以充分 替換的 。對雇主而言 ， 基本工資只是僱用人事成本的一部份 ， 其他另有勞健保費、人員訓練、工作設備及工具、甚至交通 工具、宿舍等成本，均未計入。對失業者而言，其所喪失的， 豈僅是以每月基本工資計算的財產價值而已。僅以基本工資 來換算廠商的僱用義務，已經是從寬的計算標準。再以之和 採購金額相比，恐怕是落入數字陷阱。 [20] 得標廠商之所以未能足額僱用原住民，原因各有不同， 11 有的是廠商確有意願僱用但找不到適當的人之 「不能也」，有 的是廠商根本沒有僱用意願之 「不為也」 ，寧可花錢了事。在 「不能也」的情形，有可能是勞工面的問題，如欠缺技術能 力、經驗；也有可能是雇主面問題，如薪資不夠吸引人、3D （dirty, dangerous, difficult）工作等。至於在「不為也」之情 形，甚至有可能是出於種族歧視而堅持不僱用或避免僱用原 住民。現行規定讓雇主可以不附任何理由地以代金來替換其 僱用義務，有時反會縱容雇主之隱藏性社會歧視，而與定額 僱用規定所追求的種族平等目的，明顯衝突。 四、對立法者之呼籲 [21] 由於多數意見就 「代金金額超過採購金額，可能造成個 案顯然過苛之情狀」之違憲理由， 並未提出具體的認定標準 ， 因此究竟立法者要如何設定適當之調節機制，或有關機關應 為如何之適當，恐怕都仍籠罩在黑霧迷團中，難以執行。按 代金金額總和係以「差額人數 x 每月基本工資 x 履約期間」 計算，如果要設調節機制，這三個變項其實都不容易修正。 差額人數減半計算？基本工資及履約期間都打折計算？這 些都不是實際可行的修正方向。如果限制代金金額不得逾採 購金額之一定倍數 ， 依多數意見之理由 ， 這仍然會構成過苛 ， 除非是以每月全部標案之總採購金額為準，限制各該月代金 金額總和一律不得超過。但即使如此，這個標準對於廠商而 言，還是過苛，因為採購金額明顯大於實際利潤，未來得標 廠商應該會進而主張以標案之預期利潤為上限，來認定是否 過苛。如此一來，在本號解釋所開啟的骨牌效應下，整個定 額僱用制度勢必崩盤。這也就是本席在本意見書第 [10]段所 主張的：宣告代金金額會因過苛而違憲，必然溯源動搖定額 僱用制度的根基。依本席想法，如果退一步認為相關規定需 要修正，比較具體可行，且能兼顧定額僱用制度的核心原則 的修正方向，或許是將總採購金額未達一定金額之標案予以 排除，從經濟規模著手。類似現行規定之以得標廠商國內員 工總人數逾 100 人者為限， 始課以定額僱用義務 。如此一來 ， 審查標的也不是系爭規定，而是原民工作法第 12 條第 1 項 12 （及政府採購法第 98 條規定）。且本席認為這依然只是立法 政策的選擇，而不是違憲與否的問題。 [22] 本席認為：系爭規定如有不當，並不是代金金額可能過 苛，而是 （1） 將定額進用義務與政府採購連結，而非規定為 廠商平時就應履行之經常性義務； （2）容許廠商得任意以代 金取代實際僱用，花錢了事。 [23] 雖然本席既愚且魯，11仍不揣淺陋，呼籲立法者：（1） 將系爭規定之定額僱用改為平時義務：仿照身心障礙者權益 保障法第 38 條規定 ，將原住民僱用比例與政府採購脫勾。除 了原住民族工作權保障法第 12 條外，政府採購法第 98 條亦 應刪除。至於是否也要比照身心障礙者權益保障法第 38 條， 將私部門企業之國內員工總人數從現行之 100 人降為 67 人， 則屬立法政策之選擇。 （2）將已僱用人數改列為投標廠商之 資格要件：如不採取上述平時僱用義務的修正，則可考慮將 定額僱用要求列為廠商之投標資格要件，亦即：廠商之國內 員工總人數逾 100 人者，如已僱用 1％以上之原住民，始有 投標資格。且於得標期間，應繼續符合定額僱用要求，否則 應逐月繳納代金或另處以罰鍰。 五、結語 [24] 據統計 ，2020 年時 ， 原住民人口占全國人口比例約為2.5 ％。國內員工總人數逾 100 人之大、中型企業家數，推估約 占全國企業總家數之 2.5％左右；12其中有參與政府採購標案 者，家數應該更少。在這兩個 2.5%之間，本號解釋結果明顯 有利後者。本席深以為憾。 11 宋‧蘇軾，＜洗兒戲作＞詩：「人皆養子望聰明，我被聰明誤一生。惟願孩兒 愚且魯，無災無難到公卿。」 12 參前註 2 及 3。 ### 7. 810蔡大法官宗珍提出，黃大法官昭元加入之不同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=463715) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：反對部分違憲，過苛與否應以僱用義務而非採購金額為準。 > **核心主張**：本席認為本號解釋於宣告違憲部分欠缺實質論理，忽略憲法保障原住民族之意旨與國家保障扶助並促進原住民族發展之憲法義務，並與釋字第719號解釋之理據背道而馳。系爭規定內容僅涉代金計算標準，代金繳納義務及其要件係規定於同法第12條第3項；代金既係代替依法定標準僱用原住民之義務，其繳納義務之屬性及範圍自應依所欲代替之僱用義務而定，故衡量代金繳納義務是否過苛或不相當，其指標即應以僱用義務為準，而僱用義務與代金繳納義務均已經釋字第719號肯認合憲。本席另指出，本號解釋要求就代金超過採購金額之過苛情形增設調整機制，未來修法後勢將增加得標廠商逕行繳納代金之經濟誘因，使制度所重之比例僱用原住民本意與根基遭動搖，並可能衝擊相關原住民就業扶助發展政策。 > **與多數意見的差異**：多數意見以釋字第719號解釋理由書末「代金金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減輕機制」一段作為所憑前提。本席認為該段文字並未有任何理由論述，遑論經憲法解釋之審查，其性質應僅屬立法建議，難認具違憲預警之警告性解釋性質與效力，且「允宜」、「適當之減輕機制」等用語可見仍留給立法者相當大之形成空間；多數意見逕以之為前提，致該說形同橫空出世，欠缺法理脈絡與根基，終究無法回應何以採購金額得作為衡量基準之問題。 1 釋字第 810 號解釋不同意見書 蔡大法官宗珍提出 黃大法官昭元加入 本號解釋多數意見以依政府採購法得標之廠商，其依法 「應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛 之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此 未設適當之調整機制……對人民受憲法第 15 條保障之財產 權所為限制 ， 顯不符相當性而有違憲法第23 條比例原則」為 由 ， 作成原住民族工作權保障法第 24 條第 2 項規定（部分） 違憲之解釋。本席認為本號解釋於宣告違憲部分欠缺實質論 理，忽略憲法保障原住民族之意旨與國家具有保障扶助並促 進原住民族發展之憲法義務，並與本院釋字第 719 號解釋之 理據背道而馳；且本號解釋恐帶來變相扭曲相關制度運作之 後遺症，因此對本號解釋之理由及結論均難以認同，爰提出 不同意見如下： 一、 本號解釋於宣告違憲部分理據不明 ， 且實質上悖離釋字 第 719 號解釋意旨 1.本號解釋之標的及其爭議內涵 本號解釋係以釋字第719 號解釋意旨為前提，並無變更 或補充該號解釋之意，解釋中亦重申其合憲結論，因此本號 解釋之標的，有意侷限於原住民族工作權保障法（下稱原民 工作保障法）第 24 條第 2 項規定（下稱系爭規定） 中有關得 標廠商應繳納代金之計算標準部分。 然而，系爭規定之內容僅涉及代金計算標準，至於代金 2 繳納義務及其要件（範圍），係規定於原民工作保障法第 12 條第 3 項 ： 「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者 ， 應 向……繳納代金。」此處所謂代金，係指代替同條第 1 項所 定之依法定標準僱用原住民之義務（下稱僱用義務）之現金， 其繳納義務之屬性及範圍等，自應依其所欲代替之僱用義務 而定；且進用原住民人數未達法定標準之得標廠商，於不足 額部分始有代金繳納義務 。因此 ， 代金繳納義務是否 「過苛」 或 「不相當」 ，其衡量指標即應以僱用義務為準。至於僱用義 務是否 「過苛」 或 「不相當」 ，乃課予僱用義務之規定是否合 於比例原則要求之審查事項；且不論是僱用義務，抑或代金 繳納義務，均已經釋字第 719 號解釋肯認其合憲性。 2.釋字第 719 號解釋之相關理據與結論 釋字第 719 號解釋之標的，正是得標廠商依法僱用一定 比例原住民之僱用義務，以及代金繳納義務之規定（原民工 作保障法第 12 條第 1 項及第 3 項規定） 。於論述理路上，該 號解釋開宗明義強調， 基於憲法第 5 條及憲法增修條文第10 條第 12 項保障原住民之意旨，國家負有保障扶助並促進原 住民族發展之義務；上開規定即係立法者為促進原住民就業、 改善其經濟與社會狀況，而透過使得標廠商比例進用原住民 之手段所為優惠措施。該號解釋於比例原則之審查部分認為， 僱用義務「固然限制得標廠商之財產權及營業自由，然其僅 係要求該廠商於其國內員工總人數每逾一百人者，應於履約 期間僱用原住民一名，進用比例僅為百分之一，比例不大， 整體而言，對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞；如 未進用一定比例之原住民，亦得按每月基本工資為標準繳納 代金代替，對於得標廠商營業自由之限制並未過當。又系爭 3 規定並非規定得標廠商一律須繳納代金，而僅係於未進用一 定比例之原住民時，始令得標廠商負繳納代金之義務；至代 金是否過高而難以負擔，廠商於參與投標前本得自行評估。 參諸得標廠商之繳納代金，係用以充實原住民族綜合發展基 金之就業基金，進而促進原住民就業，改善其經濟與社會狀 況，〔原民工作保障法第 12 條第 3 項〕就有關得標廠商繳納 代金之規定，對得標廠商財產權之限制，與其所維護之公共 利益間，尚非顯失均衡。」從而，原民工作保障法第 12 條第 1 項所定僱用義務與同條第 3 項所定代金繳納義務，並未牴 觸比例原則，與財產權及營業自由之意旨均無不符。 應特別注意的是，釋字第719 號解釋針對其解釋標的所 為審查論斷，並未出現「採購金額」之衡酌標準，解釋理由 中甚且明指 ， 「代金金額是否過高而難以負擔 ，廠商於參與投 標前本得自行評估 」，並未以之為代金繳納義務是否合於比 例原則之考量因素。 3.本號解釋之理路與謬誤 不同於釋字第719 號解釋 ， 本號解釋一開始即先設定「依 政府採購法得標之廠商未依法僱用一定比例之原住民而須 繳納代金，其金額如超過政府採購金額者，允宜有適當之減 輕機制……，以避免於特殊個案情形，可能因所應繳納之代 金金額超過採購金額，造成代金繳納義務呈現顯不相當，致 有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此如未設適當 之調整機制，其對人民受憲法第 15 條保障之財產權所為限 制，顯不符相當性而有違憲法第 23 條比例原則」之審查原 則。然而，此等審查之前提實已蘊含諸多違憲評價與論斷， 4 諸如：「所應繳納之代金金額超過採購金額 ， 造成代金繳納義 務呈現顯不相當」、「致有嚴重侵害人民財產權之不當後果」、 「對……財產權所為限制，顯不符相當性」等。該等評斷不 但正是有待審查之客體（即代金繳納義務是否合於比例原 則） ，且係以未經證成、尚屬 「來路不明」 之衡量指標 （採購 金額）為前提，違憲結論已躍然紙上，可說未論先斷，結論 已成。 實體論述部分，本號解釋指出，系爭規定關於代金金額 之計算 ，「一律依差額人數乘以每月基本工資計算 ， 未考慮是 否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金額大小等情狀， 可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之情事，致得標廠 商須以採購金額以外之其他財產，繳納與採購金額顯不相當 之代金，已逾越人民合理負擔之範圍」。然而，在這段應屬本 號解釋審查核心之文字以及通篇解釋理由中，完全未說明何 以須考慮「是否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金額 大小等情狀」， 以及何以 「得標廠商須以採購金額以外之其他 財產 ， 繳納與採購金額顯不相當之代金」，即得出逾越合理負 擔之結論。於上述文字之後 ，本號解釋隨即得出系爭規定 （部 分）違憲之結論，且內容幾乎是上述審查前提之同語反覆， 與審查之「實體論述」之文字亦無太多差別。 從本號解釋之理路鋪陳來看，除據以審查之原則與審查 之結論，用語與內容幾無二致，形同循環論證外，何以得依 「採購金額」衡量代金應繳納金額之相當性，以及於應繳納 之代金金額超過採購金額，即可能造成個案「顯然過苛」之 違憲情狀之論點，自始至終未見有任何立論根據（引用釋字 第 719 號解釋中未附理由之立法改善要求，恐尚難稱之，詳 5 下述）。此外，值得注意者，釋字第 641 號解釋之理據與文風 於本號解釋處處隱然可見。然而，該號解釋涉及的是行政處 罰之罰鍰額度，有違法行為與處罰間是否過苛之違反比例原 則問題。而代金之性質並非處罰，而是僱用義務之代替，是 否有不問僱用義務之內容與範圍，比照罰鍰之處罰而獨立論 其是否過苛之正當性，實值商榷。 另從本號解釋所欲審查之爭議來看，其重點實在於依系 爭規定計算而得之代金繳納義務是否 「過苛」 。姑不論代金繳 納義務是否涉及過苛與否之問題，僅就過苛之語意而言，其 必然為比較、衡量之結果，故本號解釋之爭議實質上定然涉 及據以判斷代金繳納義務是否過苛之比較、衡量之基準。而 代金繳納義務係代替僱用義務之完全履行，已如前述。本號 解釋既遵循釋字第 719 號解釋之結論，即意味著其肯認國內 員工總人數逾 100 人之得標廠商，應於履約期間僱用一定比 例原住民之規定合憲正當，得標廠商此等僱用義務亦無過苛 之違反比例原則問題，縱使其依法定標準履行僱用原住民之 義務之結果，亦可能付出遠高於採購金額之人事費用。得標 廠商依法應履行之僱用原住民之義務，其義務之形成與範圍， 均與採購金額多寡無關。由此可知，「採購金額」 從來不是原 民工作保障法第 12 條第 1 項所規定之得標廠商強制進用原 住民制度之法定要素！釋字第719 號解釋審酌得標廠商依法 定標準僱用原住民義務是否合於比例原則，尤其是是否造成 其負擔過重，主要係直接針對僱用義務之要件（針對屬國家 公務一環之政府採購得標廠商，並僅限於國內員工總人數逾 100 人者）， 及應僱用比例 （員工總人數百分之1） 而為考量 ， 且得繳納代金以代替僱用，因而認定相關規定未反比例原則， 6 其中均與個案採購金額無關。得標廠商依法定標準僱用原住 民之義務既無過苛問題，則僱用不足應繳納代金時，應繳納 之代金金額是否過苛，自應以僱用義務為首要指標，亦即應 繳納之代金金額理應不超過完全履行僱用義務所需成本。系 爭規定係 依僱用不足之 差額人數乘以每月基本工資計算 應 繳納之代金金額，由於我國現制下，勞工之薪資不得低於基 本工資，而雇主就其所僱用之勞工所應支付之費用，除基本 工資外，尚有社會保險分攤費等相關必要費用，因此，依系 爭規定計算所得之代金金額，理應少於實質僱用原住民所需 支付之金額，是得標廠商之代金繳納義務之於僱用原住民義 務而言，實無過苛可言。而採購金額既非原僱用義務之法定 要素，自亦非代金繳納義務所應斟酌衡量者。 本號解釋立論之實質憑藉，其實是出在釋字第719 號解 釋理由末所提示之檢討改進要求：「得標廠商未僱用一定比 例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政府採購金額者， 允宜有適當之減輕機制。有關機關應依本解釋意旨，就政府 採購法及原住民族工作權保障法相關規定儘速檢討改進。」 本號解釋除直接引用此段文字之前段為審查所據之前提外， 亦含蓄指摘立法者迄今仍未修正相關規定。然而，如前所分 析 ， 釋字第719 號解釋理由關於解釋標的之論述 ，並未以 「政 府採購金額」為審查僱用義務與代金義務相關規定之合憲性 之審酌因素 ；且此段檢討改進之要求 ，並未有任何理由論述， 遑論經憲法解釋之審查；其性質應僅屬立法建議性質，實難 認已有違憲預警之警告性解釋之性質與效力。況該段文字表 述方式，如「允宜」 、 「適當之減輕機制」等用語，皆可見該 號解釋仍留給立法者相當大之形成空間。本號解釋卻無視於 7 釋字第 719 號解釋並未有相關理據與論述，逕以該等尚非違 憲預警之立法建議，作為解釋所憑據之前提，致使「得標廠 商未僱用一定比例之原住民而須繳納代金，其金額如超過政 府採購金額者 ， 允宜有適當之減輕機制」 之說形同橫空出世 ， 欠缺法理脈絡與根基，在法律論述上，終究無法回應何以採 購金額得作為衡量基準等「何以致之」之問題。 二、 本號解釋恐動搖政府採購得標廠商依法 僱用一定比例 原住民之制度本意與根基 ，對相關原住民就業扶助發展 政策之衝擊不容小覷 如釋字第 719 號解釋所示 ，原民工作保障法第 12 條第 1 項及第 3 項規定針對原住民所建構之優惠性措施，係立法者 為促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況，以貫徹憲法第 5 條及憲法增修條文第 10 條第 12 項保障原住民之意旨，以 及實現 國家之保障扶助並促進原住民族發展之 憲法義務所 為。制度所重在於一定規模以上之得標廠商依規定僱用原住 民，以促進原住民就業，而非希冀代金之繳納。因此，就制 度目的之實現而言，繳納代金義務不應成為履行義務之主要 型態，因而大幅減縮原住民受僱之空間與機會。本號解釋雖 未直接涉及得標廠商依規定僱用原住民之義務問題，然其要 求就代金應繳納金額超過採購金額，而造成個案顯然過苛之 情形，增設調整機制，則未來修法後，無論如何，勢將增加 得標廠商逕行繳納代金之經濟誘因，其結果，由源自國家預 算之政府採購案一定規模以上得標廠商依一定比例僱用原 住民，以促進其就業之制度本意與根基恐遭動搖，亦可能衝 擊相關原住民就業扶助發展政策。 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第15、23條]]（版本 36.01.01） - [[原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、第24條第2項]]（版本 104.02.04） - [[司法院釋字第709號解釋]] - [[司法院釋字第719號解釋]] - [[司法院釋字第770號解釋]] - [[司法院釋字第771號解釋]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：原住民就業代金一律以差額人數乘基本工資計算，未設過苛調整機制，違反比例原則。 **爭點拆解** 臺北高等行政法院法官審理原住民族工作權保障法事件時，發現該案原告的採購金額僅164萬元，依法應繳納的代金卻達294萬9,712元，因而裁定停止訴訟聲請解釋。爭執的是同法第24條第2項：依政府採購法得標且國內員工逾100人的廠商，履約期間未僱用達總人數百分之一的原住民時，代金一律依差額人數乘以每月基本工資計算。問題在於這種劃一的計算方式，在代金金額超過採購金額的情形，是否過度侵害廠商受憲法第15條保障的財產權。 **結論與理由** 大法官並未否定僱用義務與代金制度本身，理由書指出同法第12條第1項及第3項所定的僱用比例與繳納代金義務，先前已被認定尚無違背平等原則、比例原則及財產權與營業自由的意旨。就系爭規定，其目的在提升得標廠商僱用原住民的意願，屬正當，所採手段亦有助於目的達成。違憲之處在於計算方式：一律以差額人數乘以每月基本工資，未考慮是否有不可歸責於得標廠商的事由，也未考慮採購金額大小，可能造成應繳代金超過採購金額，致廠商須以採購金額以外的其他財產繳納顯不相當的代金，已逾越人民合理負擔範圍。立法者就此未設適當調整機制，於此範圍內對財產權所為限制顯不符相當性，違反憲法第23條比例原則。解釋採定期修法宣告，要求有關機關至遲於公布之日起2年內依本解釋意旨修正，並定過渡處理：完成修正前，有關機關及法院遇有顯然過苛的個案，均應依本解釋意旨為適當處置。 **在體系中的位置** 這則屬於財產權限制與比例原則中的個案過苛問題，審查對象不是義務本身是否合憲，而是劃一計算的金錢負擔規定欠缺調整機制時所生的相當性瑕疵，並以有關機關及法院在修法完成前應處理過苛個案的方式填補空隙。它明確承接釋字第719號：該號已就僱用比例與代金義務作成合憲宣告，並於理由書第6段要求有關機關就代金金額超過採購金額的情事儘速檢討改進，本號則指出立法者迄今未修正，進而就計算方式部分宣告違憲。就財產權保障在於確保依財產存續狀態自由使用收益處分並免於侵害，理由書援引釋字第709號、第770號及第771號。