--- 類型: "憲判" 字號: "112年憲判字第1號" 案名: "祭祀公業派下員資格案（二）" 公布日期: "2023-01-13" 公布日期_民國: "112年01月13日" 院令字號: "" 爭點: "聲請人為請求確認派下權存在事件，分別認臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第354號民事判決，及最高法院109年度台上字第2124號民事判決，所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段等規定，有違憲疑義，聲請解釋憲法" 相關法條: ["中華民國憲法第7條、第14條、第15條及第22條", "中華民國憲法增修條文第10條第6項", "司法院釋字第728號解釋", "司法院釋字第807號解釋", "憲法法庭111年憲判字第18號判決", "憲法訴訟法第90條及第91條", "司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款", "祭祀公業條例第1條及第4條"] 意見書篇數: 4 原始出處: "https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=309875" 抓取時間: "2026-07-27T14:54:33+0800" --- # 112年憲判字第1號【祭祀公業派下員資格案（二）】 > [!info] 原始出處 > 司法院憲法法庭網站 · [官網原文](https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=38&id=309875) · 公布 112年01月13日 · 抓取於 2026-07-27 > **原分案號**：109年度憲二字第110號 > **聲請人**：陳純美、陳文祥、葉陳月娥 ## 案由 聲請人為請求確認派下權存在事件，分別認臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第354號民事判決，及最高法院109年度台上字第2124號民事判決，所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段等規定，有違憲疑義，聲請解釋憲法 ## 主文 **（1）** 一、祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」暨同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。 **（2）** 二、上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。 **（3）** 三、其餘聲請不受理。 ## 理由 **（1）** 壹、案件事實及聲請意旨【1】 **（2）** 一、聲請人一【2】 **（3）** 聲請人一為陳奧之子女；陳奧為李屋之女，李屋為祭祀公業李祿設立人李春長之子，對該祭祀公業具派下權。祭祀公業李祿無規約。李屋、陳奧分別於中華民國45年間及101年間死亡。祭祀公業李祿之其他派下員於103年申報該祭祀公業派下員系統表時，並未將陳奧列為派下員。聲請人一對祭祀公業李祿起訴，請求確認聲請人一對該祭祀公業具派下權。臺灣高雄地方法院107年度訴字第201號民事判決駁回聲請人一之訴，聲請人一上訴後，經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第354號民事判決以無理由駁回，而告確定。是聲請人一部分應以前開臺灣高等法院高雄分院民事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決一）。【3】 **（4）** 聲請人一認確定終局判決一所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段、第2項、第3項及第5條規定，以性別作為認定祭祀公業派下員身分之標準，有牴觸憲法第7條平等保障、第14條保障結社自由及第15條保障財產權之疑義，爰於109年3月間，依司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法，請求宣告上開規定違憲，並聲請變更司法院釋字第728號解釋等語。【4】 **（5）** 二、聲請人二【5】 **（6）** 祭祀公業黃再為黃葉所設立之祭祀公業，無規約；黃葉無男系子孫，其女黃緣為該祭祀公業派下員，招贅許代，育有許福文等人；聲請人二為許福文之子。黃緣、許福文分別於67年間及91年間死亡。祭祀公業黃再並未有規約規定僅得由黃姓子孫為派下員，聲請人二認其父許福文具派下員資格，故其等亦具派下員資格。惟祭祀公業黃再之其他派下員，於106年間辦理該祭祀公業派下全員申報時，未將聲請人二列為派下員。聲請人二遂向臺灣臺南地方法院起訴，請求確認聲請人二對祭祀公業黃再具派下權，經該院107年度訴字第1380號民事判決駁回其訴；聲請人二上訴後，經臺灣高等法院臺南分院108年度上字第87號民事判決以上訴無理由駁回；聲請人二再提起上訴後，末經最高法院109年度台上字第2124號民事判決以上訴無理由駁回。是聲請人二部分應以前開最高法院民事判決為確定終局判決（下稱確定終局判決二）。【6】 **（7）** 聲請人二認確定終局判決二所適用之祭祀公業條例第4條第2項規定，牴觸憲法第7條平等保障之意旨，爰於110年11月間，依大審法第5條第1項第2款規定聲請解釋憲法，請求宣告上開規定違憲等語。【7】 **（8）** 貳、受理依據及審理程序【8】 **（9）** 一、受理依據【9】 **（10）** （一）聲請人一【10】 **（11）** 查聲請人一主張確定終局判決一所適用之祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」（下稱系爭規定一）及同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」（下稱系爭規定二），有違憲法第7條平等保障意旨部分，與大審法第5條第1項第2款規定要件相符，經司法院大法官於110年7月間議決受理。【11】 **（12）** 至聲請人一另主張祭祀公業條例第4條第3項及第5條違憲暨聲請變更司法院釋字第728號解釋部分：查系爭規定一及二並非司法院釋字第728號解釋之審查客體，不生變更該解釋之問題。又祭祀公業條例第4條第3項未經確定終局判決一適用，聲請人一自不得以之為聲請解釋之客體。至祭祀公業條例第5條部分，則尚難謂已具體指摘該規定有如何牴觸憲法之處。是此等部分之聲請，均應不受理。【12】 **（13）** （二）聲請人二部分【13】 **（14）** 查聲請人二主張系爭規定二有違憲法第7條平等保障意旨，與大審法第5條第1項第2款規定要件相符，經司法院大法官於110年12月間議決受理。【14】 **（15）** （三）併案審理【15】 **（16）** 又聲請人一與二之聲請客體就涉及系爭規定二有無違憲部分相同，且系爭規定一與系爭規定二，均涉及以性別作為是否得為派下員區別標準之合憲性，爰併案審理。【16】 **（17）** 二、言詞辯論程序【17】 **（18）** 憲法訴訟法已自111年1月4日施行，爰依憲法訴訟法第90條及第91條規定，由本庭適用憲法訴訟法規定就系爭規定一及二是否牴觸憲法繼續審理。本庭並於111年10月18日行言詞辯論，除通知聲請人及關係機關內政部外，另邀請監察院國家人權委員會暨專家學者到庭陳述意見。聲請人及關係機關內政部之言詞辯論要旨如下：【18】 **（19）** （一）聲請人一略謂：1、祭祀公業條例之立法目的在於尊重傳統習俗、祭祀祖先發揚孝道及延續宗族傳統等。2、系爭規定一及二以性別作為差別待遇之分類標準，涉及難以改變之個人特徵，應採嚴格或較為嚴格之審查標準。3、系爭規定一及二，使設立人之女及其直系血親卑親屬無法或難以成為派下員，亦不得參與祭祀公業相關事務之決定與推展，侵害人民受憲法第14條保障之結社自由、第15條保障之財產權及第22條保障之契約自由等權利，亦違反憲法第7條平等原則等語。【19】 **（20）** （二）聲請人二略謂：1、祭祀公業條例之立法目的為祭祀祖先發揚孝道、延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理等。2、系爭規定一及二限制女性派下員之繼承人取得派下權之資格，有違憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項消除性別歧視之意旨，亦與祭祀公業條例制定目的無關等語。【20】 **（21）** （三）關係機關內政部略謂：1、祭祀公業條例實質上係將習慣內容以制定法之方式予以規範化。2、有關派下員之認定，實質上係以有無共同承擔祭祀為認定標準，而非形式上以性別論斷。3、系爭規定一及二無涉結社自由。4、本件應採寬鬆標準審查，且系爭規定一及二為維護之法安定性，所採行影響較小之手段，並適度限縮其適用範圍，手段與目的間具有合理關聯性，故為合憲等語。【21】 **（22）** 參、形成主文第1項及第2項之法律上意見【22】 **（23）** 一、據以審查之憲法權利【23】 **（24）** 中華民國人民，無分男女……在法律上一律平等，憲法第7條定有明文。又立法者於形塑政策時，應避免形成性別角色之窠臼，否則亦與憲法第7條保障性別平等之意旨有違（司法院釋字第807號解釋參照）。【24】 **（25）** 104年司法院釋字第728號解釋於其理由書末，就不在該解釋客體範圍內之系爭規定一及二等部分，已先認定系爭規定一係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，並諭知：對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進，於兼顧憲法增修條文第10條第6項規定課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就含系爭規定一及二在內之相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則，與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨各在案（司法院釋字第728號解釋理由書末段參照）。【25】 **（26）** 二、審查標準【26】 **（27）** 法規範如以性別為分類，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準者，本庭應適用中度標準審查之（司法院釋字第807號解釋參照），始符憲法第7條規定。即其目的須為重要公益，其分類與目的間須具實質關聯。【27】 **（28）** 三、本庭之判斷【28】 **（29）** （一）系爭規定一及二係以性別為分類標準，已對婦女形成差別待遇（司法院釋字第728號解釋理由參照），因係以個人難以改變之歷史性刻板印象可疑分類，為差別待遇之標準，是就其合憲性本庭應以中度標準審查之，即其目的須為重要公益，其分類與目的間須具實質關聯，始符憲法第7條規定。【29】 **（30）** （二）查祭祀公業條例第4條之立法理由稱：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。……。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」（立法院公報，第96卷第20期，院會紀錄，第225頁至第226頁參照。）即系爭規定一及二之目的乃在於：尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則。【30】 **（31）** 惟查：1、宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，在祭祀公業條例施行前，並無法律規定祭祀公業之派下員資格，是系爭規定一及二係新訂之法律，且其係適用於祭祀公業條例施行後仍繼續存在之法律關係，此種情形要非新法規之溯及適用，故無涉法律不溯及既往原則（本庭111年憲判字第18號判決參照）。又2、祭祀公業之設立，其最主要目的在祭祀祖先發揚孝道（祭祀公業條例第1條規定參照）；而就祭祀祖先之香火傳承言，男系子孫與女系子孫原無本質差異，在少子化之今日及可預見之未來，續強予區分，尤不利祭祀香火之傳承；就承擔祭祀之意願及能力言，時至今日，女系子孫不論姓氏、結婚與否，尤已與男系或冠母姓子孫無顯著不同；其他宗族意識之維持等亦均同。是就無規約或規約未規定派下員資格之祭祀公業言，若繼續任由系爭規定一及二，再以曩昔習慣，作為拒絕設立人之女系子孫，不論性別、結婚或冠母姓與否，列入為派下員之理由，不但於事理已難謂相合，而且顯然未能與時俱進，不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷目的；更何況3、依憲法第7條規定及增修條文第10條第6項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴……消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」之意旨，國家本有義務積極消弭性別歧視，自不應以立法肯認帶有性別歧視之傳統或舊慣。而系爭規定一及二乃國家之立法，此等立法其目的所欲維護者為傳統、舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系子孫為限；在無男系子孫之情形，女子以未結婚者為限或排除未冠母姓者，明顯係出於性別歧視且係以歷史性刻板印象為分類，因而對未列入派下員之其餘祭祀公業設立人之女系子孫，形成不當差別待遇。即系爭規定一及二欲以立法肯認者，乃帶有性別歧視之傳統、舊慣，其目的難謂為重要公益。另系爭規定一及二係基於傳統性別歧視之窠臼而為立法，其手段亦非正當，系爭規定一及二明顯牴觸憲法第7條規定。【31】 **（32）** 四、結論【32】 **（33）** 綜上：系爭規定一及二未涵蓋設立人其餘女系子孫，均係以性別作為得否為祭祀公業派下員之標準，其中系爭規定二前段規定並另以有無結婚，後段部分並另以是否冠母姓，作為得否為祭祀公業派下員之標準，均已形成差別待遇，且其差別待遇之目的非屬重要公益，手段亦非正當，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務）不受影響。【33】 ## 主筆大法官記載 本判決由黃大法官虹霞主筆。 ## 大法官就主文所採立場表 112年憲判字第1號判決主文立場表 ## 判決摘要 憲法法庭112年憲判字第1號判決摘要 ## 意見書（4 篇） ### 1. 憲法法庭112年憲判字第1號判決黃大法官瑞明提出之協同意見書 > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=474271) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同違憲結論，補充宗祧繼承舊慣與男女平等衝突之法制史。 > **核心主張**：本判決以違反男女平等為由，宣告祭祀公業條例第4條第1項後段及第2項獨厚男系子孫之規定違憲，其理由包括祭祀祖先之香火傳承不分男女系子孫，於少子化之今日再拒絕女系子孫顯然不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之初衷。惟男女平等思潮與宗祧繼承限男系子孫之傳統舊慣間的衝突，自民國成立至今尚未完全底定。本意見即就此補充法制史脈絡，指出宣統三年公布之大清民律草案雖為第一部民事法典草案，其繼承編仍以習慣為由將親女列於繼承次序之最後，甚至在親兄弟之後，但該草案並未規定宗祧繼承，僅於立法理由提及，似有意淡化其分量。 > **與多數意見的差異**：內文未明確交代與多數意見之分歧，係就宗祧繼承舊慣與男女平等原則之衝突提出歷史脈絡補充。意見書中段遭略去，其後段文字並有編碼錯亂而無從辨識，故僅能就可見部分撰述。 1 憲法法庭 112 年憲判字第1 號判決協同意見書 黃瑞明大法官提出 本件判決 以違反男女平等之憲法原則為理由宣告祭祀 公業條例第4 條第1 項後段及第2 項規定（即系爭規定一及 二） 1 ，於祭祀公業無規約或規約未約定時，僅男系子孫具有 派下員資格；派下員無男系子孫時，則女子未出嫁者得為派 下員；該女子 招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓 者，該男子亦得為派下員之規定均違憲，似乎是無需再多費 唇舌予以論證之當然之理。然而「男女平等」的近代思潮， 與「宗祧繼承限男系子孫」傳統舊慣間的衝突，自民國成立 至今（112 年）尚未完全底定，這中間之跌宕起伏，實為研 究法制史與法社會學之絕佳題材。系爭規定一及二對於祭祀 公業派下員資格獨厚男系子孫之立法理由為「其派下員之資 格係依照宗祧繼承之舊慣所約定」、「基於尊重傳統習俗」 等 ， 本件判決則以祭祀祖先之香火傳承不分男女系子孫，在少子 化之今日及可預見之未來，若再拒絕女系子孫，顯然未能與 時俱進、不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之初衷目的等理 由，而宣告系爭規定一及二違憲，本席就此部分贊同，並就 宗祧繼承舊慣與男女平等原則之衝突部分補充意見如下。 一、 「宗祧繼承」在繼承法制定過程之存廢 1 祭祀公業條例第 4 條第 1 項規定 「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員 依規約定之 。 無規約或規約未規定者 ， 派下員為設立人及其男系子孫 （含養子） 。」 第 2 項規定： 「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅 夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」 2 （一）「大清民律草案」延續「女子無繼承權」之傳統 滿清末年受到西方勢力之入侵而有變法圖強之議，於 宣統三年 （1911 年） 公布之大清民律草案，為中國法 史上第一部民事法典草案，又稱 「民律第一次草案」。 該草案完成之年，滿清滅亡而民國成立。依大清民律 草案繼承法草案總則說明，該草案之範圍包括宗祧繼 承之身分以及財產之繼承 ， 但是 「是故論本案之範圍 ， 則關乎遺產之繼承為多，雖非採個人主義，而其為財 產之繼承為多，雖非採個人主義，而其為財產之規定 則大概與歐洲各國法律同也」 2 。大清民律草案第5 編 第 7 條規定繼承遺產之人為 「所繼人之直系卑屬」，不 包括女性，因為依同法第 9 條之規定，無直系卑屬繼 承時，應承受遺產之人之次序為1、夫或妻，2、直系 尊屬，3、親兄弟，4、家長，5、親女。親女列為最後， 甚至在兄弟之後。 該條之立法理由包括「夫繼承云者 ， 不惟承接其產業，寔 即繼續其宗祧」「親女列於最後 者，以吾國習慣，女子無繼承財產之例，若非父母特 別給與遺產，為女子者不得主張有此權。」 3 可見該草 案以傳統習慣為理由而 規定女系子孫原則上無繼承 權。但值得注意的是大清民律草案雖然延續重男輕女 之傳統，但是並未規定宗祧繼承，僅於第9 條之立法 2 大清民律草案 繼承法草案 總則說明參見黃源盛纂輯，晚清民國民法史料輯注 （二） ，犁齋社有限公司出版，2014 年 12 月初版，頁 547。晚清民國民法史料輯 注共有 4 冊， 以下簡稱黃源盛纂輯民法輯注。「雖非採個人主義」 應該是很重要 ， 所以在短短說明中連續講了二遍，或許是為試圖安撫保守之禮教派而先自我澄 清。 3 參見黃源盛纂輯民法輯注（二） ，頁 551 至 553。 3 理由提及，似乎是有意淡化宗祧繼承之份量。 （二）北京政府修訂法律館於15 年第二次民律草案增訂「宗 祧繼承」章 民國成立之後，南北分裂，北京政府以「大清民律草 案」為藍本，於民國 15 年（1926 年）編成「民國民 律草案」（史稱第二次民律草案），其與「大清民律草 案」不同者，主要在繼承編中增訂了「宗祧繼承」一 章，規定繼承以男系之宗祧繼承為要件 （第1298 條前 段）明文排除女系子孫；宗祧繼承人有繼承遺產之權 （第 1332 條） 並且對於祖先神主、祭具、墳墓、家譜 及其他有關宗祧之設置，所繼人生前所有者，取得其 所有權（第 1333 條） 4 。可見限男系之宗祧繼承獨享 遺產及祭祀祖先之權利。「大清民律草案」曾受到過多 繼受外國法之批評，第二次民律草案因此增加了重視 傳統文化之規定 5 ，而宗祧繼承也因此絕地大反攻，進 入了繼承法之草案。 （三）南京國民政府法制局年於 17 年制定繼承法草案明文 廢除宗祧繼承 民國 17 年（1928 年） 國民政府完成北伐而統一中國。 同年10 月南京國民政府法制局纂擬公布繼承法草案， 4 相關條文參見黃源盛纂輯民法輯注（二），頁 829 至 835。 5 北京政府認「大清民律草案」必加以修正之原因，據曾任「修訂法律館」總裁 之江庸所舉理由包括 「一 、 前案仿於德 、 日 ， 偏重個人利益 ， 現在社會情狀變遷 ， 非更進一步，以社會為本位，不足以應時勢之需求。二、 （略） 三、舊律中親屬、 繼承之規定，與社會情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制， 適成惡法，改弦更張又滋糾紛，何去何從，非斟酌盡美，不能遽斷。」參見黃源 盛纂輯民法輯注（二），頁 625。另見黃源盛纂輯民法輯注（三）導言，頁 43、 44。 4 草案說明「國民革命之目的，在求三民主義之實現； 政治改造與社會改造，蓋屬並重。值茲政治革新之際 ， 自當同時以法律促進新的社會秩序之實現。本草案蓋 即懸此為鵠，而期有以應黨國急切之需要者也。故不 敢拘於成例，囿於舊習，一本革命原理之所指示，冀 成一革命化之法規。」不僅將15 年第二次民律草案中 之宗祧繼承整個章節排除，且於繼承法草案之說明第 一、二項說明廢除宗祧繼承及男女平等之立法意旨。 第一項標題為「廢除封建遺制之宗祧繼承」 ， 其主要理 由包括 ： 「宗祧繼承制之所由發生 ， 蓋本於對封建時代 之宗法觀念」、「今則此制行之既久，末流所至，其弊 害亦愈益加劇」、「本草案不惟未明認宗祧繼承之制， 即凡用語遣詞，有跡近默認宗祧繼承制之存在者，亦 設法避免。以是，繼承云者，在本草案上，純屬遺產 歸屬問題，與所謂宗祧問題了無關涉。」由上可見， 該繼承法草案係以「革命化之法規」之立場對於宗祧 繼承表現出深惡痛絕的態度，連跡近默認該制度存在 之用語遣詞都要避免。可說是對第二次民律草案回復 「宗祧繼承」規定之回頭痛擊。 另該草案說明第二項之標題為「男女在法律上之 地位完全平等」，其主要論點包括「此等重男輕女之舊 制，既與吾黨立法根本方針，顯不相容，自有徹底鏟 除之必要。本草案關於繼承一切事項……絕不因性別 而有所軒輊。……即姊妹亦准均霑利益；如祖產可以 傳孫，即女之子女亦不令其向隅，凡此皆所以求男女 5 平等原則之完全實現也。」其中「絕不因性別而有所 軒輊」「以求男女平等原則之完全實現」 之語 ，與本判 決之意旨可謂毫無二致。因該 17 年繼承法草案之說 明深具時代意義，故本席特提供作為本意見書之附件 6 ，可與本件判決之理由相互對照。學者稱該草案 「對 傳統律例中的禮教名分、身分差等、家族宗法觀念均 產生極大的衝擊 ， 有著脫胎換骨的氣象」 7 ， 良有以也 。 （四） 國民政府於19 年（1930 年）12 月26 日公布（20 年 5 月 5 日施行）之「民法親屬繼承編」 ，對於宗祧繼 承不加以規定 國民政府立法院重新起草民法 ， 於立法過程參酌前三 次草案之差異 ， 最後決定 「此編對於宗祧繼承並不特 加規定 ， 遺產繼承亦不以宗祧繼承為前提」 8 可說是採 取前述 17 年（1928 年）法制局之草案。 （五） 由上立法過程可知 傳統舊習之宗祧繼承曾被考慮制 定入繼承法 ， 但於民法制定時被刻意摒棄 。民法繼承 編自 19 年公布之後，一直適用至今，中間曾經多次 修改，但從未有再行恢復宗祧繼承之議 9 。 二、 司法院 20 年 12 月 25 日院字第 647 號解釋（下稱 20 年 院字第 647 號解釋） 讓宗祧繼承得以舊慣之身分而持續 6 黃源盛纂輯民法輯註（二），頁 893 至 894。 7 黃源盛纂輯民法輯註（一）導言，頁 40。 8 黃源盛纂輯民法輯註（二），頁 1094。 9 1938 年民法繼承編修正案之說明 「按吾國依舊制及風習 ， 繼承凡分兩種 ： （一） 為宗祧繼承、 （一）為財產繼承。今法提倡個人主義，解放家庭之縛束，於宗祧 事項委諸習慣，摒斥於法律以外，繼承之定義專主財產」 參見黃源盛纂輯民法輯 註（三） ，頁1209。 6 存在 民國 17 年之繼承法草案明文揭櫫「廢除封建遺制之宗 祧繼承」 及 「男女在法律上之地位完全平等」 之原則後， 該立場為現行民法所採納 ，但為何到民國 112 年仍有必 要由憲法法庭透過本判決宣示此意旨 ， 這不得不指出民 國 20 年院字第 647 號解釋讓宗祧繼承得以舊慣之身分 存續到現在。 （一）20 年院字第647 號解釋「家族中之祭祀公產。以男系 子孫輪管或分割或分息者。係本于從前習慣為家族團 體之公共規約。在女子向無此權。苟非另行約定。自 不得與男系同論。」該號解釋係針對女子是否有權對 祭祀公業要求分割或分息而為解釋，故該號解釋所指 之「從前習慣」與系爭規定立法理由所稱之「宗祧繼 承之舊慣」應為同一事。亦即宗祧繼承雖為立法所摒 棄，但卻經由 20 年院字第 647 號解釋而以習慣法之 身分而持續存在並產生影響力。此解釋不僅為聲請案 之一原因案件第一審判決所援用 10 ，且內政部對本件 聲請案於 111 年 10 月 23 日所提補充言詞辯論意旨 （二）書亦加以援用 11 。就此即有必要探究該解釋產生 之前因後果，以判斷該解釋是否合宜。 （二）20 年院字第647 號解釋係司法院回覆福建高等法院之 詢問而作出。福建高等法院聲請解釋之原因為「查司 法院院字第四零五號解釋後段內開。女子并無宗祧繼 10 臺灣高雄地方法院 107 年度訴字第 201 號民事判決，判決理由六、得心證之 理由（三） 11 內政部所提補充言詞辯論意旨（二）書、參 7 承權。則對於其父母家族之祭祀公產。自不能主張輪 管或分割或分息云云。今民法繼承編對於宗祧繼承并 無規定，則上開解釋例是否應予變更。」其呈請解釋 之日期未明，但既言「今民法繼承編對於宗祧繼承並 無規定」 ，則合理推定其呈請解釋應是在民法繼承編 於 20 年 5 月 5 日施行日之後，以國民政府公布之民 法繼承編無宗祧繼承之規定而詢問 是否改變司法院 20 年 1 月 19 日院字第405 號解釋（下稱 20 年院字第 405 號解釋）。 （三）為什麼福建高等法院詢問 20 年院字第 405 號解釋應 否改變？ 20 年院字第 405 號解釋是司法院回覆江蘇高等法院 轉呈上海律師公會之函詢「已嫁女子繼承財產。對於 其母族祭祀公產。能否主張與其族眾一律輪流值年收 息。或請求分割。」20 年院字第405 號解釋稱「現行 法女子並無宗祧繼承權。則對於其父母家族之祭祀公 產。自不能主張輪管或分割或分息。」該解釋係於20 年 1 月 19 日作出，當時國民政府雖已公布民法繼承 編（19 年 12 月 26 日公布），但尚未施行（20 年 5 月 5 日施行）。按自清朝滅亡，北洋政府及南京政府相繼 草擬繼承法，已於前述，在國民政府制定公布施行相 關法律前之空窗期，民事紛爭之審判法源，係由「大 清現行刑律」 中之 「民事有效部分」 、民事特別法、習 慣以及包含判例、民法草案、外國立法例、學說見解 8 等組成之法理 12 。司法院此時依該法源作出 「現行法女 子並無宗祧繼承權」之解釋，並不令人意外。但自該 解釋於 20 年 1 月 9 日作出後，民法繼承編隨即於 20 年 5 月 5 日施行，已摒棄宗祧繼承之規定。依法不僅 女子無宗祧繼承，即使男子亦無宗祧繼承之權利。福 建高等法院聲請解釋時，指出「今民法繼承對於宗祧 繼承並無規定」 ，即應是指 19 年 12 月 26 日公布（20 年 5 月 5 日施行）之民法繼承編而言 。因而詢問20 年 院字第 405 號解釋以「現行法女子並無宗祧繼承」為 依據 ，則民法繼承編公布後有無變更20 年院字第405 號解釋之必要 ， 司法院回覆而作出20 年院字第647 號 解釋，但該號解釋卻以從前習慣為理由而認女子對於 登記公產無法分割或分息。 （四）對20 年院字第647 號解釋之評析 20 年院字第 647 號解釋迴避了 19 年公布之繼承法並 無宗祧繼承規定之事實，而改以「從前習慣」作出女 子對於祭祀公業向無權利之理由，讓宗祧繼承得以舊 慣之身分而繼續存在。按宗祧繼承固為中國封建制度 千年來之舊習，但清末變法圖強所作之「大清民律草 案」 ， 對此雖未明文廢棄 ，但並未於法條加以規定， 僅 於立法理由隱晦提起 。15 年之第二次民律草案明文入 法，但已於 17 年「親屬法及繼承法草案」遭刻意摒 棄，19 年公布之民法已明文宣示不採宗祧繼承，則立 法者刻意摒棄「宗祧繼承」之傳統舊習已極明顯。司 12 黃源盛纂集民法輯注（一）導言，頁 30。 9 法院是否仍得以「民事，法律所未規定者，依習慣」 （民法第1 條）之規定為理由，而讓宗祧繼承以慣習 之地位持續存在 ， 實大有疑問 。 本席認為20 年院字第 647 號解釋，無視立法者已經廢除宗祧繼承之意旨， 卻以「從前習慣」作為女子不得與男子同論之結論。 可以說是違反了立法意旨，且與時代潮流背道而馳。 由上過程可以看出致力於廢止封建舊習，並追求男女 平權之努力所遭遇傳統舊勢力之阻遏。 三、 司法院院字解釋之拘束力從有到無 20 年院字第 647 號解釋讓宗祧繼承得以舊慣之身分而 持續存在，並適用於臺灣之法院，與行憲後大法官之解釋有 所關係。 （一）在憲法施行之前，亦即於訓政時，司法院所作之解釋 （20 年院字第647 號屬之） 於行憲之後是否仍具有拘 束力？大法官於54 年7 月 28 日作出釋字第108 號解 釋，理由書認：「本院解釋，除因法令內容變更而失效 者外，在未經變更前，仍有其效力，不得牴觸，合併 指明 。」 又於71 年 4 月 16 日作出釋字第174 號解釋： 「本院解釋，其所依據之法令內容變更者，在未經變 更解釋前，若新舊法令之立法本旨一致，法理相同， 解釋之事項尚存或解釋之內容有補充新法之功用者， 仍有其效力。」依此，臺灣法院即認此作於民國初年 南京之 20 年院字第 647 號解釋具拘束力而於判決加 以適用。 10 （二）107 年 12 月 14 日司法院釋字第 771 號解釋宣告司法 院院字及院解字解釋不具拘束力 司法院於 107 年 12 月 14 日作出釋字第 771 號解釋 「本院院字及院解字解釋，係本院依當時法令，以最 高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之 命令，並非由大法官依憲法所作成。於現行憲政體制 下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據 法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。本院釋 字第 108 號及第 174 號解釋，於此範圍內，應予變 更。」故自 107 年 12 月 14 日起，行憲前司法院所作 之院字及院解字解釋即不具拘束力。本件聲請案之一 原因案件第一審判決適用 20 年院字第 647 號解釋， 該判決是於107 年 10 月 11 日作出，正好是司法院宣 告司法院院字及院解 字解釋不具拘束力之 二個月 前 作出，故適用 20 年院字第 647 號解釋，尚屬依法有 據。然而內政部於111 年 10 月 23 日提出之補充言詞 辯論意旨（二） 書尚引用此 20 年院字第647 號解釋， 可見內政部迄今仍受該解釋之影響 四、 應全面回復男女平等原則優先於傳統宗祧舊習之立法 意旨 依前述說明 ，20 年院字第647 號解釋在作成當時就違反 已公布之民法立法意旨，且違背時代潮流，該解釋之效力讓 大清時代宗祧繼承之慣習超越時空，避開立法者之意旨而適 用於臺灣。只能說傳統慣習確實威力強大，縱然立法者有意 11 摒棄 ， 竟仍能變身化形而持續存在 。然而自司法院釋字第771 號解釋之後，20 年院字第647 號解釋失其拘束力。亦即應回 復19 年制定民法時依循17 年草案已建立之男女平等原則優 先於傳統宗祧舊習之立法本旨。就此而言，本席認為司法院 於 104 年 3 月 20 日所公布之釋字第 728 號解釋以「並未以 性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀 念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致 女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私 法上結社及財產處分行為 ， 基於私法自治 ， 原則上應予尊重」 為理由，而認為祭祀公業條例第4 條第 1 項前段之規定「本 條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」仍 然有效之見解 ， 亦應變更 ， 才能符合繼承法於17 年草案就已 奠定之「廢除封建遺制之宗祧繼承」以及「男女在法律上之 地位完全平等」之立法意旨。 ÉxÊ¢ 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Sandford案為對照，該案主筆之Taney大法官無視憲法揭示之平等原則而合理化黑奴制，其銅像於2017年遭州政府拆除，足為警惕。 > **與多數意見的差異**：本意見完全贊同多數意見之結論，未指出分歧，僅就理由部分略作補充，並期以本判決與該美國判決相互勉勵警惕，強化憲法意識、貫徹人權保障。 1 憲法法庭 112 年憲判字第 1 號判決 協同意見書 詹森林大法官提出 112 年 1 月 13 日 就本判決宣告 96 年 12 月 12 日公布、97 年 7 月 1 日施行 之祭祀公業條例第 4 條第 1 項後段暨同條第 2 項規定（下併稱 系爭規定）， 因牴觸憲法第7 條保障性別平等之意旨而違憲 ， 本 席完全贊同，茲就理由部分，以本協同意見書略微補充。 壹、 祭祀公業排除女系子孫成為派下員之惡習 祭祀公業所生爭議，乃民事問題，依民法第 1 條規定，應 按「法律」最優先、 「習慣」次之、 「法理」為最後補充之順序 解決之。 由於民法並無任何關於祭祀公業之明文，而專門規範祭祀 公業相關事項之 「祭祀公業條例」 ， 係於97 年 7 月 1 日始施行 ， 故在該條例施行前，關於祭祀公業相關民事訴訟，法院遂適用 民法第 1 條，以「習慣」為依歸，並在許多個案中，引用前司 法行政部 （法務部前身）於 58 年 7 月出版之 「臺灣民事習慣調 2 查報告」1所載之祭祀公業往昔習慣 ， 為裁判之依據2。 祭祀公業 條例施行前，各級法院關於祭祀公業派下員資格爭議之裁判， 亦不例外3。 換言之，祭祀公業條例施行前，祭祀公業派下員資格之取 得，亦係本於「習慣」4。而此習慣為「派下以男系之男子孫為 1 本書嗣後經司法行政部、法務部數次再版發行，但內容並無變動 ，目前最新版本 為 93 年 5 月版。該調查報告第 5 編祭祀公業，係由段盛豐先生執筆。58 年初版之 臺灣民事習慣調查報告第 698 頁明載，依其調查團所調查之資料以觀，尚未發現臺 灣在荷蘭佔據時代（西元1624 年至 1661 年）及在鄭成功渡臺以前，有祭祀公業之 存在，於臺灣原住民之間，亦未聞有此組織之設立。凡此，當可了解臺灣祭祀公業 之設立，係始自漢民族入殖臺灣之後。在前清乾隆期間，尚不多見，迨至嘉慶，道 光以後，始見逐年增多。該報告第698 頁至第 699 頁並稱，祭祀公業在此時期盛行 發達於臺灣，則與當時之移民，除須與臺灣原住民（高山族或平埔族）械鬬外，各 不同宗族間之移民，又須糾合同姓或遠親之屬民，廣為捐資，以鞏固自衛之力量有 關。 2 各級法院此類裁判，不勝枚舉。請僅參見：最高法院 85 年度台上字第 1437 號民 事判決： 「依台灣民事習慣調查報告之記載 ，最初祭祀公業之派下權係絕對不得處 分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私 益） 逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓 （即所謂歸就） ，因此原為潛在且不確 定之派下權，逐漸變成顯在且確定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉 讓亦無須全體派下之同意。」 、86 年度台上字第 2618 號民事判決： 「祭祀公業，雖 以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但亦無必須取用享祀人之姓名為其名 稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱。台灣 民事習慣調查報告 58 年版第 712 及 724 頁可資參照。」、110 年度台上字第2822 號 民事判決 ：「日據時期臺灣祭祀公業管理人之資格 ， 習慣上尚無何項限制 ， 祇需具有 意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選 任派下以外之人為管理人亦屬有效（見臺灣民事習慣調查報告第 774、775 頁） ，是 以祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，以非派下員擔任管理人為例外，依 舉證責任分配之原則，自應由主張祭祀公業係選任非派下員擔任管理人者負舉證責 任。」 3 其實，祭祀公業條例第 4 條第 1 項及第 2 項就祭祀公業派下員資格所設之規定， 亦係本於「臺灣民事習慣調查報告」所指之祭祀公業習慣而來。參見最高法院 110 年度台上字第3287 號民事判決： 「……此觀祭祀公業條例第 4 條第 1 項、第2 項規 定自明。此係基於臺灣之民事習慣，祭祀公業以祭祀祖先為目的而設立，派下員以 設立人之男系子孫為限，因女子無祭祀祖先之權利義務，故出嫁女子之子孫，不得 為派下。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男 子或收養男子者，該男子可為派下（見臺灣民事習慣調查報告第 754 頁）。」 4 關於祭祀公業相關習慣，除司法行政部58 年版臺灣民事習慣調查報告外，另有日 治時期 「臨時臺灣舊慣調查第一部部長」岡松參太郎主持，明治43 年出版，陳金田 翻譯，臺灣省文獻會 79 年 6 月編印及發行之「臨時臺灣舊慣調查會，第一部調查 第三回報告書 臺灣私法」 第1 卷，第1 編 「不動產」 第4 章 「不動產的特別主體」 3 限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之 基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子 因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生 有男子或收養男子者，該男子均可為派下」5。簡言之，派下員 原則上侷限於設立人及其男系子孫；派下員死亡時，仍僅得由 其男系子孫繼承派下權，女兒僅於少數例外情形，始得繼承其 父親之派下權6。 貳、 民事法院裁判之推波助瀾 前揭關於祭祀公業派下員之習慣，雖屢遭學者嚴厲批判為 違反男女平等7， 但各級法院仍堅持依該習慣而原則上否認女系 子孫得為派下員。 詳言之，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，當其男 性派下員死亡時，各級法院在絕大多數情形，皆本於習慣，認 為僅於該派下員無男性子孫，而其女兒（含養女）又具備其他 第 7 節「公業」第 2 款「祭祀公業」 （579 頁至 608 頁） ，可供參酌。前開「臺灣私 法」 ， 亦常為民事法院裁判祭祀公業爭議引為參考之資料 ， 參見臺灣高等法院108 年 度上字第1088 號民事判決、最高法院 110 年度台上字第 397 號民事判決。 5 58 年版臺灣民事習慣調查報告第 712 至 713 頁；第 741 頁。 6 參見最高法院92 年度台上字第 1280 號民事判決： 「祭祀公業之派下，依習慣及參 照司法院院字第647 號解釋意旨固由其男系之男性子孫繼承，出嫁女子及其子孫不 得為派下，惟倘無男系子孫可繼承派下權時，祭祀本家祖先之女子、女子招贅或未 招贅而生有男子或收養男子從其本姓者，可為派下。」96 年度台上字第 223 號民事 裁定亦認為，該案派下員之一女兒雖已出嫁，但因嗣後離婚並回歸本家且有祭祀本 家祖先之事實，故例外得繼承其父親之派下權；反之，該派下員之另一女兒係出嫁 而非招贅，故雖出嫁後生有兒子，該兒子（即派下員之孫子）仍不得繼承系爭派下 權。最高法院最近持相同見解之裁判，請見110 年度台上字第 3287 號民事判決。 7 請參見本件鑑定人王泰升、鄧學仁、官曉薇等 3 位教授之意見書。另一位鑑定人 曾文亮研究員則強調其意見書非直接關於祭祀公業條例第4 條第1 項後段暨同條第 2 項規定是否違憲之討論。請另參看曾文亮/黃丞儀，民事習慣與祭祀公業派下資格 認定─試從法律史觀點評最高法院 89 年台上字第 1134 號判決，台灣本土法學，第 41 期，2002 年 12 月，96-116 頁。 4 特殊要件時（例如變性為男性）8，始得因繼承而成為派下員。 僅在極少數案例，最高法院始窮盡解釋可能，並有時訴諸合憲 性解釋及男女平等原則，就男性派下員死亡之情形，為其已出 嫁之養孫女9、遺妻及遺母10，爭取因繼承而成為派下員。 對於法院一再援用 祭祀公業派下員原則排除女系子孫之 習慣，本席曾痛言11：「 1. 任何傳統習俗並非不可改變，女子不得繼承派下權之習俗， 明顯違背男女平等。 習俗及法院裁判認可女子得例外繼承派 下權之情形（例如：派下員死亡時尚未出嫁、招贅、變女性 為男性） ，又嚴重壓抑女子之婚姻自由及人格發展。對此習 俗，立法者及法院實不應持續為虎作倀。 2. 任何祭祀公業，依其原始設立宗旨，應在祭祀祖先，而非分 8 最高法院 105 年度台上字第 291 號民事判決。本件被上訴人為祭祀公業，上訴人 就該公業所有之一筆土地，以被上訴人未將伊列入其派下員名冊及派下員系統表， 致伊之權利受損，有受確認判決之法律上利益等情，求為確認伊就上訴人之派下權 及系爭土地有公同共有權存在 。 上訴人辯稱 ： 「伊自清朝設立係為傳遞香火之宗祧祭 祀目的，規約約定派下員以設立人之直系男性卑親屬為原則，且為自然意義下之男 性，不包含變性後之男性，以保祖先祭祀血脈不致中斷，被上訴人為取得祀產權利 而為變性手術，有違善良風俗」 。但最高法院認為： 「查被上訴人於其被繼承人死亡 時，固非男性，惟其已依內政部函示方式，拆除女性器官，並依法由戶政機關變更 性別為男性，為原審確定之事實。原審因認其係上訴人之派下男系子孫，依系爭規 約享有派下權及對系爭土地有公同共有權，經核於法並無違背。」 9 最高法院 104 年度台上字第 2411 號民事判決、107 年度台上字第 1040 號民事判 決、110 年度台上字第 129 號民事裁定（此三件裁判，係最高法院就同一事件所作 成）。104 年度台上字第 2411 號民事判決稱： 「按祭祀公業條例第4 條第 1 項後段… 之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第 2 項規 定…，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，已據司 法院大法官釋字第728 號解釋理由書闡釋在案。…系爭祭祀公業之派下員許甲倘以 繼嗣為目的而收養許乙，許甲並無其他子女，由許乙承繼養家之宗祧，且因收養關 係而取得養家之嫡子女身分，上訴人為許乙之女，果爾，上訴人得否為系爭祭祀公 業之派下員，自應為合憲性之解釋，倘遽認其無派下權，有無違反平等原則，即非 無再酌之餘地。」 10 最高法院105 年度台上字第 2268 號民事判決。 11 請參見 ， 詹森林 ， 憲法之基本原則及基本權在民事裁判上之實踐 ， 台灣法學雜誌 ， 第 381 期，2019 年 12 月，89 頁以下，101 至 103 頁。 5 配祖產 。 但實際情形 ， 在許多祭祀公業 ， 派下員念茲在茲者 ， 恐為利益爭奪，而非祖先祭祀。此與不少有錢人士死亡後， 其子女因爭奪遺產而反目成仇， 有何差異？既然女子對遺產 之繼承，享有與男子平等之繼承權；派下權之繼承，何須假 祭祀之名，拒女子於千里之外？ 3. 縱使強調祭祀，仍應檢討：首先，若無女子，男性派下員如 何單獨延續後代男性子孫，裨代代祭祀？況且，男性子孫因 宗教信仰而拒絕祭祀 ，或例如因長年旅居國外而甚少參與祭 祀者，必有其人，但其派下員資格及派下權利益，似乎未因 而遭剝奪或限制，其正當理由何在？最後，祭祀所需祭品及 其他相關事前準備 、 事後收拾等事務 ， 經常係由派下員之妻 、 女料理及負責，男性子孫相對較少貢獻，應屬經驗法則，則 為何因祭祀公業財產所生利益， 派下員之妻女原則上不得平 等參與？ 4. 另就派下員女兒變性案而言 ，如在法律上認為該案原告係因 變為男性，始得與其餘兄弟繼承父親之派下權，則必然衍生 後續爭議 ： （1） 如該原告取得派下權後 ， 又變性回復為女性 ， 是否喪失派下權？ （2） 原為男性 ， 且已因自己設立祭祀公業 而原始取得派下權，或已繼承父親之派下權者，如嗣後變性 為女性，是否喪失其派下權？ 5. 綜上，所謂「祭祀公業係以祭祀祖先為宗旨，且唯有男性始 有祭祀資格從而得取得派下權」 之傳統，自始即屬違反男女 平等，在現代社會，不但存在許多不符實際之情事，更難以 因應科技進步及觀念更新。」 參、 祭祀祖先之理想與爭奪業產之現實 祭祀公業之設立，雖毫無例外，均標榜以「祭祀祖先」為 6 宗旨 （祭祀公業條例第1 條參照），並以維持宗族意識 、發揮睦 親美德為理想12。 然而，祭祀公業之派下員，對於公業財產，有使用收益之 權，不僅為祭祀公業之習慣13，且經最高法院承認該習慣14。因 此 ， 祭祀公業之現實為 ： 派下員相互爭奪公業所屬財產。 而且 ， 祭祀公業之財產，多為不動產，甚具價值15。58 年版調查報告 第 699 頁更直言： 「……再者，因世代愈深、公業派下愈多，而 各族下間之關係，亦漸趨於複雜且鬆弛。祭祀公業不僅難收當 初所預期睦族之效，且因管理人或值年人之不稱職而致紛爭層 出不窮。祭祀公業有無繼續存在之價值，深受各方面議論。」 從法院裁判更可得知，祭祀公業衍生之鉅量訴訟事件，依 其性質，全數屬於「財產爭議」 ，而與「祖先祭祀」根本無涉。 本席於處理本件訴訟之過程中，更經同仁以其親身經驗明確告 知，祭祀公業之派下員，縱使完全不曾祭拜祖先，亦不致喪失 派下資格。準此，所謂「依習慣，女系子孫不適合祭祀本身之 祖先 ， 從而不應具備祭祀公業派下員資格」 之論述 ， 根本無稽 。 肆、 民事法院怯於拒絕惡習 民法第 1 條雖規定，法無明文時，法官應依習慣裁判民事 爭議 ； 但同法第2 條亦明定 ， 背於公共秩序或善良風俗之習慣 ， 法官不得適用之。 女子原則上不得成為祭祀公業派下員及不得繼承派下權 之習慣，嚴重背於現代觀念下之善良風俗。何況，該習慣係以 12 58 年版臺灣民事習慣調查報告第 699 頁。 13 58 年版臺灣民事習慣調查報告第 745 頁。 14 參見最高法院87 年度台上字第 508 號民事判決。 15 58 年版臺灣民事習慣調查報告第 698 頁記載，1945 年臺灣由日本治理後，設立 祭祀公業之風氣，並未減退。依據明治 41 年（1907 年）臺灣總督府第 1 次調查報 告所列之數字，其時所有之祭祀公業總數為 22199 件，其財產總額達 2 億日元。 7 「一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權 利義務之故也」為其依據16，惟查： 1. 自 21 年 5 月 5 日民法繼承編施行以後 ， 依第1138 條第 1 款 及第 1139 條規定，女兒與兒子享有完全相同繼承家產（遺 產）之權利。 2. 民法並無關於祭祀祖先權利及義務之規定，女系子孫如此， 男系子孫亦然。另依民事法院一貫見解，被繼承人之遺體， 為繼承人公同共有 ，故全體繼承人 （不分兒子或女兒） ， 均負 有依傳統習俗妥善處理之義務 17，且其處理，應符合民法第 828 條第 2 項、第 820 條第 1 項規定18；被繼承人之遺體遭 不法侵害時 （例如：土葬之遺體遭政府以無主墓之方式起掘 並火化之19） ，繼承人全體（不分兒子或女兒），皆享有請求 非財產上損害金錢賠償之權利 20。同理，關於祖先祭祀相關 之權利義務，亦不應有男系繼承人或女系繼承人之區分。 準此，前開排除女系子孫為祭祀公業派下員之習慣，其論 理依據，徹底牴觸平等看待男女子孫對於祖先之權利義務之民 法規定及法院裁判，民事法院本應勇敢予以揚棄，並懍然於憲 法增修條文第 10 條第 6 項規定「國家應維護婦女之人格尊 16 58 年版臺灣民事習慣調查報告第 712 至 713 頁。 17 參見臺灣高等法院 108 年度家上字第 338 號民事判決： 「被繼承人之遺體，應屬 於全體繼承人公同共有之物，惟依其性質不得任意處分，全體繼承人負有安葬之義 務，倘被繼承人無留有遺產，其所生喪葬費用自應由全體繼承人按應繼分比例分擔 之。」 18 最高法院107 年度台上字第2109 號民事判決及109 年度台上字第2627 號民事判 決參照。109 年度台上字第 2627 號民事判決更指出，繼承人所為拋棄繼承之效力， 不及於被繼承人之遺體。 19 臺灣高等法院高雄分院 104 年度上國易字第 2 號民事判決參照。 20 依最高法院 110 年度台上字第 2399 號民事判決，部分繼承人無正當理由未通知 其餘繼承人而逕行火化被繼承人之遺體者，該其餘繼承人無法參加家祭、公祭及辦 理喪事，其虔敬追念感情不能獲得滿足，破壞其緬懷盡孝之追求，難謂其人格法益 未受不法侵害。事實審法院應審究其人格法益是否因此受有損害且情節重大，俾裁 判該其餘繼承人得否請求慰撫金。 8 嚴，…消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」意旨，逕行 依民法第 2 條而拒絕適用該惡習。豈料，直至立法者又將該惡 習提升為系爭規定，遂須由憲法法庭判決該規定因違反性別平 等而違憲，祭祀公業設立人及派下員之女系子孫始擺脫前開惡 習之枷鎖。 伍、 祭祀公業派下權性別平等之最後一哩路 本判決審查之標的，乃祭祀公業條例第 4 條第 1 項後段及 同條第 2 項規定。換言之，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀 公業，且該祭祀公業根本無規約，或雖有規約，但該規約未就 派下員之資格或派下權之繼承訂有明文者，始受本判決之拘 束，而自本判決宣示之日起，不得再剝奪女系子孫之派下員資 格或限制其繼承派下權。 至於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，訂有規約， 且該規約剝奪女系子孫之派下員資格或限制其繼承派下權者， 依祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段規定，該規約有效。而且， 釋字第 728 號解釋認為，基於私法自治及維護法秩序安定，上 開以規約認定祭祀公業派下員之規定，尚難認與憲法第 7 條保 障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。 然而，祭祀公業施行前已存在之祭祀公業，若以規約訂定 派下員之資格及派下權之繼承，幾乎亦皆本於首揭之惡習，致 女系子孫原則上無從成為派下員或取得派下權 21。就此情形， 仍以私法自治予以合憲化，其實只是褻瀆私法自治而已。又， 維護法秩序安定不得以基本權為祭品，更不待贅言。準此，釋 21 最高法院101 年度台上字第278 號民事裁定、108 年度台上字第873 號民事判決 、 臺灣高等法院 101 年度重上更（一）字第 10 號民事判決，及 110 年度重再字第 32 號民事判決參照。此類規約，予以評價為 「視女性純為生育後代子孫之工具」 ，亦不 為過。 9 字第 728 號解釋嚴重違反憲法第 7 條保障性別平等之誡命。要 難贊同22。 中華民國人民，不分男女，在法律上一律平等，乃憲法第 7 條所明定。以性別為差別待遇者，應受中度以上之審查。 即使從祭祀公業強調祭祀祖先為設立宗旨著眼，祭祀公業 派下員之資格，不論以法律規定，或以規約訂定，仍均不容存 在男系子孫與女系子孫間之差別待遇。何況，所謂「祭祀祖先 為宗旨」 ， 在現今社會， 經常不合時宜， 更遑論顯有牴觸憲法保 障宗教信仰自由之虞。區分男性子孫及女系子孫，而在祭祀公 業派下員上為差別待遇，絕對無從獲得憲法之認同。 期盼憲法法庭早日有機會重新檢視祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段規定，並藉以變更釋字第 728 號解釋，以完成祭祀公 業派下權性別平等之最後一哩路。 當然，在此之前，各級法院應經常體會該號解釋於解釋理 由書末所指「對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其 派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開 憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定 性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定 適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自 由 、 財產權及契約自由之意旨」 ， 而即時為符合性別平等之派下 員裁判23。 22 參見李震山 、葉百修 、 羅昌發三位大法官就釋字第728 號解釋所提之不同意見書 。 112 年憲判字第 1 號判決評議過程，曾有將釋字第 728 號解釋一併納為審查標的之 提議，可惜最終未能實現。又，由於釋字第 728 號解釋無涉系爭規定，本判決爰以 系爭規定並非該號解釋之審查客體，不生變更該解釋之問題為由，而不受理聲請人 此部分之聲請，尚可支持。 23 就此而言，最高法院104 年度台上字第 2411 號民事判決，仍值讚賞。參見註9。 10 陸、 感言及期盼 美國最高法院第 5 任首席大法官 Roger Taney， 係公認美國 最高法院最偉大首席大法官 John Marshall 之繼任人。Taney 任 內之表現 ，多受讚賞，但其 於 1857 年主筆之 Dred Scott v. Sandford 案裁定中強調，美國開國先賢 Jefferson 在獨立宣言 (Declaration of Independence)所稱「所有人均天生平等」(all men are created equal)不適用於黑人，任何非裔美國人 （包括自由黑 人）皆不具備成為美國公民之資格，且不享有白人應予尊重之 權利(had no rights which the white man was bound to respect )。 本件裁定，不僅嚴重傷害美國最高法院之聲譽，更是美國為解 放黑奴而發生南北內戰導因之一。 Taney 大法官無視憲法揭示之平等原則，在前述裁定中大 篇幅合理化及合憲化黑奴制，固然一時得逞，卻終身蒙羞。後 人為尊崇 Taney 首席大法官之身分，於 1872 年在美國馬里蘭 州(Maryland)州政府所在地 之安那波利斯 市(Annapolis)所豎立 之 Taney 銅像，經 145 年後，於 2017 年 8 月 19 日，州政府鑑 於其主筆前述歧視黑人之裁判，而拆除之24。 殷鑑不遠，本席謹以憲法法庭 112 年憲判字第 1 號保障性 別平等之判決，及美國最高法院 1857 年 Dred Scott v. Sandford 案加深種族歧視之裁定，與全體法官一起勉勵及共同警惕，時 時強化憲法意識，處處貫徹人權保障。 24 https://www.baltimoresun.com/maryland/bs-md-ci-frederick-statues- 20170318-story.html. 最後瀏覽日：112 年 1 月 13 日。 ### 3. 憲法法庭112年憲判字第1號判決許大法官志雄提出，黃大法官昭元加入之部分不同意見書（更正） > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=474273) > [!warning] 白話解說（AI 生成，非原文，不得引用） > **立場**：贊同違憲，但認應一併審查規約規定並變更釋字第728號解釋。 > **核心主張**：就本判決認系爭規定一及二未涵蓋設立人其餘女系子孫部分牴觸憲法第7條性別平等意旨，敬表贊同。惟同條例第4條第1項前段「派下員依規約定之」同樣涉有違反性別平等之嫌，卻經釋字第728號解釋宣告尚未違憲；聲請人之一主張應變更該解釋，多數意見僅以系爭規定一及二非該解釋之審查客體、不生變更問題為由不受理，係徒以形式理由為之，未因該解釋及其解釋客體與系爭規定具有重要關聯而一併納入審查。本意見另指出，系爭規定一及二係尊重、延續傳統宗祧繼承舊慣，屬新瓶裝舊酒而無溯及適用之情形，本不生法律不溯及既往原則之問題。 > **與多數意見的差異**：多數意見謂宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，本意見認歷來實務均承認祭祀公業舊慣為具有法律位階之習慣法，日治時期甚至優先於法律，故該論斷顯與事實不符。本意見並質疑主文之效果：所稱祭祀公業究竟是否包括有規約規定者、有無規約之認定應以何時為準均未明言；且權利義務自請求之日而非判決宣示之日起算，恐生弊端。本篇為公告更正之版本，內文有編碼辨識錯亂，僅就可辨識部分撰述。 憲法法庭 公告 發文曰期︰中華民國112年l目18日發文字號︰憲庭力112憲判1字第1122000011′_ˉˍ附件‥如主匕日 提出之部分不同意見書。公告事項︰旨揭意見書業已依法宣示(公告)，惟有誤載「主文第二項」為「主文第一項後段」之顯然錯誤，共四處，茲予公告更正。 ˉ嵩法法庭‵ˊ=˙‧‧饜`判矗′`芎‵﹡T` ˍˍˍ 'ˍ|ˍ‧ˍˍˍ˙ _b_ˍ__ˍ ˍ_'_ˍ_‧ 囀﹁.‥_I'˙ ﹣"˙‧Fl_三』 I蘑]霓】 憲法法庭112年憲判字第1號判決部分不同意見書許志雄大法官提出黃昭元大法官加入一、祭祀公業條例第4條第1項後段規定‥「本條例施行前已存在之祭祀公業，˙˙˙˙˙˙無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫〈含養子)。」〈下稱系爭規定一)‵同條第2項規定︰「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。言亥女子招贅夫或未招贅生有男子或收春男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」(下稱系爭規定二)'本號判決認其未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴角蜀憲法第7條保障性別平等之意旨。就此，本席敬表贊同o惟同條例第4條第1項前段規定︰「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」同樣涉有達反性別平等之嫌，卻於2015年經司法院釋字第728號解釋宣告尚未構成達憲。本件聲請人之一主張，該號解釋應予變更。多敦意見則以系爭規定一及二並非司法院釋字第728號解釋之審查客體，不生變吏該解釋之問題為由，而不受理。其徒以形式理由，逕為不受理，未因釋字第728號解釋〈及其解釋客體祭祀公業條例第4條第1項前段規定〉與系爭規定一及二具有重要閞聯，一併納入審查。本席認為，這種鋸箭法之處理方式坐視該解釋之問題，不足以徹底解決祭祀公業長久以來歧視女性之沈痾，不兔為德不卒'礙難同意。又針對系爭規定一及二宣告遠憲後之效果，本號判決主文明示，其「祭祀公業設立人之女系子孫〈以現存親等近者為先〉尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑1 親層之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。」據此，祭祀公業設立人之女系子孫得請求列為派下員，固屬允當，然所稱祭祀公業，究僅指無規約或規約未規定派下員者而言，或尚包括有規約規定者﹖有無規約規定之認定，究以祭祀公業設立之曰、祭祀公業條例施行之曰、本號判決宣示之曰或女性子孫請求列為派下員之日為準﹖均未明言，難兔產生疑義。再者，作為派下員之權利享受及義務負擔，乃自請求之曰起，而非自本號判決宣示之曰起，恐生弊端，有待商榷。有鑑於此，爰提出部分不同意見書。二、釋字第728號解釋之解釋文表示︰「祭祀公業條例第4條第1項前段規定︰『本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。』並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傅統之宗族觀念，大都限定以男系子孫〈含養子)為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約′、設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員'尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」茲參照解釋理由書，整理出該號解釋之要旨如下︰(一)祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之圍體。其設立及存繽﹐涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。(二)祭祀公業規約依循傅統之宗族觀念，大者F限定以2 男系子孫(含養子)為派下員，多數情形致女子不得為派下員，寅﹂質上形成差別待遢。(三)惟該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維謢法秩序之安定。〈四)爭祀公業條例第4條第1項前段規定雖因相關規約而業貝上形成差別待過惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於意法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由與私法自治，原則上應予以尊重。(五)系爭規定意貝上縱形成差別待遢惟並非坎意'尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。釋字第728號解釋主要以私法自治為基礎，言忍定祭祀公業條例第4條第1項前段規定合意0本席認為該為﹑爭規定攸關人權之私人間效力或基本權之第三人效力(DrittwirkungderGrundrechte)，奈何多數大法官欠缺此一意識，而純以國冢公權力〈立法)是否侵害人權之問題視之，排除人權之私人問效力之探討，難諤允當。釋字第728號解釋意含嚴重問題1，實有重新檢視，並予變更之必要0按意法之目的在於保障人權，而個人尊嚴或人性尊嚴則 ˍ關於釋字第728號解釋之問題﹚詳參許志雄著，人權的私人問效力論_以司法院釋字第728號解釋為契機，收於氏著「人權言侖_現代與近代的交會」】元照，2016年'頁H3以下。3 為人權之根源、立憲主義憲法最核心之原理。個人尊嚴與人權同層憲法內含之最高價值，全體法秩序尤應服厝個人尊嚴原理之指導，不因公法或私法而有歧異。人權本係個人對國家之防禦權，不當然可以適用於私人問，惟私法領域中仍應盡量促成人權價值之實現。當人權間出現衝突或競合時，宜從維護個人尊嚴之角度定其取捨。私法自治固亦源於個人尊嚴原理之要求，應受尊重。但於私法關係中，個人之人權可能遭到社會權力侵害，此際個人尊嚴會受侵犯者，當係受害之個人，而非主張私法自治之社會權力(力口害人〉。若私法行為因私法自治原則適用之結果，造成個人尊嚴之侵害，則該原則存立之基礎鬆動，於這種場合私法自治理應退讓，優先保障受害人之個人尊嚴，從而認定私法行為無效。同理，法律有關私法關係之規定有無構成達憲，亦適合用上述方式判定。先就結論言之，釋字第728號解釋之系爭規定無法通過個人尊嚴原理之檢驗，應構成違憲，大法官所為合憲之認定殊無可取。蓋祭祀公業規約殆皆依循傳統宗族觀念，重男輕女，實質上形成差別待遇'為大法官明白承認之事實。這種踐踏女性尊嚴之慣行，乃封建之遣毐，在重視個人尊嚴及人權保障之時代，理應儘速去除。系爭規定卻背道而馳，打著私法自治之名號，承認祭祀公業規約之效力，其實就是縱容社會權力繼續侵害女性之個人尊嚴，讓達背憲法最高價值之私法關係殘存。尤有甚者，釋字第728號解釋高舉私法自治原則，強調規約設立人及其(男系〉子孫之結社自由、財產權、契約自由，乃至法秩序之安定性及法律不溯及既往原則，並堅持原則上這些權利及原則應予尊重﹔他方面卻漠視女系4 子孫之個人尊嚴，且刻意貶抑性別平等之重要性，對平等原則採取極度竟鬆之達憲審查基準。這種審查態度及與立埸偏离隹正軌，令人無法苟同。法規範如以性別為分類，形成差別待遢，因其差別待逼係出於難以改變之個人特徵、歷史性或系統性刻板印象之分類，理應以中度基準審查之(理由第27段參照)。本號判決即採取中度審查基準，並據以作成系爭規定一及二違憲之判斷。如此，本號判決既已揚棄釋字第728號解釋所採之審查態度及基本立場，理應將該號解釋納入審查﹜並予變更。否則，見解南轅北轍之判決與解釋並存，將出現大法官自我矛盾之現象。多數意見計不及此，恐遭物議。況多數意見指出，釋字第728號解釋曾於理由書末段諭知︰「對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進﹐於兼顧憲法增修條文第10條第6項規定課予國家對女性積極保謨義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就含系爭規定一及二在內之相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則，與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨」(理由第25段參照)，顯示多數意見認同釋字第728號解釋所持，祭祀公業條例關於派下員認定之整體法制應檢討修正之主張。該號解釋雖宣告祭祀公業條例第4條第1項前段規定尚未構成達憲，但如上所示，其對結論似尚乏十足確信o鑑於該號解釋作成已逾7年，有關機關仍未積極推動修法工作2，憲法法庭無寧應藉此機會，以有重要關聯為‥行政院曾敦次提出祭祀公業條例修正草案】函請立法院審議，但均修法未果。而且，各草案內容無不殘留封建色彩，尤其第4條規定歧視女性之問題並未獲正視，更逞論解決。本席認為】祭祀公業條例第1條揭棻立法目的︰「為祭祀祖先發揚孝道，延績宗族傅統‧‧‧‧‧‧特制定本條5 由，將釋字第728號解釋及祭祀公業條例第4條第1項前段規定一併納入審查，方屬妥適。三、從釋字第728號解釋、本號判決主文第一項及判決通篇意旨觀之，必須是無規約或規約未規定，亦即無規約規定之祭祀公業，其設立人之女系子孫始得依據判決主文第二項，請求列為派下員。至有規約規定之祭祀公業，其設立人之女系子孫得否列為派下員，仍依規約所定。然有無規約規定之認定，應以何時點為準，未經明示，難兔出現疑義。理諭上，祭祀公業設立之日、祭祀公業條例施行之曰、本號判決宣示之曰及女性子孫請求列為派下員之曰﹐土勻有可能作為認定之時黠。因祭祀公業之派下員多為男系子孫，原本設立時無規約或規約未規定之祭祀公業，可能在男系子孫主導下，訂定或修訂規約，明定排除女系子孫為派下員。祭祀公業一旦出現此種情形'即成為有規約規定，而非無規約規定之祭祀公業，女系子孫將無法依判決主文第二項請求列為派下員。上開各個有無規約規定之認定時黠，除祭祀公業設立之曰外，均存在此一風險，故為避兔風險，似以祭祀公業設立之曰作為認定時點為宜。如此，亦可稍減祭祀公業條例第4條第1項前段規定及釋字第728號解釋之弊端。此外，女系子孫依判決主文第二項成為派下員，其權利享受及義務負擔，乃自請求之日起，而非自本號判決宣示之曰起，亦有產生道德風險之虞。本號判決宣示後，原有之派下員可能擔心女系子孫陸繽請求列為派下員後，派下員增力口，其可得之利益將減少，而為防止利益流失，乃加速處理例。」本蘊含封建色彩，其所謂「延牘宗族傅統」，包含宗桃繼承舊慣，更充斥性別歧視之意味。該立法目的規定如果不予改廢，貝U難以期待祭祀公業條例之修正能滿足性別平等要求。6 祭祀公業之財產，有此可見，判決主文第二項關於系爭規定 一及二達憲後之效杲處理，未臻完善。四 、多數意見稱︰「宗桃繼承舊慣並非法律位階之法規範，在祭祀公業條例施行前，並無法律規定祭祀公業之派下員資格，是系爭規定一及二係新訂之法律，且其係適用於祭祀公業條例施行後仍繼續存在之法律關係，此種情形要非新法規之溯及適用，故無涉法律不溯既往原則〈本庭111年憲判字第18號判決參照)。」(理由書第32段參照)單純就系爭規定一及二無涉法律不溯及既往原則之結諭而言，本席尚無異議，但追根究底，本案實無諭究法律不溯及既往原則之必要，且多數意見對宗桃繼承舊慣之定性及論理過程，亦相當可議，首先，如祭祀公業條例第4條之立法理由所稱︰「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遣產之繼承，其派下員之資格係依照宗桃繼承之舊慣所約定，''''''。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則‧‧‧‧‧‧無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫(合養子)。派下員無男系子孫，其女子未結婚者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男予或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」(立法院公報，第96卷第20期，院會紀錄，第225頁至第226頁參照〉系爭規定一及二係尊重‵廷繽傅統宗桃繼承之之舊慣﹔此為多數意見所不爭(理由書第31段參照)。系爭規定一及二既係新瓶裝舊酒，無溯及適用之情形，照理自始不生有無違反法律不溯及既往原則之問題，自無庸浪費筆墨於該議題。附帶一言，祭祀公業條例第7 5條規定‥「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」其係新訂之規定，且適用於祭祀公業條例施行後仍繼續存在之法律關係，依據大法官向來之見解，方層不真正溯及既往，無涉法律不溯及既往原則。其吹，祭祀公業係漢族法律宗桃繼承舊慣之產物，原本無論有無規約規定，均充滿傳統宗桃繼承重男輕女之色彩。日治時期祭祀公業所依存之舊慣，不僅具有習慣法之地位，甚至優先於法律。戰後台戀實施中華民國法制，獨厚男性之祭祀公業舊慣顯與憲法保障性別平等之意旨有違，理應喪失正當性，惟司法實務欠缺此等認知，依然適用祭祀公業舊慣，承認其具有習慣法之地位3。總之，歷來實務上均承認祭祀公業舊慣為具有法律位階之習慣法，是在祭祀公業條例施行前，固無立法明定祭祀公業之派下員責格，但多數意見請宗桃繼承舊慣並非法律位階之法規範，顯與事實不符，應不足採。 …王泰升著，從憲法檢視台灣祭祀公業派下法制之流鑾】台灣法律人第18期，2022年12月，頁1以下8 ### 4. 憲法法庭112年憲判字第1號判決黃大法官昭元提出，許大法官志雄加入、謝大法官銘洋加入（第3至16段）、呂大法官太郎加入（第3至16段）、楊大法官惠欽加入（第2、4、17至21段）之部分不同意見書（更正） > 原始檔：[官網 PDF](https://cons.judicial.gov.tw/download/download.aspx?id=474274) > [!failure] 本篇 PDF 未能取得可用文字層，請點上方連結查閱官網原檔。 ## 相關法條 - [[中華民國憲法第7條、第14條、第15條及第22條]] - [[中華民國憲法增修條文第10條第6項]] - [[司法院釋字第728號解釋]] - [[司法院釋字第807號解釋]] - [[憲法法庭111年憲判字第18號判決]] - [[憲法訴訟法第90條及第91條]] - [[司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款]] - [[祭祀公業條例第1條及第4條]] --- ## 白話解說（AI 生成，非官方原文） > [!warning] 以下由 AI 依上方原文撰寫，僅供理解輔助。撰寫論文時請引用原文區塊，不得引用本區塊。 **一句話結論**：祭祀公業條例排除設立人女系子孫為派下員違憲，並直接賦予其請求列名之權。 **爭點拆解** 兩位聲請人都是祭祀公業設立人的女系子孫，在祭祀公業辦理派下全員申報時未被列為派下員，起訴請求確認派下權存在，經民事法院敗訴確定。爭執的規定是祭祀公業條例第4條第1項後段，即本條例施行前已存在的祭祀公業無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；以及同條第2項，即派下員無男系子孫時，未出嫁女子得為派下員，該女子招贅或未招贅所生男子或收養冠母姓男子亦得為派下員。爭點是以性別作為派下員資格認定標準是否違反憲法第7條平等保障，聲請人並主張同時侵害結社自由與財產權。關係機關內政部則主張祭祀公業條例只是將習慣內容規範化，實質標準在有無共同承擔祭祀，應採寬鬆審查。 **結論與理由** 憲法法庭宣告上述兩項規定未涵蓋設立人其餘女系子孫的部分，牴觸憲法第7條保障性別平等的意旨。判決未採定期失效，而是在主文第2項直接創設請求權：上開祭祀公業設立人的女系子孫，以現存親等近者為先，尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬的證明，請求該祭祀公業列為派下員。同時就時點與既有秩序設下界限，該權利自請求之日起發生，享有派下員的權利並負擔其義務，但原派下員已實現的權利義務關係不受影響，避免溯及擾動既存財產分配。其餘聲請不受理，理由是祭祀公業條例第4條第3項未經確定終局判決適用、第5條部分未具體指摘如何牴觸憲法。至於聲請人一請求變更司法院釋字第728號解釋部分，判決認系爭兩項規定並非該號解釋的審查客體，因此不生變更該解釋的問題。 **在體系中的位置** 本判決屬性別平等審查延伸至傳統宗族習俗被立法規範化後的領域，處理的是立法者把習慣寫入制定法時，仍須受平等原則拘束的問題。判決明確劃清本案審查客體與釋字第728號解釋審查客體的界線，因此定位為就祭祀公業條例另一部分規定的獨立審查，而非對該號解釋的變更。相關法條欄另列有釋字第807號解釋與憲法法庭111年憲判字第18號判決，惟輸入的理由書文字中並未說明其援引關係。救濟技術上，判決捨棄宣告違憲失效而改以主文直接賦予請求權並劃定生效時點，是本案在方法上的特點。