{"釋字0736#6": "1       一    品     3       二 二\n釋字第七三六號解釋協同意見書\n林俊益大法官“提出\n\n壹、前言\n\n本號解釋【教師因學校措施受侵害之訴訟救濟案】, 係合併\n審查二件聲請案件,茲將原因事實及爭點概要說明如下:\n\n第一件聲請案,聲請人係桃園縣立草涯國民中學 (現已更名\n為桃園市立草源國民中學,下稱草涯國中) 之教師,於民國(下\n同) 九十七年間, 向臺灣桃園地方法院檢察蝨,以草涯國中前校\n長觸犯妨害名譽罪提出告訴,經該署檢察官發出傳票,通知聲請\n人到地檢署接受訊問。聲請人認其到地檢署接受檢察寐訊問,係\n履行公法上義務,乃以此為由,依教師請假規則第四條第一項第\n十款規定,向學校提出公假之假單。學校認聲請人不符給公假之\n規定,數度函聲請人依教師請假規則辦理請假事宜,否則將以曠\n職辦理。然聲請人認其符合公假要件,且已完成請假手續,堅持\n\n己      1 疆  万   jj 地襯 二:         、ˋ            品       jj 地襯 二:\n\n不更改假別。 學校乃對聲請人作成下列處置: (1) 對聲請人未到\n\n校一事,以「記曠職一日 」登記處理;”(2) 根據!「記曠職一日」,\n\n、       ~      3    ‧ 4      才語 >           x            加       點      、\n予以!扣薪一日 」; (3) 聲請人年終成績考核,經以有「記曠職\n一日」事由,考核結果為公立高級中等以下學校教師成績考核辦\n法第四條第一項第三款之「 留支原薪” j。\"聲請人對上開三項處置,\n` 參照,臺灣省教師申訴評議委員會再申訴評議書,案號 98035 號 (曠職一日案) ,頁 6-7; 案號 98036\n號 (曠職一日扣薪案) ,頁 9-11 ; 案號 98037 號 (96 學年度成績考核案) ,頁 3-4。\n\n、詳見臺灣省教師申訴評議委員會 98035 號再申訴評議書。\n\n? 依教師請假規則 ( 依教師法第 18 條之1規定訂定) 第 15 條後段規定:「曠職或曠課者,應扣除其曠職\n或曠課日數之薪給」,可知曠職與扣薪有連帶關係。\n\n””詳見臺灣省教師申訴評議委員會 98036 號再申訴評議書。\n\n” 年終成績考核留支原薪 (不晉本薪,且無獎金) ,相當於公務人員考績丙等。最高行政法院 104年8\n月 25 日第2 次庭長法官聯席會議已決議: 公務員經評定年終考績列丙等,該公務員得提起行政訴訟求\n為救濟。\n\n”詳見臺灣省教師申訴評議委員會 98037 號再申訴評議書。\n\n1\n分別提起申訴、再申訴,均遭駁回,乃提起行政訴訟,經臺北高\n等法院九十九年度訴字第七六一號裁定以起訴不合法予以駁回,\n聲請人提起抗告,亦經最高行政法院一0 0年度裁字第九七四號\n裁定 (下稱確定終局裁定) 認抗告無理由予以駁回。\n\n聲請人以確定終局裁定所適用之教師法第三十三條規定(下\n稱系爭規定), 涉有牧觸憲法第七條平等原則、第二十三條法律保\n留原則,侵害憲法第十六條所保障之訴訟權及第七十七條行政訴\n訟審判權等規定,依司法院大法官審理案件法 (下稱司法院大審\n法) 第五條第一項第二款規定,聲請解釋。\n\n第二件聲請案,聲請人係國立成功大學教授,於九十七年間\n依該校教師評量要點第二點第三項第三款及第六款規定申請「免\n予評量 」,經系教評會、院教評會、校教評會均否決申請,前提出\n申訴、再申訴,均遭駁回。嗣向高雄高等行政法院提起行政訴訟,\n經該院九十八年度訴字第六 0 三號判決認為該校否准聲請人申請\n免接受評評量之決定,不涉教師身分之變更,亦非屬重大影響之\n懲戒處分,純屬內部考核管理行為,並非行政處分,不得對之提\n起行政訴訟,駁回其訴。珊上訴至最高行政法院,經該院以一0\n0 年度判字第一一二七號判決 (下稱確定終局判決), 適用系爭規\n定,認對於學校措施,教師得否於申訴、再申訴後續行行政訴訟,\n應視其性質而定,原審認學校該決定為不得提起行政訴訟事項 ,\n於法並無不合,因而台回上訴而告確定。\n\n聲請人以確定終局判決所實質適用之釋字第三八二號解釋及\n上開該校教師評量要點規定,有犧觸憲法第七條平等原則、第十\n一條學術自由、第十五條工作權、財產權及第十六條訴訟權等疑\n義,依司法院大審法第五條第一項第二款規定,聲請解釋。\n\n第一件聲請,本院認其聲請系爭規定符合受理要件而作成本\n號解釋,本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨,教師認其權\n\n2\n利或法律上利益因學校具體措施遭受侵害時, 得依行政訴訟法或\n民事訴訟法等有關規定,向法院請求救濟。人系爭規定僅係規定教\n師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑,並未限制公立學校教\n師提起行政訴訟之權利,與憲法第十六條保障人民訴訟權之意貞\n尚無違背。第二件聲請,雖然聲請意旨並未明示聲請解釋系爭規\n定,但確定終局判決顯係依系爭規定而未就聲請人所指摘之事項\n於實體上審理,因而就聲請意旨所指摘訴訟權受侵害乙節,人系爭\n規定具有重要關聯,故可納入本號解釋,併為處理。本席對上開\n多數意見,均敬表贊同。\n\n本號解釋,重申有權利即有救濟之憲法原則,就教師之訴訟\n救濟,揚棄特別權力關係理論,肯定教師與其他人民享有相同之\n訴訟權,惟對教師之訴訟權保障若干概念或疑義,未及說明或論\n述,本席認為有予以補充辣述之必要,朋提出本協同意見書如下。\n計、程序問題\n\n依司法院大審法第五條第一項第二款規定:' 人民、法人或政\n黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起\n訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牧觸憲法之\n疑義者」, 人民得聲請解釋憲法。第一件聲請之聲請人就學校對\n其為「曠職登記 」、! 扣薪一日」及「 年終成績考核留支原薪 」等\n相關處置不服, 業經申訴、再申訴及行政訴訟,最終經確定終局\n裁定駁回確定,已依法定程序用盡審級救濟,認為其訴訟權遭受\n不法侵害,主張確定終局裁定所適用之系爭規定,牧觸憲法第十\n六條有關訴訟權保障之規定,而聲請解釋。第二件聲請之聲請人,\n就學校對其否準「免予評量」之處置提起行政訴訟遭駁回確定,\n向本院聲請解釋,確定終局判決所適用之系爭規定, 顯然係判決\n\n3\n未予實體審理之關鍵性規定,因此系爭規定雖未明示於聲請意目\n\n之內,但並無礙於其聲請已符合受理程序要件,因此將之納入本\n\n號解釋。此二件聲請案,事涉以傳統特別權力關係理論限制教師\n\n之訴訟權,是否應予開放及其開放程度之問題,屬於憲法第十六\n\n條訴訟權之重大爭議,具有重要之憲法價值。\n\n參、人系爭規定基於合憲性解釋並無違憲\n本件聲請解釋及審查客體係系爭規定,本號解釋據以審查之\n\n基本權利係憲法第十六條人民訴訟權之保障,審查原則係系爭規\n\n定有無違反憲法保障之基本原則而侵害人民之基本權利 ?\n\n一、 系爭規定之制定沿革\n為規範教師資格之檢定、審定、聘任、權利義務、待遇、進\n修、研究、退休、撫卸、離職、資遺、保險、教師組織、申\n訴及訴訟等事項,八十四年八月九日經總統公布制定教師\n法,關於教師之申訴及訴訟,第二十九條第一項規定:「 教師\n對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施,認為違法或\n不當,致損其權益者,得向各級教師申訴評議委員會提出申\n訴。」」 第三十一條第一項及第二項前段規定:! 教師申訴之程\n序分申訴及再申訴二級。」' 教師不服申訴決定者,得提起再\n申訴。 」第三十三條規定: 教師不願申訴或不服申訴、再申\n訴決定者,得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟\n法或其他保障法律等有關規定,請求救濟。」共同架構教師\n權益受侵害時救濟制度之基礎,'且上開規定迄今均未曾修\n正 o\n\n二、 系爭規定之規範目的\n\n“關於系爭規定與教師救濟權利之關係,請參閱,吳志光,教師申訴程序與訴願程序之關聯一以教師法第\n\n33 條規定為核心,憲政時代,第32卷第2期, 只間 10 月,頁 135-56。\n教師法雖架構上開救濟制度,然而易茲生爭議者,係系爭規\n\n定之規範目的為何? 係實質限制教師提起行政爭訟之權利?\n\n抑或僅規定教師權利或法律上之利益受侵害時之救濟途徑 ?\n解釋上應可區分為「實質限制說」與「訴訟途徑說」:\n(一)、實質限制說\n\n目前行政訴訟實務見解,認系爭規定中之「按其性質」', 有其\n特別意義,是作為得否提起行政爭訟之重要關鍵。主管教育行政\n機關或學校對教師有關其個人之措施,如其事件之性質屬於: (1)\n改變教師之身分關係,直接影響其服公職之權利者;或 (2) 對教\n師之公法上財產請求權受到影響者; (3) 對於教師有重大影響之\n懲戒處分者; 得對之提起行政訴訟以資救濟。如其事件之性質非\n屬於前述三類態樣者,諸如未改變教師身分之記大過、記過處分、\n考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施,則不\n許提起行政訴訟。因此系爭規定「按其性質」, 實質產生限制教師\n提起行政爭論之權利。相關見解不勝枚舉,且如出一轍,大致意\n旨如下:\n\n按「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者,得按其性質\n依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規\n定,請求救濟。」教師法第三十三條亦定有明文。因此,教師是\n否得依行政訴訟法請求救濟,端視事件性質及處分內容而定。又\n關於公務人員權益之保障,依司法院釋字第一八七號、第二0一\n號、第二四三號、第二六六號、第二九八號、第三一二號、第三\n二號、第三三八號、第四三0號、第四八三號、第五三九號等解\n釋意旨, 公務人員得依法提起行政訴訟救濟者包括: 足以改變公\n務員身分關係,直接影響其服公職之權利者;或對其公法上財產\n請求權受到影響者; 以及對於公務人員有重大影響之懲戒處分\n等。至於若未改變其公務員身分關係之存續,或未對其應有權利\n\n5\n有重大影響之人事行政管理措施,則不得提起行政訴訟。'因此,\n諸如記大過、記過處分、申誠人懲處、考績評定、免除行政兼職,\n或機關長官、主管所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發\n布之職務命令、所提供之福利措施等,核屬公務人員保障法第七\n十七條第一項所指之工作條件或管理措兒,則不得提起行政訴\n訟。 教師雖非公務人員任用法所稱之公務人員,惟教師之保障範\n圍,與公務人員幾無軒輕,上開有關公務人員權益之司法院解釋,\n於內容性質不相銜觸時,對於教師自得!準用 」。是教師對於其服\n務學校所為未改變其教師身分或未對其權益有重大影響,且無損\n其公法上財產請求權之內部管理措施處置,如有不服,僅得依教\n師法規定提出申訴、再申訴,經再申訴決定後,即不得再提起行\n政訴訟。“\n( 二)、訴說途徑說\n\n此說認為,系爭規定僅係「揭示」訴訟途徑,辣述教師因學\n校措施致其權益受侵害時可能尋求司法救濟之途徑而已,並無特\n別意義。所謂「按其性質 1,僅係因我國司法審判權劃分為普通法\n院及行政法院,故指明教師應依爭議性質分別依法提起不同訴\n訟,亦即系爭規定僅為轉引規定,並無實質內容。因此,依法條\n文義解釋,教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施,\n認為違法或不當,致損害其權利或法律上之利益時,可能之救濟\n途徑如下:\n\n1. 得不按申訴、再申訴之程序請求救濟,逕按學校措施之性\n質,依民事訴訟法、訴願法或行政訴訟法之規定要件,提起民事\n訴訟、訴願或行政訴訟,請求救濟。\n8 參似為最高行政法院肇始將相關解釋準用 至教師之 96 年度裁字第 929 號裁定意旨。\n”參最高行政法院 103 年度判字第 450 號判決。\n” 參最高行政法院 103 年度判字第 596 號判決。其他相同意旨之裁定,諸如 97 年度裁字第 2908 號、98\n年度裁字第1110 號、99 年度裁字第 2893 號、第 3318 號、第 3434 號、100 年度裁字第 974 號、102 年\n度裁字第 128 號、第 1656 號、104 年度裁字第 466 號、第 1378 號等裁定。\n2. 得按申訴、再申訴之程序請求救濟,之後再按學校措施之\n性質,依民事訴訟法或行政訴訟法之規定要件,提起民事訴訟或\n行政訴訟,請求救濟。\n\n本號解釋多數意見認為,系爭規定僅係規定教師權利或法律\n上利益受侵害時之救濟途徑,並未限制[公立學校」教師提起行\n政訴訟之權利,與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無違\n背。換言之,係排除可能引起特別權力關係違憲限制訴訟權疑義\n之「實質限制說 j,而採取「訴訟途徑說」, 是在系爭規定同時具\n有違憲與合憲之可能解釋中,基於合憲性解釋方法,辣明憲法第\n十六條保障訴訟權之意旨所得出之結論。事實上, 由系爭規定制\n定時之立法目的而言,不論行政院或立法委員所提出之草案說\n明,均明示教師於申訴、再申訴後,! 得按其性質依法請求救濟 j、\n' 得於期限內」' 依法提起民事、刑事或行政訴訟」, 足見訴訟\n人      人     、       11      、    1   評   、    ya\n途徑說」,方符合立法意旨。 而本院運用類似解釋方法,以避免\n所審查之標的僅有宣告違憲一途,非無前例。例如,釋字第五0\n九號解釋針對刑法第三百十條誹謗罪規定,以相當理由、轉換舉\n證責任等方式,導入憲法對於言論自由之保障,而限縮該規定之\n適用範圍。又如釋字第六五六號解釋針對民法第一百九十五條第\n一項後段回復名譽之適當方法,以人性尊嚴及不表意自由為據,\n指明判決依該規定命加害人公開道歉之憲法界限。,不得涉及命加\n\nx 學   人全       時 、    12\n\n害人自我羞辱等情事,均屬適例。\n\n、! 教師法草案於二讀會時,行政院版本、立法委員陳哲男版本與立法委員謝長廷版本,3 版本之系規定\n均明示教師於申訴、再申訴後,得「按其性質 」依法提起訴訟尋求司法救濟。請參閱,立法院公報,\n第 84 卷第 46 期,頁 147-48。\n\n”釋字第 509 號解釋吳庚大法官所提出之協同意見書即稱:「本件係以轉換 (Umdeutung) 同條第三項涵\n義之手段,實現對言論自由更大程度之維護同時又不致於宣告相關條文違憲,在解釋方法上屬於典型\n之符合定法的法律解釋 (verfassungskonforme Gesetzesausle- gungen)。」釋字第 656 號解釋李震山大法\n官所提出之協同意見書亦稱:「本件解釋係基於前例,並在『人系爭規定之文義解釋範圍內,且不違反\n立法者的規範價值與目的 (按:指回復名譽)』,以尊重立法形成自由及既成之法和序為前提,所審\n慎理性抉擇的釋憲方法。 」 並認為除釋字第 509 號解釋外,釋字第 535 號解釋亦為合憲性解釋之適例,\n且申言:「由大法官基於補遺的補充性原則 (Subsidiaritatsprinzip) ,閣明憲法真義,使系爭規定之適用\n與解釋趨近定法,即具有憲法上原則重要性。」由人民角度而言,行政法院對系爭規定實務見解採取\n「 實質限制說」,但礙於無抽象法令存在,無法符合司法院大審法第5條第1項第2款規定之要件。\n\n7\n綜上,本席認為,系爭規定非但未限制「公立學校」教師提\n\n起行政訴訟之權利,亦未限制「私立學校」教師提起行政訴訟之\n2在     13   導         y   1  \\/               諸  中加            一   2\n\n權利。 解釋文之所以強調並未限制! 公立學校 」 教師提起行政爭\n\n訟或訴訟之權利,係因本件原因案件之聲請人為“公立學校」教\n\n師,為回應聲請人之聲請意旨,故解釋文特別揭示並未限制「公\n\n立學校」教師提起行政訴訟之權利。同時,並於解釋理由書中特\n\n別舉例說明,教師因學校具體措施 (諸如曠職登記、扣薪、年終\n\n成績考核留支原薪、教師評量) 致權利或法律上利益受侵害時,\n自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定,向法院\n\n還  生  14    人    一     業         y         一\n\n請求救濟。 至主管教育行政機關對教師個人所為之措施,亦同。\n\n本號解釋基於系爭規定規範價值目的,在文義解釋範圍內,為避\n\n免人民受限於特別權力關係理論而無法尋求司法救濟,本於憲法\n\n人  se             >  同   7生1                  /      一    1\n意旨而宣告系爭規定於「訴訟途徑說」下合憲,值得贊同。\n惟值得注意的是,本號解釋雖揚棄特別權力關係理論(或稱\n2二       用          w         22 16              噗   1有          一\n\n特別權利關係、特別法律關係 ),但基於學校對教師之諸多具體\n\n措施,涉及專業及對事實真象之熟知所為之判斷,應認部有專業\n\n判斷餘地 (例如學校對教師之懲處,屬於高度屬人性之評定,學\n太  ~ 命 突   加同             ws  xl、-膏    17、  > We 和 放 /二   一-y\n\n校教評會容有判斷餘地,應予以適當尊重, '法院對系爭行政行為\n\n合法性,採取較低之審查密度 )。故本號解釋理由書第二段特別指\n倘若本院大法官對聲請解釋系爭規定之案件,以屬認事用法之當否或法院個案見解而不受理,旦非坐\n視人民訴訟權遭受侵害而毫無作為? 況且行政法院上開實務見解,均以「準用」本院有關公務員之數\n號解釋,作為限制教師訴訟權之依據。然而「準用」係法有明文指引,本院有關公務員之解釋並未明\n示,因此嚴格而言,應屬「類推」。當限制基本權利可能與法律保留原則有違時,本院自應由憲法保\n障人權之角度,將系爭規定解釋與適用之立場表明,並據以審查系爭規定是否違電。\n\n\"私立學校對教師亦非不可能為公權力措施,典型例如教師升等,業經本院釋字第 462 號解釋釋示在案。\n\n! 許育典,消逝的教師權利救濟請求權,月旦法學雜誌,第234期,103年11 月,頁 278-95。\n\n” 參釋字第 665 號解釋李震山大法官提出之部分不同意見書,針對刑事訴訟法第 101 條第 3 款重罪羈押\n規定是否違憲稱:「 針對抽象規範審查持『 合憲的法律解釋」 (verfassungskonforme Gesetzesauslegungen)\n方法之前提,必須「『在系爭規定之文義解釋範圍內,且不違反立法者的規範價值目的』。」\n\n% 請參閱,吳庚,行政法之理論與實用,104年10 月增訂 13 版,頁 220-24。\n\n“ 釋字第 462 號解釋理由書:「各大學校、院、系 (所) 教師評審委員會,本於專業評量之原則,應選\n任各該專業領域具有充分專業和能力之學者專家先行審查,將其結果報請教師評審委員會評議。教師評\n審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由,動搖該專業審查之可信度與正確性,否則即應尊重\n其判斷。 」\n\n8\n出,至受理此類事件之法院,對於學校本於專業及對事實真象之\n熟知所為之判斷,應予以適度之尊重,自屬當然 (本院釋字第三\n八二號““、第六八四號 解釋參照 )。\n肆、重申有權利即有救濟之憲法原則\n\n從系爭規定所生之訴訟救濟爭議之立論基礎而論,涉及有權\n利即有救濟之憲法原則的適用,殊值進一步論述。\n\n關於人民訴願權及訴訟權之保障,本院釋字第二四三號解釋\n文首度揭示「有權利即有救濟之法理 ), 其軟在諸多解釋理由書中\n援用「 有權利即有救濟之法理 」 或! 有權利即有救濟之原則 j。” 本\n院釋字第六八四號解釋文再度重申本於憲法第十六條有權利即\n有救濟之意旨 」,並於解釋理由書閣明,人民之訴願權及訴訟權為\n憲法第十六條所保障。人民於其權利遭受公權力侵害時, 得循法\n定程序提起行政爭訟,俾其權利獲得適當之救濟 (本院釋字第四\n一八號、第六六七號解釋參照),而此項救濟權利,不得僅因身分\n之不同而予以剝克(本院釋字第二四三號、第三八二號、第四三\n0號、第四六二號、第六五三號解釋可為參照 )。\n\n按行政訴訟法就提起訴訟之要件,係以「權利或法律上之利\n益」遭受損害為要件,然本院釋字第六八四號解釋對學生提起訴\n訟之權利受侵害要件部分,係稱:{ 如侵害學生受教育權或其他基\n本權利」(以「基本權利 」為保護客體), 得提起行政爭訟。 雖然\n法律上權利或利益在論述上,仍有極大可能與憲法基本權利連\n8 釋字第 382 號解釋理由書: 「受理學生退學或類此處分享訟事件之機關或法院 ,對於其中涉及學生之\n品行考核、學業評量或懲處方式之選擇,應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決\n定,僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時,得予撒負或變更,併此指明。」\n\n”釋字第684 號解釋理由書:「受理行政爭訟之機關審理大學學生提起行政爭訟事件,亦應本於維護大\n學自治之原則,對大學之專業判斷予以適度之尊重 (本院釋字第四六二號解釋參照) 。」\n\n” 釋字第 396 號解釋理由書, 重申釋字第 243 號解釋所謂有權利即有救濟之法理;釋字第 546 號解釋理\n由書:「方符有權利即有救濟之法理」; 釋字第 語 號解釋理由書: 「基於有權利即有救濟之原則」。\n結,但該號解釋與行政訴訟法規定不一,為不爭事實。是否寓有\n\n限制學生提起訴訟之意,或增加起訴時論述舉證之困難,不得而\n\n知。但本號解釋稱教師依系爭規定,於「權利或法律上利益受侵\n\n害時j,得續行訴訟,即與行政訴訟法規定一致。兩相對照,由「受\n\n劑        2       加    y   2   ,、、      s 21   >\n教育權或其他基本權利 」 之用語,改為「權利或法律上利益\"(或\n補     2片 8   22       區生        x 選    2        史          \\/      廚志\n\n可稱為「權益」 ~) 之用語,顯然對人權保障更進一步,並澈底落\n\n實有「權利」即有救濟之憲法原則,以避免實務見解不當限縮憲\n\n法保障之訴訟權。\n\n因此,同為人民之教師,對於其服務學校所為 (未改變其教\n\n師身分或未對其權益有重大影響,且無損其公法上財產請求權之\n\n內容) 管理措施處置,侵害教師權利或法律上之利益時,自不應\n\n準用公務人員之相關規定,限制教師提起行政訴訟。本席亦認為,\n\n現行教育人員,除公立學校編制內依法任用之職員外,尚無法律\n\n、      、 >               忌               > 2        23        品\n\n規定適用或準用有關公務員服務、保障或懲戒之規定”( 公務員服\n\n其 二       24         戰     xx /容 一   全        全     邱> 一\n\n務法第二十四條 、公務人員保障法第三條第一項及第一百零二條\n\n2       過 她  ss  二全                  ~人一 /一   志 隆          y\n\"及公務員懲戒法等相關規定參照)。目前行政訴訟實務,僅以現\n\n今教師之保障範圍與公務人員並無軒輕,即限制教師就其權利或\n\n法律上之利益受侵害時提起行政訴訟之權,與法律保留原則尚有\n\n未符。\n\n申言之,依憲法第二十三條及本院自釋字第四四三號解釋以\n\n外 早在86 年6月6日公布之釋字第 430 號解釋理由書即調: 「人民之『權利或法律上利益』遭受損\n害,不得僅因身分或職業關係,即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟」,可資參照。\n\n色 與本號解釋有關之教師法第 29 條亦規定:「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施,\n認為違法或不當,致損其『權益』者」。\n\n人 考試院與行政院共同會銜於 101 年3 月 27 日函請立法院審議之公務人員基準法草案,第 1 條為確立公\n務人員法制基準,並規範權利、義務及管理基本原則,第2條第1項係有關公務人員之定義,同時於\n第2項規定:「前項規定不包括軍職人員、公立學校教師」 ,亦認為公立學校教師不屬於公務人員。\n\n台 公務員服務法第 24 條規定:「本法於受有俸給之文武職公務員,以及其他公營事業機關服務人員,艾\n適用之。\n\n各 公務人員保障法第3 條第1項規定:「本法所稱公務人員,係指法定機關依法任用之有給專任人員及\n公立學校紡制內依法任用之職員。 」第 102 條規定:「下列人員準用本法之規定:一、教育人員任用\n條例公布施行前已進用未經銓敘合格之公立學校職員。二、私立學校改制為公立學校未具任用資格之\n留用人員。」\n\n10\n降所建立之「層級化法律保留原則 」,從未有「保障範圍相同 」,\n故「權利限制相同」,而可「準用」之見解。涉及給付行政之受益\n公權力措她,雖然! 法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆 」,\n但「倘涉及公共利益之重大事項 」,仍應遵守法律保留原則,更條\n論權利限制事項。行政訴訟法第二條規定 :「! 公法上之爭議,除法\n律別有規定外, 得依本法提起行政訴訟。 ] 行政法院若能本於公\n法審判權,對於系爭規定依憲法意旨而為解釋與適用,與本院大\n法官針對法令之抽象解釋權,即可形成及適分工。甚至行政法院\n可大幅間步於本院解釋之前,採取人權保障為原則, 限制應依憲\n法所定法律保留等原則為之之堅定立場。而非亦步亦趨,認為須\n經本院釋示後人民方有司法救濟權,甚至將並非傳統特別權力關\n係一環之教師搓入。藉此以揚棄特別權力關係下基本權利限制是\n26     1       是\n原則、保障是例外的思維。 “則對於人民訴訟權之保障,當不致有\n所疏漏,引發類似於本件聲請解釋之訴訟權爭議,即可休矣。\n本號解釋多數意見,認為本於憲法第十六條有權利即有救濟\n之意旨,教師認其權利或法律上利益因學校具體措施而受侵害\n時,自得依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定,向法院 (行政\n和 舉例而言,針對傳統特別權力關係下之重要一環,即軍人與國家間之關係,本院最早曾於釋字第 201\n號解釋中,有意不碰觸軍人申請停役退伍事件得否爭訟之疑義。但行政法院即曾於本院尚未解釋下,\n率先肯定軍人「 申請志願退伍」或「 請求繼續留營服役」事件,亦得提起行政爭訟,並駁斥本於特別\n權力關係所生事項不得爭訟之過時主張。本院因而接續作成釋字第 430 號及第 459 號解釋,認為「聲\n請疆服現役未受允準,並核定其退伍」及「兵役體位之判定」,本於憲法第 16 條訴訟權之保障,軍人\n均得提起訴訟尋求救濟。論者即對上開行政法院做法,評釋為「先向前邁步」,給予高度肯定。參吳\n上庚,同前註16,頁213-14。本院上開2號解釋所針對之事項,均涉及軍人身分之喪失或認定,仍不脫\n基礎關係得提起訴訟、經營關係則否之二分法,然並無礙於行政法院本於憲法第 16 條及行政訴訟法 2\n條規定,受理軍人針對其他事項所提起之訴訟。實則不惟訴訟權 ,於其他憲法基本權利之保障與限制\n亦然,各級法院法官本於憲法意旨而適用法律審判個案,不但可避免引發與本院抽象解釋權之緊張關\n係,在憲法訴願制度是否採行仍待討論下,亦屬值得鼓勵之事。再以憲法第 14 條保障之集會自由為例,\n本院釋字第 445 號及第 718 號解釋並未宣告許可制違電,僅以「偶發性」及「緊急性」集會毋庸事先\n申請許可。然針對國道收費員未事先申請許可,於國道上抗議政府未妥善處理工作保障與轉介等事務,\n於警察機關隨行於國道下,雖未當場命令解散,但事後仍遭以違反道路交通管理處罰條例而「和銀行舉\n發」。臺灣桃園地方法院 104 年度交字第 30 號行政訴訟判決,即以「和平」等作為不予裁罰之理由,\n並稱: 「殊不論本件是否屬緊急性、臨時性或偶發性集會遊行而無須事先申請 (釋字第七一八號解釋 )\n的爭議。至少集會遊行本係民主社會中以『異議』方式表達抗議之常態,只要其中並無暴力成分,仍\n不脫其屬和平性集會之本質。,不會因為沒有事先申請許可」,即不予保障。足見適用憲法意旨保障人\n權,毋庸事事均等待本院解釋。\n11\n法院、民事法院) 請求救濟。於解釋理由書內再加閣述,基於有\n\n權利即有救濟之憲法原則,人民權利或法律上之利益遭受侵害\n\n時,必須給予向法院提起訴訟,請求依正當法律程序公平審判,\n\n以獲及時有效救濟之機會,不得僅因身分或職業之不同即予以限\n\n制 (本院釋字第四三0號、第六五三號解釋參照)。~\n\n因此,教師法第二十九條規定:! 教師對主管教育行政機關或\n\n學校有關其個人之措施,認為違法或不當,致損其權益者,得向\n\n各級教師申訴評議委員會提出申訴。」除學校對教師個人所為之\n\n措施外,主管教育行政機關亦可能對教師為有關個人之措施,本\n\n號解釋雖僅就「教師認其權利或法律上利益因學校具體措施遭受\n\n侵害」作成解釋,於「教師認其權利或法律上利益因主管教育行\n\n政機關具體措施遭受侵害 」, 解釋上,亦有本號解釋之適用。\n\n目前行政訴說實務,認為教師雖非公務人員任用法所稱之公\n\n務人員,惟教師之保障範圍,與公務人員幾無軒輕,有關公務人\n\n員權益之本院解釋 (釋字第一八七號、第二0一號、第二四三號、\n\n第二六六號、第二九八號、第三一二號、第三二三號、第三三八\n\n號、第四三0號、第四八三號、第五三九號解釋), 於內容性質不\n\n相牧觸時,對於教師自得準用。教師對於其服務學校所為未改變\n\n其教師身分或未對其權益有重大影響,且無損其公法上財產請求\n\n權之內容管理措施處置,如有不服,僅得依教師法規定提起申訴、\n\n再申訴,經再申訴決定後,即不得再提起行政訴訟。於本號解釋\n\n公布後,即應有所調整。\n\n包 釋字第 684 號解釋理由書:「此項救濟權利,不得僅因身分之不同而予以且花。 」該號解釋係針對大\n專院校對學生所為之公權力措施;另釋字第243 號解釋,係針對公務員受免職或記過處分;,釋字382\n號解釋,係針對學校對學生所為之退學或類此處分;,釋字第298 號解釋,係針對公務員就主管官署對\n其所為之懲戒處分而作解釋。本號解釋揚棄特別權力關係,本席並認為基於公教分流等考量,係有意\n排除釋字第 243 號、第 382 號等有關解釋, 以赤別 。", "釋字0738#3": "釋字第七三八號解釋協同意見書\n林俊益大法官“提出\n壹、前言\n\n本件解釋【 電子遊戲場業營業場所距離限制案】,茲先將原\n因事實及爭點概要說明如下:\n\n本件解釋,共有八件聲請案合併審理,聲請人均係從事電子\n遊戲場業,分別向臺北市、臺北縣(現改制為新北市) 、桃園縣\n政府申請設置電子遊戲場,經被認為違反各該直轄市、縣 (市)\n自治條例有關電子遊戲場業營業場所設置之距離規定 (八百公\n尺、九百九十公丸、一千公尺) ,而被駁回聲請,嗣向臺北高等\n行政法院起訴,均遭駁回後,向最高行政法院提起上訴,亦同章\n駁回確定,聲請人均認各該確定終局判決所適用之自治條例等,\n不法侵害聲請人之營業自由,有牧觸憲法第十五條、第二十三條\n規定等之疑義,依司法院大法官審理案件法 (下稱大審法) 第五\n條第一項第二款規定,聲請解釋。\n\n本案爭點概要如下:\n\n(一) 電子遊戲場業管理條例 第十一條第一項規定:「 電子\n遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後,應填具申請書,並檢附\n其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件,向直轄\n市、縣(市) 主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理\n下列事項之登記,始得營業:‧‧'““'。」」 主管機關之經濟部,本於\n權責發布電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業\n1 民國 (下同) 89 年2月3日制定公布 間於人年|月 21 日修正公布,自98年4月 13日施行。\n要點 第二點第一款第一目規定:「申請作業程序: 電子遊戲場\n業‧“‧‧''‧,申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記,應符合下\n列規定: (一)營業場所].符合‧.''“'自治條例‧\"\"'“\"規定。」(下\n稱系爭規定一) ,其中'營業場所應符合自治條例之規定」,是\n否增加母法電子遊戲場業管理條例第十一條第一項所無之限\n制,而違反法律保留原則 ?\n\n(二) 電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定:' 電子遊\n戲場業之營業場所,應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五\n十公尺以上。」惟臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例 第五條\n第一項第二款規定: 「 限制級:'““'““\"應距離幼稚園、國民中、小\n學、高中、職校、醫院、圖書館一千公尺以上」 (下稱系爭規定\n二)、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例 第四條第一項規定:「 前\n條營業場所,應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十\n公尺以上」 (下稱系爭規定三) 及桃園縣電子遊戲場業設置自治\n條例 第四條第一項規定: 「 電子遊戲場業之營業場所,應距離國\n民中、小學、高中、職校、醫院八百公尺以上」 (下稱系爭規定\n四) ,當中超過 '五十公尺以上」之限制規定,有無違反中央與\n地方分權原則、法律保留原則與比例原則?\n\n本件聲請涉及電子遊戲場業業者之營業自由,得否由地方自\n治團體以自治條例加以限制? 另自治條例之限制手段與其要達\n成之目的間,是否合乎比例? 涉及中央與地方權限劃分原則、法\n“原名稱 : 電子遊戲場業申請登記作業要點,經濟部於89年3月29 日以 (89) 經商字第 89204839 號函\n訂定發布全文3 點,吊分別於 98 年4月 8日經濟部經商字第 09805407920 號令修正發布名稱及全文 3\n點,98 年4月 29日經濟部經商字第 09802410180 號令修正發布全文 3 點。\n\n”100 年11 月 10日臺北市政府 (100) 府法三字第 10033884400 號令制定公布全文 14 條;並自公訕日施\n\n 9年 12 月 25 日公告繼續適用 2 年屆滿;並自 101 年 12 月 25 日起失效,取而代之者為新北市電子遊\n戲場業設置辦法第6條第1項第1款規定,為自治規則。\n\n”96年1月4日桃園縣政府府法一字第 0960000666 號令制定公布全文6 條; 並自公布日施行。桃園縣\n改制桃園市後,於 103 年 12 月 25日 桃園市四說說法制字 1030320734 號公告自同日起繼續適用。\n律保留原則與比例原則之適用 ,實具重要之憲法價值。\n\n本件解釋多數意見認為,就系爭規定一,尚無皈觸法律保留\n原則 ;人系爭規定二、三及四,皆未違反憲法中央與地方之權限劃\n分原則、法律保留原則及比例原則,本席均敬表贊同。惟解釋理\n由書尚有若干可補充說明之處,豬分就「自治條例符合聲請解釋\n要件」、' 營業自由之三階審查基準」及「'申核營業級別證要件之\n檢討」, 提出本協同意見書如下。\n\n廚、自治條例相當於大審法第五條第一項第二未所稱之「命令」\n\n依大審法第五條第一項第二款規定:{! 人民、法人或政黨於\n其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴\n訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有犧觸憲法之疑\n義者」,人民得聲請解釋憲法。人系爭規定一,係電子遊戲場業管\n理條例之中央主管機關經濟部,為執行該條例依其職權所發布之\n命令,合於上開規定所稱之「命令」, 自無疑問。\n\n至系爭規定二至四之自治條例部分,或有疑義。按依地方制\n度法\"第一條第一項 :「 本法依中華民國憲法第一百十八條及中華\n民國憲法增修條文第九條第一項制定之。 」第二十五條:' 直轄\n市、縣(市) 、鄉(鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法\n規之授權,制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過,並由\n各該行政機關公布者,稱自治條例'\"'‧'''。」及第二十八條第一項\n第二款:「下列事項以自治條例定之:'‧\"'“\"“'\"二、創設、剝歷或限\n制地方自治團體居民之權利義務者。」規定可知,自治條例乃基\n於憲法明文規定實施地方自治,由地方具有民意基礎之立法機關\n5 88年1月25日制定公布2          ,\n通過,對地方居民之權利義務得予限制,具有拘束力之法規範。\n憲法規定實施地方自治之原始設計並未有自治條例,就其性\n\n質或法位階自然亦未明文。然憲法本文原於第一百十二條以下規\n\n定,省之立法機關得依省縣自治通則制定省自治法,省自治法得\n\n就憲法第一百零九條第一項與省民權利義務有關之事項予以規\n\n範。省自治法既係在憲法與省縣自治通則作為實施地方自治之框\n\n架下,允許地方自行立法而生之法規範,自仍不得牲觸中央憲法\n\n或法律。因此,上開憲法本文規定,雖經憲法增修條文第九條第\n\n一項予以凍結,但現仍有效之憲法本文第一百十六條規定:「省\n\n法規與國家法律箍觸者無效。 」 足見我國憲法雖規定實施地方自\n\n治,但並無意使地方立法得當然凌入於中央法律之意。憲法為確\n\n保此種法規範位階效力,因此接續於第一百十七條規定:「! 省法\n\n規與國家法律有無牲觸發生疑義時, 由司法院解釋之。 」地方制\n\n度法制定公布後,亦本此意旨,於第三十條第一項規定:「自治\n\n條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自條例\n\n牧觸者,無效。 」 同條第五項並規定「有無牲觸發生疑義時,得\n\n聲請司法院解釋之。 」 可見本院大法官就自治條例有無牧觸憲法\n\n或法律,當然具有解釋權限。-/\n\n本件屬人民聲請解釋,大審法第五條第一項第二款雖僅規定\n! 法律或命令」,但本院歷來解釋認為依此款規定得為違憲審查\n\n之客體者,尚包括「相當於法律或命令 」之法規範。 本院於地方\n\n7 至於在憲法保障地方自治之下,就地方自治法規之審查密度是否應適度放寬,則屬另事。\n\n”釋字第 154 號解釋理由書,已指明所謂確定終局裁判所適用之「法律或命令」,「吃指確定終局裁判\n作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言。 」 釋字第 374 號解釋理由書,並以大審法第\n5條第1項第2款所稱之[命令」,「並不以形式意義之命令或使用法定名稱 (如中央法規標準法第\n三條之規定) 者為限,凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解 ( 如主管\n機關就法規所為之函釋) ,雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力,若經法官於確定終局裁判所\n引用者,即屬前開法條所指之命令,得為違憲審查之對象」。本院 102 年1月7日通過並於同年月 10\n日送立法院審議之大審法修正草案第 61 條第1 項規定: 「人民、法人或政黨,就其依法定程序用盡\n審級救濟之訴訟案件或非訟事件,對於受不利確定終局裁判所適用之法規範,認有牲觸憲法者,得聲\n請憲法法庭為違憲之判決。 」即為免原所稱之「命令」過於狹隘,並配合釋憲實務見解,將原所稱之\n\n4\n制度法制定公布前,受理人民聲請解釋地方自治法規而作成解釋\n者,所在多有。 於地方制度法公布後,自無不同。因此,人民得\n向本院聲請解釋自治條例違反憲法,並無疑問。而依上開說明,\n自治條例雖因係具有民意基礎之地方立法機關通過者,或可譯地\n方法律,但效力或位階顯不等同於法律 (地方制度法第三十條第\n一項參照) ,故應認為係「相當於命令」。從而,本件就其違憲\n與否之可決人數,應為二分之一。\n參、營業自由限制之審查密度:肯認三階審查基準\n\n有關電子遊戲場業營業場所距離限制之爭議,涉及憲法有\n關職業自由或營業自由之限制問題。本院關於職業自由限制之\n容許標準,於釋字第六四九號解釋理由書明確指明三階審查基準\n。而稱:「按憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,人民從\n事工作並有選擇職業之自由, 業經本院釋字第四0四號、第五\n一0號、第五八四號、第六一二號、第六三四號與第六三七號\n解釋在案。對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有\n寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點等執\n行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當之\n限制。至人民選擇職業之自由, 如屬應具備之主觀條件,乃指\n從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等\n能力或資格可經由訓練培養而獲得者,例如知識、學位、體和能\n等,立法者欲對此加以限制,須有重要公共利益存在。而人民\n”例釋字第 344 號解釋,聲請人即對行政法院 81 年度判字第 728 號判決所適用之「 臺北市辦理徵收土\n地農林作物及魚類補償遷移費查估基準」聲請解釋。釋字第 363 號解釋,聲請人即對行政法院 82 年\n度判字第 62 號判決所適用之「 臺北市獎勵投資興建零售市場須知」聲請解釋。釋字第 440 號解釋,\n聲請人即對行政法院 84 年度判字第 553 號判 半所信用 之「 台北市市區道路管理規則」聲請解釋。\n選擇職業應具備之客觀條件,係指對從事特定職業之條件限制\n, 非個人努力所可達成,例如行業獨占制度,則應以保護特別\n重要之公共利益始得為之。且不論何種情形之限制,所採之手\n段均須與比例原則無違。」 (其他尚有釋字第七0 二號及第七一\n一號解釋參照) 。\n\n至於營業自由,本院曾針對電子遊戲場業管理條例之前身,\n即遊藝場業輔導管理規則,作成釋字第五一四號解釋,於理由書\n謂: 「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有有關營\n業許可之條件,營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁,依\n憲法第二十三條規定,艾應以法律定之,其內容更須符合該條\n規定之要件。若其限制,於性質上得由法律授權以命令補充規\n定時,授權之目的、內容及範圍應具體明確,始得據以發布命\n令,益經本院解釋在案。」其他,如釋字第七一九號解釋調:「\n人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵\n( 本院釋字第五一四號、第六0 六號、第七一六號解釋參照) 。\n國家對於財產權及營業自由之限制,應符合憲法第七條平等原\n則及第二十三條比例原則。 」上開有關營業自由限制之容許標準\n。 本院多號解釋均僅指出營業自由之限制,應符合憲法第二十\n三條之規定,或可譯係採「一般比例原則」之審查,並未如職業\n自由之限制般採取三階審查基準。\n\n本件原因事實,即電子遊戲場業營業場所之距離限制,究\n屬職業自由或營業自由之限制?\n\n本件解釋多數意見認為,有關電子遊戲場業,係以從事一\n定之「營業」為其「職業」, 關於營業場所之選定,受營業自\n” 選擇從事一定之營業為其職業,乃援用本院釋字第 716 號解釋理由書:「憲法第十五條保障人民之工\n作權及財產權,人民營業之自由亦為其所保障之內涵。基於憲法上工作權之保障,人民得自由選擇\n代生一生文芝半入其職業。 而有開灶人、信對與生太供事勞灶文時則 、地點)對生及方式文自由。」\n由之保障。關於其場所距離限制之性質,實為對從事工作地點\n之「執行職業自由 」所為限制,故除其限制產生實質阻絕之結果\n而涉及「職業選擇自由之限制」應受較嚴格之審查外,立法者如\n追求「一般公共利益」,且該限制有助於目的之達成,又別無其\n他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用, 而與其所欲\n維護法益之重要性及行為對法益危害之程度亦合乎比例之關係\n時,即無違於比例原則 (本院釋字第五八四號及第七一一號解釋\n參照) 。多數意見,將本院多號解釋有關「職業自由」限制之容\n許標準,融入「營業自由」限制之容許標準。有關電子遊戲場業\n距離之限制,原則上,屬於從事工作之方法、時間、地點等'執\n行職業自由」之限制,立法者為追求一般公共利益,非不得予以\n適當限制;例外時,如其限制達於實質阻絕之程度,則屬於'選\n擇職業自由」之限制,須有特別重要之公共利益始得為之。\n因此,人系爭規定二至四有關電子遊戲場業營業場所設置距\n離之限制規定 (八百公尺、九百九十公尺、一千公尺) ,所欲達\n成之立法目的正當, 距離限制之手段與該目的之達成有所關聯\n。 且有效達成維護公益之立法目的,係屬必要之手段,該限制\n與所追求之公共利益間尚屬相當,尚難譯已違反比例原則而侵\n害人民之營業自由。至於各地方自治團體有關距離限制之規定\n, 如超出法定最低限制較多時,有可能產生實質阻絕之效果,\n則屬於「選擇職業自由」之限制,須有特別重要之公共利益始得\n為之,而須受較嚴格之比例原則之審查。由於是否產生實質阻\n絕之效果,尚需經一定之調查。 是以本件解釋文,在尊重地方\n、「實質阻絕」意指已達形同禁止,自應動用嚴格審查基準,至於結論為合憲或違憲,仍應進行審查。\n又依大審法第 13 條第1 項規定,本院得依職權調查有關資料,但調查資料與審查密度、舉證責任問\n之關係,有待研究。本院就本件解釋,前後共約 12 次函詢中央主管機關、地方政府及議會,要求說\n明與提供有關距離限制之立法目的及效果等資料。當中最為關鍵者,在於臺北市政府及新北市政府就\n轄區內,是否有合於系爭規定二及三之場所供電子遊戲場業業者選擇。臺北市政府以若尚須符合其所\n制定自治條例距離以外之其他要件。包括 場所須們於購物中心、 百貞對或放樂點素」、 公司或商\n自治團體之自治權限下,最後特別指出:惟各地方自治團體就\n電子遊戲場業營業場所距離限制之規定,允宜配合客觀環境及\n規範效果之變恩,隨時檢討而為合理之調整,以免產生實質阻\n絕之效果。\n肆、電子遊戲場業營業場所之距離限制與申核營業級別證之關係\n依電子遊戲場業管理條例第十一條第一項規定,電子遊戲場\n業業者設置電子遊戲場,申請核發營業級別證之要件,僅規定「\n經依法辦妥登記後」、「填具申請書」及「檢附其營業場所合於\n第八條第一款及第二款規定之證明文件」,並辦理同項共六款:\n「! 一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。\n四、電子遊戲場業為公司組織者,其代表人,;為商業組織者,\n其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積\n。 」 之登記。應特別注意者,上開規定並未以「第九條電子遊戲\n場之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校五十公尺以上1\n為要件。\n本院釋字第六四六號解釋針對電子遊戲場業管理條例第十\n五條規定未辦理營業登記者不得經營,違反者應依同法第二十二\n條處以刑罰|,於理由書調:「本條例第十五條規定:『未依本條\n例規定辦理營利事業登記者,不得經營電子遊戲場業。」』所謂『\n業之登記實收資本額應為新臺幣一億元以上」、「應臨接寬度三十公尺以上道路」、「 購物中心、百\n貨業或遊樂園業全棟營業樓地板面積一萬平方公尺以上」及「 電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板\n面積一千平方公丸以上 」 等,則轄區內目前並無符合系爭規定二之地點。而新北市政府則指出於八里、\n淡水一帶,仍有符合系爭規定三之地點可供業者選擇。倘臺北市僅考量距離限制 1000 公尺所產生之\n效果,尚難以明確認定已實質阻絕,至新北市則明顯尚有地點。況此等狀態,必隨學校、醫院分布、\n人口密度、交通與土地開發等情形而變遷。因此本件多數意見認為,若尚未產生實質阻絕之效果,則\n系爭規定二及三之性質,尚難認為屬於選擇職業自由之限制。至於業者之「市場」、「 利潤」,吃至\n於客群之「 消費」等因素,並非唯一考量。電子遊戲場業就其性質,距離限制仍須與公共利益權衡,\n難僅因地點較少或較偽遠而妥認違憲。\n8\n辦理營利事業登記」』係兼指依本條例第十一條規定,向直轄市、\n縣(市) 主管機關申請核發『營利事業登記證』及『「 營利級別證\n」』」,辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址\n之登記而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營\n業場所地址之登記,應符合前述本條例第五條、第六條、第七條\n及第八條等之規定。 」同樣並未指出申請核發級別證應符合第九\n條之規定,是以現行向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別\n證及辦理相關登記,是否要符合第九條有關距離限制之要件,容\n有檢討空間。\n\n本件由於礙於僅審查系爭規定一其中「 營業場所應符合自治\n條例之規定」部分,而不及於其中,'營業場所應符合第九條規定\n」部分,故並未就後者之合憲性予以論斷。本席雖贊同地方得在\n合理範圍內,以自治條例為較中央更嚴格之距離限制,亦即肯定\n前者之合憲性,但對於後者,即距離限制能否作為核發營業級別\n證及辦理登記之要件,存有懷疑。地方對於自治事項以自治條例\n予以規範,就其違反效果, 鑒於法律對於違反第十五條之效果規\n定為刑罰, 系爭規定一至四能否增加刑罰要件,殊值探究。有關\n機關似應於地方制度法第二十六條第三項法律明定之各種效果\n中選擇,而非增加法律所無而可能致生刑罰效果之要件。\n\n9", "釋字0735#6": "釋字第七三五號解釋協同意見書\n林俊益大法官”提出\n壹、前言\n\n本件係立法委員柯建銘等四十一人,於中華民國一O一年七\n月二十五日上午九時許,在立法院第八屆第一會期第一次臨時會\n原定議程進行之前,對行政院院長陳省提出不信任案,主席立法\n院院長王金平,以該次召集臨時會特定事項業已決定為由,請各\n黨團負責人至議場主席辦公室進行協商並宣布休息,同日上午十\n一時二十分,主席宣布繼續開會,於未表決之情況下,以立法委\n員柯建銘等四十一人對行政院院長提出之不信任案,與立法院組\n織法第六條第一項「立法院臨時會,‧“‧'“‧以決議召集臨時會之特\n定事項為限」規定不符,裁示無法於該次臨時會處理。聲請人立\n法委員柯建銘等四十六人 (相較於連署提出不信任案之人數多五\n人) 於同年九月十九日,認立法院院長王金平未依中華民國憲法\n增修條文 (下稱憲法增修條文)第三條第二項第三款所規定之程\n序處理,卻以「與立法院組織法第六條第一項」規定不符,而裁\n定「無法處理 」, 與憲法之權力分立原則及精神相牧觸,有違憲疑\n義,依司法院大法官審理案件法 (下稱司法院大審法) 第五條第\n一項第一款及第三款規定,聲請本院解釋。\n\n本院以聲請人之聲請,符合受理要件而作成本號解釋,閘明\n憲法增修條文第三條第二項第三款及憲法第六十九條之規範意\n1 詳見,立法院公報,第 101 卷第 50 期院會紀錄,頁1。\n\n* 立法委員柯建銘等人嗣於同年9月 18 日上午立法院第 8 屆第 2 會期第1次會議,再對行政院院長陳沖\n提出不信任案,於9月 22 十條無記名投飄表法下還導 5\n旨,既未限制不信任案須於立法院常會提出,亦未限制臨時會得\n審議之事。並認立法院組織法第六條第一項規定: ' 立法院臨時\n會‧\"\"'““\"以決議召集臨時會之特定事項為限」部分,未許於因其他\n特定事項而召開之臨時會審議不信任案,與上開憲法規定意旨不\n符,應不再適用。再敘明「如於立法院休會期間提出不信任案,\n立法院應即召開臨時會審議之1」, 本席敬表贊同。本件聲請,事涉\n國會自律與司法審查及權力分立原則之運作,屬於憲政重大爭\n議,具有重要之憲法價值,自有必要透過憲法穎義的釋憲程序而\n作成解釋。由於本號解釋針對國會自律與司法審查之判斷基準等\n若二概念或疑義,未及說明或論述,本席認為有了予以補充悶述之\n必要,爰提出本協同意見書如下。\n\n計、程序問題\n\n依司法院大審法第五條第一項第三款規定: 依立法委員現有\n\n總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,\n\n或適用法律發生有犧觸憲法之疑義者」, 立法委員得聲請解釋憲\n\n法。關於本件聲請要件之審查,(一) 關於聲請人之要件: 本件依\n\n聲請書所附之連署書簽名,計有立法委員柯建銘等四十六人,超\n\n過當時立法委員現有總額三分之一,符合聲請人之法定要件。( 二)\n\n關於行使職權之要件”: 本件聲請人立法委員柯建銘等四十六人,\n\n行使憲法增修條文第三條第二項第三款有關立法院對行政院院長\n\n提出不信任案之職權, 於臨時會提出不信任案,涉及權力分立及\n\n\"關於行使職權之要件,可參閱,吳信華:「行使職權」作為機關聲請法令違憲解釋要件之探討,收錄\n於,劉孔中、陳新民主編,憲法解釋之理論與實務第三輯下冊,中央研究院中山人文社會科學研究\n所 ,2002 年, 頁 205-55。\n\n“立法委員依司法院大審法第5條第1項第3款規定聲請釋憲,經本院受理並作成之各號解釋,艾認為所\n行使之職權,應為憲法所定之職權 (如議決法律案、預算案及行使人事同意權) ,始符合「行使職權 」\n之要件(相關解釋如下:釋字第645 號、第 633 號、第 632 號、第 603 號、第 601 號、第 585 號、第\n543 號、第499 號、第 485 號、第 481 號、第 472 號、第467 號、第 463 號、第461 號、第 450 號、第\n436 號、第 426 號、第421 號、第419 號、 第401 號 第392 號、第 388 號、第387 號、第380 號、第\n制衡,為憲法保留事項,是否受限於屬法律位階性質之立法院組\n\n織法第六條第一項,適用憲法,發生「不信任案得於何時、以如\n\n何方式提出、應如何進行審議與有無限制等抽象化 」之憲法疑義 ,\n\n攸關立法院、行政院二憲政機關之互動,具有憲法上之原則重要\n\n性。本號解釋多數意見認為,本件聲請符合司法院大審法第五條\n第一項第三款規定之要件,應予受理。\n\n至本件究屬依第三款之前段| 適用憲法發生疑義 | 或後段! 適\n\n用法律發生有牧觸憲法之疑義」聲請解釋,差異在於是否將立法\n\n院組織法第六條第一項及立法院職權行使法第三十七條規定列為\n\n解釋客體,具體作出牧觸憲法與否之結論。本席認為,立法委員\n\n三分之一以上聲請解釋,應以有具體憲政爭議事件存在為前提,\n\n以避免將本院大法官視為憲法諮詢機關,並符合司法裁決具體爭\n\n議之本質,藉以維護司法超然、中立之被動角色。同時,若係聲\n\n請解釋法令牧觸憲法,原則上仍應符合本院釋字第六O三號解釋\n\n二     、          5, ar、     、  3\n\n所示之「修法未果」要件。~'但若法令於憲法疑義義明上具有重要\n關聯性,已為具體憲政爭議事件所適用或係爭議所在之關鍵性規\n\n定,且經辣明憲法意旨後,已可明白得知該法令規定已牲觸憲法 ,\n\n則不妨將之列為解釋客體,併予宣告,以達本院釋字第四四五號\n尼         一     時              6\n\n解釋理由書所揭示之「 維護憲政秩序之目的 j。\n\n342 號、第 329 號、第 325 號解釋) 。\n\n”本院就立法委員 3 分之 1 以上聲請解釋法令牧觸憲法,以不符!修法未果」要件而議決不受理者,不在\n少數。近期者,例如2009 年7月31 日第 1343 次會議議決不受理之會台字第 8732 號,認為:「倘憲\n法或法律公布施行經相當時日,立法委員認其有違憲疑義者,自應先行提出修正案,並於確定修法未\n成後,始與本院釋字第六0三號解釋『修法未果」』意上旨無違,從而符合大審法第五條第一項第三款聲\n請解釋憲法中之『就其行使職權』」要件」。其他例如 2012 年6 月 22 日第 1389 次會議議決不受理之會\n台字第 10954 號與2015 年2月6日第 1428 次會議議決不受理之會台字第 12312 號,分別認為聲請人\n聲請解釋都市更新條例及公職人員選舉到免法規定箍觸憲法,均至少應先行提案修法,始可能符程序\n要件。\n\n《 立法委員3分之1以上依司法院大審法第5條第1項第3款規定聲請解釋,時未區分究係屬前段或後段\n之疑義,本院審理上亦不園於聲請意旨,視審查具體情形而決定是否將相關法令列為解釋客體。舉例\n而言,釋字第 380 號解釋,聲請意旨明示係於審查大學法施行細則時,發生適用憲法第 11 條規定之疑\n義,並認該施行細則牧觸憲法,朋依司法院大審法上開規定前段聲請解釋。本院作成解釋則不但閘明\n憲法第 11 條講學自由與大學自治之意旨,亦同時宣告大學法施行細則犧觸憲法。其他例如釋字第 426\n\n3\n另司法院大審法第五條第一項第一款規定:' 有左列情形之一\n者。,得聲請解釋憲法:一、中央或地方機關 ,於其行使職權,適\n用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲\n法之爭議,或適用法律與命令發生有牧觸憲法之疑義者。」之聲\n請主題,係中央或地方機關。立法委員現有總額三分之一,並非\n機關,自不得依此規定聲請解釋。'因本院就聲請人以「適用憲法\n發生疑義」部分,依大審法第五條第一項第三款規定聲請解釋部\n分已作成解釋,就同一解釋客體 ( 憲法增修條文第三條第二項第\n三款及立法院組織法第六條第一項 ), 自無須再就大審法第五條第\n一項第一款部分,另為不受理之論述。\n參、國會自律與司法審查之界限\n\n所謂國會自律,係指國會得自主決定議事規則,就如何議事,\n議程安排、議案之讀會次數、乃至於會場內發言次序、時間、表\n決以及如何行使質詢及同意權等事項而為規範,學理上稱之為國\n會自治 (Parlamentsautonomie ) “,或稱國會議事自律、議會自治\n\n國會自律之思想淵源,與國民主權暨制憲權理論息息相關。\n在民主憲政國家中, 國會乃國民主權之代表者,故國會自律基本\n上即係「人民代表之自我形構」之體現。是以立法機關本諸人民\n付託之立法權限,即得自我形成議事規則, 決定如何進行立法程\n\n收費辦法是否牧觸空氣污染防制法,本院則均作成解釋。其他例如釋字第 436 號與第 485 號解釋,亦\n『 二耽2000 年品 月7日第1155 次會議議決不受理之第 5 案即稱:「依該款聲請解釋者,須為中央或地\n方機關,立法委員..“““‧等人銷依該款聲請解釋,自有未合。」\n\n”許宗力,國會議事程序與國會議事自治,收錄於 ,作著 ,法與國家權力,1993 年,月旦,頁 304。\n序,除非牧觸憲法明文或憲法基本原則,否則不生違憲之問題。”\n本件聲請之原因事實,係立法委員連署對行政院院長提出不\n信任案,並於立法院臨時會會議中提出,主席即立法院院長經黨\n團協商後,裁示與立法院組織法第六條第一項規定不符,而不處\n理之。上開爭議,涉及國會議事自律程序之問題。聲請人立法委\n員柯建銘等四十六人對此程序及裁示,認為其行使職權,適用憲\n法增修條文第三條第二項第三款發生疑義,聲請釋憲,涉及釋憲\n機關對國會議事自律之審查,要屬釋憲機關對國會自律之憲法控\n\n制問題。\n\n本院關於國會自律之內涵,著有多號解釋 (例如釋字第二五\n四號」、第三四二號、第三八一號、、第四九九號解釋參照 ),確立\n國會自律事項,屬於釋憲機關之審查範圍 (釋憲程序標的),國會\n議事程序雖屬國會自律事項,惟不得牲觸憲法之基本意旨 (釋憲\n實體原則)。!其中釋字第三四二號解釋!理由書謂 :「依民主憲政\n國家之通例,國家之立法權屬於國會,國會行使立法權之程序,\n於不牧觸憲法範圍內,得依其自行訂定之議事規範為之,議事規\n範如何踐行係國會內部事項。依權力分立之原則,行政、司法或\n其他國家機關均應予以尊重,學理上稱之為國會自律或國會自\n治。 」 解釋文更提及 :「 法律案之立法程序有不待調查事實即可\n”翁岳生,憲法之維護一省思與期待,收錄於,廖福特主編,定法解釋之理論與實踐第六輯上冊,中央\n\n研究院法律學研究所籌備處,2009 年,頁 55-56。\n\n! 釋字第 254 號解釋理由書調: 「未依法宣折之國民大會代表,可否出席會議問題,應由國民大會本議\n會自律之原則自行處理。 」\n\n、釋字第381 號解釋理由書調:「憲法如何進行讀會以及各次讀會之出席及可決人數,憲法及法律皆未\n加以規定,於不牧觸憲法範圍內,得依議事自律之原則為之,惟議事自律事項之決定,應符合自由民\n主之憲政秩序,乃屬當然。」\n\n“請參照,翁岳生,同前註9,頁56。\n\n、 關於該號解釋之評釋,可參李建良,國會議事自律與違憲審查一大法官會議釋字第三四二號解釋評釋\n(上) ,司法周刊,第676期,1994年6月8日,第2版。\n\n” 釋字第381 號解釋理由書亦調:「民意代表機關其職權行使之程序,於不牧觸憲法及法律範圍內,得\n依其自行訂定之議事規範為之,學理上稱為議會自律或議會自治。 」\n\n5\n認定為和皈觸憲法,亦即有違反法律成立基本規定之明顯重大瑕丫\n\n者,則釋憲機關仍得宣告其為無效。惟其瑕疵是否已達足以影響\n\n法律成立之重大程度,如尚有爭議,並有待調查者,即非明顯 ,\n\n依現行題制,釋憲機關對於此種事實之調查受有限制,仍應依議\n\n會自律原則,謀求解決。 」揭示明顯重大瑕疵理論,作為判斷系\n\n爭法律是否違憲無效之審查基準。足見於國會自律,應非全面排\n\n斥司法審查之介入,運用上有其界限。\n\n此外,本院釋字第四九九號解釋理由書調:! 至於相關機關所\n\n踐行之議事程序,於如何之範圍內為內部自律事項,何種情形已\n\n逾越限度而應受合憲性監督,則屬釋憲機關行使審查權之密度問\n\n題,並非調任何議事程序皆得藉口內部自律事項,而規避其明顯\n\n重大瑕疵之法律效果 |,再度指出! 明顯重大瑕疵」理論,作為本\n\n院得審查涉及國會自律問題之界限。\n\n歸納本院關於國會自律與司法審查之解釋,以「明顯重大瑕\n\n疵理論」作為判斷國會自律事項是否違憲之審查基準如下:\n\n(一) 國會審議法案,在不牧觸憲法之範圍內,得依其自訂之議\n事規範為之。\n\n(二)議事程序不得有明顯而重大瑕疵,議事程序如有重大瑕疵,\n法案即不生其應有之效力。\n\n(三) 所謂明顯,係指事實一目瞭然、不待調查即可認定;所謂\n重大,就議事程序而言,則指瑕疵之存在已卅失其程序之\n正當性,而達足以影響法律成立的重大程度,或違反修憲\n\n5 構成國會自律之界限,可參閱, 許宗力,同前註8,頁 318-24。李建良,憲法理論與實踐 (一) ,學\n\n林,2003 年2 版,頁 233-34。\n\n” 翁岳生教授即譯:「國會議事自律的司法審查,其核心關鍵即非是否『受理』,而是『如何審查』的\n\n問題,亦即大法官應以何種憲法準據審究立法程序的合憲性,以及應為何種程度的審查 (審查密\n\n度) 」。參翁岳生,同前註9,頁55。\n\n同上註,頁 56-57。\n條文成立或效力之基本規範。\n\n天法增修條文第三條第二項第三款有關立法院提出不信任案\n與解散立法院之規定,係基於權力分立原則,規範行政權與立法\n權相互制衡之機制。本件聲請原因事實,涉及立法院行使不信任\n案職權時有關程序規範之合憲範圍,具有憲法上之重要價值,自\n屬本院得審查之範圍,且以明顯重大瑕疵理論,作為判斷立法院\n組織法第六條第一項規定是否違憲之審查基準。\n\n肆、立法院提出不信任案與總統解散立法院\n\n民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第三條\n第二項第三款規定:「行政院依左列規定,對立法院負責\n三、立法院得經全體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長\n提出不信任案。不信任案提出七十二小時後,應於四十八小時內\n以記名投栗表決之。如經全體立法委員二分之一以上先成,行政\n院院長應於十日內提出辭職,並得同時呈請總統解散立法院;不\n信任案如未獲通過,一年內不得對同一行政院院長再提不信任\n案。」\n\n上開規定,係民國八十六年五月第三屆國民大會第二次會議\n修憲提案所增訂, 其提案說明調:「總統得於諮詢行政院院長及\n立法院院長後,解散立法院,而立法院亦得對行政院院長行使不\n信任案。此項設計 ,有助建之政黨黨紀,化解政治僵局,落實責\n任政治,並於立法院無多數黨時, 可促成政黨遵守聯盟承諾。解\n散權與不信任案之設計 ,具有穩定政治之正面作用,並可強化行\n政部門與立法部門之良性互動,產生自然節制之作用。立法院無\n\n7\n多數黨時,必須組織聯合政府,此時若無解散權與倒痢權之設\n計,則政黨之聯盟承諾可隨時滅失,反而造成政治之不穩定。立\n法院之解散,因需耗費大量選舉成本,絕非任何委員或政黨所樂\n意為之。 」\n\n分析憲法增修條文第三條第二項第三款規定,具有關明憲法\n真義,以解決本件具體憲政爭議,進而認定立法院組織法第六條\n第一項規定是否牧觸憲法之重要性。花將該憲法規定之主要特\n色,簡述如下:\n\n( 一)不信任案之提案門檻要件\n不信任案之提案,須經全體立法委員三分之一以上連署。\n此一連署門檻,與立法委員聲請釋憲案之連署門檻相同 ,\n具有尊重少數之意義。、\n( 二) 先經冷卻期後再強制表決\n不信任案提出七十二小時 ( 學理上稱冷卻期) 後,應於四\n十八小時內完成記名投飄表決。\n1. 提出不信任案之時間\n關於不信任案之提出時間, 憲法增修條文第三條第二項\n第三款及劑法均無限制規定,本席認為,祗要全體立法\n委員三分之一以上認有必要,隨時均可提出,俾符儘速處\n理不信任案之憲法意旨。於立法院會期 ( 常會) 或延會期\n間,固可提出不信任案 ;於臨時會或休會期間, 更可提\n出不信任案。\n本號解釋多數見解認為,憲法增修條文及憲法對於不信\n任案之提出時間,既無規定,則不信任案隨時均可提\n出,不以於立法院會期 ( 常會) 、延會期間或臨時會為\n請參加 劑守和法要二、2012 年6版、頁539\n限,於休會期間亦得提出不信任案。況提出不信任案之\n人數門檻係「 全體立法委員三分之一以上」,足以涵蓋憲\n法第六十九條所定請求召集臨時會之人數門檻即「 全體立\n法委員四分之一以上」, 是以本號解釋文最後二句乃譯 :\n' 如於立法院休會期間提出不信任案,立法院應即召開\n臨時會審議之」。\n\n2. 提出不信任案之界定\n所謂提出不信任案,如何界定「提出」? 此攸關「! 七十二\n小時」之起算,亦關係七十二小時後之四十八小時內以記\n名表決,影響至鉅。可否提出於立法院收發室?抑或須\n提出於秘書處 ? 或須提出於程序委員會? 或應提出於立\n法院會期 ( 常會) 全院委員會? 可否提出於立法院臨時會\n全院委員會? 此等情形所提出之不信任案,是否起算七\n十二小時? 此等均攸關七十二小時之起算點,雖可能具\n有爭議,但並非本件聲請解釋原因事實之爭點。\n\n3. 提出後一百二十小時內強制表決。\n立法院對行政院院長提出不信任案,攸關國家行政權之\n重大變化,自應急速處理,故憲法增修條文第三條第二\n項第三款規定之規範重點,在於提出七十二小時冷卻期\n後之四十八小時內,一定要完成記名投林表決 (強制表\n決) ,不得擱置不理。\n一般議會議事規則,採「對人秘密、對事公開 」原則以作\n成決定。立法院對行政院院長提出不信任案之決定,不\n但對行政院院長之人,亦對行政院院長之施政,表示不\n信任,故以記名投飄表決之。\n\n4. 不信任案成立與解散立法院\n\n9\n立法委員記名投票表決結果,不信任案如經全體立法委\n員二分之一以上贊成,行政院院長應於十日內提出辭\n職,並得同時呈請總統解散立法院。該制度目的,在於\n反制立法院倒導之作為,並訴諸民意以解決政治僵局。\n5. 提案不成一年內不得再提不信任案\n立法委員記名投飄表決結果,不信任案如未獲通過,一\n年內不得對同一行政院院長再提不信任案,以求政局安\n定 o\n伍、立法院之會期與臨時會\n立法院係合議制之憲法機關,行使憲法所賦予各項職權,均\n以議案方式,依會議程序作成決議。有有關立法院行使職權活動之\n時間,立法院採行[會期」制度,在會期間,立法院開會行使職\n權,即為常會。會期屆至,必要時得延長會期。 會期以外,稱為\n休會期間,不開會。在此期間, 如遇有重要而迫切之事項須由立\n法院處理者,即召開臨時會處理之。茲分別說明如下:\n(一) 會期 (即常會): 憲法第六十八條規定:! 立法院會期,每\n年兩次,自行集會第一次自二月至五月底,第二次自九\n月至十二月,必要時得延長之。 」 學理上稱立法院會期為\n「 常會」,至於延長會期,則稱為「延會 1。\n(二) 臨時會: 憲法第六十九條規定:「 立法院遇有左列情事之一\n時,得開臨時會:一、總統之各請。二、立法委員四分之\n一之請求。 」僅就臨時會之召開程序而為規定。另立法院\n職權行使法第十五條第二項及第三項分別規定:! 總統於立\n法院休會期間發布緊急命令,提交追認時,立法院應即召\n人 立法院職權行使法第5條規定:「立法院每次會期屆至,必要時,得由院長或立法委員提議或行政院\n之請末延長會期。經院會議決行文立法寺員文擲識。並放有一十人以上上之之時或附識。」\n開臨時會。,依前項規定處理。 I、{ 總統於立法院解散後發\n布緊急命令,提交立法院追認時, 立法院應於三日內召開\n臨時會」,對總統發布之囚急命令,作追認之處理。同法第\n三十五條規定:! 立法院休會期間,行政院移請覆議案,應\n於送達七日內舉行臨時會,並於開議十五日內,依前二條\n規定辦理之。 | 儘速解決行政院與立法院兩院間之爭議。\n\n陸、不信任案得否於立法院臨時會提出之憲法疑義\n\n立法院臨時會得處理之事項,憲法並無明文規定,是否要受\n限於召集臨時會之特定事項 ? 此為本件聲請解釋案之爭點核心所\n在。容有不同看法如下:\n\n(一)立法院組織法第六條第一項規定:! 立法院臨時會,依憲法\n第六十九條規定行之,並以決議召集臨時會之特定事項為\n限 」,非屬特定事項範圍之議案,不得處理。\n\n( 二) 本件聲請人之主張:原則上,立法院臨時會以決議召集臨\n時會之特定事項為限,但不信任案之提出,屬於憲法保留\n事項,不在此限,亦得於非以處理不信任案為特定事項之\n臨時會,提出並審議之。\n\n本席認為,從憲法第六十八條規定立法院會期、第六十九條\n規定立法院於會期外得開臨時會、立法院職權行使法第十五條第\n二項、第三項及第三十五條分別規定立法院休會期間召開臨時\n會,處理總統發布之緊急命令追認案及行政院移請覆議案等觀\n之,立法院臨時會機制之設計,本意係為休會期間處理「重大而\n急迫之議案 」而設。立法院一般性之議案,不具急迫性,應於立\n法院會期或延長期間審議之;至休會期間,發生「 重大而急迫之\n\n11\n議案 」,則應召開臨時會處理之。\n立法院經全體立法委員三分之一以上之連署,對行政院院長\n提出不信任案,攸關立法院與行政院兩院之互動,何其「重大而\n急迫」,固可於立法院會期或延會期間提出,依立法院職權行使法\n第三十七條第一項及第二項規定之程序,於憲法增修條文所定時\n限內,以記名投票表決之。如於立法院休會期間,依前揭召開臨\n時會機制之設計目的觀之,更應以處理不信任案為特定事項而召\n集臨時會處理之。如已有非以處理不信任案為特定事項而召開之\n臨時會時,更得利用該臨時會處理具有「 重大而急迫」之不信任\n案。憲法增修條文第三條第二項第三款及憲法第六十九條既無明\n文限制提出不信任案之時間, 更未限制不信任案應於立法院會期\n中提出,是以立法院組織法第六條第一項規定:! 立法院臨時\n會,‧\"\"“““'以決議召集臨時會之特定事項為限 」,未許於因其他特定\n事項而召開之臨時會審議不信任案, 明顯不符上開憲法規定意\n旨,致影響重大事項 (即立法委員連署提出之不信任案未能於憲\n法增修條文所定一百二十小時內以記名投票表決) 之進行,存有\n\n明顯重大瑕疵,自應不再適用。\n憲法第二十九條、第三十條關於國民大會之集會與其臨時會\n之召集所為規定,與前述憲法就立法院會期與臨時會之規定不\n同。黃國民大會之集會,僅於為行使憲法第二十七條第一項所定\n選舉或罷免總統、副總統等職權時召集 ; 國民大會臨時會之召集,\n亦限於憲法第三十條第一項所定補選總統、副總統案、審理總統、\n副總統彈芎案或修憲案等事項。從而因憲法第三十條第一項所列\n各款特定事項而召集之國民大會臨時會,自不得規避憲法關於召\n集程序之限制而逕行行使他項職權 (例如修改憲法), 本院釋字第\n\n12\n三一四號解釋,” 與本件聲請解釋之情形,並不相同,自不得比附\n援引,併此敘明。\n炬、立法院職權行使法第三十七條之適用爭議\n\n聲請人聲請釋憲意旨,提及立法院職權行使法第三十七條第\n二項規定:「 全院委員會應自不信任案提報院會七十二小時後,立\n即召開審,審查後提報院會表決。 」與憲法增修條文第三條第二\n項第三款規定對於時限之起算點雖不一致,基於憲法優位原則 ,\n應以憲法增修條文之規定為準等語。\n\n本院多數意見,認為綜觀聲請人全篇聲請意旨,尚難認定聲\n請人將立法院職權行使法第三十七條第二項作為聲請釋憲標的。\n另本件立法院院長王金平裁示臨時會不處理不信任案,並未「適\n用 」 立法院職權行使法第三十七條第二項規定,自無[適用法律」\n發生有牲觸憲法穎義之問題!本席認為,立法院係國家最高立法\n機關,有議決法律制定案或修正案及提議與決議提出憲法修正案\n之專屬職權。是立法委員基於維護憲政秩序及法治原則之職責,\n於制定、修正法律或憲法時,本應自行審定符合憲法意旨之條文。\n倘憲法或法律公布施行經相當時日,立法委員認其有違憲疑義\n者,自應先行提出修正案,並於確定修法未成後,始與本院釋字\n第六O三號解釋修法未果」意上旨無違,從而符合司法院大審法\n第五條第一項第三款聲請解釋憲法中之「就其行使職權要件 j。本\n件聲請人縱認適用立法院職權行使法第三十七條第二項發生牧觸\n憲法之疑義,允宜循修法程序提出修正案,並於確定修法未成後,\n31 釋字第314 號解釋譯: 「二法為國家根本大法 , 其修改關係憲政秩序之安定及國民之福祉至鉗,應使\n 民預知其修改之目的並有表達意見之機會。國民大會臨時會係依各別不同之情形及程序而召集,其\n電信人衝衝覓的而有有集福點時會、自不特人全條中生文職權 本院租字是一十九號和隊條和\n\n13\n始得提出釋憲聲請案。\n\n又憲法增修條文第三條第二項第三款僅規定「立法院得經全\n體立法委員三分之一以上連署,對行政院院長提出不信任 J。即立\n法院對行政院院長提出不信任案之決定,應由立法院以記名投飄\n表決之,且應於全體立法委員三分之一以上連署提出七十二小時\n後之四十八小時內為之。至於全體立法委員三分之一以上之連\n署,應於何時 (會期、延會期間、了臨時會或休會期間),向立法院\n依何種程序向何單位「提出」連署書,憲法增修條文並無明文規\n定,要屬國會自律事項之範圍,且應符合憲法增修條文規定之意\n旨。是以本號解釋理由書第二段乃譯:{「 立法院職權行使法第三十\n七條乃關於不信任案提出、進行審議程序之規定,固屬立法院國\n會自律事項,惟仍應注意符合系爭憲法規定所示,不信任案提出\n七十二小時後,應於四十八小時內完成記名投飄程序之意旨,自\n屬當然,併此指明。」\n\n自民國八十六年憲法增修條文增訂迄今,立法院共有三次審\n議立法委員連署提出不信任案之憲政實證 ( 參見以下附表),每多\n皆係經立法委員三分之一以上連署 ,於立法院會期院會報告事項\n進行前提出不信任案,經主席邀請各黨團進行協商,報告院會,\n不經討論,交付全院委員會審查,之後皆井然有序地於法定時限\n一百二十小時內以記名投票表決之。由上益證,立法委員如何連\n署、如何提出不信任案、立法院應踐行如何之程序進行審查、記\n名投栗表決等事項,於不簷觸憲法範圍內,要屬國會自律之範疇。\n如非引發本件聲請解釋之具體憲政爭議,且無明顯重大瑕疵時,\n釋憲機關自應予以尊重。\n\n14\n附表: 歷來立法院對行政院院長提出之不信任案處理情形一覽表\n立法院職權行使| 88 年2 月對行政| 101 年9 月對行| 102 年 10 月對行\n法第 37 條規定 |「院院長蕭萬長提|政院院長陳沖提| 政院院長江宜權\n\n出之不信任案處|出之不信任案處|提出之不信任案\n理情形     理情形     處理情形\n第1項:     88 年2月26日至| 101 年9月 18日|102 年 10 月 11\n不信任案應於院|3 月2日院會。 「至21日院會。 日至 15 日院會。\n會報告事項進行\n前提出。,主席收 |主席宣布開會, |主席宣布開會, |主席宣布開會,\n受後應即報告院| 進行議程之前, |進行報告事項|進行議程之前,\n會。,並不經討|有張委員俊雄等|前,有柯委員建|有柯委員建銘等\n論,交付全院委|81 人及馮委員定|銘等43 人對行政|43 人對行政院院\n員會審查。   國等82 人各提出| 院院長陳省提出|長江宜樺提出不\n對行政院院長蕭 不信任案,經向|信任案。\n萬 長之不信任|院會報告後,為\n案。           使不信任案之行\n使和諧順暢,王\n主席: 有關不信 |院長金平立即召| 主席:這是本院\n任案處理的程 集朝野黨團進行| 第三軟,也是本\n序,為求程序周 協商。     屆第二殲依立法\n延起見。,仍有待                 院職權行使法規\n朝野黨團進一步              定處理不信任\n協商。         11 時 13 分協商|案,為確定相關\n完畢,宣讀協商|處理程序,休息\n10 時3 分至 13 |結論,決定交全|協商。\n時進行協商,但|院委員會審查。\n仍有一些歧見。                 11 時 58 分主席\n報告:協商無\n主席宣布:88 年         果,宣告:交全\n3月1日14 時30        院委員會審查,\n分舉行全院委員        於10月14日11\n會進行審查,並                             時30分舉行全院\n於88年3月2日          委員會進行審\n11 時 15 分開始          查,並於10月15\n投票,12 時 15         日 9 時院會,以\n分投票截止。                  記名投飄表決。\n進行報告事項。 「進行報告事項。 「進行報告事項。\n15\n第2項:    88年3月1日1419月21日10 時110月14日11 時\n全院委員會應自| 時43分召開全院| 10 分召開全院委| 30 分召開全院委\n不信任案提報院| 委員會審查。  員會審查。   員會審查。\n會七十二小時\n後,立即召開審|全案審查完竣。 |全案審查完竣。 |全案審查完竣。\n查,審查後提報\n院會表決。   決議: 提報院決議:提報院|決議:提報院\n會,以記名投票|會,以記名投票|會,以記名投飄\n表決。     表決。     表決。\n第3項:    88年3月2日11 1101 年9月22日|10月15日9時進\n前項全院委員會| 時11 時進行記名| 10 時5 分進行記 |行投飄表決。11\n審查及提報院會| 投票表決。12 時| 名投栗表決。11 |時 30 分投票完\n表決時間,應於|5分投票完畢。 「時24分散會。 「畢。\n四十八小時內完\n成,未於時限完\n成者,視為不通| 決議:不通過。 |決議: 不通過。 |決議:不通過。\n立法院公報,第|立法院公報,第|立法院公報,第\n88 卷第9期院會| 101 卷第 51 期院| 102 卷第 52 期院\n紀錄。            會紀錄。         會紀錄。\n16", "釋字0737#7": "釋字第七三七號解釋協同意見書\n林俊益大法官”提出\n壹、前言\n\n本號解釋【 偵查中羈押審查程序卷證資訊獲知案】,茲先將\n原因事實及爭點概要說明如下:\n\n本件聲請人係被告及其辯護人,被告因涉嫌違反貪污治罪條\n例等案件,經檢察官向臺灣臺北地方法院 (下稱臺北地院) 聲請\n羈押 (下稱聲押) 獲准並被禁見通信,其辯護人向臺北地院具獎\n聲請閱卷,經函復:' 台端聲請閱卷事宜,於法無據,礙難準許。」\n辯護人對此函 提起抗告。臺灣高等法院認為,刑事訴訟法第三十\n三條第一項規定 (下稱系爭規定一) 已明文,辯護人檢閱卷宗證\n物並抄錄或攝影,以!審判程序中」為限,臺北地院據此駁回閱\n卷之聲請,於法核無違誤,抗告為無理由,而以一0二年度偵抗\n字第六一六號刑事裁定 (下稱確定終局裁定) 駁回抗告確定。\n\n聲請人以確定終局裁定所適用之系爭規定一有不法侵害被告\n受憲法第八條所保障之人身自由權、第十六條所保障之訴訟權及\n違反第二十三條對基本權利限制應遵守之比例原則及正當法律程\n序原則,而牧觸憲法之疑義,依司法院大法官審理案件法 (下稱\n司法院大審法) 第五條第一項第二款規定,聲請解釋。\n\n本號解釋認為,本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟\n權應予保障之意旨,對人身自由之剝季尤應遵循正當法律程序原\n則。偵查中之羈押審查程序,應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及\n其辯護人獲知檢察官據以聲押之理由 ; 除有事實足認有汪滅、偽\n 全休說汪和 220 條規定: 「 裁判,除依本法應以判決行之者外,以裁定行之。 」此函應屬刑事裁定\n之性質。\n\n1\n造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生\n命、身體之虞,得予限制或禁止者外,並使其獲知聲押之有關證\n據,俾利其有效行使防禦權,始符憲法正當法律程序原則之要求。\n\n其獲知之方式,不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要。本號解釋 ,\n\n從憲法正當法律程序原則,採嚴格之審查標準,重新檢視本院釋\n\n字第三九二號解釋所導正之偵查中羈押審查程序,在法官保留原\n\n則等之外, 認為應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知\n\n檢察官據以聲押之理由,及除有例外亦應使之獲知有關證據,以\n\n確保屬於正當法律程序原則內涵之「卷證資訊\"獲知權 」,俾利其\n\n有效行使防禦權,殊值贊同。惟多數意見所通過之解釋理由部分,\n\n尚有可補充說明之處,肝提出本協同意見書。\n\n廚、程序審查\n\n一、本件聲請人適格性之爭議\n\n依司法院大審法第五條第一項第二款規定:' 人民、法人或政\n\n黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起\n\n訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牧觸憲法之\n\n疑義者」, 人民得聲請解釋憲法。本號解釋之聲請人有二,即被\n\n告 ( 未起訴前應為犯罪嫌疑人,刑事訴訟法第一百二十二條第一\n\n項修正理由可為參照。現行刑事訴訟法多稱被告。下稱犯罪嫌疑\n\n人)及其辯護人,其聲請解釋憲法之適格性爭議如下。\n\n* 「卷證資訊」一詞,可參閱,林鈺雄教授調:「個案中若法官使用了辨方完全不知的卷證資訊 (粗骨及\n底線標示為本意見書添加,下同) ,作為決定羈押被告之基礎,試問這是哪個層次的問題呢? 是立法\n規定或司法權本身? 翻閱我國刑事訴訟法,固然沒有如同德國刑訴般的明文容許,但反過來說,也沒\n有禁止提示偵查卷證資訊給辯方的明文」。參「 偵查階段羈押閃卷何去何從」研討會資料,105 年3月\n19日臺灣大學霖澤館。                          ,\n(一) 犯罪嫌疑人部分\n\n犯罪嫌疑人主張其憲法上所保障之訴訟權及人身自由權遭受\n不法侵害,固符合上開規定。惟值得注意者,犯罪嫌疑人並非確\n定終局裁定之抗告人,如何能據確定終局裁定提起本件聲請? 本\n號解釋多數意見認為,因抗告人即辯護人係犯罪嫌疑人選任以協\n助其有效行使憲法保障之訴訟權 (本院釋字第六五四號解釋參\n照),而認定犯罪嫌疑人係適格之聲請人。\n(二) 辯護人部分\n\n辯護人雖係確定終局裁定之抗告人,惟值得探討者,辯護人\n有何種憲法上所保障之權利遭受不法侵害? 憲法第十六條所保障\n之訴訟權,係指被告之訴訟權,而非辯護人之訴訟權。辯護人之\n辯護權,是否為憲法所保障之基本權利,不無爭議。本號解釋多\n數意見認為,辯護人係受犯罪嫌疑人選任,於羈押審查程序聲請\n檢閱檢察官聲押卷證,係為協助犯罪遇疑人行使防禦權。故犯罪\n嫌疑人及辯護人二人「共同提出」本件聲請釋憲案,艾得認為係\n合法適格之釋憲聲請人。換言之,犯罪嫌疑人及其辯護人二人於\n本號解釋案,聲請係「互為互補 j。至於個別提出聲請釋憲,是否\n適格,不無爭議。\n二、本件審查標的之爭議\n\n本件聲請人主張之解釋客體係,系爭規定一有牧觸憲法之疑\n義,至於刑事訴訟法第一百零一條第三項規定 (下稱系爭規定\n二) ,既未經聲請人主張,且未為確定終局裁定所適用,得否成\n\n3\n為解釋客體 ?\n\n過去本院釋憲實務上,諸多解釋採用「重要關聯性」理論,\n將聲請意旨所未主張或確定終局裁判未適用之法令納入審查。 本\n號解釋多數意見,參酌本院釋字第四四五號解釋意旨,認為人民\n聲請解釋憲法之制度,除為保障當事人之基本權利外,亦有閘明\n憲法真義以維護憲政秩序之目的,故其解釋範圍自得及於該具體\n事件「相關聯且必要」之法條內容,而不全以聲請意旨所述或確\n定終局裁判所適用者為限。如非將聲請解釋以外之其他規定納入\n解釋,無法整體評價聲請意旨者,自應認該其他規定為相關聯且\n必要,而得將其納為解釋客體。\n\n本件聲請人雖主張犯罪嫌疑人及其辯護人之閱卷權,並指摘\n系爭規定一違憲。然其爭執牧觸憲法疑義之本質係,其於偵查中\n羈押審查程序是否有權獲知檢察官據以聲押之理由及有關證據,\n而系爭規定二,即係與此有關之關鍵性規定。故本號解釋,採!相\n關聯且必要」理論,除系爭規定一外,併將系爭規定二納入審查,\n以整體評價犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲押之理由及\n有關證據是否足以使其有效行使防禦權,殊值贊同!\n\n三、本件聲請釋憲具有重要之憲法價值\n\n本件聲請案,表面上看,僅係辯護人於偵查中羈押審查程序\n得否閱卷之爭議。但實質上看,則涉及羈押剝友人身自由之程序\n應如何遵循憲法正當法律程序原則,涉及之憲法爭議具有重要之\n憲法價值。\n\n3 大法官解釋電法之範圍,不全以聲請解釋意 旨所指摘者為限,過去本院釋憲實務上,關於人民未聲請釋\n劑。,或未經確定終局裁判適用之法令,亦曾有列為解釋客體者。例如,釋字第 445 號解釋 ( 關於集會\n遊行法第 11 條第 4 款部分,認為係具體事件相關聯且有必要) 、釋字第 569 號解釋 ( 納入意旨相同之\n令釋) 、釋字第 580 號解釋 ( 準用系爭規定之規定亦在解釋範圍) 及釋字第 644 號解釋 (就違反行為\n要件之法律效果規定一併審理) 等,可資參照。\n四、審查客題、審查基準及審查原則\n\n本件釋憲之審查客體係,人系爭規定一及二。本號解釋之審查\n基準係,憲法第八條與第十六條所定人身自由及訴訟權保障之正\n當法律程序原則。本件審查原則係,人系爭規定一及二有無違反謾\n法正當法律程序原則 ?\n\n參、憲法正當法律程序原則之內涵及運用\n\n器     BA    同     w     su 、                                          4\n\n本號解釋,以憲法正當法律程序 (due process of law) 原則 作\n為審查基準及原則,此原則對偵查中羈押審查程序之要求為何?\n其具體內涵及射程範圍為何? 亦即憲法上所肯認最低限度之正當\n、        5,        、\n\n法律程序保障為何? 有待慧清。\n\n「 正當法律程序原則之原始意涵係,關涉人民權利之公權力\n運作,應該設置合理正當之法定程序,俾保障人民有合理、公平\n參與及異議之權利,是以法律優位、法律保留、法官保留等原則 ,\n皆係正當法律程序原則之下位規則,我國憲法第八條及第十六條\n\ny     、Mz 、      號               一            02 2\n\n之規定,亦皆得理解為正當法律程序原則之例示規定。」 訴訟權\n\n補   2 、     號            )首   7       x    JM 、\n\n應如何保障,應接受正當法律程序原則之指導。 關於憲法正當法\n\n《 有稱為「法治國原則」。\n\n? 最低限度或程度之人權及有關之程序保障,可參本院釋字第 567 號解釋理由書:「非常時期,國家固得\n為因應非常事態之需要,而對人民權利作較有嚴格之限制,惟限制內容仍不得侵犯最低限度之人權保障。\n思想自由..‧‧''.。 」釋字第 613 號解釋理由書: 「除立法者未積極建制人民行使訴願權之必備要件,或\n未提供人民最低程度之正當程序保障外, 本院對於立法者之形成自由宜予最大之尊重」。此外,依公\n民及政治權利國際公約第 14 條第3項第2款:「審判被控刑事罪時,被告一律有權平等享受下列最\n低限度之保障 : ‧.‧‧‧‧ (二) 給予襄分之時間及便利,準備答辯並與其選任之辯護人聯絡」。同公約同\n條項第5款之詰問證人權,亦曾為本院釋字第 582 號解釋理由書引用: 「公民及政治權利國際公約\n(International Covenant on Civil and Political Rights) 第十四條第三項第五款,亦均規定:凡受刑事控\n訴者,艾享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利,乃具普世價\n值之基本人權。」由上可見,所謂最低限度或程度,係指憲法容許之界限或具有普世之價值而言,並\n非意譯排斥更周延之保障。\n\n6 引自許玉秀、林子儀及許宗力三位大法官於釋字第 610 號解釋共同提出之部分協同意見書。\n\nˊ 釋字第 395 號解釋理由書:「憲法第十六條規定人民有訴訟之權,上旨在確保人民有依法定程序提起訴訟\n\n5\n律程序原則之內涵,本院釋字第六八九號著有解釋,調:「 憲法上\n正當法律程序原則之內涵,除要求人民權利受侵害或限制時,應\n有使其獲得救濟之機會與制度,亦要求立法者依據所涉基本權之\n種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功\n能合適性、有無替代程序或各項可能程序成本等因素綜合考量 ,\n制定相應之法定程序」或「 制定相應之適當程序」(本院釋字第七\n一 0號解釋參照 )。\n\n依上開解釋意旨, 偵查中之羈押審查程序,涉及人身自由之\n剝礁,係在審判前為保全證據或被告而設之程序,其應「如何」\n設計及應使被聲押者獲得「 如何」之救濟可能性,制度始譯符合\n正當法律程序原則 ?\n\n一、首先從釋字第三八四號解釋談起\n\n釋字第三八四號解釋,最早揭示實質正當法律程序原則,其\n譯人民身體自由享有充分保障,乃行使其憲法上所保障其他自由\n權利之前提,為重要之基本人權。\n\n上開解釋指出,限制人民身體自由處置之程序,須以法律定\n之,且立法機關於制定法律時,其內容更須合於實質正當,並應\n符合憲法第二十三條所定之條件,此乃屬「 人身自由之制度性保\n障」。依此推之,羈押係有便季人民人身自由最為嚴重之強制處分,\n雖有刑事訴訟法為其實施依據,惟該法所定偵查中羈押審查程序\n之內容是否實質正當、合理? 應如何判斷?\n\n及受公平審判之權益。」 (其他可參閱,釋字第 442 號、第 512 號及第 684 號解釋) 釋字第 574 號解\n釋: 「憲法第十六條所規定之訴訟權,係以人民於其權利遭受侵害時,得依正當法律程序請求法院救\n濟為其核心內容。」(其他可參閱,釋字第 610 號、第 653 號、第 663 號、第 667 號及第 681 號解釋) 。\n* 本院釋字第 690 號解釋理由書:「 人身自由為重要之基本人權,應受充分之保護,對人身自由之剝奪或\n限制尤應遵循正當法律程序之意旨,惟相關程序規範是否正當、合理,除考量憲法有無特別規定及所\n涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、\n有無替代程序及各項可能程序之成本等因素, 飢合判硬而說說生 ( 本院釋字第六三九號解釋參照) 。\n二、 次從釋字第五八八號解釋演繹\n\n本院釋字第五八八號解釋,重申人身自由乃人民行使其憲法\n上各項自由權利所不可或缺之前提,指出凡限制人民身體自由之\n處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,\n尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始得為之。\n\n偵查中之羈押審查程序,如何「踐行必要之司法程序或其他\n正當法律程序」?上開解釋指出: 「管收係於一定期間內拘束人\n民身體自由於一定之處所,雖亦屬定法第八條第一項所規定之「 拘\n禁』」,然與刑事程序之羈押,目的上尚屬有間。羈押重在程序之\n保全,即保全被告俾其於整個刑事程序均能始終到場,以利偵查、\n審判之有效進行,以及判決確定後之能有效執行;管收則有如前\n述,目的在使其為金錢給付義務之履行,為間接執行方法之一種\n並非在保全其身體,故其所踐行之司法程序自無須與羈押完全相\n同。然雖如此,其於決定管收之前 ,仍應踐行必要之司法程序則\n無二致。,此即由中立、公正第三者之法院審問,並使法定義務人\n到場為程序之參與。除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有無\n管收之必要外,並使法定義務人得有防利之機會,提出有利之相\n關抗辯以供法院調查,期以實現憲法對人身自由之保障。」\n\n上開解釋,雖係針對行政執行法之管收而作成,惟就同樣水\n及限制人身自由之羈押審查程序,指出正當法律程序原則之內容\n有二,即「由中立、公正第三者之法院審問」及「使之到場為程\n序之參與」,就系爭規定一及二是否符合憲法,應有值得參考之\n處 o\n三、偵查中羈押審查程序有關正當法律程序原則之運用\n\n7\n依釋字第三八四號及第五八八號解釋意旨, 並參酌論者建議\n之正當法律程序原則審查體系, 本席認為,偵查中羈押審查程序,\n應至少有如下之程序保障:\n(一) 法律保留原則\n\n羈押係例礁人民人身自由最嚴重之強制處分,刑事訴訟法設\n有詳細規定 (刑事訴訟法第一編第十章「被告之羈押」第一百零\n一條至第一百二十一條) 。\n(二) 法官保留原則、法定法官原則、法官中立原則\n\n偵查中之羈押決定,應由中立、公正第三者之法院審問,本\n院釋字第三九二號著有解釋。因此民國 ( 下同) 八十六年十二月\n十九日修正公布刑事訴訟法,改由客觀、中立之法官審查,以確\n保羈押審查程序之公正進行,讓被聲押人有主客觀程序參與之可\n能。\n(三) 比例原則\n\n法官決定是否羈押,就羈押原因及羈押必要性之判斷,應遵\n守比例原則。其中刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪之\n寬押原因,限於有相當理由認為有逃亡或滅證等之虞,於此範圍\n內,尚未違反比例原則 (本院釋字第六六五號解釋參照) 。\n? 關於正當法律程序原則之理論與實踐,許玉秀大法官有非常深入而精關之研究。可參閱,許玉秀,論正\n當法律程序原則,軍法專刊社,100年10月,頁 119-58 ( 第四章: 限制人身自由的正當法律程序) 。\n\n8\n( 四)倒狀原則\n依據令狀原則,法官之決定應以書面為之。偵查中之羈押審\n查,法官決定羈押時,應用押飄,記載羈押之理由及其所依據之\n事實(刑事訴訟法第一百零二條第二項第三款) ,以利受羈押人\n採取相對應之對策,並決定如何參與程序。此係沙實憲法要求公\n權力應盡之告知義務,並確保人民得據以尋求救濟。\n(五) 犯罪嫌疑人有到場參與權\n關於偵查中之羈押審查程序,現行刑事訴訟法採言詞審理方\n式 (不採書面審查) ,保障犯罪嫌疑人到場權,!為程序之參與,\n除得以明白檢察官據以聲押之理由是否合乎法定要件 (刑事訴訟\n法第一百零一條第一項各款一般性羈押原因及第一百零一條之一\n第一項各款預防性羈押原因) 暨有無羈押之必要 (是否非予羈押\n顯難進行追訴、審判或執行) 外,並使犯罪嫌疑人得有防禦之機\n會,提出有利之相關抗辯以供法院調查,期以實現憲法對人身自\n由之保障 ( 本院釋字第五八八號解釋參照) 。\n(六) 犯罪嫌疑人受辯護人協助權\n偵查中,犯罪嫌疑人得選任辯護人 (刑事訴訟法第二十七\n條) ,受辯護人協助 (本院釋字第六五四號解釋參照) ,辯護人\n得於訊問犯罪嫌疑人時在場,並得陳述意見 (刑事訴訟法第二百\n四十五條第二項) ,被告與其辯護人得自由接見、通信 (刑事訴\n訟法第三十四條第二項參照)。\n1 本院釋字第 636 號解釋:「依據正當法律程序原則,於審查程序中,被提報人應享有到場陳述意見之\n權利」。\n9\n(七) 犯罪嫌疑人受告知、聽逆權 (notice and hearing)\n犯罪嫌疑人享有受告知、聽聞 (notice and hearing) 及辯解機\n會之保障 ( 相當於公民與政治權利國際公約第十四條第三項之告\n2玉   11     字 )簿    /一    多  2     攻陷     2\n\n知聽聞權) , 此乃犯罪嫌疑人行使防禦權之基本前提,亦係使限\n\nup 之         廬、1    計             >       全          12           ru\n\n制犯罪嫌疑人人權減至最低所不可或缺之程序保障, “上旨在使犯罪\n\n嫌疑人能充分行使防禦權,以維程序之公平。是以刑事訴訟法規\n\n定,法官應於訊問前告知檢察官聲押之犯罪嫌疑、得保持絨默,\n\n無庸違背自己之意思而為陳述,得選任辯護人,得請求調查有利\n\n之證據 ( 刑事訴訟法第九十五條第一項各款) 、辯明犯罪賺疑之\n\n權 (同法第九十六條)。\n\n犯罪嫌疑人就檢察官聲押時之「卷證資訊獲知權 」\"乃源自憲\n\n法正當法律程序原則所保障之受告知聽聞權,為犯罪嫌疑人行使\n\n防禦權之重要前提,俾利其有效行使防委權,於偵查中之羈押審\n\n查程序應受保障。良以偵查階段之羈押審查程序,係由檢察官提\n\n出載明羈押理由之聲請書及有關證據,向法院聲請裁准之程序。\n\n此種馨押之理由及有關證據,係法官是否裁准羈押,以劍歷犯罪\n\n嫌疑人人身自由之依據,基於憲法正當法律程序原則,自應以適\n\n當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知,俾利其有效行使防禦\n2二  1    ww       Aa                區電   和 、ˋ       $三4     /     、      同\n\n權, 表達去除羈押理由之意見,請求法院考量參酌後作成正確決\n\n、 在德國,此涉及聽審權,於基本法第 103 條第 1 項有所規定,並因此派生三項子權利 :請求資訊權、\n請求表達權及請求注意權,當中「閱卷權的主要法理基礎.....‧‧,在於聽審權之請求資訊權,確保被告\n因此充分知悉本案被控相關資訊並據以規劃防禦方向。 」參林鈺雄,刑事被告本人之閱卷權,政大法\n學評論,第110 期,98年8月,頁233-34。又連孟琦教授亦曾譯:「按聯邦憲法法院一貫之見解,要\n保障法定聽審權,即被告有權知悉法院裁判資訊相關之權利。,只有他知道相關資訊,始能有效行使表\n達其意見,且要求法院考量其意見之權利。故閱卷權主要涉及法定聽審權下之請求資訊權。」參「偵\n查階段羈押閱卷何去何從」研討會資料,同前註 2。\n\n給 陳運財,刑事訴訟與正當之法律程序,月旦出版社,87 年9月,頁 41及 55。\n\n\" 關於卷證資訊獲知方式之一的閱卷權與防禦權之關係,本院釋字第 636 號解釋曾調:「限制被移送人\n對證人之對質、詰問權與關卷權之規定,顯已對於被移送人訴訟上之防禦權,造成過度之限制,與憲\n法第二十三條比例原則之意旨不符,有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法第十六條訴訟權之保\n障。」\n\n10\n定,避免其人身自由遭不當鋪友。是以本號解釋理由書第五段乃\n譯:「 偵查中之羈押審查程序使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資\n訊,屬於正當法律程序之內涵,係保護犯罪嫌疑人憲法權益所必\n要」。\n四、兼顧發現真實與人權保障\n羈押雖係基於確保偵審程序順利進行,以達發現真實、實現\n國家刑罰權之目的,所為不得已有便帶人身自由性質上屬於刑事保\n全程序之強制處分。惟如前所述,仍不得因此而影響人民基於憲\n法正當法律程序原則所享有最低限度之程序保障。是以偵查中之\n羈押審查程序,應以適當方式及時使被告及其辯護人獲知檢察官\n據以聲押之理由(例如,檢察官向法院提出羈押聲請書前,應送\n達聲請書之正本予被告及辯護人) 及有關證據,俾利其有效行使\n防禦權。然因羈押係性質上屬於刑事保全程序之強制處分,上衝在\n確保刑事程序順利進行,使國家刑罰權得以實現,於有事實足認\n有漂滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危\n害他人生命、身體之虞時, 自得予以限制或禁止其獲知聲押之有\n關證據,“以維持國家追訴機關之功能,避免減弱羈押程序之正\n當性,阻礙犯罪事實之發現,乃至於影響國家刑罰權之實現。\n站 刑事訴訟法設有類似之規定如下:\n(1) 第34 條第1項:「辯護人得接見羈押之被告,並互通書信。非有事證足認其有溼滅、偽造、變造\n證據或勾串共犯或證人者,不得限制之。\n(2) 第 105 條第3 項:「法院認被告為前項之接見、通信及受授物件有足致其脫逃或汪滅、偽造、變造\n證據或勾串共犯或證人之虞者,得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之。」\n(3) 第135條第1項第2款但書:'! 但與辯護人往來之郵件、電報,以可認為犯罪證據或有漂滅、偽造、\n變造證據或勾串共犯或證人之虞,或被告已逃亡者為限。 」\n(4) 第 245 條第2 項但書:「但有事實足認其在場有妨害國家機密或有汪滅、偽造、變造證據或勾串共\n犯或證人或妨害他人名譽之虞,或其行為不當足以影響偵查秩序者,得限制或禁止之。\n(5) 第 258 條之1第2項:「律師受前項之委任,得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案\n偵查不公開或其他依法應予保密之事項,得限制或禁止之。\n11\n此外, 基於同一法理,案件經起訴後之法官裁定羈押程序,\n被告亦應受相同正當法律程序原則之保障,併此敘明。\n肆、系爭規定合憲性之審查\n一、系爭規定一之合憲性審查\n為審查系爭規定一之合憲性,除有必要了解其立法沿革外,\n15 、         、   ya        aa、    呈        ,\n並應配合我國辯護制度之演進,說明如下:\n(一) 我國刑事訴訟法關於起訴之方式,採卷證併送原則,五十\n六年一月二十八日修正增訂第二百六十四條第三項規定:\n「 起訴時,應將卷宗及證物一併送交法院。」此等卷證係\n法院裁判之基礎,基於當事人對等原則 (武器平等原則 ),\n自有必要賦予被起訴者獲得資訊之權利及防禦權之行使。\n因此,第三十三條乃規定:! 辯護人得檢閱卷宗及證物並得\n抄錄或攝影。」(後修正為同條第一項,下稱檢閱卷證)。\n( 二)我國刑事訴訟法之辯護制度,在七十一年八月四日修正公\n布刑事訴訟法前,僅有審判中辯護制度,故原第二十七條\n第一項規定:「 被告於起訴後,得隨時選任辯護人。 」 於起\n訴前之偵查中,並不得選任辯護人,是以上開第三十三條\n15 系爭規定一之立法沿革如下:\n(1) 10 年公布刑事訴訟法第 183 條第1 項 :「 辯護人得檢閱卷宗及證據物件,並得抄錄卷宗。但起訴前\n恐於訴訟程序有妨害者,得限制或禁止之。」第2項:「訊問被告之筆錄、鑑定人之鑑定書,辯護\n人可以在場之預審筆錄,不問訴訟程度如何,不得限制或禁止辯護人檢閱及抄錄。\n(2) 17 年7月 28 日制定公布刑事訴訟法第 175 條: 「辯護人得檢閱卷宗及證據物件並得抄錄卷宗。」\n(3)24 年1月1日修正公布刑事訴訟法第 33 條:「辯護人得檢閱卷宗及證物並得抄錄卷宗。」\n(4) 56 年1月 28 日修正公布刑事訴訟法第 33 條: 「辯護人得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。\n(5) 71 年8 月4日修正公布刑事訴訟法第 33 條: 「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝\n影。」\n(6) 96 年7 月4日修正公布刑事訴訟法第 33 條第1項: 「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄\n或攝影。」第2 項:「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之內\n容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查,或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者,法\n院得限制之。 」\n12\n之辯護人檢閱卷證權,法律規定中雖未明文,但自僅適用\n於審判中。\n\n(三) 七十一年八月四日修正公布刑事訴訟法後,第二十七條第\n一項修正為:{ 被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法\n警察官或司法警察調查者,亦同。」「得隨時」三字,包括\n起訴前與起訴後,是以除審判中辯護制度外,兼採偵查中\n辯護制度。同時, 增列第二百四十五條第二項前段規定,\n賦予辯護人得於檢察官訊問或司法警察 ( 官) 詢問犯罪嫌\n疑人時「在場1,促使檢警機關合法偵訊,並確保犯罪嫌疑\n\nbs   和二 和   1\n人之合法權益。\n起訴後,法院公開審判,辯護人得檢閱卷證,起訴前之檢\n察官偵查中,辯護人可否檢閱卷證?按所謂偵查,係檢察\n官偵查犯罪情形與蒐集證據( 第二百二十八條第一項參照 )\n以決定是否對犯罪嫌疑人提起公訴或實行公訴之程序。檢\n察機關之偵查卷證與偵查犯罪有重要關係,有其特殊性與\n重要性。正在進行犯罪偵查中之案件,其偵查內容倘若外\n混,將可能使犯罪嫌疑人串證或逃匿,而妨礙偵查之成效,\n危害關係人之權益(名譽、隱私、營業秘密 ) , 影響社會治\n安 (本院釋字第七二九號解釋參照)。有鑒於此, 立法者仍\n維持原來辯護人僅於審判中得檢閱卷證之制度,並修正第\n二二        是     、     1\n三十三條,將「審判中」了予以明文。\n\n“ 第 245 條第 2 項修正理由譯 :「 為使實施偵查程序之公務員對被告或犯罪嫌疑人合法實施偵訊,並確保\n被告或犯罪嫌疑人之合法權益,豬修正本條增列第二項,規定辯護人得於檢察官訊問被告或司法警察\n官、司法警察調查犯罪嫌疑人時在場。又為確保國家機密,及防止偽造、變造證據,或勾串共犯或證\n人,及維護他人之名譽與偵查程序之正常進行,如偵查中訊問被告時辯護人之到場毫無限制,亦非所\n宜,故設第二項但書之規定,以期周密。」\n\n層 第 33 條修正理由謂 :「依刑事訴訟法第二百四十五條之規定,偵查不公開之,如許偵查中選任之辯護\n人對於卷宗及證物檢閱、抄錄或攝影,則不僅實質上有損偵查不公開之原則,且難免影響偵查之正常\n進行,自不應准許。朋修正本條增列『在審判中』四字,以示辯護人檢閱卷宗證物及抄錄或攝影,以\n審判程序中者為限。 」\n\n13\n(四) 嗣為因應釋字第三九二號解釋,八十六年十二月十九日修\n正公布刑事訴訟法,關於偵查中之羈押,改採法官審查制,\n另增訂第一百零一條第三項規定:{! 第一項各款所依據之事\n實,應告知被告及其辯護人,並記載於筆錄。」採法官告\n知之方式,使被告及其辯護人知悉檢察官聲押事由所據之\n事實,以利犯罪嫌疑人及其辯護人行使防禦權。\n(五) 八十九年七月十九日修正公布刑事訴訟法第二百四十五條\n第二項規定:{「 被告或犯罪嫌疑人之辯護人,得於檢察官、\n檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌\n疑人時在場,並得陳速意見。」 除辯護人在場權外,並賦\n予陳述意見權。\n由於偵查中辯護制度,僅賦予辯護人於檢察官訊問或司法警\n察(官) 詢問犯罪嫌疑人時,得在場並得陳述意見,立法者顯然\n認為偵查中仍以不許辯護人有撿閱卷宗之權為妥。惟偵查中如檢\n察官向法院聲押犯罪嫌疑人,向法院提出載明羈押理由之聲請書\n及有關卷證,是否允許犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲\n押之理由及有關證據? 此涉及膈友人身自由之處置,自應審慎以\n對。因此,在合憲性審查上值得進一步檢討,產生違反正當法律\n程序疑義之源由者,究竟是系爭規定一或系爭規定二? 抑或應整\n體觀察系爭規定一及二?\n二、系爭規定二之合憲性審查\n八十四年十二月二十二日釋字第三九二號解釋公布後,本院\n刑事訴訟法研究修正委員會,開始進行研修,參考立法委員曾提\n” 第 245 條第 2 項修正理由譯 :「 修正本條第二項賦予偵查中在場之辯護人陳述意見之機會。以強化被告\n匠衝基本疑人之防于權、 並示還別偵村中文表示意見與才理中文辯論有所不同?」\n出之修正案,『增訂第一百零一條第三項規定 :「 第一項所依據之\n事實,應告知被告及其辯護人,並記明筆錄。 ) 採法官訊問制,\n由法官告知檢察官據以聲押事由所據之事實,俾利犯因嫌疑人及\n其辯護人行使防禦權。至於法官是否給予犯罪嫌疑人及其辯護人\n知悉檢察官據以聲押之理由及有關證據,偵查中畢押審查實務運\n作上,視具體個案而定,有時法官亦會給予犯罪嫌疑人及其辯護\n人知悉。” 是以嚴格言之,偵查中羈押審查程序,是否應使犯罪嫌\n疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲押之理由及有關證據,顯然與\n羈押事由所據之事實較為相關,應屬系爭規定二之規範對象。人系\n爭規定一,採取辯護人檢閱卷證之方式,且非僅適用於羈押審查\n程序。人系爭規定二,採取法官告知之方式,為羈押審查程序獲知\n資訊之特別規定。但無論何者,如能使犯罪嫌疑人及其辯護人獲\n知檢察官據以聲押之理由及有關證據,即足以滿足憲法正當法律\n程序原則所要求之卷證資訊獲知權。\n\n三、合憲性審查結論\n\n詳析本號解釋文,可分二段,第一段,辣述偵查中之羈押審\n\n查程序,應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官\n\n據以聲押之理由及有關證據,俾利犯罪嫌疑人及其辯護人有效行\n\n使防特權,始符憲法正當法律程序原則之要求。第二段,先列出\n\n刑事訴訟法第三十三條第一項及第一百零一條第三項,再經「整\n\n吃 立法委員張志民等21 人於 80年7月2日曾提出刑事訴訟法修正草案( 院總第 161 號,委員提案第 482\n號) ,認羈押為嚴重侵犯人權之處分,故於審查應否羈押之除,除應使被告得有辯護人之幫助外,亦\n應將認定之事實告知被告,使之有辯明之機會,並使辯護人得為其聲請撤銷畢押,故建議於第 101 條\n增訂第3 項規定:「第一項之相當事實應告知被告及辯護人,並應詢問有無陳述。」惟惜未通過。\n\n2 請參閱,司法院刑事廳編輯,司法院刑事訴訟法研究修正資料彙編(八),司法院,85年6 月,頁 878、\n890 及 892。\n\n2 林鈺雄教授調:「事實上,也有諸多我國實務個案,法官在羈押決定階段就揭示給辯方重要的卷證資\n訊 (德國在修法明文規定前,實務就已常容許偵查羈押閱卷) 」。參「 偵查階段羈押閱卷何去何從 」\n研討會資料,同前註 2。\n\n15\n體觀察 J,得知「偵查中之犯罪嫌疑人或辯護人僅受告知羈押事由\n所據之事實 」,並無第一段所示「應以適當方式及時獲知 」羈押理\n由及有關證據之規定,顯然規範不足,故認為! 與上開意旨不符 j。\n乍看之下,或有「前揭二法條,與上開意旨意旨不符而全部違憲」\n之疑問?為此,本號解釋特別在解釋理由書第四段說明 :{「 現行偵\n查階段之羈押審查程序是否滿足前揭憲法正當法律程序之要求,\n應綜合觀察刑事訴訟法相關條文而為判斷,不得妥以個別條文為\n之。 」換言之,經綜合觀察」刑事訴訟法相關條文,偵查中之\n犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者,僅為聲押事由所依據之事\n實 (即刑事訴訟法第一百零二條第二項第三款後段規定之「其所\n依據之事實 」), 並未包括檢察官聲押之理由 (即刑事訴訟法第一\n百零二條第二項第三款前段規定之「羈押之理由 」) 及有關證據,\n與上開憲法所定剝稚人身自由應遵循正當法律程序原則之意旨不\n符。上開刑事訴訟法規範不足、保障不周之問題,有關機關應修\n正刑事訴訟法,提供有效的制度性保障 (本院釋字第三八四號、\n第五0 七號及第五七四號解釋參照)。是以本號解釋特別強調,! 有\n關機關應於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意旨,修正刑\nAA、  <交       22               vs       AA、\n事訴訟法妥為規定。 “至於有關機關要如何妥為修正刑事訴訟法\n或增訂相關條文 (或修正第三十三條,或修正第一百零一條,或\n增訂其他條文 ),使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲押之\n理由及有關證據之方式 ( 究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之\n和 此種針對法規範不足之解釋方式,可參照本院釋字第 455 號解釋,針對行政院人事行政局 63 年5月\n11日(六三) 局肆字第 09646 號函釋,關於「留職停薪之入伍人員 ,於退伍復職後,依規定須補辦考\n績,並承認其年資」,致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資,認為與呈\n法意旨不符。但為避免因宣告該函釋違憲, 以致原得採計年資之情形因而失效,故指明其他情形,應\n不分服義務役或志願役,亦不分服役係在任公務員之前後,均應採計年資,而稱:「此項年資之採計\n對擔任公務員者之權利有重大影響,應予維護,朋依司法院大法官審理案件法第十七條第二項,諭知\n有關機關於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意旨,檔以法律規定或由行政院會同考試院,依上\n開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。 」 翁岳生大法官於該號解釋提出之協同意見書更指明 :「釋\n憲者如所然宣告此法規失效力,一併且共原受益者之權利,將更不符合憲法意旨。.....原則上立法者\n應有其自由形成的空間,釋憲者應喱酚個案情形,不宜一律宣告該規範無效或還自將受不到待遇者納\n入有利之規範中,以免侵害原受益者之權益或干預立法者之形成自由。 」本號解釋雖與屬給付行政之\n人事年資採計不全然相同,但為聖免宣告系爭法令違憲而致原有保障亦遭剝花,思維則大致相同。\n16\n方式,或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式,或採其\n他適當方式 ),於符合憲法要求之正當法律程序原則下,要屬立法\n裁量之範疇,允宜委諸立法形成自由,司法應予最大之尊重! “至\n如逾期未完成修法,為避免法制欠缺而致延宕除去違憲狀態,本\n號解釋特別要求「法院之偵查中羈押審查程序,應依本解釋意貞\n行之。」\n伍、二點建議\n\n由於羈押審查程序涉及人身自由之便友,應有最低限度之正\n當法律程序保障,除卷證資訊獲知權外,本席認為有關機關於修\n法時,允宜併予考量下列二事:\n一、建議將強制辯護制度擴大及於偵查中羈押審查程序\n\n憲法第十六條規定人民有訴訟權,貞在確保人民有受公平審\n判之權利,依正當法律程序之要求,刑事被告應享有充分之防禦\n權,包括選任信賴之辯護人,俾受公平審判之保障 (本院釋字第\n六五四號解釋參照)。國家應提供有效之制度性保障,以謀其具體\n實現,法院於適用法律時,亦須以此為目標,俾人民於其權利受\n侵害時, 有及時、充分回復並實現其權利之可能(本院釋字第五\n七四號解釋參照)。上開訴訟權之制度性保障,屬正當法律程序之\n最低限度者,自不因所進行之程序不同而有差異。依刑事訴訟法\n第二百八十四條規定,'! 應用辯護人之案件」( 刑事訴訟法第三百\n七十九條第七款參照),於通常審判程序之審判中,無辯護人到庭\n3 未院釋字第 725 號解釋: 「憲法第十六條保障人民有訴願之權 ,其具體內容與能否獲得適當之保障,\n均有賴立法者之積極形成與建制,立法者對訴願制度因此享有廣泛之形成自由。除立法者未積極建制\n人民行使訴願權之必備要件,或未提供人民最低程度之正當程序保障外,本院對於立法者之形成自由\n宜予最大之尊重。 」                        由\n者,不得審判,於審判中未經選任辯護人者,國家應提供指定辯\n護制度之保障,由審判長指定公設辯護人或律師為被告辯護 (刑\n事訴訟法第三十一條第一項規定參照), 以確保其受公平審判之權\n利。被告於通常審判程序,尚未產生立即被剝友人身自由之危險,\n 家已設有指定辯護制度之程序保障; 犯罪嫌疑人於可能立即被\n且礁人身自由之偵查中羈押審查程序,更應有指定辯護之程序保\n障。是以「依刑事訴訟法應用辯護人之案件 」, 偵查中之羈押審查\n程序,應有辯護人 (選任或指定) 在場為被告辯護,始符合憲法\n保障人民訴訟權之正當法律程序要求。人7\n二、建議將卷證資訊獲知權擴大及於羈押抗告程序\n\n為使受羈押裁定之犯罪嫌疑人得以有效救濟,刑事訴訟法第\n四百零四條第一項但書第二款規定,犯罪嫌疑人得對羈押裁定提\n起抗告。偵查中, 辯護人對法院據以羈押之理由及有關卷證資訊\n的獲知,係辯護人對羈押裁定提起抗告 (行使救濟權)之理由具\n體充分之依據,為辯護人協助犯罪嫌疑人行使防禦權之重要內\n涵,應受憲法之保障。檢察官偵查終結處分不起訴或組起訴後,\n刑事訴訟法第二百五十八條之一第一項規定,告訴人對駁回再議\n確定之不起訴或緩起訴處分,得委任律師提出理由狀,聲請法院\n交付審判,以為救濟。為使律師了解案情並有所憑藉地提出理由\n狀,同條第二項另規定: 律師受前項之委任,得檢閱偵查卷宗及\n證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保\n密之事項,得限制或禁止之。」俾利律師得有效協助告訴人聲請\n法院交付審判。同理,偵查中受羈押之犯罪嫌疑人,為對羈押裁\n3 刑事訴訟法第 31 條第 1 項規定 「 審判中」,司法實務上,有將「審判中」解釋為「審判期日」,僅於審\n判期日,始有指定辯護人之適用。但臺灣士林地方法院刑事庭採廣義解釋,自89年6月間推動交互詰\n問新制起,遇有強制辯護案件經檢察官提起公訴,在「移審」法院時,如被告未經選任辯護人者,審\n判長即會指定公設辯護人為被告辯護, 協助被告則生務審時文生擴裁定程序 , 以此積極保障人權!\n定提起抗告,亦有必要明瞭被裁定羈押之理由及有關證據。甚至\n隨偵查作為之進展,危害可能性逐漸降低時,而得檢閱偵查卷宗\n及證物並得抄錄或攝影,以使其得有效提出具體之抗告理由書狀。\n陸、結語: 憲法正當法律程序原則之要求,與時俱進\n\n八十四年七月間, 大法官作成釋字第三八四號解釋,首次揭\n示憲法正當法律程序原則之基本內涵,開啟我國適用法治國原則\n之大門。同年十二月間, 大法官再作成釋字第三九二號解釋,辣\n明偵查中之羈押,應遵循法寐保留原則,因而促成修正刑事訴訟\n法相關規定,將偵查中羈押之決定權,改歸法院 (法官)行使,\n使偵查中之羈押審查程序,邁向人權保障的新里程!嗣大法官對\n羈押處分之準抗告救濟程序,作成釋字第六三九號解釋,認為對\n受命法官所為之芒押處分,得依準抗告之程序,依法救濟。嗣再\n就重罪之芒押原因,作成釋字第六六五號解釋,認為不得單以重\n罪為羈押事由,仍必限於有相當理由足認有逃亡、漂滅、偽造、\n變造證據或勾串共犯或證人之虞。自釋字第三八四號解釋首度揭\n示正當法律程序原則迄今逾二十年,本號解釋,肯認偵查中羈押\n審查程序之卷證資訊獲知權,係憲法正當法律程序原則之內涵,\n應加以保障,俾利有效行使防禦權,有關機關應修正刑事訴訟法\n妥為規定,前後呼應。這二十多年來,印證憲法正當法律程序原\n則之實質內涵,不斷進步發展,刑事訴訟法之人權保障規範,亦\n隨之發揮光大 ! 德儒有去 :' 刑事訴訟法是憲法的測震儀 」, 誠屬\n至理名言 !\n\n19", "釋字0753#1": "1儿 /汪            戰      :        人螞     二 -喜\n釋字第 753 號解釋部分協同意見書\n林俊益大法官”提出\n十     一\n笙*?、哩\n\n本件解釋係【全民健保特約之違約處置案】。\n\n本件解釋併案審理二聲請案,第一案聲請人醫院 (下稱聲請人\n一)及第二案聲請人藥局 (下稱聲請人二), 前曾分別與健保署訂\n立全民健康保險特約醫事服務機構合約 (下稱特約)。\n\n聲請人一所屬外科主治醫師與病呻共謀,將他人瘤症組織混入\n\n該名病患之切片檢體,致使檢查結果為乳房革性腫瘤,據而施行乳\n房切除手術等處置,再依此申報多筆醫療費用。健保署遂依特約內\n所引置之全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法( 下稱特管辦\n、                         人    全入 侈     點        lu 天 、\n法) 之相關規定 (即本件解釋所稱系爭規定二至四 ), 對聲請人一\n予以停止特約 2 個月;停止特約期間 (下稱停止特約), 聲請人一\n對保險對象提供之醫事服務,不予支付醫療費用( 下稱不予支付 );\n而聲請人一報經健保署同意,以金額抵扣停約期間之執行(下稱停\n約之抵扣)。聲請人一不服,提起行政訴訟,兩經最高行政法院判\n決以上訴無理由而駁回上訴確定在案。\n\n聲請人一聲請解釋意旨,主張 83年8月9日制定公布之全民\n 系爭規定二規定:「 保險醫事服務機構於特約期間有下列情事之一者,保險人應予停止特約1至3個月,\n或就其違反規定部分之診療科別或服務項目停止特約1至3 個月: ‧‧'‧'八、其他以不正當行為或以虛偽\n之証明、報告或陳述,申報醫療費用。」\n\n系爭規定三規定:「 保險醫事服務機構受停止..‧‧'‧特約者,其負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員,\n於停止特約期間..‧'..,對保險對象提供之醫療保健服務,不予支付。」\n\n系爭規定四規定:「依前二條規定所為之停約..‧‧.'. ,有嚴重影響保險對象就醫權益之虞或為防止、除去\n對公益之重大危害,服務機構得報經保險人同意,僅就其違反規定之服務項目或科別分別停約‧\"‧‧'‧,並\n得以保險人第一次處分函發文日期之該服務機構前一年該服務項目或該科申報量及各該分區總額最近一\n年已確認之平均點值核算扣減金額,抵扣停約‧.“““期間。 」\n\n* 最高行政法院 101 年度判字第 929 號判決。\n1\n健康保險法 (下稱 83 年健保法) 第 72 條前段僅規定:' 以不正當\n行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用\n者,按其領取之保險給付或醫療費用處以 2 們有罰鍰 j。特管辦法有\n關停止特約、不予支付及停約之抵扣等相關法規命令,其處罰方式\n與目的,與罰鍰無異,自不應逾越母法就相同情形再為處罰,否則\n即係增加法律所無之限制,違反法律保留原則及授權明確性原則 ,\n侵害人民之工作權及財產權;聲請人一向健保署詐領之醫療費用僅\n新臺幣 ( 下同) 40,729 元,停約之抵扣和卻高達 14,001,281 元,特管\n辦法之相關規定即系爭規定四 , 顯已違反比例原則。\n\n聲請人二之負責藥師,未親自在爍局執行藥師業務,卻由受聘\n之其他藥師代為調劑藥品,但在處方穩上蓋用藥局負責藥師之印\n章,據以申請醫療費用 (下稱未依處方箋記載調劑)。案經健保署\n依特約內所引置之特管辦法相關規定 ( 即本件解釋所稱系爭規定\n六), 扣減申報醫療費用 10 倍之金額。聲請人二不服提起行政訴\n訟,珊經臺北高等行政法院判決,以上訴無理由而駁回上訴確定在\n案。7\n\n聲請人二聲請釋憲意旨,主張 100 年1月 26日修正公布之全\n民健康保險法 (下稱現行健保法) 第 66 條第1 項規定:! 醫事服務\n機構得申請保險人同意特約為保險醫事服務機構,得申請特約為保\n險醫事服務機構之醫事服務機構種類與申請特約之資格、程序、審\n查基準、不予特約之條件、違約之處理及其他有關事項之辦法,由\n主管機關定之。 」( 下稱系爭規定五) 授權範圍僅「違約之處理 」,\n並非! 違約之處罰」, 特管辦法有關扣減申報醫療費用 10 倍金額之\n規定 (即系爭規定六),屬裁罰性條款,即有逾越母法授權,違反\n3 系爭規定六規定:「保險醫事服務機構有下列情事之一者 ,以保險人公告各該分區總額最近一季確認之\n\n平均點值計算,扣減其申報之相關醫療費用之十倍金額: 一、未依處方箋‧.“'\"'之記載提供醫事服務。\n\n“臺北高等行政法院 105 年度簡上字第 55 號判決。 ,\n法律保留原則,侵害人民憲法所保障之權利。\n關於本件解釋多數形成之結論,認為 83 年健保法第 55 條第 2\n\n項、現行健保法第 66 條第 1 項 (即系爭規定一及五) 均未箍觸法\n\n治國之法律授權明確性原則,特管辦法有關停止特約、不予支付、\n\n停約之抵扣及扣減醫療費用之相關規定 (即系爭規定二至四及\n\n六),均未逾越母法之授權範圍,與法治國法律保留原則尚無不符,\n\n與憲法保障人民工作權及財產權之意旨無違,另系爭規定二至四亦\n\n未自觸憲法比例原則, \"本席敬表贊同,審議過程中並協力形成可\n\n決之多數。茲就若干爭議部分,例如:{!1. 健保特約之內容,有無\n\n法律保留原則之適用 ? 」' 2. 健保法有關特管辦法之授權規定,是\n\n否符合法律授權明確性原則? 」「!3. 系爭規定二至四及六是否為裁\n\n罰性條款 ? 有無逾越母法之授權? 」 補亮說明,有提出本部分協同\n\n意見書。\n\n計、本件解釋之特色\n分析本件解釋,至少有下列 4項特色:\n\n一、重申健保特約具有行政夫約之性質,業經本院釋字第 533 號解\n釋在案,再依其為行政契約之屬性而發揚光大,認健保特約既\n為行政奉約,除依其性質或法規規定不得締約者外,該法律關\n係即得以契約設定、變更或消減 ( 第一段解釋理由參照),為\n特管辦法有無逾越母法授權範圍之說理,埋下伏筆。\n\n二、依釋字第 443 號解釋所示層級化法律保留意旨,採用重要性理\n論,確認健保特約內容,涉及健保制度能否健全運作「者」,\n為攸關公共利益之重大事項,應有法律或法律具體明確授權之\n\n聲請人二就爭規定六並未指摘是否違反比例原則,基於司法被動原則,本件解釋髮未處理系爭規定六是\n\n否違反比例原則之問題。                         )\n命令為依據。系爭規定二至四及六有關停止特約、不予支付、\n停約之抵扣及扣減醫療費用等規定,屬健保制度能否健全運作\n之重大事項,並涉及保險醫事服務機構及所屬醫事人員之財產\n權與工作權,應有法律或法律具體明確授權之命令(採相對法\n律保留原則) 為依據。本件系爭規定一及五未特觸法律授權明\n確性原則,人系爭規定二至四及六未逾越母法之授權範圍,與法\n律保留原則無違。\n三、系爭規定二至四除無違法律保留原則外,亦無違反憲法比例原\n則。\n四、指明特管辦法之訂定,應符合行政程序有關聽證程序之要求,\n以保障人權。\n參、審查客體:健保法及特管辦法之相關規定\n按人民或法人於其憲法上所保障之權利,受不法侵害,經依法\n定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有箍\n觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法,司法院大法官審理案件法第5\n條第1項第2款定有明文。\n本件聲請人一、二分別與健保署締結健保特約,特約第 1 條引\n置全民健康保險法 (下稱全民健保法)、全民健保法施行細則、特\n管辦法等規定辦理。系爭規定一及五為全民健保法之規定,系爭規\n定二至四及六為特管辦法之規定,分別為聲請人一、二引為主張其\n工作權及財產權被侵害之依據,且亦為行政法院確定終局判決所適\n用之法律或命令,聲請人等據以聲請解釋,主張健保特約中所引置\n之系爭規定二至四及六之法規命令,增加法律所無之限制,違反法\n律保留原則。\n4\n本席認為,保險醫事服務機構與健保署訂定特約之後,應受相\n關法規範之拘束,該法規範包括全民健保法、全民健保法施行細\n則、特管辦法等在內,是以不論上開特約有無引置特管辦法,艾應\n受特管辦法之規範。該特管辦法,屬法規命令之性質,其所規範之\n事項,如系爭規定二至四及六所示之停止特約、不予支付、停約之\n抵扣及扣減醫療費用等,如涉及限制人民之自由權利者,應有法律\n保留原則之適用,是以本件之審查客體係系爭規定二至四及六,而\n非系爭健保特約,合先敘明。\n肆、審查基準:法治國之法律保留原則\n\n停止特約、不予支付、停約之抵扣及扣減醫療費用等事項,水\n及限制保險醫事服務機構及所屬醫事人員受憲法第 15 條所保障之\n工作權及財產權,人系爭規定二至四及六,是否符合憲法第 23 條法\n律保留原則之要求? 另停止特約等事項,勢必影響保險醫事服務機\n構代保險人向保險對象提供醫療服務,間接影響國家給付行政措施\n之施行,如涉及公共利益之重大事項者,依本院釋字第 443 號解釋\n所揭「 關於給付行政措施,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法\n律或法律授權之命令為依據」及釋字第 614 號解釋\"意旨,系爭規\n定二至四及六所規定之事項,是否亦應有法律或法律具體明確授權\n之命令為依據? 是以本件解釋,採用法治國之法律保留原則'作為\n審查基準。先審查停止特約等事項,是否有法律保留原則之適用 ?\n如有,再審查系爭規定一及五之母法授權規定,是否符合法律授權\n6 另釋字 614 號解釋釋示:給付行政措施如未限制人民之自 由權利,固尚難譯與憲法第 23 條規定之限制人\n民基本權利之法律保留原則有違,惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項,原則上仍\n應有法律或法律明確之授權為依據,主管機關始得據以訂定法規命令 (本院釋字第 443 號解釋理由書參\n『 各字和 614 號解釋釋示: 憲法上之法律保留原則 用現代法治國原則之具體表現。\n明確性原則 ? 再審查子法之系爭規定二至四及六,是否逾越母法之\n授權範圍? 花依序說明如下:\n一、採重要性理論及相對法律保留原則,為審查基準鋪路\n\n本件解釋先依本院釋字第 443 號及釋字第 614 號解釋所示,辣\n述法律保留之範圍,原不以憲法第 23 條所規定限制人民權利之事\n項為限。政府之行政措施雖未直接限制人民之自由權利,但「如1」\n屬涉及公共利益之重大事項「者」, 仍應由法律加以規定,如以法\n律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之\n原則 (本院釋字第 743 號解釋參照)。以此作為健保特約內容所引\n置之系爭規定二至四及六所小事項應否有法律保留原則之適用,預\n作鋪路。\n二、健保特約內容有無違反法律保留原則之判斷\n\n本件解釋認為,健保特約內容有無違反法律保留原則,應視情\n形 (即事物本質之重要程度) 而定。如屬涉及健保制度能否健全運\n作「者」(這個「者」字非常重要),攸關國家能否提供完善之醫療\n服務,以增進全體國民健康(現行健保法第1條第1 項揭示之立法\n目的參照),事涉憲法對全民生存權與健康權之保障,屬公共利益\n之重大事項 (釋字第 614 號解釋參照), 仍應有法律或法律具體明\n確授權之命令為依據,採相對法律保留。反之,健保特約內容,如\n僅屬與執行法律之技術性、細節性次要事項,則得由主管機關發布\n命令為必要之規範,無法律保留原則適用之問題。\n\n本件解釋進而確認,健保署依特約內所引系爭規定二至四及六\n\n6\n對特約醫院、藥局予以停止特約、不予支付、停約之抵扣及扣減醫\n療費用等: (1) 「屬」健保制度能否健全運作之重大事項; (2) 並\n涉及保險醫事服務機構及所屬醫事服務人員之財產權與工作權,依\n法治國之法律保留原則,應有法律或法律具體明確授權之命令為依\n據。以此審查系爭規定二至四及六有無違反法律保留原則。\n\n就健保署得否對特約醫院、爍局予以停止特約、不予支付、停\n約之抵扣及扣減醫療費用等,' 屬」健保制度能否健全運作之重大\n事項,健保法並無明文規定,而採授權規定方式處理。83 年健保\n法第 55 條第 2 項規定: 前項保險醫事服務機構之特約及管理辦\n法,由主管機關定之。」及現行健保法第 66 條第 1 項亦規定:' 醫\n事服務機構得申請保險人同意特約為保險醫事服務機構,得申請特\n約為保險醫事服務機構之醫事服務機構種類與申請特約之資格、程\n序、審查基準、不予特約之條件、違約之處理及其他有關事項之辦\n法,由主管機關定之。 即已授權主管機關就上開公共利益之重大\n事項及影響人民財產權及工作權之事項,得以法規命令為之,故與\n前揭相對法律保留原則,尚無違背。茲以表格再說明如下:\n\n系爭規定二至四及六了予以停止特\n\n條 約、不到付、售約之的人及化\n蟬 特 有相對法律保留原則之適用\n契| 約「險醫事服務機構及所屬醫事服務\n約   人員之財產權與工作權\n\n其\n\n万\n\n7\n三、有無違反法律授權明確性之判斷\n\n83 年健保法第 55 條第 2 項規定「特約及管理辦法」及現行健\n保法第 66 條第1 項規定:「 違約之處理及其他有關事項之辦法 」,\n上開授權規定有關「管理」或「違約之處理」之授權,是否足以包\n括對違反特約者予以停止特約、不予支付、停約之抵扣及扣減醫療\n費用等處置? 此乃本件解釋之關鍵,採肯定見解者,解釋原則為合\n憲;採否定見解者,本件解釋原則為違憲。按本院釋字第 394 號、\n第 426 號、第 612 號及第 734 號解釋意旨所示,上開授權規定,是\n否具體明確,應就該授權法律整題所表現之關聯意義為判斷,非拘\n泥於特定法條之文字。\n\n本件多數意見,逐一檢視 83 年健保法第 42 條、第 52 條及第\n62 條等相關規定之內容所示, 保險醫事服務機構對保險對象提供\n醫療服務之項目、數量及品質,應由保險人組成醫療服務審查委\n員會審查之; 保險人並得因業務需要,對於保險醫事服務機構訪\n查或查詢、借調病歷、診療紀錄、帳冊、簿據或醫療費用成本等\n有關資料;經保險人審查認定不符合健保法規定者,其醫療服務\n費用,應由該保險醫事機構自行負責。本件多數意見認為,經由\n上開 83 年健保法規定及其整體所表現之關聯意義,立法者業已提\n供主管機關可資導循之具體方針。況違約之處理係屬一般夫約之\n尋常內容,特約管理辦法之「管理 」一詞,客觀上應包含違約處理\n方式之決定在內,故可推知立法者有意授權主管機關,以特管辦\n法規範保險醫事服務機構違約之處理,俾有效管理保險醫事服務\n機構,提供完善醫療服務。人系爭規定一就授權主管機關訂定特管\n辦法之目的、內容及範圍尚稱明確,與法治國之法律授權明確性\n\n8\n原則尚無違背。人系爭規定五明定違約處理為授權內容,其範圍益\n臻明確,亦與法治國之法律授權明確性原則無違。\n\n本席認為,一般醫事服務機構,須與承辦健保業務之健保署訂\n定特約,始得成為保險醫事服務機構 ;而保險醫事服務機構服務之\n優劣,攸關國家得否提供完善醫療服務以增進全體國民健康之健保\n制度成敗。是保險醫事服務機構之特約,係國家得提供全民健保醫\n療服務之前提,特約訂定之後,如何管理保險醫事服務機構並督促\n其確實依特約本上旨履約,更係國家得否持續提供完善醫療服務之關\n鍵,有必要詳加規範保險醫事服務機構之特約及管理,是以從全民\n健保法本身之立法目的在提供完善之醫療服務及上開法律整體規\n定之關聯意義為綜合判斷,應認上開授權規定之「 管理」一詞,客\n觀上應包含違約處理方式之決定在內,尚在母法合理解釋之範圍,\n本席贊同多數意見之看法。\n\n四、有無逾越母法之授權範圍\n\n如前所述,本件解釋重申健保特約具有行政友約之性質,進而\n推論健保特約既為行政契約,除依其性質或法規規定不得締約者\n外,該法律關係即得以契約設定、變更或消減,為特管辦法有無逾\n越母法之授權範圍之說理,埋下伏筆。本席再補充說明如下:\n\n( 一) 關於系爭規定二及三之停止特約及不予支付,屬於債務不履\n行之違約責任,本件解釋認為,核其性質乃屬保險人為有效\n管理保險醫事服務機構並督促其確實依特約本貞履約之必\n要措施,暫時停止特約之效力 1個月至3個月,不具裁罰性\n質,與 83 年健保法第 72 條前段規定 :「! 以不正當行為或以\n虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用\n\n9\n者,按其領取之保險給付或醫療費用處以 2 倍罰鍰 」, 係就\n違反行政法上作為義務而課處罰鍰者有異,故系爭規定二及\n三,未逾越母法之授權範圍。\n\n( 二) 關於系爭規定四停約之抵扣以替代停約期間之執行,核其性\n質,係就上開停止特約之執行,規定得依保險醫事服務機構\n之申請及健保署之同意 (一方申請、一方同意,乃合意變更\n停止特約之執行方式),以停約之抵扣替代之,保險醫事服\n務機構得繼續提供保險對象醫療服務,並申報醫療費用,仍\n屬保險人為有效管理保險醫事服務機構並督促其確實依特\n約本上旨履約之必要措施,基於特約雙方之合意而為,不具裁\n罰性質,自未逾越母法之授權範圍。\n\n(三) 關於系爭規定六,係規定得經由特約而主張之債務不履行約\n定違約責任,亦為違約處理之處置,核屬保險人為有效管理\n保險醫事服務機構並督促其確實依特約本上旨履約之必要措\n施,亦不具裁罰性質,與現行健保法第 81 條第1 項前段規\n定: 以不正當可以為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取\n保險給付、申請核退或申請醫療費用者,處以其領取之保險\n給付、申請核退或申報之醫療費用2至20 們之罰鍰 」,所規\n範之目的及規範對象之行為態樣、不法內涵有異,故未逾越\n母法之授權範圍。\n\n詳言之,現行健保法第81 條第1項規定:' 以不正當行為或以\n虛偽之證明、報告、陳述而申報醫療費用 」, 針對相同行為態樣之\n違規行為,現行特管辦法第 39 條第 4 款已經有對應的違約處置,\n予以停止特約1個月至3 個月;相同行為態樣且情節重大,現行特\n管辦法第 40 條第 1 項第 2 款更規定:! 保險人了予以終止特約 」之處\n置。至於系爭規定六,係針對未依處方箋記載調劑藥品之違規予以\n\n10\n處置,扣減申報醫療費用 10 倍之金額,屬違約金之性質,與現行\n健保法第 81 條第 1 項之罰鍰處分對象之行為態樣,並不相同。故\n系爭規定六並無逾越母法之授權範圍,亦無下位規範違反上位規範\n之問題。茲以表格對照說明如下:\n詐領醫療費用(有不實行|第81 條第1項:!以不|第39條第4款:「!保險\n為) 一罰鍰及停止特約 「不正當行為或以虛偽之|醫事服務機構於特約期\n證明、報告、陳速而領| 間有下列情事之一者,\n取保險給付、申請核退| 保險人了予以停約一個月\n或申報醫療費用者,處|至三個月。'‧\"‧\"“\"四、其\n以其領取之保險給付、「| 他以不正當行為或以虛\n申請核退或申報之醫療|偽之證明、報告或陳\n費用2倍至20 倍之罰 「述,申報醫療費用。 」\n鍰; 其涉及刑責者,移|第40條第1項第2款:\n送司法機關辦理。保險|「 保險醫事服務機構有\n醫事服務機構因該事由|下列情事之一者,保險\n已領取之醫療費用,得|人了予以終止停約。5\n在其申報之應領醫療費|一、以不正當行為或以\n用內扣除。           虛偽之證明、報告或陳\n述,申報醫療費用。,情\n節重大。 |第 2 項規定 :\n「依前項規定終止特約\n者,自終止之日1年\n內,不得再申請特約。\n未依處方箋記載調劑 ( 無            第37 條第1款:「保險\n不實行為)一扣減醫療費            醫事服務機構有下列情\n用10 倍                   事之一者,以保險人公\n告各該分區總額最近一\n季確認之平均點值計\n算,扣減其申報之相關\n醫療費用之10 倍金\n額:一、未依處方箋、\n病歷或其他紀錄之記載\n11\n提供醫事服務。 」\n\n另現行健保法除於第 81 條規定罰鍰外,另於第 83 條規定:' 保\n險醫事服務機構‧‧‧‧‧'有第 81 條第1 項規定行為,保險人除依第 81\n條及前條規定處有罰外,並得視其情節輕重,限定其於一定期間不了予\n特約或永不特約。 」足徵立法者就現行健保法,針對第81條第1\n項的構成要件行為,並未限定僅有六鍰一種處罰,排除其他處置之\n意,現行健保法第 83 條業已容許併行處置嚴重之特約期限 3 年屆\n滿後,得於一定期間內不予特約或永不特約,處置相對比較輕之停\n止特約 1個月至3 個月,自更無違反上位規範之可言,則比停止特\n約1個月至3個月處置更輕之扣減醫療費用 10 倍之金額,更無違\n反上位規範之問題。\n伍、結論\n\n行政程序法於88年2月3日制定公布自90年1月1日施行,\n其中第 5 章行政契約,吃行政契約之理論正式成為法規範,影響深\n遠。90年11 月6日公布釋字第 533 號解釋,關示健保特約係行政\n契約,應係受到行政契約法制化之影響,迄今已滿 15 年。誠如本\n件解釋之審查基準所言,健保特約既為行政契約,除依其性質或法\n規規定不得締約者外,該法律關係即得以契約設定、變更或消減\n(行政程序法第 135 條規定參照) ,爾後健保特約所生之爭議,是\n否亦應按此前提處理之,或更能符合健保特約為行政契約之屬性。\n\n12", "釋字0740#7": "釋字第七四 0號解釋協同意見書\n林俊益大法官“提出\n\n壹、前言\n\n本號解釋【保險業務員招攬保險勞務契約是否為勞動夫約\n案】, 聲請人保險公司聲請意旨主張,就保險業務員與其所屬保\n險公司所簽訂之保險招攬勞務夫約(下稱招攬保險勞務契約) ,\n是否為勞動基準法 ( 下稱勞基法) 第二條第六款 ( 下稱系爭規定)\n所稱勞動閃約,行政法院確定終局判決適用系爭規定所表示之見\n解 ( 認係勞動夫約) ,與民事法院確定終局判決適用同一法律時\n所已表示之見解(認非勞動契約) ,發生見解歧異,聲請本院統\n一解釋。\n\n本席協力形成可決多數之意見認為,! 招攬保險勞務契約,是\n否為系爭規定所稱勞動半約,應視保險業務員得否自由決定勞務\n給付之方式 (包含工作時間 ),並自行負擔業務風險 (例如按所招\n攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬)以為斷,不得逕以保\n險業務員管理規則為認定依據),對此本席敬表贊同。惟關於解釋\n理由之建構,尚有可補充說明之處,須提出本協同意見書。\n廚、聲請統一解釋程序要件之審查\n一、依司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款規定:「[ 人\n\n民、法人或政黨於其權利遭受不法侵害,認確定終局裁判適\n\n用法律或命令所表示之見解,與其他審判機關之確定終局裁\n\n判,適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。但得依\n\n1\n法定程序聲明不服,或後裁判已變更前裁判之見解者,不在\n此限。 | 得聲請統一解釋。詳言之,聲請統一解釋之要件如\n下:(一) 聲請主體:人民、法人或政黨;(二) 聲請客體:\n不相灰屬之審判機關之確定終局裁判適用同一法令表示之見\n解吱異;(三) 聲請權能:須權利遭受不法侵害;(四) 和窮盡\n救濟途徑:須為確定終局裁判;(五) 無其他處理途徑 (但書\n所定情形)。\n\n二、關於「權利遭受不法侵害」之要件,係指聲請人法律保障之\n\n權利或利益遭受不法侵害而言,不以憲法所保障之權利為\n\n1     屆       W                  六 生           之              ry\n限。 招攬保險勞務契約,如為系爭規定所稱勞動契約,聲請\n人有為其所屬保險業務員提繳並給付退休人金之義務 ( 勞動基\n準法第五十六條第一項、勞工退休金條例第九條參照), 與聲\n請人之財產權息息相關。行政法院與民事法院之見解歧異 ,\n依行政法院見解,聲請人有提繳並給付退休人金之義務,聲請\n人聲請意旨乃主張其 ( 憲法所保障之)財產權遭受不法侵害,\n核與上開「權利遭受不法侵害」之程序要件,尚無不合。本\n號解釋對此未有著墨,本席爰補充說明如上。\n\n三、關於「不相款屬之審判機關之確定終局裁判適用同一法令所\n表示之見解歧異 | 之要件,所謂「適用同一法令所表示之見\n解吱異」 ,其內涵如何? 有二種見解如下:狹義說,指審判\n機關對同一法令規定構成要件(或其要素) 解釋之見解不同 ;\n2   計 攻吏人1     s悶  一    W             說         >             導\n廣義說,除對同一法令規定構成要件(或其要素) 解釋之見\n\n、依司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款規定之聲請統一解釋,以「其權利遭受不法侵害 」 為要\n件;與同法第5條第1項第2款規定之聲請解釋憲法,以「其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害」\n為要件,並不相同。本院統一解釋除為消除國家機關間適用同一法令之見解岐異,維持國家法秩序之\n一貫外, 並寓有提供人民類似救濟之途徑,是以上開第7條第1項第2坎之「權利」二字,應採廣義\n解釋,凡法律保障之權利或利益受有不法侵害者,均包括在內。可參見,吳庚,《憲法的解釋與適用》,\n93 年6月3 版,頁392。另可參閱,釋字第691 號解釋湯德宗大法官提出、李震山大法官加入之協同\n意見書,以及葉百修大法官提出之協同意見書。\n\n。 本院大法官 101 年10 月5日第1394 次會議議決會台字第 10854 號案不受理,稱:「經核,上開最高行\n政法院判決與民事判決對於勞動基準法第二條第六款『勞動夫約』,均以當事人雙方是否具備從屬關\n係為判斷標準,並認從屬性之特徵包括:1、 人格上之從屬性;2、 經濟上之從屬性;3、 組織上之\n\n2\n解不同外,尚包括對構成要件為解釋且涵攝於個案事實後之\n區到         一      為   <記   一  品   交 3         串\n「 結論 」見解不同 (本院釋字第七二六號解釋 參照) 。本號\n解釋多數見解認為,就招攬保險勞務夫約,是否為系爭規定\n所稱勞動契約,認上開二審判機關就系爭規定解釋後涵攝於\n事實所表示之結果見解有異,符合前揭規定「見解有異」之\n要件,有統一解釋之必要而受理之。\n參、見解歧異之實體爭點\n\n招攬保險勞務契約,是否為系爭規定所稱勞動克約,行政法\n\n院與民事法院均以當事人雙方是否具有從屬關係 ( 從屬性之特\n\n徵,包括人的從屬性、經濟上之從屬性) 作為判斷基準;惟對系\n\n爭規定之解釋,涵攝於個案事實之認定過程上,對保險業務員管\n\n理規則可否作為解釋閃約之認定依據,並不相同,致所得之結論\n\n亦有不同。\n\n臺北高等行政法院一0U三年度簡上字第一一五號確定終局判\n\n決 (下稱行政法院判決) 認為:! ‧\"‧'“\"保險業務員管理規則要求保\n\n險業者對所屬保險業務人員克盡管理之責,其規定既構成原告與\n\n其所屬於業務人員間權利義務之一部分,自得以其作為判斷原告\n\n與其所屬業務人員間法律關係之依據。綜合保險業務員管理規則\n從屬性。是兩者所表示之法律見解並無不同,僅係就其據以聲請解釋之原因事實得否涵攝於上述勞動\n契約之判斷有所歧異,故尚難謂係屬不同審判系統適用同一法律時所已表示之見解吱異。 」\n\n\"本院釋字第 726 號解釋,依其解釋理由「綜合該判決整體意旨」、「循其見解」等用語觀之,亦係解釋\n適用法律且涵攝於事實後之結果作為判斷是否見解有異。又本院徐壁湖大法官亦以所謂「裁判適用法\n令所表示之見解,係指裁判關釋法令的意義及內容,涵攝法令於個案事實之結果論述。」參徐壁湖,\n〈《人民聲請統一解釋之研折》,《月旦法學》,第256期,105年9月,頁86。統一解釋一般情形,\n係裁判闌釋法令之見解 ( 大前提) 有異,兩確定終局裁判之當事人與事實雖不盡相同,但涵攝於系爭\n法令之關鍵法律事實 (小前提) 相同,而結果歧異。本件解釋歧異之處,在於保險業務員管理規則應\n否作為判斷從屬性之認定依據,頗為特殊。此部分若係行政法院普遍作為保險業務員與公司間勞務替\n約屬性之認定依據,性質可能較偷向大前提。舉例而言,本件解釋中,行政法院普偶認為上開管理規\n則得作為具有從屬性之絕對判斷因素,甚至可不顧及契約內容,見解實已抽象化。但此部分若僅係行\n政法院個案作為某特定勞務契約屬性之認定依據,性質可能較偏向屬事實或證據層次。究屬何者及是\n否符合統一解釋之程序要件,難以一概而論。\n\n3\n之規定,凡保險業務員資格之取得及登錄、教育訓練、招攬行為\n的規範,以及違規行為之懲處者,盡皆規範其內,上訴人亦據此\n訂定『 保險業務員管理規則第十九條第一項之處理準則」, 可見上\n訴人應對保險業務人員之招攬行為嚴加管理,並應按其違規行為\n情節輕重予以停止招攬行為,甚可撤銷其業務員登錄,足見保險\n公司對於其所屬業務人員,依法具有強大之監督、考核、管理及\n懲罰處分之權,其具有從屬性之情,至為明顯。 」。\n\n反之, 臺灣高等法院九十四年度勞上字第四五號、九十九年\n度勞上字第五八號、一 0一年度勞上字第二一號等民事確定終局\n判決(下併稱為民事法院判決) 則認為:「 ‧‧‧““被上訴人公司之業\n務人員管理規定乃依據主管機關頒布之保險業務員管理規則第十\n八條第一項規定所為,係為符合主管機關行政管理之要求,不能\n因該規定即認保險業務員與被上訴人間即有人格上之從屬\n性。'\"'\"'“\"不因被上訴人依上開保險業務員管理規則訂定業務人員\n管理規定,即認為被上訴人對上訴人具有指揮監督從屬關係2\n上訴人在保險法、保險業務員管理規則及被上訴人依此制定之業\n務人員管理規定等法令規範下,得自由決定招攬保險之時間、地\n點及方式,其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制,\n則上訴人擔任保險業務代表與被上訴人間之人格從屬及指揮監督\n關係甚為薄弱,尚難認屬勞動克約關係 1。\n\n綜上可知,保險業務員管理規則,乃判斷招攬保險勞務奉約\n是否為系爭規定所稱勞動契約之重要關鍵。行政法院主要以上開\n管理規則為認定依據,民事法院則不以為然。\n肆、招攬保險勞務契約是否為勞基法所稱勞動契約之判斷基準\n\n系爭規定僅規定:「勞動契約:謂約定勞訣關係之克約」,\n\n4\n至於勞動契約及勞收關係之內涵,應如何界定,並無明文。關於\n\n保險業,雖經行政院勞工委員會 ( 現已改制為勞動部,下稱勞委\n\n會) 公告,自八十七年四月一日起為適用勞基法之行業 ( 勞委會\n\n八十六年台勞動一字第0 四七四九四號函參照) ,惟保險公司與\n\n保險業務員間是否必然應適用勞基法規定,屢生爭議,勞委會遂\n\n於九十年三月九日以台九十勞資二字第0 0 0九八六七號函,說\n\n明:「基於保險業務之特殊,應視保險公司與保險從業人員基於\n\n夫約自由原則所約定之勞務給付型態,判斷是否適用勞基法之規\n\n定,不因保險業經公告為適用勞基法之行業,而當然有勞基法之\n\n適用。 」 是以招攬保險勞務契約,是否為系爭規定所稱勞動夫約,\n\n仍應視招攬保險勞務奉約之勞務給付類型,是否符合勞基法所定\n\n之勞選關係類型而定。\n\n勞基法係依憲法第十五條保障人民生存權、工作權,以及依\n\n第一百五十三條規定國家應制定保護勞工之法律的意旨, 以保障\n\n勞工權益,加強勞收關係,促進社會與經濟發展為目的而制定( 勞\n\n基法第一條規定參照) 。勞基法於第三章規定工資,第四章規定\n\n工作時間、休息、休假,規範雇主與勞工間勞動條件之最低標準\n( 第一條第二項參照) 。換言之,勞基法所定之最低工資及工作\n\n時間、例假、休假等規定,乃勞動關係之核心問題,其規範具有\n\n強制性質 (本院釋字第四九四號、第五七八號及第七二六號解釋\n\n參照) ,以實現保護勞工之目的,以此標準作為法律保障之最低\n\n限度,自不容勞訣雙方以契約自由為由規避之。如勞務奉約之類\n\n型特徵,與前述規定應遵守最低標準之類型特徵不符時,即難認\n\n屬系爭規定所稱勞動契約。\n\n4 釋字第 494 號解釋理由書: 「勞動基準法依揮電法維護人民生存權、工作權及改善勞工生活之意守,以\n保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展為目的,而規定關於工資、工作時間、休息、休\n假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準」。釋字第578 號解釋: 「國家為改良勞工之生\n活,增進其生產技能,應制定保護勞工之法律,實施保護勞工之政策,憲法第一百五十三條第一項定\n有明文、勞助共生法即係點家為宙現此一基本周末所制定之法箱。」\n詳析招攬保險勞務奉約之內容,保險業務員得自由決定工作\n時間、時段(指揮、監督或控制關係薄弱) ; 自行負擔業務風險 ,\n按其招攬之保險所實受之保險費為基礎計算其報酬,無最低工資\n保障,屬佣金制保險業務員 (而非底薪?制保險業務員) (無經濟\n上從屬性) ;無所謂休息、休假、工資加給等最低勞動標準之適\n用,實質上欠缺勞基法所定勞選關係之內涵,是以招攬保險勞務\n契約,難認屬系爭規定所稱勞動契約。本號解釋多數意見認為,\n招攬保險勞務奉約是否為系爭規定所稱勞動克約,應視勞務債務\n人(保險業務員 ) 得否自由決定勞務給付之方式 (包含工作時間,)\n【指人的從屬性】,並自行負擔業務風險 (例如按其招攬之保險\n所收受之保險費為基礎計算其報古)【指經濟上從屬性】,本席\n敬表贊同。\n\n由於招攬保險勞務契約之形式及內容不一而足,具體個案之\n夫約類型,是否為系爭規定所稱勞動夫約,仍應委諸法院判斷,\n是以本號解釋文,並未就招攬保險勞務女約是否為系爭規定所稱\n勞動契約,作結論判斷。本號解釋理由雖譯:「保險業務員與其\n所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約,雖僅能販售該保險公\n司之保險契約,惟『如』保險業務員就其實質上從事招攬保險之\n勞務活動及工作時間得以自由決定 ,『其報酬給付方式並無底薪及\n一定業績之要求』, 係自行負擔業務之風險,則其與所屬保險公司\n間之『從屬性程度』不高,尚難認屬系爭規定一所稱勞動夫約。 」\n( 引號及粗體等標示為本意見書添加,下同。)惟本席認為,此\n段解釋理由之論述。,僅係就假設性事例作判斷,且其判斷基準,\n將「其報酬給付方式並無「底薪』及「一定業績之要求』」,解釋\n係「自行負擔業務之風險 」,與解釋文所稱「自行負擔業務風險 」\n(例如按所招攬之保險所收受之保險費為基礎計算其報酬【即佣\n底薪制保險業務員,與其所屬保險公司間之勞務契約,受勞基法最低工資之保障,其契約關係,屬於勞\n\n基法所稱勞動長約。                          0\n金類保險業務員】),未盡相符。另增加「有無一定業績之要求 」\n作為判斷基準,徒增理解困擾! 如具體個案之契約條件雖無底\n薪,但具有! 一定業績之要求 是否即為系爭規定所稱勞動夫約?\n不無疑問。\n伍、保險業務員管理規則之定性\n最後,附帶說明的是,保險法第一百七十七條規定:! 保險業\n務員之資格取得、登錄、撒鋪或廢止登錄、教育訓練、懲處及其\n他應遵行事項之管理規則,由主管機關定之。 」主管機關財政部\n為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求,依\n上開規定於八十一年十月十五日訂定發布保險業務員管理規則 ,\n令保險公司遵守,目的在於強化保險公司對保險業務員從事招攬\n保險行為之行政管理,並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務\n給付型態應為僱傭關係(金融監督管理委員會一0二年三月二十\n二日金管保壽字第一0二0五四三一七0號函參照)。該規則既係\n保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規\n命令,與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務\n夫約之定性無必然關係,是以本號解釋多數見解認為,不得逕以\n上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動\n契約之認定依據,本席亦表贊同。\n7", "釋字0743#3": "釋字第七四三號解釋協同意見書\n黃虹震大法官提出\n本案係監察院本於其職權,並基於其與行政院尤其交通\n部及內政部就關於大眾捷運法第六條、第七條規定之見解,\n以及在法無明文准許將徵收土地移轉第三人之規定下,徵收\n土地所有權可否再移轉給第三人之見解均有歧異,監察院乃\n依司法院大法官審理案件法第七條第一項第一款規定聲請\n本院統一解釋。本席對於多數大法官認為本件聲請合於受理\n要件,並據以作成本號解釋之結論,均表贊同,雞將贊同之\n理由,以本協同意見書簡要說明如下:\n一、司法院大法官審理案件法第七條第一項規定 :「! 有左列\n情形之一者,得聲請統一解釋:一、中央或地方機關,就其\n職權上適用法律或命令所持見解,與本機關適用同一法律或\n命令時所已表示之見解有異者。'\"‧\"\"\"。」 而監察院依憲法第\n九章第九十條以下規定,係中央機關並職司彈聞、糾舉,有\n調查權。原因案件涉及大眾捷運法第六條、第七條及土地法\n第十四條第一項第五款等規定,監察院於行使其調查等職權\n時,發現其所持關於上開法律規定之見解,與行政院及其下\n屬機關交通部及內政部所已表示之見解有異,乃聲請本件統\n一解釋,核監察院所為聲請,與上引本院大法官審理案件法\n第七條第一項第一款規定相符,且本件涉及憲法所保障之人\n民財產權及國家重大法益( 另詳如下 ),故本件自應予受理。\n二、本件實質爭點之一:依大眾捷運法第六條規定徵收取得\n之土地可否挪作同法第七條規定之開發 (包括一般開發及聯\n1\n合開發) 使用?\n( 一) 大眾捷運法第六條之徵收,應係對應土地法第二百零\n八條之傳統公用徵收;而大眾捷運法第七條之徵收,則是對\n應土地法第二百零九條之政策性公益徵收。二者之徵收性質\n(前者為公用、後者為公益) 不同,目的 (前者係供交通事\n業之大眾捷運系統公用目的,非為土地開發目的、後者則係\n為土地開發目的) 不同、程序 (前者在土地徵收條例民國八\n十九年公布施行前,係依土地法第五編之規定,其中並無如\n大眾捷運法第七條原第三項( 現為第四項 )之協議優惠價購、\n市地重劃或區段徵收先行之程序;後者則為協議優惠價購等\n先行程序不成後,始得徵收)不同、徵收價額亦必然不同(前\n者無開發利益分享問題即充其量為素地買賣之價格,依本件\n徵收公告則為當期公告現值加四成,與素地買賣之市價仍有\n相當差距、後者則應含開發利益分享即如合建分屋之價值,\n依和吾人日常生活經驗必然遠高於當期公告現值加四成或素\n地買賣之市價), 故為二種相異之徵收無訛。\n( 二) 查大眾捷運法第六條之徵收及第七條之徵收既然性質\n等均相異,則依大眾捷運法第六條及土地法第二百零八條規\n定以交通事業使用目的徵收取得之土地,自僅得供作交通事\n業目的即供作大眾捷運系統使用,而不得挪供土地開發目的\n使用。此外,土地徵收直接涉及被徵收土地所有權人受憲法\n所保障之財產權之保護,大眾捷運法第六條之徵收與第七條\n之徵收,其程序、徵收價格既不同,則為保護被徵收土地所\n有權人之財產權,自更無許挪用之理。\n(三) 論理上言 :就同一土地,不可能基於不同之目的而於\n同一時間公告徵收之,故已不可能有少數意見所譯本件原\n2\n案件係併以大眾捷運法第六條及第七條規定徵收之問題。就\n此,本席並曾於說明會中就教於徵收主管機關,主管機關亦\n未提出類似前例。\n三、本件實質爭點之二: 徵收之土地,尤其依大眾捷運法第\n六條及其相關土地法第二百零八條規定,為供交通事業興辦\n大眾捷運系統使用而徵收之土地,未經法律直接明文規定,\n可否移轉其所有權予第三人?\n( 一)徵收人民之土地行為,涉及被徵收土地所有權人人受憲\n法所保障財產權之保護,而且徵收取得之土地若屬公產,則\n將其所有權之一部或全部或其應有部分移轉為第三人所有,\n亦已涉及重大公益 ; 另機關或其他土地需用人應依徵收目的\n使用所徵收之土地,不得任意變更,故若於徵收後擬將所徵\n收之土地所有權全部或一部或其應有部分,移轉予第三人所\n有,此自亦應係重大事項,故自應由法律直接明定之,始符\n憲法保障人民財產權之意旨,及庶可避免徵收權力之濫用。\n( 二) 又若徵收後未依徵收目的使用,被徵收土地所有權人\n得依法買回之,故亦不適宜由機關或其他土地需用人,於徵\n收後,將其所有權移轉予第三人。\n(三) 尤有進者,土地法第十四條第一項第五款明定:公共\n交通道路土地不得為私有,而大眾捷運事業為交通事業、大\n眾捷運為公共運輸系統並涉及路權 ( 共分完全獨立專用路權\n與非完全獨立專用路權二種,請參見大眾捷運法第三條規\n定)、大眾捷運系統車輛復有道路交通管理處罰條例之適用\n( 請見該法第三條第九款、第四條等等規定), 則大眾捷運\n系統非公共交通道路而何 ? 從而依土地法第十四條第一項\n第五球規定,大眾捷運系統用地原則上不得為私有,除非另\n3\n有法律特別得為私有之規定 o 準此 9 本件解釋認為欲將大眾\n捷運系統用地第六條規定徵收取得之大眾捷運系統用地移\n轉為第三人所有者,應有法律明文規定依據,主管機關始得\n為之之結論,自屬確當,豬予贊同。\n( 四) 民國八十六年修正大眾捷運法第七條規定並未明示\n排除土地法第十四條第一項第五款規定,而且大眾捷運系統\n土地之開發不以將徵收取得之土地移轉為第三人所有為必\n要(比如不移轉所有權而以設定地上權方式為之),故少數\n意見所指大眾捷運法第七條規定或其處分之用語,均不能認\n為已符合得移轉為第三人所有之法律保留原則。\n四、本件解釋符合司法制衡行政之天職暨司法為民之意旨,\n受予贊同。\n\n4", "釋字0743#7": "釋字第七四三號解釋部分不同部分協同意見書\n林俊益大法官“提出\n\n壺、前言\n\n本件統一解釋為【徵收之捷運用地得否用於聯合開發案】。\n\n本件聲請案之主要爭點係,大眾捷運法 (下稱捷運法) 第六\n條與第七條第一項得否併用? 如得併用,該徵收取得之土地所有\n權可否移轉予第三人,; 如不得併用,即無徵收取得之土地所有權\n移轉予第三人之問題。此二見解,各有所本。本席認為,二者得\n以併用,至於徵收取得之土地所有權移轉予第三人,應遵守相對\n法律保留原則,俾符合憲法保障人民財產權之意旨。\n\n本件解釋勉強過半數之意見認為:「 (第一段) 主管機關依\n中華民國七十七年七月一日制定公布之大眾捷運法第六條,按相\n關法律徵收大眾捷運系統需用之土地後,不得用於同一計畫中依\n同法第七條第一項規定核定辦理之聯合開發。 ( 第二段) 依大眾\n捷運法第六條徵收之土地,應有法律明確規定得將之移轉予第三\n人所有有,主管機關始得為之,以符合憲法保障人民財產權之意\n旨。 」\n\n本席認為,第一段解釋文無從適用於本件聲請解釋之原因事\n實,且第一段解釋文既認依七十七年七月一日制定公布之捷運法\n第六條徵收後不得用於同一計畫中依同法第七條第一項規定核\n定辦理之聯合開發,自無將徵收土地之所有權移轉予第三人之問\n題,諜第二段解釋又點述依第六條徵收之土地,應有法律明確規\n定,主管機關始得將之移轉予第三人所有,前後二段解釋文互相\n\n1\n矛盾。勉強過半數意見所為上開統一解釋,本席難以贊同,肝就\n解釋文第一段提出不同意見,併就第二段提出協同意見如下。\n計、部分不同意見\n一、機關聲請統一解釋程序要件之審查\n(一)本件聲請統一解釋之緣起\n\n緣監察院九十九年間,調查「 臺北市政府興辦臺北都會區大\n眾捷運系統新店線新店機廠聯合開發案,其聯合開發建築物分配\n機制,是否公允妥適案」,提出糾正案,要求行政院檢討辦理。\n柵內政部一 0 二年七月十日台內地字第一0二0二四六八八一\n號函示: 「本案聯合開發土地登記移轉私人乙事,應已無疑義\n( 下稱系爭函一) ,使新北市政府以辦理臺北市政府新店機廠捷\n運聯合開發之名將土地移轉登記予私人。監察院認有疑義,於一\n0 三年一月二十一日立案調查「行政院暨內政、交通部就捷運系\n統用地採一般徵收及聯合開發用地併行方式,先以興建交通事業\n為由,強行徵收土地後,再透過聯合開發權益分配比例,移轉為\n私人所有之處理是否涉有違失等情」,一0三年四月十八日約詢\n行政院秘書長等,會議中要求行政院針對詢問事項函復,行政院\n於一0三年五月五日函復,檢附「監察院一0三年四月十八日就\n捷運新店機廠聯合開發案詢問事項研處彙整表」 ,並表示'本院\n原則上和尊重相關權中機關研處情形」 (下稱系爭函二) 。之後監\n察院一0三年七月十一日向本院聲請統一解釋,是否符合司法院\n\n2\n大法官審理案件法 (下稱大審法)第七條第一項第一款之要件,\n殊值討論。\n( 二) 聲請統一解釋要件之檢討\n\n中央機關聲請統一解釋,大審法第七條第一項第一款前段規\n定:「有左列情形之一者,得聲請統一解釋:一、中央或地方機\n關,就其職權上適用法律或命令所持見解,與本機關或他機關適\n用同一法律或命令時所已表示之見解有異者。 」茲就本件聲請\n案,檢討如下:\n\n1. 機關聲請統一解釋,須兩機關均係「行使職權 適用法令」\n\n本件聲請人監察院雖已指明其所行使之職權為調查權,惟針\n對他機關即行政院暨所屬機關部分,卻僅以系爭函一、二為據。\n然系爭函一係內政部函新北市政府函復,系爭函二則係行政院遵\n照監察院約詢會議決定被要求之函復,能否謂係行政院「行使職\n權」適用同一法律「所已表示之見解」, 似非無疑。\n\n2 行政院是否已對外表示見解\n\n依行政程序法第一百五十九條第二項第二款規定:{「 行政規\n則包括下列各款之規定:‧‧‧'\"'二、為協助下級機關或屬官統一解\n釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性規定及裁量\n基準。 」 再依捷運法規定大眾捷運系統之中央主管機關為交通\n'吳信華,〈「行使職權」作為機關聲請法令違憲要件之探討》,收錄於氏著,《憲法訴訟專題研究(一)-\n\n「 訴訟類型」》,元照出版公司,98年10月, 頁 241。\n3\n部,土地法之中央地政機關為內政部。由此可知,僅有法規主管\n機關始有權針對法規之立法意旨及法律適用表示意見,行政院並\n非捷運法、土地法之主管機關,無權對捷運法表示法律意見,是\n以系爭函二,僅係彙整法規主管機關之交通部、內政部及法務部\n所表示之意見,故其函乃調:' 本院原則上尊重相關權責機關研\n處情形 )。\n3. 行政院是否已主動表示見解在先\n\n大審法規定「 與本機關或他機關適用同一法律或命令時所已\n表示之見解有異者」,所謂「已表示」者,係表示見解在先,聲\n請機關表示在後。但本件係監察院於一0三年一月二十一日函立\n案調查,嗣監察院要求行政院就其所詢問事項以書面答覆,行政\n院始以系爭函二表示「 本院原則上尊重相關權責機關研處情\n形」。如此被動要求情形下所為之系爭函二,是否係行政院行使\n職權所已表示之見解? 本院為探求系爭函二之真義,於一0四年\n九月十一日曾函請行政院表示意見:「是否與監察院持不同之見\n解? 」 行政院函復:「本院並無不同意見,須於前函和化明:本院\n原則上尊重相關權責機關研處情形」。因此,行政院並未正式回\n應,可徵系爭函二是否屬於行政院依職權所已表示之見解,實有\n疑義。\n4. 大審法規定「 已表示之見解」之真義\n\n大審法規定「已表示之見解」,應係指他機關行使職權已表\n現於外者而言。誠如本院羅昌發大法官於釋字第七二九號解釋所\n\n4\n提出之部分協同部分不同意見書所稱:「本席認為,機關依照某\n一法令所採行之措施、作為或所為之決定,如已經表現在外,自\n構成大審法第七條第一項第一款所稱之該機關已表示之見解。 」\n本院於一0三年七月二日曾電詢監察院: 「行政院關於本件聲請\n案之爭點與監察院見解不同,是否有於官方文書上表示意見?」\n從本院電話紀錄顯示: 並無官方文書表示。所譯已表示之見解,\n雖非僅能以官方文書為憑,但本件行政院僅係被動函復監察院 ,\n表示尊重內政部、交通部及法務部相關權中機關之見解,是否已\n符合「行使職權表示之見解」要件? 本件監察院聲請統一解釋所\n指摘他機關者,係被動表示意見,究否已符合'行使職權」要件,\n且是否屬聲請人行使調查權或糾正權之前「所已表示之見解」,\n仍有討論空間。\n$. 聲請機關應依法用盡手段\n\n本院早在釋字第二號解釋即已辣示: 「 適用法律或命令發生\n其他疑義時,則有適用職權之中央或地方機關,皆應自行研究,\n以確定其意義而為適用,殊無許其聲請司法院解釋之理由」。雖\n非意譯機關一概均不得聲請統一解釋,但已隱含機關應先依其權\n責解釋及適用法令,依法用盡手段後,再向本院聲請解釋之意。\n況本院釋字第五二0號解釋就行政院與立法院間之權力爭議,陳\n明憲法現有機制尚可供選擇以解決衝突,如何選擇,非本院所能\n越角代應予以解釋之事項,亦係基於同一思維所為。\n\n本件聲請人監察院行使之職權為調查權,調查權屬工具性權\n力,最終是否進而糾正、糾舉或彈蘊,尚屬未定,且調查權之行\n使包山包海,幾乎任何法令規定均可能適用,倘若發生與其他機\n\n5\n關間之法律見解歧異,監察院自得依其權責先行判斷與決定,腿\n向本院聲請解釋,本院予以受理,似有過早介入之虎 ? 糾正權亦\n然,監察院對行政院暨所屬機關若糾正不果,仍可進而行使糾舉\n權及彈芎權,最終仍歸司法權判斷,大法官未俟爭議已圈終局,\n介入解釋是否可能危及權力平衡,亦值深思 !\n\n本席認為,監察院雖非不得向本院聲請統一解釋,惟如能用\n盡監察院憲法所定職權再為聲請,或更符憲法規定由本院職掌統\n一解釋權限之意旨 !\n二、捷運法第六條、第七條並無不得併用之法律限制\n\n本席認為捷運法第六條與第七條第一項並無不得併用之限\n制,茲敘述理由如下:\n(一) 捷運法之制定\n\n行政院於七十六年七月三十一日函請立法院審議捷運法草\n案,七十七年七月一日公布施行,第一條規定揭示立法宗旨:!為\n加強都市運輸效能,改善生活環境,促進大眾捷運系統健全,以\n增進公共福利,特制定本法。」第五條第一項第四款規定:! 地\n方政府建設大眾捷運系統所需要經費,應循預算程序由左列各款\n籌措之:‧““\"'“\"四、第七條之土地開發收入。 」 可知第七條之土地\n開發,亦負籌措大眾捷運系統所需經費之任務。\n( 二) 捷運法第六條自制定公布迄今均無修正\n\n6\n捷運法第六條規定:! 大眾捷運系統需用之土地,得依法徵\n\n收或撥用之。 」觀其立法理由所載 :「 大眾捷運系統係屬於公用\n\n事業 ,於其事業範圍內所需用之公、私有土地,得依土地法、都\n\n攻色    ww            ww  人全     ww    人     >         2  二1    S  2\n\n市計畫法、國有財產法等有關法律徵收或撥用。」 “所謂依法徵收\n>        听              x1 /                 、        3     全\n\n或撥用,係指私有土地依法徵收,公有土地依法撥用。 由於第六\n\n條規定「 依法徵收 」,係指引主管機關就大眾捷運系統需用之私\n\n有有土地,得依相關法律徵收之,並未規定徵收之要件、程序或法\n\n人    4  xD 2/   全          ML    開      s 鋪二  手.\n\n律效果。 是以縱無第六條規定,依當時有效之土地法第二百零八\n\n全      人全       5     還    x 說            6          上 宕 一\n條第二款及第九款、 都市計畫法第四十八條、 國有財產法第三\n一   7 全           之     w  曙?          人         2\n\n十三條'等規定,亦得合法徵收之。第六條僅係「指引性條文 」,\n\\/   人                 8  3    同    = 二圖     蝦  全      2     點 、\n\n並非徵收土地之依據。 此觀立法院審議時,對第六條係無異議通\n\n加   9   vs 、                              x\n\n過,-'捷運法自七十七年七月一日制定公布迄今,雖有八十六年、\n\n九十年、九十二年、九十三年及一 0 二年數次修正,惟第六條均\n\n未修正,但並未妨礙為興建捷運系統而徵收土地,可見一斑。\n\n以此觀本件解釋,解釋文第一段敘明「依‧““'“\"第六條,按相\n\n關法律徵收.\"‧'\"'土地1,解釋文第二段竟調「依大眾捷運法第六\n\n”參《立法院公報》, 第 77 卷第 46 期院會紀錄,頁 43。\n\n? 值得特別注意者,土地徵收條例遲至 89 年2月2日始公布施行,是以本件有關徵收問題,並無土地\n徵收條例之適用。\n\n”土地法第 5 編規定土地徵收,第1章通則 (第 208 條至第 221 條) ,第2章徵收程序 (第222 條至第\n235 條) ,第 3 章徵收補償 (第 236 條至第 247 條) ,就國家如何徵收私有土地,設有相當詳細之規範\n要件及法律效果。\n\n” 土地法第208 條第 2 款及第9款規定:「國家因左列公共事業之需要,得依本法之規定,徵收私有土\n地。但征收之範圍,應以其事業所必需者為限。'“\"\"'二、交通事業。‧‧‧.“\"九、其他由政府興辦以公共\n利益為目的之事業。 」 依此觀之,大眾捷運系統需用之土地,屬於公用事業 (交通事業) 需用之土地。\n第 209 條規定:「政府機關因實施國家經濟政策,得徵收私有土地。但應以法律規定者為限。 」係屬\n「 政策徵收」。\n\n6 都市計畫法第 48 條規定:「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者,由各該事業機構\n依法予以徵收或購買 ; 其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之:一、徵收。二、區\n段徵收。三、市地重劃。 」\n\n“ 國有財產法第 33 條規定:「公用財產用途廢止時,應變更為非公用財產。但依法徵收之土地,適用\n土地法之規定。 」\n\n8 同一見解,如 76年11 月 20日立法院審查會,國立政治大學地政研究所所長蘇教授志超發言:「第6\n條原文無特別意義,亦無新的內容,其他法律已有規定,不必重覆規定。本法未規定者,自可適用其\n他法律之規定。 」引自《立法院公報》,第77 卷第 25 期委員會紀錄,頁 182。\n\n”《立法院公報》, 第 77 卷第 28 期委員會紀錄,頁 125。\n\n7\n條徵收之土地」, 顯失精準敘述,徒增誤會及困擾,殊有欠妥!\n(三) 捷運法第七條自制定公布迄今已修正數次\n\n行政院七十六年提出之捷運法草案第七條第一項規定 :{ 為\n有效利用土地資源,促進地區發展,地方主管機關得自行開發或\n與私人、團體聯合開發大眾捷運系統場站與路線之土地及其毗鄰\n地區之土地。」第二項規定:「! 前項開發辦法由交通部會同內政\n部定之。」立法理由如下 :「 一、為有效利用土地人資源,促進地\n區發展,並利大眾捷運系統建設經費之取得,肝明定地方主管機\n關得自行開發或與私人、團體聯合開發大眾捷運系統場站、路線\n之土地。二、毗鄰大眾捷運系統場站、路線之私人土地,則需依\n有關法律或商請該土地所有權人聯合開發。三、第二項明定開發\n辦法授權由交通部會客內政部定之。 」\n\n七十七年四月二十三日立法院交通、司法兩委員會第五次聯\n席會議,臺北市政府捷運局對第七條之規定,認實際作業上有困\n\n10                  se _ 大    。‧\n難, 提出修正意見,即增訂第二項:! 聯合開發用地作多目標使\n用者,得調整當地之土地使用分區管制或區域土地使用管制。 」\n及第三項:「 聯合開發用地得以市地重劃或區段徵收之方式取\n得。」提案增訂意旨,在於放寬土地使用管制,活化取得聯合開\n發用地。當時之會議主席即立法委員林鋪祥並發言:這個修正案\n臺北市政府捷運局陳副局長世志謂 : 聯合開發之意義,是希望能在捷運系統興建時,很快的取得用地,\n以聯合興建之方法取代土地的徵收,以創造利潤,並帶動都市之更新工作,藉由實質上結合運輸設施\n及其他土地使用,使建築物內部動線及空間安排成為單一的複合體。使捷運建設機關及私人投資業者\n均能分享開發之利益。目前面臨最困難的部分,就是土地取得的問題。如目前北投機廠的狀況,地主\n反對公告現值地價,認為與他們的理想相差太遠,所以才發生困擾,如果已變更都市計畫成交通用地,\n就無法在其中興建住宅區、商業區,所以希望能增列可調整當地之土地使用分區管制、放寬限制。再\n者,用地取得以市地重劃或區段徵收之方式取得,區段徵收可以使原先土地更有價值,也使土地使用\n人樂於接受公共建築,使政府與土地使用人均有利益,以共同興建捷運系統,此為該條文之重點所在,\n亦可做為未來其他公共建設的參考。請見《立法院公報) ,第77卷第 63 期委員會紀錄,頁5。\n\n8\n基本構想是可以,但其中所提區段徵收及市地重劃方面,如果協\n議不成又需採用第六條,本席建議是否該在第七條下再加上「協\n議不成則徵收 」,這是立法上的問題。 是以第七條第三項因而修\n正為:「 聯合開發用地得以市地重劃或區段徵收之方式取得。協\n議不成者,得徵收之。 」\n\n碘後立法院與交通部協商後,補充第七條第三項之立法理由\n如下:一、聯合開發係公私兩利的方法,惟其關鍵因素在於所需\n用地如何取得? 如何讓地主拿回部分土地自行開發利用以分享\n開發之利益,目前條文未至明確,且此項攸關業主之財產權,宜\n以法律明文規定。二、此種用地取得之方法,宜採地主可以分回\n土地之區段徵收 (最少可以分回原面積百分之四十)以及市地重\n劃 (地主可以分回原面積百分之五十五左右)。三、現行法令所\n定得舉辦市地重劃、區段徵收之事項均與聯合開發有別,難以援\n用。四、為顧及市地重劃或區段徵收之無法達成,憂增加「協議\n不成者得徵收之」之規定。\n\n由上立法經過及說明可知,大眾捷運系統聯合開發土地之取\n得,雖法條規定得依市地重劃或區段徵收取得,但事實上很難達\n成,為便利取得聯合開發之土地,亦可採協議方式,如協議不成,\n即得報請依法徵收。\n(四)立法原意第六條與第七條並無不得併行之法律限制\n\n七十七年七月一日立法制定之始, 第六條僅指引「 大眾捷運\n系統需用土地」之依法徵收,第七條第一項規定,地方主管機關\n得「自行開發」或與私人、團體「聯合開發」「 大眾捷運系統場\n生同上說\n層《立法院公報》,同前註2,頁 35 至 36。\n站與路線之土地」及「毗鄰地區之土地」。由此可知,開發方式\n有二: 自行開發與聯合開發;開發之土地有一:「大眾捷運系統\n場站與路線之土地」 及「其毗鄰地區之土地」 。大眾捷運系統場\n站之土地,依第六條規定依法徵收,並完成興建大眾捷運系統場\n站、路線後,徵收目的已達,地方主管機關為有效利用土地資源,\n促進地區發展,再與私人、團體就已達成徵收目的之土地進行聯\n合開發,觀諸立法制定經過,並無禁止規定,自無不符立法意目\n之可言。本件解釋理由,僅指出第六條與第七條第一項之立法目\n的不同,勁推論依第六條依法徵收之土地,不得於同一計畫,依\n第七條第一項核定辦理之聯合開發,欠缺說服力,本席難以贊同。\n\n進一步言,依七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第\n二百零八條第二款徵收之土地,依同法第二百十九條第一項規\n定,僅「一、徵收補償發給完竣屆滿一年,未依徵收計畫開始使\n用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」」 二種法定情形\n原土地所有權人始得聲請照徵收價額收回其土地。是以如已依捷\n運法第六條所指引之相關法律徵收之土地,已完成興建大眾捷運\n系統設施,設於地上或地下,自無再申請收回土地之問題。地方\n主管機關為有效利用土地資源,促進地區發展,再與私人、團體\n就該已完成興建大眾捷運系統之用地上或下,進行聯合開發,於\n法自無不可。\n(五) 本件解釋文第一段之爭議\n\n本件解釋文第一段無法適用於本件原因事實。蓋依本件解釋\n理由所載,內政部八十年一月二十四日第八九一六三0號及八十\n年十二月十八日第八0 0 七二四一號函所附徵收土地計畫書援\n\n10\n引土地法第二百零八條第二款、都市計畫法第四十八條及七十七\n年捷運法第六條與第七條作為法令依據,系爭聯合開發案用地之\n都市計畫細部計畫係於八十八年三月二十五日始發布實施,臺北\n市政府於同年四月九日! 公告 」 核定聯合開發計畫書。由此可知,\n本件解釋認為,系爭聯合開發之徵收土地係依「 七十七年七月一\n日」制定公布之捷運法第六條、第七條而徵收,而於八十八年四\n月九日始依「八十六年五月二十八日」修正公布捷運法第七條規\n定核定辦理聯合開發。\n\n諜本件解釋文第一段竟稱:「主管機關依中華民國七十七年\n七月一日制定公布之大眾捷運法第六條,按相關法律徵收大眾捷\n運系統需用之土地後,不得用於同一計畫中依同法第七條第一項\n規定核定辦理之聯合開發。」所謂「依同法」,係指依即七十七\n年七月一日制定公布之捷運法第七條第一項規定 ( 僅有四項)核\n定辦理聯合開發,然本件原因事實既已認定係依「八十六年五月\n二十八日修正公布 」捷運法第七條規定 (有八項規定) 核定辦理\n聯合開發,則本件解釋結論,竟有非針對本件原因事實之疑義。\n( 六) 本件解釋文第一段相關解釋理由之爭議\n\n本席認為,大法官統一解釋,應了解見解發生歧異之相關基\n礎原因事實,然認定相關事實,須調閱相關卷證如無相關卷證,\n僅因某事即銀行認定,實在令人難安!\n\n關於解釋文第一段相關解釋理由之記載:惟查系爭聯合開發\n案用地之都市計畫細部計畫係於八十八年三月二十五日始發布\n實施; 臺北市政府於同年四月九日! 公告 核定聯合開發計畫書 ,\n在此之前系爭聯合開發案之內容無從確定,自難認臺北市政府已\n\n11\n依七十七年捷運法第七條第三項「'''““\"協議不成者,得徵收之」\n之規定辦理徵收。\n\n關於此段事實認定敘述,令本席極為寺中不安。因依捷運新\n店機廠辦理徵收與聯合開發程序大事紀之記載,臺北市政府捷運\n局早於七十七年八月二十日即決議辦理聯合開發,至八十三年六\n月十七日止,長達六年有許多有關聯合開發之作為,諸如徵收土\n地前價購協議紀錄、聯合開發協議會紀錄、聯合開發契約書暨開\n發方式說明會紀錄、聯合開發契約書研商會議紀錄、聯合開發說\n明會紀錄及聯合開發座談會紀錄等紀錄。然本院在上開資料均未\n曾調閱下,即執「人系爭聯合開發案用地之都市計畫細部計畫係於\n八十八年三月二十五日始發布實序」一詞而調:自難認臺北市政\n府已依七十七年捷運法第七條第三項「'.““““\"協議不成者,得徵收\n之」之規定辦理徵收,實在令人難安!\n計、部分協同意見\n一、監察院與行政院 (法務部意見) 之主張部分相同\n\n本件聲請統一解釋,就徵收土地得否移轉私人所有,監察院\n主張:「臺北市政府將此種土地移轉為私有,有違重要事項應由\n法律明定之原則」,採法律保留原則,但無法判斷係絕對或相對\n法律保留原則。行政院人系爭函二所附「 監察院一0三年四月十八\n日就捷運新店機廠聯合開發案詢問事項研處情形彙復表 」項次\n壹、四「 大眾捷運法並無明定聯合開發後土地得移轉為私有,則\n臺北市政府將本案聯合開發後土地移轉為私有,有無違反重要事\n項應由法律明定之法律? 」法務部意見第二點及第三點: 二、\n\n12\n大眾捷運系統聯合開發後之土地移轉予私人所有,與人民財產權\n之限制與權利義務分配有關,依前開說明,係屬人民生命、身體\n以外其他權利之「相對法律保留」事項。故在合於憲法第二十三\n條所定之必要程度內,以法律明文或明確授權行政機關訂定法規\n命令予以規範,即與憲法第十五條之意旨無違。從而,聯合開發\n土地有移轉私人之必要時,在符合授權明確性原則要求之情形,\n並非不得授權以行政命令以明確規定。三、''\"\"'\"““\"又依該法授權訂\n定之『 大眾捷運系統土地聯合開發辦法』第三十一條規定,執行\n機構於必要時,得經主管機關核准,出租或出售開發之公有不動\n產。是聯合開發之土地移轉私人事項,係以經法律授權之法規命\n令規範,尚難認與前述『相對法律保留原則』有違」,明確採相\n對法律保留原則。試問: 監察院與行政院 (法務部) 就此部分之\n見解有何須統一解釋之歧異? 兩機關均認應遵守法律保留原\n則,縱認監察院係主張絕對法律保留原則,亦僅是法律保留密度\n高低之差異,應不足以為大審法第七條第一項第一款所稱之歧\n異。既無歧異,何來統一解釋? 何須作成解釋文第二段? 若非針\n對監察院統一解釋之聲請,則解釋文第二段係聲請外解釋,且屬\n統一解釋或憲法解釋,亦有疑問。\n二、解釋文第二段之疑問\n\n解釋理由最後一段,論及徵收土地移轉私人所有是否採法律\n保留原則,在此之前,突如其來而稱:「如因情事變更,主管機\n關擬依後續計畫辦理聯合開發,應依其時相關法律辦理」。然監\n察院與行政院間,並無「如因情事變更,可否依後續計畫辦理聯\n合開發」之見解岐異,且原因事實並非此問題,監察院亦未就此\n\n13\n爭點聲請統一解釋。本件解釋續此部分至為突兀,實已超過聲請\n統一解釋之範圍 !\n\n何況本件解釋理由已稱:「主管機關自不得於同一計畫,持\n該徵收之土地,依系爭規定二辦理聯合開發,而為經濟利用,故\n自亦無由主管機關將徵收之土地所有權移轉予第三人之餘地」。\n既已無由移轉土地所有權予第三人之餘地,又何必邁作解釋文第\n二段而稱:「依大眾捷運法第六條徵收之土地,應有法律明確規\n定得將之移轉予第三人所有,主管機關始得為之」?足徵解釋文\n第一段與第二段前後矛盾? 無法併存?\n三、憲法保障人民財產權之真謗\n\n本席就徵收取得之土地為進行聯合開發移轉第三人所有,基\n於憲法保障人民財產權之真諦,認為應採相對法律保留原則。本\n院釋字第四四三號解釋理由已調: 「 憲法所定人民之自由及權利\n範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一\n切自由及權利均無分軒輕受憲法毫無差別之保障: 關於人民身體\n之自由, 憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之\n事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制 (參照本院釋\n字第三九二號解釋理由書),而憲法第七條、第九條至第十八條、\n第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二\n十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規\n範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對\n象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異:諸\n如經故人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主\n義,以制定法律之方式為之;涉及人民其他自由權利之限制者,\n\n14\n亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規\n定時,其授權應符合具體明確之原則;若僅屬與執行法律之細節\n性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範 ,\n雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。又關於給\n付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆 ,\n倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依\n據之必要,乃屬當然。」\n由上可知,本院關於財產權之保障,係採相對法律保留原\n\n則,原則上應由法律加以規定,如係法律授權主管機關發布命令\n\n為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則 (本院釋字第六一\n\n四號、六五八號及第七0 七號解釋參照)。 是以本件解釋理由,\n\n重申此旨,調:「'法律保留之範圍,原不以憲法第二十三條所規\n\n定限制人民權利之事項為限。政府之行政措施雖未直接限制人民\n\n之自由權利,但如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重\n\n大事項,應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為\n\n補充規定時, 其授權應符合具體明確之原則 (本院釋字第四四三\n\n號、第六一四號、第六五八號、第七0 七號解釋參照)。」以此\n\n推之,解釋文第二段所稱:「依大眾捷運法第六條徵收之土地,\n\n應有法律明確規定得將之移轉予第三人所有,主管機關始得為\n\n之」,其中「應有法律明確規定」一詞,自係指仍應有法律或法\n\n律明確之授權為依據而言,採相對法律保留原則。本席對此段是\n\n否應作成雖感懷疑,但結論仍值贊同,特此和敘明。\n\n5 釋字第 614 號解釋文: 「惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者 ,原則上仍應有\n說以法介規定之計休年失計事項,基立法機關以計休欣權行,機商尼布富人為本多規定時 | 其鬼\n之目的、內容、範圍應明確。」釋字第 707 號解釋理由: 「基於憲法上法律保留原則,政府之行政措\n施雖未限制人民之自由權利,但如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者,原則上仍\n應有法律或法律明確之授權為依據,主管機關始得據以訂定法規命令 (本院釋字第四四三號、第六一\n四號、第六五八號解釋參照) 。」           1", "釋字0740#5": "釋字第七四 0 號解釋協同意見書\n\n黃虹起大法官提出\n本席對本件解釋之解釋文及理由書內容效表贊同,為進一步\n補充本席贊同本件解釋文及解釋理由書之因素及考量,朋提\n出協同意見書如下:\n一、本件係統一解釋,故僅在二審判系統間見解分吱處為必\n要之處理。至於勞動長約之完整定義涉及眾多不同類型勞務\n夫約、奉約雙方當事人重要權益,甚至與整體社會、經濟有\n重要關聯。再加上勞動夫約之內涵應與時俱進,容有配合時\n空情勢調整之必要,即今之通說,於明日不必然定仍為多數\n人之所以為然,故而不宜即依目前通說一鍾定音,就勞動奉\n約遠下完整定義。擬讓諸學說發展,尤其因勞動克約本質上\n為私法性質,具有何種內容特徵之勞務契約才應屬勞動契約,\n因而有勞動基準法之適用,如有爭議,核屬民事審判系統之\n權貴,由民事法院經由個案裁判形成見解及因應調整,更為\n妥適。另若不成立勞動夫約關係,則自無提撥勞工退休金之\n問題,也就是說關於應否提撥勞工退休金之行政爭訟,似應\n以就其前提法律關係存否 ( 有無勞動夫約關係存在) 有認定\n權之民事法院之裁判為準。\n二、有著重勞動基準法中工作時間及工資等規定,以定義勞\n動長約者。惟先有屬勞動契約性質之奉約之訂立,而後才有\n勞動基準法之適用,故以勞動基準法中工作時間及工資相關\n規定定義勞動契約,有倒果為因或循環論斷之嫌,似非合\n宜 o\n三、本席認為應由勞務提供者( 勞務債務人) 與其相對人(勞\n\n1\n務債權人)間獨立自主、指揮監督之強弱判斷是否為勞動頁\n約關係。勞務提供者之獨立自主性高者,應非勞動秦約關係;\n反之,受勞務債權人強力指揮監督者,則為勞動夫約關係。\n由此而論,則本質具獨立自主性之專門執業人員如律師、會\n計師、建築師、醫師 (下稱四師) 等等,不論其執業方式係\n獨立執業或受聘羽於事務所、醫療院所,原則上應均無從成\n立勞動夫約關係,即不當然因四師所屬行業被納入勞動基準\n法適用範圍,而使其等間之勞務契約關係必然應為勞動關係,\n而當然應有勞動基準法之適用。至少本奉約自由、私法自治\n原則,應認為得由勞務奉約雙方當事人以夫約選擇及約定之。\n本件解釋意旨應寓有此意。\n四、勞動基準法原係由工廠法轉化而來,本意良善,對勞動\n夫約關係之健全確著有貢獻,但不是所有勞務夫約均應為勞\n動友約,勞動基準法之本質尤為最低標準法 (但有最高要求\n之識',此可能係在追求超乎現實之片面完美理想所致),故\n如將所有行業之勞務提供者均一體納入強制適用勞動基準\n法,不許當事人以夫約自由選擇,其合宜性應值商槍。\n五、本席贊同保險主管機關之見解,不能因為保險法授權保\n險法中央主管機關所訂定之保險業務員管理規則,將應屬\n家權貴之保險業務員之教育訓練、獎懲交由保險業務員所登\n錄之保險事業或工會辦理,即推論保險業務員與其所屬事業\n間有強大指揮監督關係,亦即該管理規則應與保險業務員與\n其所屬事業間之勞務夫約是否為勞動夫約關係之定性無\n涉。\n\n2", "釋字0738#9": "釋字第七三八號解釋不同意見書\n黃虹震大法官提出\n電子遊戲場業固為較具爭議性之行業,惟其係屬商業當\n亦為事實。而憲法第一百零八條第一項第三款明定商業屬應\n由中央立法之事項之一,且已由中央就電子遊戲場業制定電\n子遊戲場業管理條例專法在案,則另依電法第一百零九條第\n一項第十二款、第一百十條第一項第十一款規定意旨,得由\n直轄市 ( 凍省前直轄市與省為同一等級)、縣(市) 立法並\n執行之關於為商業之電子遊戲場業之管理事項,自應以有國\n家法律所賦予者為前提。然經查為國家法律之電子遊戲場業\n管理條例不但已於其第九條第一項明定設置電子遊戲場之\n地點距離標準 ( 電子遊戲場業之營業場所,應距離國民中、\n小學、高中、職校、醫院五十公尺以上), 而且該條例並未\n明文賦予直轄市、縣 (市) 另定其他距離標準之權限,則直\n轄市、縣 (市) 以自治條例或其他地方法規,另就電子遊戲\n場業之營業地點為較上開國家法律即電子遊戲場業管理條\n例第九條第一項更嚴格 ( 指距離上述學校等應更遠) 之標準\n規定,該等地方之規定是否符合中央與地方權限劃分原則而\n為合憲,原非無疑;而且因上開號法第一百零九條等規定係\n稱依國家法律所賦予雲雲,故應亦無由電子遊戲場業管理條\n例中央主管機關以命令賦予地方另定更嚴格距離標準之權\n限之餘地,即系爭管理條例中央主管機關所為上述五十公尺\n是最低標準,地方得另定較嚴格標準之見解,不當然使地方\n之較嚴格標準因而合憲。準此而言,多數意見認為系爭三自\n治條例之距離規定均為合憲,由上述憲法規定觀之,亦非無\n\n1\n可議之處。再者,電子遊戲場業管理條例第九條第一項稱五\n十公尺以上雲雲,是否如多數意見所稱為最低標準,可以由\n各地方政府另定較長之距離?查電子遊戲場業管理條例不\n論由其名稱或其內容比如其第一條立法目的觀之: 明顯係以\n為人民之電子遊戲場業為對象,為管理即限制該等業者(人\n民) 之營業自由基本權之目的,而為符法律保留原則,乃由\n中央以立法即於該條例條列人民於經營電子遊戲場時應受\n之各項限制。從而如該法第九條第一項之五十公尺以上之距\n離規定,其限制對象也就是該條項之適用主體為人民,即人\n民從事電子遊戲場業者,其營業場所被限制應設在距離學校\n等場所五十公尺以外,不得設在五十公尺以內。而因該條項\n既未有以除外文字或其他方式賦予各地方政府另訂其他距\n離標準,則自不生「 五十公尺以上 係所謂最低標準之問題,\n 為中央法律就距離限制就只有一個標準,根本無所謂最高\n或敢低。故多數意見以系爭五十公尺以上規定為最低標準為\n前提,認系爭三自治條例未違法律保留原則、未牲觸電子遊\n戲場業管理條例第九條第一項規定雲雲,其見解殊難贊同。\n\n另憲法第一百零八條已明定商業由中央立法,另一百十\n一條復明定以無第一百零八條等情形時才依均權原則辦\n理,則就屬商業之系爭電子遊戲場業之管理在憲法第一百零\n八條之規定下,何由多數意見引憲法第一百十一條規定認系\n爭三自治條例合憲之餘地哉? 又地方制度法第二十八條第\n二款規定只是說明欲創設、剝帶或限制居民權利義務者,應\n以自治法規中之自治條例方式為之,即不得以自治規則為之\n而已;該條款並未賦予自治條例剝克居民特定權利義務實\n權。多數意見引該條款作為系爭三自治條例合憲之依據,亦\n難贊同。\n\n2\n尤有進者,就所謂工商輔導與管理屬地方自治權限部分\n言: 縱認工商輔導及管理屬地方權限,且因電子遊戲場較具\n爭議性,對社區公安、兒少身心健康與其他商業相比,可能\n有較大妨害,故有因地制宜之必要。惟最正確處理之道:應\n為由中央或取消電子遊戲場業管理條例第九條第一項之全\n國一致距離標準規定,即讓諸地方因地制宜各自權衡決定;\n或於該條例明文規定授權地方得為更嚴格之距離標準規\n定; 甚或是若認有維持統一標準之必要時,體認各地方對中\n央所定標準不服之情(除苗栗、彰化、雲林、屏東、宜蘭及\n金馬外,餘均有高於五十公尺之距離限制規定,請見附件\n一),檢討並適當合理提高距離限制標準,始為正辦。而不\n應是既於中央法律自定統一標準,又對各地方普偶性不服該\n統一標準而以管理之名另訂較嚴格標準,形成一國多制之法\n制紊亂狀態之事實,視而不見。又工商輔導與管理,必以有\n輔導與管理之客體存在為前提,故而地方政府之輔導與管理\n手段行使之結果不得為禁絕中央法律許可經營之行業,否則\n即因屬對憲法第十五條所保障之營業自由之過當限制,而與\n比例原則有違 ( 臺北市之自治條例規定中就限制級部分應已\n達禁絕新設之程度,相關分析請見註一); 另縱非禁絕,但\n就電子遊戲場業言: 因依系爭三自治條例規定,距離限制為\n核發電子遊戲場營業許可證之許可條件之一,故較中央法律\n規定標準更嚴格之系爭距離限制已涉及憲法所保障之營業\n自由基本權之限制,系爭距離限制規定自仍需符合比例原\n則,即其限制手段需適當且必要。\n\n如上所述,中央法律所定之距離限制僅五十公尺,而系\n爭三自治條例則均擴大一、二十倍,分別為一千、九百九十\n及八百公尺,單由其倍數言:若系爭三自治條例之規定仍未\n\n3\n過當,則中央所定之五十公尺標準如何得調為適當(中央立\n法恒以適當為必要) ? 又以保障兒童及表少年權益為主要宗\n旨之兒童及少年福利與權益保障法第四十七條第四項既規\n定距離標準為二百公尺,則顯然係認距離標準以二百公尺為\n適當。準此,人系爭三自治條例所為四至五倍於二百公尺之規\n定,如何可譯為適當,從而不悖於比例原則哉? 另電子遊戲\n場採分級制,分為普通級及限制級(請見其第五條,普通級\n指設置益智類電子遊戲機者), 而兒童及少年福利與權益保\n障法第四十七條第一項僅規定禁止兒少出入限制級電子遊\n戲場,即未禁止兒少出入普通級電子遊戲場 (沒有禁止兒少\n及一般大眾遊藝益智類遊戲之理,自然也應無嚴格限制普通\n級電子遊戲場開設之理由),同條第四項之二百公尺距離限\n制也未針對普通級而設,則系爭臺北縣及桃園縣規定兼及於\n僅設置益智類遊戲機之普通級電子遊戲場,認普通級亦需距\n離學校等九百九十公尺或八百公尺部分,能認為適當而無違\n比例原則嗎? 此外,就八大行業之酒家、舞廳等及功能相近\n之資訊休閒業,主管機關亦均定有類似目的之距離標準,但\n多未逾二百公尺(極少數情形為四百公尺,請見註二) ,\n以電子遊戲場業之發源國最繁華之首都東京為例: 其距離標\n準限制規定亦未逾一百公尺(請見附件二),則寧有獨就曾\n被大韓民國列入為正式國際運動比賽項目 (請見註三) 及為\n與臺北市政府所推動之電競 (請見註四) 有關之電子遊戲場\n業之營業場所,特予規定需距離八百至一千公尺之理哉? 此\n非已違比例原則,什麼才算違反比例原則 !\n\n工商管理曾經是台灣大學法商學院商學系入學排行第\n二高分之熱門系組名稱,工商管理不但是有為政府 (包括中\n央及地方) 之職權更是無可旁貸之職責。惟在民主法治國原\n\n4\n則下,在憲法對基本人權之限制應符比例原則下,工商管理\n手段應適當合理,且於法已定有管理手段之情形,政府應善\n盡其依法管理之貴;不能便宜行事,在法已定之管理手段之\n外,藉品有效管理,由地方政府動用限制基本人權之其他手\n段,否則應難譯適當合理及必要。就電子遊戲場業之管理,\n除其專法即電子遊戲場業管理條例於其第四條第二項規定\n不得有賭博或妨害風化之設計或裝置、第五條規定應分級及\n不同級不得混合營業、第十七條、第二十一條規定電子遊戲\n場業者應遵守之事項、第二十五條、第二十七條、第二十九\n條至第三十一條等定有違反賭博禁止等規定之處罰、第三十\n四條及第三十五條則規定妨礙檢查等之處罰等外,另兒童及\n少年福利與權益保障法第九十五條第二項亦設有處罰規\n定;賭博、色情、壽品管制相關刑事及行政法規,甚至社區\n安寧相關之社會秩序維護法等亦均設有管理手段足供使\n用,故應無由地方政府再以管理之名,於屬命令性質之地方\n法規中另設數倍甚至數十倍於中央法律之距離限制之理,即\n此一管理手段應非合理適當及必要,故應不符比例原則。\n\n註一: 電子遊戲場業管理條例第八條規定:「 電子遊戲場申\n請設立時,其營業場所應符合下列規定:一、營業場所位於\n實施都市計畫地區者,應符合都市計畫法及都市土地使用分\n區管制之規定...... 」; 依臺北市土地使用分區管制自治條例\n第四條第十款、第十一款規定:供娛樂業 (電子遊戲場業為\n娛樂業) 使用之分區為商業區中之第三種商業區及第四種商\n業區 ; 其第二十一條至第二十四條進一步規定:屬第三十二\n組娛樂服務業之電子遊戲場業得設置於第四種商業區及附\n條件允許設置於第二、三種商業區;再由臺北市政府覆函稱\n依其自治規定目前臺北市暫無可供新設限制級電子遊戲場\n\n5\n雲雲之意旨,及詳細比對臺北市行政區圖並商業區、學校用\n地等圖暨系爭一千公尺距離限制圖,所顯示者,人系爭一千公\n尺距離限制規定確已生禁絕新設限制級電子遊戲場之結\n果。另臺北市之系爭自治條例中另有其他資本額、樓地板面\n積、臨接道路面寬等等限制,不在本件爭議範圍且應不致客\n觀上無法成就之程度(即未因之而禁絕), 併此敘明。\n\n註二: 就所謂的八大行業 (或稱特種行業、特定行業) 之管\n理,在中央曾有視聽歌唱理髮三溫暖舞廳舞場酒家酒吧及\n特種咖啡茶室業管理規則 」, 但該規則業於九十年廢止;兒\n童及少年福利與權益保障法第四十七條第四項規定酒家、特\n種咖啡茶室應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校二百公\n尺以上,但目前中央並無規範特定行業之專法。臺北市有臺\n北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例,該條\n例第四條第一項第一款規定:{ 本自治條例所定之營業,其\n營業場所應符合下列規定,並經主管機關許可後,始得辦理\n公司及商業登記。一、”營業場所所在地應符合都市計畫法、\n都市計畫法臺北市施行細則及臺北市土地使用分區管制規\n則之規定,並應距離國家紀念性建築物、孔廟、忠烈祠、學\n校、公共圖書館、醫院週邊一百公尺以外。但舞場以五十公\n尺為限。 桃園市則有桃園縣特定行業設置管理自治條例( 繼\n續適用 ),該條例第四條第一項則規定:! 特定行業之營業場\n所應距離高中 (職) 校、國民中、小學二百公尺以上, 醫院\n五十公尺以上。其距離以二基地最近距離直線測量之。 」新\n北市則無相關自治法規。就資訊休閒業之管理,目前中央並\n無相關專法,臺北市、新北市及桃園市皆以自治條例規範\n之。臺北市資訊休閒業管理自治條例第八條第一項規定:! 資\n訊休閒業之營業場所,應臨接寬度八公尺以上道路,並應距\n\n6\n離高中、高職、國中、國小等學校二百公尺以上。但中央法\n規另有規定者,依其規定。 新北市資訊休閒業管理自治條\n例第四條第二項第一款規定:「 資訊休閒業營業場所之設\n置,應符合下列規定:一、距離國民中、小學、高中、職校\n四百公尺以上......。 」桃園市將資訊休閒業列為桃園縣特定\n行業設置管理自治條例 (繼續適用) 中所稱之特定行業 (該\n自治條例第三條第九款參照),其營業場所應距離高中(職)\n校、國民中、小學二百公尺以上,醫院五十公尺以上。\n註三: 二0一三年於韓國舉行之亞洲室內暨武藝運動會即\n將 電競列為 比賽 項 目。 請 參 見\nhttp://www.ocasia.org/game/GameParticular.aspx?9QoyD9QE\nWPfjwaNTRU3pSQ== ( 最後參訪日: 一0五年六月二十日)\n註四: 臺北市政府擬組電競職業隊,請參見\nhttp://news.ltn.com.tw/news/life/breakingenews/1608627 ( 最後\n參訪日:一0五年六月二十日)\n\n7\n附件一: 直轄市、縣(市) 就電子遊戲場業營業場所應距離\n一定場所之限制\n縣(市)\n臺北市 「臺北市電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所應符合下列\n場業設置管理自|規定:\n治條例第5條第1 |一、”普通級: 應臨接寬度 12 公尺以上\n項       道路,並應距離幼稚園、國民中、小\n學、高中、職校、醫院、圖書館 50 公\n尺以上。\n二 限制級: 應臨接寬度 30 公尺以上\n道路,並應距離幼稚園、國民中、小\n學、高中、職校、醫院、圖書館 1000\n公尺以上。\n新北市 「新北市電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所,應符合下\n場業設置辦法第|列規定:\nIN\n離國民中、小學、高中、職校、醫院\n990 公尺以上。\n基隆市 「基隆市電子遊戲| 電子遊戲場業之設立地點 (含設立、\n場業設置自治條| 恩移、擴大面積) 應符合下列規定:\n例第5條    一、電子遊戲場業 (含設立、恩移、\n擴大面積) 之營業場所應距離國民\n中、小學、高中、職校、圖書館、醫\n院 500 公尺以上。\n前項距離以二建築基地境界線最近\n二點作直線測量。\n二、最小設置單層營業樓地板面積 500\n平方公尺以上。\n桃園市 「桃園縣電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所,應距離國\n場業設置自治條|民中、小學、高中、職校、醫院 800\n例 (繼續適用) 第| 公尺以上。\n4條第1項\nEE\n場業設置自治條|規定:\n例第5條第1項 |一普通級: 電子遊戲場之營業場\n8\n所,應距離國民中、小學、高中、職\n校、醫院 50 公尺以上。\n二 限制級: 電子遊戲場之營業場\n所,應距離國民中、小學 200 公尺以\n上,距離高中、職校、醫院 100 公尺\n以上。\n臺中市 「臺中市電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所,除應距離\n場業設置自治條|住宅區 50 公尺以上外,並應符合下列\n例第6條    規定:\n一、普通級電子遊戲場應距離國民中\n(小) 學、高中、職校、醫院 200 公\n尺以上。\n二、限制級電子遊戲場應距離國民中\n(小) 學、高中、職校、醫院 300 公\n尺以上。\n南投縣 「南投縣電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所,應符合下\n場業設置管理自|列規定:\n治條例第 4 條  一、 普通級電子遊戲場應直線距離國\n民中、小學、高中、職校、醫院 200\n公尺以上。\n二、 限制級電子遊戲場應直線距離國\n民中、小學、高中、職校、醫院 300\n公尺以上。\n臺南市 「臺南市電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所應符合下列\n場業設置自治條|規定:\n例第4條第1項第「......\n4款           四、營業場所應距離國民中、小學、\n高中、職校、醫院 1000 公尺以上。\n場業管理自治條|民中、小學、高中、職校、醫院 1000\n例第4條第1項 「公尺以上。\n高雄市電子遊戲 | 普通級電子遊戲場業之營業場所,設\n場業管理自治條|於符合下列規定之百貨公司、遊樂園\n例第5條第1項 |或商場內者,不受前條第一項規定之\n限制。但仍應距離國民中、小學、高\n中、職校、醫院 50 公尺以上:......。\n9\n場業設置自治條|民中、小學、高中、職校、醫院 500\n例第3條第1項 |「公尺以上。\n場業設置自治條|民中學、小學、高中及職校 1000 公尺\n例第4條第1項 |「以上。\n\n澎湖縣 |澎湖縣電子遊戲| 電子遊戲場業之營業場所,應距離國\n場業設置管理自|民中、小學、高中、職校、醫院 800\n治條例第3條第1|公尺以上。\n項。\n\n( 來源:助理郭思崔整理)\n\n10\n附件二 : 日本東京都風俗營業之營業場所距離限制\n\n以下表格係整理自日本「 與風俗營業等之管制及業務適\n當化等法施行條例」(風俗當業等人規制及座業務避適正化\n等(=閱才名法律施行條例) 及日本東京都「與風俗營業等之\n管制及業務適當化等法施行條例相關之規則」(風俗當業等\n9規制及次業務必適正化等(=-閱才名法律施行條例嶄施行\n全閱才名規則) 。小鋼珠店及電子遊戲場業皆屬「 與風俗營\n業等之管制及業務適當化等法施行條例 」 所稱之風俗營業。\n一、商業區\n應保持一定距離之場所            應保持之距離\n學校 (不含大學)              50 公尺\n圖書館\n兒童福利設施 ( 除助產設施外 )\n大學                                 20 公尺\n醫院 (包含相當於醫院之助產設施)\n診所 (即8名以上之入院設施 )\n相當於助產所之助產設施\n診所 (即7名以下之入院設施 )\n( 來源:助理郭思央整理 )\n二、鄰近商業地區\n應保持一定距離之場所            應保持之距離\n學校 (不含大學)              100 公尺\n圖書館\n兒童福利設施 ( 除助產設施外 )\n大學                                 50 公尺\n醫院 (包含相當於醫院之助產設施)\n診所 (即8名以上之入院設施 )\n相當於助產所之助產設施\n診所 (即7名以下之入院設施 )\n( 來源:助理郭思央整理 )\n\n11\n三、其他地區\n學校 (不含大學)              100 公尺\n圖書館\n兒童福利設施( 除助產設施外)\n大學\n醫院 (包含相當於醫院之助產設施)\n診所 (即8名以上之入院設施 )\n相當於助產所之助產設施\n診所 (即7名以下之入院設施 )\n( 來源:助理郭思崙整理 )\n12", "釋字0744#5": "釋字第七四四號解釋協同意見書\n黃虹起大法官提出\n\n幾經波折,得以於本院釋字第四一四號解釋之後,作成\n不同於先前解釋意旨之本號解釋,將言論自由與事前審查之\n關聯作進一步之牙清,對言論自由之保護再向前邁進一步,\n這不但是大法官保護言論自由高度共識之具體展現,也因本\n件與工商經濟相關,故也可說明大法官關心工商經濟。本件\n涉及之罰鍰金額僅新臺幣三萬元,但真理無價,大法官齊心\n協力,反覆論辯,最終和能凝聚高度共識,作成不同往昔暨明\n確又高度共同確信認為適當之解釋,謹表贊同及感謝,並謹\n將幾點感想,補充略抒如下:\n一、如果發表言論前,所擬發表之言論內容須先經他人審查,\n則還稱得上「自由」嗎? 因此,「事前審查 」無疑是「言論\n自由」之反義詞,本質上兩不相容。\n二、化粧品衛生管理條例第二十四條第二項規定,化粧品廣\n告宣播前應先經主管機關事前審查核准。而因廣告係在受憲\n法第十一條所保障之言論自由範疇內,故該對於言論自由之\n限制規定乃直接涉及憲法爭議。本件大法官所要解決的唯一\n爭點是對化粧品「廣告之事前審查」是合憲還是違憲,即事\n前審查是否係對化粧品廣告之不當限制而為憲法所不許?\n又因為化粧品包括一般化粧品及含藥化粧品,艾非藥品,且\n本件之釋憲客體為化粧品衛生管理條例,不是藥事法,故本\n「! 不告不理」原則,幾經斟酌後決定本件解釋僅針對化粧品\n廣告之事前審查部分處理,暫不併提及是否就本院釋字第四\n一四號解釋關於藥品廣告之事前審查部分為補充或變更。\n\n1\n三、惟本件解釋從肯定商品廣告之資訊表達自由及資訊提供\n效益雙重面向出發,除了延續本院先前之解釋意旨,認為商\n品廣告在憲法第十一條所保障之言論自由範圍內之外,本件\n解釋可以說已透過比例原則之探作,實質引進德國之言論自\n由事前審查禁止原則。此由本件解釋理由書第二段中,即本\n件解釋之中心論述之第一句即稱: 按化粧品廣告之事前審\n查乃對言論自由之重大干預,原則上應為違憲」可以證之。\n再者,理由書接著揭示廣告之事前審查是否符合憲法保障言\n論自由意旨之具體判斷標準為:該對廣告事前審查規定之立\n法資料 ( 即不是由主張之人民舉反證,而是要求立法資料應\n能適足說明 ) 須足以支持該事前審查,]、其目的須係為' 特\n別重要」(即非為一般或僅屬重要) 之公共利益,亦即其目\n的必須係為防免人民生命、身體、健康遭受' 直接 j、! 立即 」\n且「難以回復危害」( 即非僅為防免人民生命、身體、健康\n而已,且該廣告之危害必須是直接、立即、加上難以回復 );\n2 、該事前審查手段與其所欲達成之目的間必須具備! 直接 」\n(即經由事前審查即可達成該規定之目的)、「! 絕對必要1(搶\n此無其他替代方式) 關聯;另3 、須賦予人民獲立即之司法\n救濟(不包括對機關之異議、申訴或訴願)。透過此一具體\n判斷標準之檢驗,人系爭化粧品衛生管理條例第二十四條第二\n項規定為不符比例原則違憲,至於其如何不符比例原則,請\n詳見理由書第四、五段。\n\n四、不論從言論自由事前審查禁止原則之實質引進,或上述\n廣告之事前審查是否符合憲法保障言論自由意旨之具體判\n斷標準言。,雖然本件解釋係針對化粧品廣告,但因所有廣告\n尤其商品廣告,艾非商品或其買賣本身,充其量為商品買賣\n之誘引而已。而若謂廣告即能造成人民生命等之直接、立即\n\n2\n且難以回復之危害,誠難想像; 另欲經由事前審查手段即予\n直接防免重大危害,亦顯違吾人日常生活經驗。準此, 所有\n廣告之事前審查應均極不易通過此一檢驗標準,斯應注意。\n如有關機關能體察本解釋之意旨,主動反思及相應處理商品\n廣告之事前審查規定,當係大有為政府之所當為,企盼之。\n五、據知,主管機關已提案修正刪除化粧品衛生管理條例第\n二十四條第二項廣告之事前審查此一違憲規定,主管機關此\n舉應屬確當,並符合國際潮流 (經查世界主要國家並無如我\n國之上開現行規定法例)。惟化粧品廣告之事前審查違憲,\n不等於相關廠商之廣告可以恐意誇大不實,除相關廠商本當\n自律之外,相關機關 (非僅化粧品衛生管理條例主管機關而\n已) 均應本事後管制暨其他相關職權,善盡作為目的事業或\n廣告或消費者保護之主管機關之地位,保護民眾之職能,併\n此敘明。\n\n六、又現行規定中之因含有醫療或毒劇藥品之俗稱 含爍化\n粧品」,亦已經主管機關以避免混洋化粧品與藥品為由,擬\n修正刪除之(以「特定用途化粧品」代之)。主管機關此舉\n亦應為確當,靶一則'含毒劇藥品」一語,可能使人聞之色\n變,但經本院向主管機關電話查詢結果,已確認並無經許可\n輸入或製造之含壽劇榮品之化粧品,該規定徒留危言偷聽之\n譏及不當引人錯誤而已。其次,化粧品衛生管理條例中查無\n關於壽劇藥品之定義,其係參考藥事法用語。榮事法第十二\n條規定,毒劇榮品係指列載於中華榮典壽劇藥表中之藥品或\n其他經中央衛生主管機關公告者,但經查中央衛生主管機關\n從未於中華藥典壽劇藥表外,另公告其他毒劇藥品。亦即,\n藥事法中沒有夷劇藥品之抽象定義,也沒有審定標準之規定。\n壽劇藥品用語應係參考日本國藥事法,該法中所稱之壽劇藥\n\n3\n品包括毒藥與劇藥,係指'透過內服或注射等方式被體內吸\n收時,容易產生副作用,因此具強烈有毒性、劇性的藥品 1。\n依化粧品衛生管理條例第三條規定,化粧品係指「施於人體\n外部者」, 對照前引日本國藥事法所稱壽劇藥品是指'透過\n內服或注射者 」, 化粧品與毒劇藥品實屬有別。\n\n七、遲來的正義固然有其不是正義之面向,但總比正義不來\n為佳。就本件原因個案,要先對花費相當時日才作成解釋乙\n節致歉,但請了解:正因知道聲請人不是為區區三萬元而爭,\n聲請人及所有業者是因不能接受不合理之規定,才不惜延請\n律師之花費而為本件聲請。因此, 我們在遭遇共識形成困難\n後,並未即放棄,而靜待時機成熟時,再接續處理,終有此\n成果。尚請諒解我們的心意,也深知努力是本份。大家共夠\n之 o\n\n八、新年新氣象,本號解釋為新年度作成之第一個解釋,大\n法官們以極高度之共識,同意為了方便讀者了解本件解釋相\n關原因事實,自本號解釋起,將於往後各個解釋之理由書第\n一段,增加關於該號解釋原因案件事實之簡要說明。這應也\n意譯著大法官就案件之處理更向憲法訴願制度前進一小\n步 o\n\n4", "釋字0745#5": "釋字第 74sS 號解釋協同意見書\n黃瑞明大法官“提出\n本號解釋認為所得稅法第 14 條關於薪資所得之計算,\n僅許薪資所得者就個人薪資收入,減除定額之薪資所得特別\n扣除額,未許實額減除必要費用之規定,違反憲法第7條平\n等權保障之原則。本號解釋將影響全國眾多薪資所得者,對\n我國之稅捐稽徵亦將有一定之衝擊。本席就本號解釋結論及\n其理由敬表同意,並認為對全國受薪階級而言實為遲來的正\n義,須就本號解釋補充意見,敬供參考。\n一、讓受僱之專業人士得以合理減除其必要費用,有助於專\n業發展:\n本號解釋聲請人陳清秀教授主張,不準大學教授等薪資\n所得者實額減除成本費用,不利於國家學術發展與多元勞動\n市場發展,因為學者為了提升教學研究之品質,有必要自行\n購置圖書並赴國外訪問研究、或參加學術研討會等,艾為教\n學研究之必要費用。目前之所得稅法不容許教師減除其必要\n之研究費用,違反平等原則,且勢必減低其研究發展動力,\n不利於國家長遠發展。本席贊同陳教授之見解,並願進一步\n指出所得稅法之僵化規定,不僅妨害國家學術研究發展,且\n對於專業領域之發展亦造成阻礙。所得稅法第 14 條將執行\n(\n業務所得與薪資所得分列不同所得類別,第 11 條所定義之\n執行業務者包括律師、會計師、醫師等專業技術人員,但僅\n允許執行業務者得減除成本及直接必要費用; 若是受僱於機\n構組織之專業技術人員 (如受聘僱於事務所之律師、會計\n師,或受聘僱於醫院之醫師),則被歸類為薪資所得者,而\n無從減除必要費用。稅捐機關採此立場之理由在於受僱專業\n人員之主要成本及直接必要費用均已由僱用之機構負擔,\n此個人沒有再減除費用之必要,但本席認為如此之作法實屬\n僵化、不合時宜且有害於專業之發展。\n\n以律師或醫師為例,若自行開業則收入屬執行業務所\n得 ; 若受聘僱於事務所或醫院則屬薪資所得。自行開業者可\n減除成本及直接必要費用後,餘額始為所得額;而薪資所得\n者無法減除成本及直接必要費用,僅能享受薪資所得特別扣\n除額每年 128,000 元 (所得稅法第 17 條參照)。惟隨著社會\n發展。,醫師和律師業日趨專業,因此有組成大型醫院或事務\n所之趨勢,而律師或醫師在相當規模機構服務亦可致力專精\n於特定領域,同時也有拓展業務之任務與承擔盈虧之風險 ,\n其服務之內容與自行開業者並無太大差別。但目前稅制實變\n相鼓勵醫師、律師自行開業,如此就阻礙了醫師和律師在事\n務所或醫院內發展專業之誘因。事實上,律師或醫師為求專\n業發展,往往必須自行進修,以求精益求精,在專業領域上\n累積更厚實的能力,如參加國內外進修、研習等。因此無論\n是受僱醫師/律師或自行開業者,艾為必要之費用,但僅容許\n\n2\n自行開業者減除費用,實屬不公,亦阻礙專業發展,我國稅\n捐制度未隨之作相應調整,已屬僵化。\n二、未允許薪資所得者減除其必要費用支出,不利留才與延\n\n搜人才:\n\n報載即將接任科技部長之陳良基指出,臺灣之科技人才\n持續外流,臺灣的經費和硬體比不上其他國家,如何留才是\n關鍵 。陳良基所指外流的科技人才,如果留在國內工作,大\n多數應該都是屬於高薪的薪資所得者,這些高科技人才勢必\n有許多必要費用以維持其智識水準並與國外交流,而且不論\n薪資之高低,全國之薪資所得者每人均減除相同的特別扣除\n額 128, 000 元,實不足反應高薪資所得者通常亦有較高之必\n要費用支出。因此如果允許薪資所得者得以合理的費用作為\n扣除額,減輕其稅負,亦應有助於留住國內的人才,否則人\n才持續外流,對我國長期發展將造成難以彌補的傷害。\n\n為延攬及吸引外國專業人才來台從事專業及生活,國家\n發展委員會在會商各部會之後,研究「外籍專業人才延攬及\n僱用條件」專法草案,其中包括對外國優秀人才提供租稅誘\n因,對於超過 200 萬元的薪資所得可享有前三年減半課稅優\n惠 ,由此可知對於薪資所得者稅負過重為阻礙外國專業人才\n! 參中華民國 106 年2月5日聯合報 A4 版。\n\n( 最後瀏覽日期: 2017 年2月8日)。\n3\n在台工作的原因之一。然而該專法係僅適用於外國人,而忽\n略了本國專業人才之租稅負擔問題。事實上在全球人才競爭\n之時代,我國固然應降稅以爭取外國人才,然而國外亦相繼\n以各種有利條件吸引我國之人才,如香港近年吸引了許多我\n國教育與金融人才,其中原因之一應就是其低稅負。因此政\n府在研議以減稅方式招攬外國人才之同時,實不應忽略對本\n國專業人才給予合理之費用減除,以減輕其稅負,政府機關\n依本號解釋作檢討改進時,亦應把留住我國人才之政策目標\n列入考慮。\n三、 解決發富差距擴大問題,須多方之努力 :\n\n或調本號解釋之結果,將使高受薪者獲得較大之利益,\n而恐將擴大貧富差距。事實上,本席認為國內貧富差距惡化\n之最大問題,並非在於薪資所得者繳稅之多寡,而在於資本\n利得未能核實合理課稅以及稅基流失之問題,如喧嚷多年之\n證券交易所得稅一直無法執行,外資購買股票優惠以及海外\n避稅之問題等,仍有待各方努力。\n四、 財政部有關薪資所得之函釋應一併檢討修正 :\n\n財政部中華民國 74 年4月 23 日台財稅第 14917 號函釋\n將各機關學校聘請授課人員講授課程所發給之鐘點費均定\n性為薪資所得,此種分類方式由民法之觀點分析顯然有所不\n足。在民法上付出勞力取得報酬者,至少可分為僱傭與委任\n\n4\n契約二種,二者之主要差別在於委任契約之本上旨在於「處理\n一定事務」; 僱傭夫約則為「於一定或不定之期限內為他方\n服勞務」, 是委任契約與僱傭契約之主要差異在於提供勞務\n者於執行職務中獨立性之高低,以及受指揮監督之強弱而\n定。就兼任教師提供勞務之時間、地點,係由校方與老師共\n同約定,非教師所得自行決定,就此而言或具有僱傭之性\n質, 但就勞務提供之內容,即授課內容,兼任教師應具有完\n全之獨立性,並不受校方之指揮監督,因此應符合委任關係\n之特性。\n\n財政部主張薪資所得者不須減除費用之原因在於薪資\n所得者之費用大多由其選主負擔,且無須自負盈虧。然而在\n委任關係之下,執行工作者具有較大之獨立性,所依賴於委\n任人較少,因此受任人為執行工作所必須負擔之成本亦較\n高,此或得以解釋為何現行稅法允許與當事人問成立委任關\n係之律師、醫師得以減除成本及必要費用。但就兼任教師而\n言,目前有許多兼任教師並非在固定學校授課,而是到許多\n學校爭取兼任授課之機會,以自己專業知識技能謀生,就此\n而言實已具有自力營生之性質。人系爭財政部函迄今已逾 30\n年,這期間社會型態發生重大變化,現在有許多到處兼課之\n「 流浪教師」,亦非當時所能想見。因此本席建議在主管機\n關依本解釋之要求檢討薪資所得者之費用減除時,亦應著眼\n於社會之變恩,對於勞務給付之性質究屬薪資所得或執行業\n務所得加以檢討,以求稅負之公平合理。\n\n5", "釋字0741#4": "釋字第七四一號解釋協同意見書\n\n黃虹震大法官提出\n本席對於聲請人彭龍三先生部分之聲請應予受理,及對解釋\n文內容,敬表同意,須將本席同意之理由補充說明如下 :\n一、本件係關於最高行政法院之確定終局裁判認本院釋字第\n七二五號解釋中,所稱'就聲請釋憲之原因案件得據以請求\n再審或其他救濟等之聲請人 」, 應僅限於釋字第七二五號解\n釋之聲請人,不包括關聯解釋 ( 指本院以定期失效方式宣告\n特定法令違憲之多個解釋而言,下同)之釋憲聲請人,即以\n本院釋字第七 0 九號解釋為例:最高行政法院確定終局裁判\n認除王廣樹先生一人 (王先生為釋字第七二五號解釋聲請人\n中唯一併為第七 0 九號解釋之聲請人者) 以外之其他釋字第\n七 0九號解釋聲請人不得依據本院釋字第七二五號解釋聲\n請再審等救濟,此一裁判意旨是否合憲之爭議。\n二、一般而言,本院大法官解釋之客體為法令,而且不包括\n法院個案裁判之見解,但為何本件應予受理? 其原因乃在於\n本號解釋與本院釋字第七二五號解釋同,性質上並非可以獨\n立存在之解釋,而係延續本院釋字第一七七號及第一八五號\n解釋之意旨,並為關聯解釋之補充,此由類如本號解釋及本\n院釋字第七二五號解釋均未如一般本院解釋,具體指出何一\n法令違憲之事實,應可說明之。又查既然本號解釋及本院釋\n字第七二五號解釋之性質與本院一般具體宣告何一法令違\n憲之解釋之性質有異,則自不應以所謂本院一般解釋效力應\n不溯及既往為由,認為本件解釋內容與不溯既往原則必然相\n牧觸 (從而於本院釋字第七二五號解釋作成後,得聲請再審\n等救濟者限於第七二五號解釋之聲請人), 本席見解與不同\n\n1\n意見大法官之見解不同。\n\n三、本件解釋及本院釋字第七二五號解釋所以需要被作成,\n其原由在於:本院作成多個解釋宣告特定法令違憲並定期失\n效後,比如本院釋字第七0九號宣告都市更新條例第十條第\n一項及第十九條第三項前段規定違憲並定期一年後失效後,\n該釋字第七 0 九號解釋聲請人王廣樹先生乃據該號解釋聲\n請再審,卻貴行政法院以於原確定終局裁判確定時,該都市\n更新條例第十條等規定尚屬有效為由,駁回王先生之再審聲\n請。即於如本院釋字第七0九號之解釋作成之後,就同一原\n因案件再生爭議。本院乃依王廣樹先生及其他釋字第六三八\n號、第六五八號、第六七0號等解釋原聲請人之釋憲聲請 ,\n並延續本院釋字第一七七號及第一八五號解釋所宣示之「本\n院依人民聲請所為之解釋,對聲請人據以聲請之案件,亦有\n效力 」之意旨,以釋字第七二五號解釋澄清 :「 法院不得以\n被宣告定期失效之法令在該定期內仍屬有效為由駁回再審\n等救濟聲請 j。故本院釋字第七二五號解釋沒有限縮該號解\n釋所稱之聲請人僅為釋字第七二五號解釋之聲請人 (以釋字\n第七0九號解釋為例:為王廣樹先生) 之意思。亦即若非因\n行政法院就違憲並定期失效法令部分,誤認關聯解釋之聲請\n人無權據各該解釋為再審聲請等救濟,本院根本無需另作成\n本院釋字第七二五號解釋。換言之,類如本院釋字第七0九\n號解釋等宣告法令違憲並定期失效之各該關聯解釋之聲請\n人 (指其原因案件之確定終局裁判所適用之法令,經本院解\n釋宣告違憲之聲請人而言,不包括被宣告合憲或其聲請經不\n受理者),本不待本院釋字第七二五號解釋即均得聲請再審\n等救濟,本院釋字第七二五號解釋沒有限縮得聲請再審等之\n救濟者僅為本院釋字第七二五號解釋之聲請人之意,也不應\n\n2\n被認為有此意思,否則即不足保護關聯解釋之釋憲聲請人之\n訴訟權等權益,最高行政法院之上開見解不符本院釋字第一\n七七號解釋意旨。又就本件解釋而言,若非行政法院未辨明\n本院釋字第七二五號解釋與本院具體宣告特定法令違憲之\n其他解釋之性質差異,因而誤解本院釋字第七二五號解釋所\n稱聲請人單指該第七二五號解釋之聲請人,本院又何須另作\n成本件解釋哉? ! 也因為本件解釋及本院釋字第七二五號\n解釋性質上不具獨立性,係補充、確認其他本院宣告法令違\n憲並定期失效之關聯解釋之適用範圍而已,故均無所謂與不\n溯既往原則牧觸可言。蓋得為再審等救濟者,仍以關聯解釋\n之聲請人為限,並未回溯於關聯解釋作成前,更未擴及各該\n關聯解釋之聲請人以外之人。\n\n3", "憲判112-20#4": "憲法法庭“公告\n發文日期: 中華 民國 11年 月 0 4日\n發文字號:憲庭力 112 憲判 20 字第 113200000 3號\n附件:如主旨\n人生 人3\n1\n還\n塘3 | |                   2\n所選                        吧史\n交加       還                           只        紀 內? 只\n旺襄|中                   生\n劉三三員UI圖\n一    0\n上全搓\n主旨: 茲公告更正憲法法庭 112 年憲判字第 20 號判決尤伯祥大法\n官提出之協同意見書。\n公告事項:貞揭意見書業已依法宣示 (公告) ,惟有誤載「院字第\n1833 號解釋」為「院字第 1889 號解釋」之顯然錯誤,\n共11 處,茲予公告更正。\n,蕊 法法庭  2        人二和           選單\n審判長 |e1s    \\/\n憲法法庭 112 年憲判字第 20 號判決\n協同意見書\n尤伯祥大法官“提出\n呂太郎大法官“加入\n陳忠五大法官“加入\n本號判決主文就日治時期為人民所有 ,嗣因逾土地總登記期限,\n\n未登記為人民所有 ,致登記為國有且持續至今之土地,在人民基於該\n\n土地所有人地位,請求國家塗銷國有登記之情形,認為無民法消滅時\n\n效規定之適用,進而宣告最高法院 0 年台上字第 311 號民事判例關\n\n於「,''‧',系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有,而登記為\n\n國有和後,迄今已經過 15 年,被上訴人請求塗負此項國有有登記,上訴\n\n人既有時效完成拒絕給付之抗辯'被上訴人之請求,自屬無從准許。」\n\n部分,不符憲法第15 條保障人民財產權之意旨,就此本席交表贊同。\n\n惟,本席就民法消滅時效規定何以不適用於此種情形,以及系爭判例\n\n違憲之理由,則有以下協同意見。\n\n一、 本號判決就臺灣人民於日治時期取得之土地所有權,未依我國\n法令登記其權利致遺登記為國有之情形,雖認為所有人受憲法\n保障之財產權遭受公權力侵害,但並未說明日治時期取得之土\n地所有權何以受我國憲法保障 :\n\n(一) 臺灣人民於日治時期取得之土地所有權,為戰後制定施行之我\n國憲法所保障之理由:\n\n1. 中華民國 34 年8月15 日,日本無條件投降,在臺灣日軍依照\n盟軍之命令,向代表同盟國的中華民國國民政府投降。國民政\n府在戰爭結束前,即已計畫將臺灣納入中華民國細域,因而先\n於 84 年8 月間核定臺灣接管計畫綱要 。該綱要於第 5 條及第\n1 參見王泰升,臺灣戰後初期的政權轉蔡與法律體系的承接(一九四五至一九\n1\n80 條已確立接管後將原本係日本人民之臺灣人民納為中華民\n國國民,並依民國法令平等保障臺灣人民於日治時期依日本法\n令取得之土地等既得權益之接管方針 。\n2,”臺灣省行政長官陳儀於同年10 月 25 日至臺北接受日軍投降後,\n國民政府即依上述接管計畫綱要逕將臺灣歸入中華民國版圖,\n並設臺灣省行政長官公署。嗣臺灣省行政長官公署於 34 年 11\n月 9 日署法字第 36 號佈告,將前述臺灣接管計畫綱要第5條\n公告臺灣人民週知。臺灣省行政長官公署為將中華民國之土地\n登記制度施行於臺灣省,乃於 35 年 4 月間著手辦理地籍整理\n及土地總登記 ,於此同時為保障臺灣人民於日治時期取得之土\n四九), 國立臺灣大學法學論業第29 卷1期,1999年10 月,頁 15-17。\n^ 可參網要第 5 條:「 民國一切法令,均適用於臺灣,必要時得制頒暫行法規,\n日本佔領時代之法令,除壓榨夭制臺民、抵觸三民主義及民國法令者,應悉予廢\n止外,其餘擊行有效,視事實之需要,逐漸修訂之」及第80 條:「前條規定以外\n之私有土地(按,第79 條係規定敵國人民私有之土地於接管後之處理), 其原有\n之土地權利憑證,在新憑證未發給以前,經審查後暫淮有效,其權利尚未確定者,\n由地政機關分別查明處理之。 」網要全文,請參《臺灣接管計劃綱要卷》), 國史\n館藏,典藏號:022-080400-0237。\n? 佈告內容為:「 臺灣省自中華民國三十四年十月二十五日起,業經歸入我國版\n圖,前奉軍事委員會委員長將三十四年三月十四日侍秦字第一五四九三號代電,\n抄發臺灣接管計畫綱要其通則第五款規定 : 民國一切法令,均適用於臺灣,必要\n時得制頒暫行法規,日本佔領時代之法令,除壓榨知制臺民、抵觸三民主義及民\n國法令者,應悉予廢止外,其餘暫行有效,視事實之需要,逐漸修正之,自應遵\n照辦理,我臺灣父老,苦站政已久,亞待解放,自接收日起,凡靶日施行於臺灣\n之法令,在上述應予廢止原則內者,均予即日廢止,除分和飲各主管機關查明名稱\n補令公布外,其餘各項單行法令,本署現正從事整理修訂,在整理期內,凡未經\n明令廢止之法令,其作用在保護社會一般安寧秩序,確保民眾權益,及純屬事務\n性質者,暫仍有效,以避免驟然全部更張,妨及社會秩序,合行布告週彈。此布。」\n請參臺灣省行政長官公點公報第1 卷第6期,34年12月19日'頁1。\n2\n地所有權等權益,以行政命令'命臺灣人民限期申報土地權利並\n繳驗權利憑證,以完成土地總登記並換發權利書狀。故,制憲\n國民大會於 35 年12 月 25 日議決通過中華民國憲法前, 臺灣\n人民於日治時期取得之土地等既得權益即已依民國法令受保\n障,而屬行憲前法秩序之內容。定法於 86 年1 月 1 日公布後,\n上述保障臺灣人民權益之行憲前法秩序,經憲法實施之準備程\n序,並未修改或廢止而延續至行憲後,成為36 年 12 月 25 日\n行電後之法秩序內容,受憲法第 15 條之財產權保障。\n\n(二) 臺灣人民在日治時期取得土地所有權,因未依我國法令登記其\n權利致遵登記為國有之情形,構成土地所有人受憲法保障之財\n產權遭受公權力侵害之理由 :\n\n土地法第 43 條雖稱登記有「絕對效力 」, 惟,該條規定係為\n保護信賴登記之第三人而設,登記本身仍僅生推定登記名義人為\n適法權利人之效果。臺灣人民在日治時期取得之土地所有權,於\n憲法施行後受憲法上財產權之保障,已如前述,則於該等土地所\n有人因逾土地總登記期限而未登記為所有人,致遺地政機關依土\n地法第 57 條之規定登記為國有土地之情形,其所有權不因該與\n實際權利狀態不符之國有登記而消滅。惟,土地所有人自由使用、\n收益及處分土地並免於公權力或第三人干涉之權能,仍因該國有\n登記而受妨害,故其受憲法保障之財產權已受國家行使土地登記\n之公權力侵害。\n\n(三) 本號判決就臺灣人民於日治時期取得之土地所有權何以為憲法\n\n4 臺灣省行政長官公署於 35 年4 月 5日發布「所有土地權利人應依限向所在土\n\n地整理處申報登記」公告,翌日發布[初期清理地籍實施要點 ), 同年月16日發\n\n佈「臺灣省土地登記補充辦法 j。嗣行政院於同年 12 月3 日公布[臺灣地籍檔整\n\n辦法」,36 年3 月 25 日第 780 次會議通過「 臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權\n\n利書狀辦法 」, 臺灣省行政長官公署隨即於同年5 月2日發布。上開過程與各行\n\n政命令彼此之關係,請參李志扔,臺灣光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究,\n\n國立政治大學地政學系碩士班碩士論文,92 年12 月。\n\n3\n第15 條之財產權所保障,並未說明,豬予補充如上:\n\n本號判決就上述情形,認為土地所有人之財產權遭受該與真\n\n正權利狀態不一致之登記侵害之見解,固屬妥適,惟,本號判決\n僅以戰後初期推行之土地總登記,係政府為政權移轉後管理國土、\n推行不動產物權登記制度所需,不生不動產物權變動效力之理由,\n\n即得出日治時期人民私有之土地,雖依土地總登記程序登記為國\n\n有,人民仍不因此喪失所有權之結論,至於何以原屬日本人民之\n\n臺灣人民於日治時期依日本法令取得之土地所有權,於84年10\n\n月 25 日國民政府接管臺灣後即受民國法令保障,進而成為 86 年\n\n12 月 25 日行憲後之法秩序內容,受憲法第 15 條之財產權保障,\n\n則本號判決並未說明。為免滋臺灣人民於日治時期取得土地所有\n\n權時即已受戰後制定施行之我國憲法保障之誤會,肝補充如上。\n\n二、 十地所有人本於財產權之防禦功能請求塗負其土地上錯誤國有\n\n登記之請求權,無論是公法或民法之消滅時效規定,均不適用:\n\n(一) 土地所有權因遭錯誤國有登記侵害者,土地所有人得本於財產\n\n權之防御功能,請求國家塗負國有登記並返還登記 :\n\n任何基本權遭受來自國家公權力之侵害時,該基本權之主\n\n體均得本於基本權之防禦作用,請求國家停止侵害並除去侵害\n\n之結果,以回復其基本權之圓滿狀態。具體而言,侵害基本權\n\n之公權力行為若屬法規範或確定終局裁判,人民得聲請憲法法\n\n庭為宣告違憲之判決; 若屬具體之行政處分或事實行為(無論\n\n是作為或不作為), 得請求國家廢棄行政處分、停止事實行為並\n\n請求除去侵害(回復原狀或賠償)。 雖然國家得以法律具體規定\n\n排除對特定基本權之侵害的訴訟途徑 (例如,聲請提審以救濟\n\n非法袁捕、拘禁對人身自由之侵害); 惟,縱無此等法律明定之\n\n訴訟途徑 ,本於訴諗權保障人民於權利遭受侵害時必有確實有\n\n效救濟之原則 ,人民仍得選擇循公法或私法救濟途徑,請求國\n\n5 參司法院釋字第 418 號解釋理由書: 「憲法第十六條保障人民訴訟權,係指人\n\n和\n家停止或除去對其基本權之侵害。以人民所有之土地遭國家錯\n誤登記為國有之情形而言,土地所有權既因登記之公權力行使\n而受侵害,所有人自得本於財產權之防禦功能請求國家排除侵\n害。其若選擇循私法途徑尋求救濟,得視情形依民法之物上請\n求權、侵權行為損害賠償請求權或不當得利請求權等,請求塗\n銷國有登記並返還登記予所有人,以回復所有權之圓滿狀態。\n若土地為國家所占有,並得請求國家返還之;相同的請求內容,\n亦得循公法途徑,視情形提起撒鋪訴訟或給付訴訟以實現或滿\n足。\n\n(二) 土地所有人本於財產權之防儘作用,為排除國家侵害而請求塗\n全與實際權利狀態不符之國有登記之請求權,無公法或民法上\n消滅時效規定之適用 :\n\n1. 基本權之防生功能既係為維護權利之圓滿狀態而存在,則無論\n民於其權利遭受侵害時,有請求法院救濟之權利,法院亦有依法審判之義務而言。\n此種違法上受益權,不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利,且實質上亦須\n使個人之權利獲得確實有效之保護。」、釋字第 574 號解釋理由書: 「電法第十\n六條所規定之訴訟權,係以人民於其權利遭受侵害時,得依正當法律程序請求法\n院救濟為其核心內容,國家應提供有效之制度保障,以謀其具體實現,除立法機\n關須人制定法律,為適當之法院組織及訴訟程序之規定外,法院於適用法律時,亦\n須以此為目棵,俾人民於其權利受侵害時,有及時、充分回復並實現其權利之可\n能。 」\n\n6 若以給付訴訟為之,可能的請求權基礎係公法上結果除去請求權。肯認人民於\n\n權利遭受公權力侵害時得主張公法上結果除去請求權之實務見解,可參最高行政\n\n法院 94 年判字第 1708 號判決 :「 人民因其權利受公權力之違法干涉,而負擔不\n\n利之結果,應有回復未受不利結果前之原狀之請求權,此乃學說所稱之公法上之\n\n結果除去請求權。此項結果除去結果請求權,雖未見於我國行政法規之明文,惟\n\n其與行政程序法第 127 條所定之公法上不當得利返還請求權具有相同之性質,同\n\n有不容違法狀況存在之意義,應得以法理予以適用,而認許人民有此項請求權。\n\n又此之結果除去請求權,係以結果之造成係因公權力之違法干涉為要件,惟敬該\n\n公權力之干涉本身即係違法之行政處分,而得予撒銷,於該行政處分經依法撒銷\n\n前,仍屬有效,即不得逕認係不當結果,而由原處分機關或其上級機關以外之行\n\n政機關予以除去。 」同旨可見最高行政法院 100 年度判字第 1305 號判決及臺北\n\n高等行政法院 107 年度訴字第 1063 號判決。\n\n5\n侵害發生已有多久,只要侵害尚未排除,本於基本權防禦功能\n所生之侵害排除請求權都將不斷、繼續發生,直至侵害除去而\n回復基本權之圓滿狀態為止,故此項憲法層次之侵害排除請求\n權不應因侵害發生已久而罹於公法或私法上之消滅時效,否則\n基本權之保障即有缺口,亦不符權利救濟必須確實有效之原則。\n\n2.”以財產權而言,基於憲法對人民財產權之保障,國家為公用或\n其他公益目的之必要,雖得依法徵收人民之財產,但應給予相\n當之補償。縱係依法行使公權力,但若致人民之財產遭受損失\n而逾其社會責任所應忍受之範圍,形成個人之特別犧牲。亦應\n予以合理補償 (司法院釋字第 440 號、第 747 號解釋、憲法法\n庭 111 年憲判字第15 號判決意旨參照)。若國家竟得以時效抗\n辯對抗人民財產權之防和伯功能所生侵害排除請求權,則不寢謂\n只要侵害時間夠長,國家就可以不經徵收程序綱友人民之財產\n權,也可以不給予合理補償就限制人民之財產權。由此更可見\n得 ,在憲法上之財產權遭受公權力不法侵害之情形,人民基於\n基本權之防徽功能所生排除侵害之請求權,無論是循民法或公\n法救濟途徑行使,均不應己於消沽時效,否則會使財產權保障\n出現漏洞。\n\n9.” 何況,憲法正係因個人與國家力量懸殊,難憑一己之力對抗國\n家之侵害,故以基本權保障之。若國家侵害人民基本權而得主\n張消滅時效,則不免有受害之人民園於實力懸殊,直至時效屆\n滿仍難以甚至不能對國家行使其排除侵害請求權之虎。以我國\n曾經歷長期威權統治之經驗而言 ,在威權統治下,雖憲法保說\n人民之基本權,但其行使往往有各種事實上或法律上之障礙或\n困難,須待民主轉型、逐步重建自由民主憲政秩序後,始有可\n能行使。發生於威權統治時期之基本權侵害事件而未能獲得救\n濟者,難以勝數,其中於民主轉型時早逾15 年者,尤屬所在多\n\n“可參促進轉型正義條例第 3 條第 1 款:「本條例用語定義如下:一、威權統治\n時期,指自中華民國三十四年八月十五日起至八十一年十一月六日止之時期。」\n6\n有。由此益見,本於基本權之防禦功能所生排除國家侵害之請\n求權,無論是公法或民法之消滅時效規定,均不應適用。準此\n而言,二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨菲諜\n審判案件補償條例、戒嚴時期人民受損權利回復條例、促進轉\n型正義條例及威權統治時期國家不法行為被害者權利回復條\n例等法律,明定國家應對受其不法行為侵害之被害者進行賠償\n及回復其被剝花之資格、名譽、財產等權利,是立法者著眼於\n威權統治時期因國家不法行為致生命、人身自由、財產、名刀\n等基本權受侵害之被害者眾多,乃以立法方式通盤履行國家除\n去侵害之義務,敘落實轉型正義。惟,穎無上開立法,仍不應\n因此即否認該等被害者得本其基本權之防禦作用,請求國家以\n賠償、回復資格及名舉、發還沒收財產等方法除去其所受侵害。\n\n4.”綜上,以本件聲請所示爭議而言,士地所有人請求塗銷與實際\n權利狀態不符之國有登記之請求權,應無公法或民法上消滅時\n效規定之適用。\n\n(三) 國家與人民立於對等地位締結私法契約所生之權利義務,仍有\n民法消滅時效規定之適用 :\n\n前述人民本於財產權之防禦作用所生侵害排除請求權,不\n適用消滅時效規定,乃是以國家居於高權優越地位行使公權力\n而侵害人民財產權為前提。惟,於國家處於與人民對等地位而\n與人民訂立私法契約之情形,國家既非居於高權優越地位行使\n公權力,原則上契約相對人與國家間之權利義務,即係因其本\n於契約自由與國家締結之契約而來,自有別於基本權因受公權\n力侵害而生侵害排除請求權之情形,仍應適用消滅時效規定。\n\n(四) 就本件聲請所示土地所有權爭議中,國家何以不得主張適用民\n法消滅時效之規定,本號判決之論述容有商權餘地:\n1. 日治時期為人民所有,因未依我國法令登記其權利致章登記\n為國有之土地,土地所有人據民法第 767 條之規定請求塗銷\n7\n國有登記之請求權時,之所以無民法上消滅時效規定之適用,\n係因該項請求係本於其憲法上財產權之防禦功能而來之故。\n2.”本號判決認為於本件聲請所示土地所有權爭議中,國家不得\n主張適用民法消滅時效規定之見解,可資贊同,至其立論基\n礎,則係從民法上消滅時效制度係使客觀上已繼續存在一段\n時間之事實狀態取代真正法律關係之認定,以維持法律秩序\n之安定出發,繼而論及應受民法第 148 條之限制,避免於個\n案中因時效抗辯而生權利義務過度失衡而顯失公平之情事,\n進而以本件聲請所示爭議中, 國家係基於公權力主體地位行\n使統治高權,並非憲法上財產權之基本權主體,不生基本權\n衝突情事,若容許國家行使時效抗辯,不富變相承認國家得\n不經徵收或類似徵收之程序即可綱奪人民之財產,且考量戰\n後初期之時空環境有絕大多數人民未通曉中文等特殊情況,\n若使國家仍得主張消滅時效,不僅與誠實信用原則有違,且\n形成國家對人民財產權之侵害等理由,得出此際人民財產權\n之保障,相較於逕行承認土地登記為國有之狀態,更具值得\n保護價值之結論。上述論述容有以下商權餘地:\n(1) 上述論述並非以本件聲請所示爭議之本質係公權力侵\n害土地所有人之憲法上財產權為出發點,因而並未為確\n保財產權之防禦功能完整、無漏洞,得出因此所生之侵\n害排除權不適用公法或民法消滅時效規定之通案性結\n論。相反地,其取徑民法消滅時效之制度原理,各靈於\n須依個案情況判斷之誠實信用及權利濫用禁止原則,將\n產生其所為國家不得主張適用民法消滅時效規定之結\n論,是否僅在上開論述設定之條件下有效之疑義。舉例\n而言,若個案中系爭土地之所有權並非日治時期取得,\n但因故遭錯誤登記為國有,則土地所有人依民法第 767\n條規定請求塗銷國有登記之請求權,是否得依本號判決\n之意旨,不適用民法消滅時效之規定? 抑或須視個案情\n8\n形,判斷國家之時效抗辮是否已生權利義務過度失衡而\n顯失公平?\n\n(2) 本號判決於說明消滅時效制度之立法目的時,並未述及\n\n得以主張時效抗辯之義務人與權利人間有何基本權衝\n\n突,卻於論述本件聲請所示爭識何以無消滅時效規定之\n\n適用時,以國家非基本權主體,不生基本權衝突情事,\n\n作為其理由之一部分。惟 ,民法上消滅時效制度固係為\n\n維持法律秩序安定之目的,而使客觀上已繼疆存在一段\n\n時間之事實狀態取代真正法律關係之認定,但此際權利\n\n人與義務人間究竟有何等基本權發生衝突? 申言之,權\n\n利人之權利或可與憲法上之財產權或其他基本權連結,\n\n但消滅時效制度係為維護法安定性之公益而設置,義務\n\n人依此規定而得以不履行義務之利益,何以能譯為憲法\n\n上某種基本權所保障,抑或得以單獨成為憲法所保障之\n\n權利 ? 若未能落清以上疑義,如何能加以無基本權衝突\n\n情事作為立論理由?本號判決以基本權衝突作為國家\n\n不得主張適用消滅時效規定之一部份理由,恐將引起處\n\n理基本權衝突是否為消滅時效制度的規範目的之疑義。\n\n三、 公益之維護或交易安全之保護,均非土地所有人請求塗銷國有\n\n登記之請求權得適用消滅時效之正當理由 :\n\n由於本件聲請涉及之日治時期之私人士地被登記為國有迄\n今已逾半世紀以上,久歷年所之下 ,因土地之利用所生權利、\n義務極可能已不知凡幾。本號判決宣告系爭判例後段不符憲法\n保障人民財產權之意旨,各級法院法寐應不再擾用,或將引起\n是否因而有損交易安全或危害公共利益之質疑。惟,若稍加分\n析,即可知此等質疑不能成立:\n\n(一) 於土地已移轉登記予善意第三人之情形,該第三人受土地法第\n43 條之保護,自無必要為保護該第三人而再以消滅時效限制土\n9\n地所有權人對國家之侵害排除請求權的行使。於此種情況,侵\n害排除請求權雖未能藉民法第 767 條之規定實現,但得改為請\n求祺害賠償或不當得利,國家當然仍不得藉主張時效抗辯逃避\n履行除去侵害之義務。於善意第三人係信賴國有登記而設定其\n他物權、有承租或與國家訂定其他債權契約之情形,以上分析仍\n有適用,亦即土地所有人雖得請求塗銷國有登記,但受限於土\n地法第 49 條,不得對抗該善意第三人之權利主張,其必須轉而\n向國家請求損害賠償或不當得利。\n\n(二) 於土地雖仍登記為國有有,但其上已有公共設施,若予拆除將對\n公益造成重大損害之情形,土地所有人雖得請求塗負國有登記,\n但基於禁止權利濫用之原則 ,不得請求拆除公共設施,而得選\n擇請求國家給付相當於租金之不當得利或補償類似徵收侵害之\n損失。於此情形既得藉由禁止權利濫用之規定維護公益,自無\n以公益之維護作為適用消滅時效制度之理由。無論是請求給付\n相當於租金之不當得利或損失補償 ,仍是本於前述侵害排除請\n求權而來,無消滅時效規定之適用。\n\n四、 系爭判例後段係四反法律保留原則 ;\n\n(一) 司法院釋字第 107 號解釋係就人民之不動產因唱其他人民侵害\n所生物上請求權是否有消滅時效適用之爭議,將院字第 1833 號\n解釋之射程限縮在私人未登記之不動產:\n\n1. 釋字第107 號解釋之作成緣起,係因廣西綿林地方法院於 26\n年6 月間,以「甲某以所有之意思,和平繼續占有乙某未登\n\n* 民法第 148 條第 1 項:! 權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主\n\n要目的。 」將權利之行使損及公益當作權利濫用事由。惟,基於憲法保障人民基\n\n本權之意旨,此處仍應對當事人之權利與可能損及之公益進行權衡於當事人之\n\n權利行使將對公益造成重大損害時,始應認為構成權利濫用。行政訴訟法第 198\n\n條第 1 項亦係以原處分之撒負或變更於「公益有重大損害,經斟酌原告所受損\n\n害、賠償程刻、防止方法及其他一切情事,認原處分或決定之撒仙或變更顯與公\n\n益相違背 」, 作為情況判決之要件,可資對照。\n\n10\n記之不動產已逾十五年,而未滿 20 年之取得時效,乙某始請\n求返還 」 之設題,就乙之請求權是否選於消滅時效,呈請廣西\n高等法院轉請司法院解釋。司法院就怕林地方法院所詢於 28\n年1月 18日作成院字第 1833 號解釋:! 不動產所有權之回復\n請求權,應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定。\n故所有人未經登記之不動產,自被他人占有而得請求回復之\n時起,已滿十五年尚未請求者,則不問上出有人之取得時效已\n否完或,而因消滅時效之完成,即不得為回復之請求。」\n\n2. 院字第1883 號解釋作成後,最高法院於 52 年4月間,以各\n級法院輒據該號解釋,不許物上請求權已雜於消滅時效之不\n動產所有人,請求返還每年所生茲息,因而產生所有人仍須\n負擔不動產應納稅扣,而占有人則可坐剖其利益而無義務之\n不公平現象,且於已登記之不動產,出有人不能依取得時效\n之規定登記為所有人,致此不公平現象將永久持續等理由,\n請求司法院就所有人於此種情形是否得請求惡意出有人償還\n孳息之疑義,對院字第 1883 號解釋進行補充解釋。嗣最高法\n院再以院字第 1833 號解釋係針對廣西高等法院之請求,僅就\n未經登記之不動產而為釋示之補充理由,請求補充解釋消滅\n時效之規定對於業經登記之不動產是否亦有適用? 若有適用,\n是否足以前弱登記之效力 ? 是否可比照德國民法之規定,業\n經登記之不動產所有人不受民法第 125 條之限制? 等疑義。\n大法官因上開聲請而作成釋字第 107 號解釋文: 已登記不動\n產所有人之回復請求權,無民法第一百二十五條消滅時效規\n定之適用。 」 將院字第 1833 號解釋之射程限縮於未登記之不\n動產。\n\n3. “由上過程可見,院字第1833 號解釋所欲處理之案型,係人民\n所有之未登記不動產遭另一人民無權占有圈 15 年以上之情\n形。由於該解釋表示不動產所有權之回復請求權應適用民法\n第 125 條消滅時效規定之見解,導致草他人無權占有 15 年以\n\n11\n上之已登記不動產,因其所有人之物上請求權惟於消滅時效,\n且占有人亦不能時效取得所有權,致生所有人將永久承擔稅\n捐而占有人持疆坐享利益之不公平現象。為解決院字第 1833\n號解釋所造成之問題,釋字第 107 號解釋因此將該解釋之射\n程限縮在未登記之不動產。\n(二) 司法院釋字第 107 號解釋並未處理人民之土地遭國家以登記為\n國有之方式侵害之情形 :\n院字第 1833 號解釋係就私人間不動產返還爭議所生回復\n請求權是否適用消滅時效規定之疑義而作成,釋字第 107 號解\n釋既係為限縮該件解釋射程而作,則其射程自亦限於私人間之\n不動產返還爭議。至於人民之不動產遺國家登記為國有或以其\n他方式侵害之情形,自不在院字第 1833 號解釋或釋字第 107 號\n解釋所處理之案型內。\n(三) 於人民之土地遺登記為國有之情形,不能對司法院釋字第 107\n號解釋進行反面解釋而謂國家得對塗負國有登記之請求主張\n時效抗辯 :\n按'特定法規範得為反面解釋之前提,乃是該法規範之構\n成要件已將所有應發生該規範之法律效果的案型悉予列舉,因\n而得依平等原則就「相異事件」, 為「相異處理」, 進而依「明\n示其一,排除其他」之邏輯,推論未為該規範構成要件所及之\n案型,必不能適用該規範之法律效果。人民之土地因未於總登\n記期限內完成登記而遺登記為國有之情形,係人民之財產權遭\n國家行使登記之公權力侵害,土地所有人為行使其財產權之防\n牧作用所生侵害排除權而依民法第 767 條請求國家塗負國有登\n? 有關反面解釋之前提條件及可能發生之遲輯推論錯誤之說明,可參 Ingeborg\nPuppe(著), 蔡聖偉(譯),法學思維小學堂一法學方法論密集班,元照,2010年1\n月,上頁 121-122 ; Karl Larenz(著),陳愛娥(譯),法學方法論,五南,1996 年 12\n月,頁299-300; 楊仁壽,法學方法論,三民書局,1987年2 月,真 139-145。\n12\n記之請求權,不應適用消滅時效之規定,已如前述。此種情形,\n與釋字第 107 號解釋所處理之私人間物上請求權紛爭有異,但\n同樣不應適用消滅時效之規定,可見該號解釋並非已窮盡列舉\n所有物上請求權不應適用消滅時效之案型,自不能對該號解釋\n反面推論,而謂凡未於土地總登記時登記為私人所有之不動產,\n其所有人之物上請求權均有民法消滅時效規定之適用,進而於\n 家將人民士地登記為國有之情形,允許國家主張時效抗辯。\n\n(四) 人系爭判例後段係對司法院釋字第 107 號解釋為反面解釋,而得\n到土地所有人請求塗鋪國有登記之請求權適用民法消滅時效規\n定之結論:\n\n釋字第 107 號解釋係為限縮院字第 1883 號解釋而作,已如\n前述,故系爭判例依此脈絡而開宗明義謂:' 司法院大法官會議\n釋字第一0七號解釋所謂已登記之不動產,無消滅時效之適用,\n其登記應係指依各國法令所為之登記而言。」固屬正解。惟,\n其進而稱:「系爭土地如尚未依天國法令登記為被上訴人所有\n而登記為國有有後,迄今已經過十五年,被上訴人請求塗負此項\n國有有登記,上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯,被上訴人之\n請求,自屬無從准許。」則係以案內登記為國有之土地既未依\n我國法令登記為原告人民所有,:即非釋字第107 號解釋所指不\n適用消滅時效之情形為由,得出被告國家得主張時效抗辯之結\n論。系爭判例後段之上開推論,顯係對釋字第 107 號解釋為反\n面推論,得出非該號解釋所指情形者即有消滅時效規定適用之\n結論。\n\n(五) 人系爭判例因此違反法律保留原則 :\n\n系爭判例以反面解釋司法院釋字第 107 號解釋之方法'使\n國家得於本件聲請所示爭議主張時效抗辯,已對土地所有人本\n於其憲法上財產權之防禦功能排除國家侵害之權利,創設法律\n所無之限製,違反法律保留原則。\n\n13\n(六) 本號判決並未說明係基於何項憲法上原則對系爭判例後段進行\n審查:\n\n本號判決雖得出系爭判例後段不當限制人民之財產權,與\n憲法第 15 條保障人民財產權之意旨不符之結論,但其理由內並\n未明確說明係基於何項憲法上原則進行審查而得此結論。舟其\n認為於本件聲請所示爭議中,人民財產權之保障,相較於逕行\n承認土地登記為國有之狀態,更具值得保護之價值,因而謂容\n許國家在此主張消滅時效,毫無正當性可言等文字:則隱隱似\n係以比例原則作為審查原則。惟,觀諸其又稱若容許國家行使\n時效抗辯,不當變相承認國家得不經徵收或類似徵收之程序即\n可剝廢人民之財產等理由,則似乎又係據正當法律程序原則進\n行審查。本席雖不反對在認定判例已違反法律保留原則後,復\n以比例原則、正當法律程序原則等其他憲法上原則進行審查\n惟,應於此指出者,係據以審查之原則未盡明晰,將不利於對\n本號判決理由構成之理解。\n\n14", "釋字0742#5": "釋字第七四二號解釋協同意見書\n林俊益大法官“提出\n壺、前言\n\n本件解釋為【都市計畫定期通盤檢討變更之救濟案】。\n\n本件解釋併有二件聲請案。聲請案之一,聲請人等所有之土\n\n地,前經規劃為“中央研究院機關用地」,碘該院放棄保留而變更\n為「第三種住宅區」,經臺北市政府八十一年十二月十四日府工二\n字第八一0八六八九三號公告「臺北市都市計畫公共設施保留地\n(通盤檢討) 案」詳細說明欄三、 (一) 變更計畫部分編號 5. 備\n註 2 : 「‧.‧‧‧'應提供 30%之土地作公共設施 ( 公園用地) ,同時\n法定空地亦應配合集中留設」 ,聲請人至一0二年十月十七日始提\n起訴願,經內政部以其等訴願逾期不合法予以不受理,再提行政訴\n訟, 經最高行政法院判決,“依本院釋字第一五六號解釋 ( 下稱系\n爭解釋) 理由所稱:「此項都市計畫之個別變更,與都市計畫之擬\n定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期通盤檢討所作必要之變更\n( 都市計畫法第二十六條參照) ,並非直接限制一定區域內人民之\n權益或增加其負擔者,有所不同」等語,認依都市計畫法 (下稱都\n計法) 第二十六條規定所為之五年定期通盤檢討所作必要之變更計\n畫,係屬於法規性質,而非行政處分,認聲請人之主張為無理由而\n判決駁回上訴確定 (確定終局判決) 。\n\n另一聲請案,聲請人以經營加油站為業,依法取得建築執照擬\n在某「加油站用地 」設置加油站,嗣經臺北市政府依都計法第二十\n1 臺北高等行政法院 103 年度訴字第 424 號判決駁回原告之訴。\n\n“104 年度判字第 680 號判決。             ,\n六條規定,進行[臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討 ( 主\n要計畫) 」,將上開! 加油站用地 |變更為「交通用地(遊客中心)」\n報請內政部以一 0 二年五月六日函核定,臺北市政府再於一0 二年\n五月十三日公告實施。聲請人不服,經訴願後,依法提起訴訟, 經\n最高行政法院裁定援引系爭解釋 ,“認上開內政部函及臺北市政府\n公告之「 臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討 (主要計\n畫) 」,均非對外直接發生法律效果之行政處分,自不得對之提起\n撒負訴訟,以抗告無理由而裁定駁回之。\n\n上開二件聲請案之確定終局裁判,均援引系爭解釋,認都市計\n畫定期通盤檢討所作變更,屬法規性質,並非行政處分,人民權益\n縱受有損害,亦不得提起撒銷訴訟。聲請人等認上開確定終局裁判\n所適用之系爭解釋,發生疑義而聲請補充解釋。\n\n本件釋憲案之爭點,在於都市計畫定期通盤檢討所作變更,如\n其中具體項目,經認定(證明)確有直接限制一定區域內特定人或\n可得確定多數人之權益或增加其負擔者,是否應許權益受損者依法\n救濟?\n\n本件解釋多數意見認為:「都市計畫擬定機關依規定所為定期\n通盤檢討,對原都市計畫作必要之變更,屬法規性質,並非行政處\n分。惟如其中具體項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多\n數人之權益或增加其負擔者,基於有權利即有救濟之憲法原則,應\n許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟,始符憲法第十六條保\n障人民訴願權與訴訟權之意旨。本院釋字第一五六號解釋應予補\n充。都市計畫之訂定 ( 含定期通盤檢討之變更) ,影響人民權益甚\n鉅。立法機關應於本解釋公布之日起二年內增訂相關規定,使人民\n得就違法之都市計畫 ,認為損害其權利或法律上利益者,提起訴訟\n3 臺北高等行政法院 102 年度訴字第 2024 號裁定駁回原告之訴。\n\n“”103 年度裁字第 1505 號裁定。                ,\n以資救濟。如逾期未增訂, 自本解釋公布之日起二年後發布之都市\n計畫 ( 含定期通盤檢討之變更) ,其救濟應準用訴願法及行政訴訟\n法有關違法行政處分之救濟規定。 」本席敬表贊同。\n\n本件解釋,有三項特色:第一,重申都市計畫定期通盤檢討所\n作之變更,本質上仍屬法規性質,並非行政處分;,第二,定期通盤\n檢討之具體項目,如經認定(證明)為個案變更,則屬行政處分,\n人民得依法救濟,某程度將影響現行行政法院實務之運作; 第三,\n參考德國行政法院之抽象法規範審查制( 德國行政法院法第四十七\n條第一項參照) ,從憲法高度,要求立法機關限期就都市計畫 (含\n定期通盤檢討之變更) ,增訂抽象法規範審查之相關規定,可調用\n心良蔡!因本號解釋,關於解釋理由之建構,尚有可補充說明之\n處,懇提出本協同意見書。\n計、聲請補充解釋程序要件之審查\n\n關於人民聲請補充解釋,本院解釋早期以大法官第六 0 七次及\n第九四八軟會議決議內容作為判斷基準,嗣經系爭解釋及第五U三\n號等解釋相繼援引,最近本院釋字第七四一號解釋理由更敘明:! 按\n當事人對於確定終局裁判所適用之本院解釋,發生疑義,聲請補充\n解釋,經核確有正當理由者,應予受理 (本院釋字第五 0三號解釋\n參照) 。」是以本件補充解釋理由第一段有髮重申前旨。\n參、行政處分之判定基準\n\n關於行政處分之定義,本院釋字第四二三號解釋指出:「行政\n機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果\n\n3\n之單方行政行為,皆屬行政處分,不因其用語、形式以及是否有後\n續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」( 粗體及標示為本意\n見書添加,下同) 系爭解釋亦調:「公法上之單方行政行為,如直\n接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔,即具有行政處\n分之性質」。是以都市計畫定期通盤檢討所作必要之變更,是否為\n行政處分,應依上開解釋意旨判斷之。\n肆、有權利即有救濟之憲法原則\n\n關於憲法所保障之訴訟權,依本院釋字第七三六號解釋理由所\n閘示: 憲法第十六條保障人民訴訟權,係指人民於其「權利或法律\n上利益? 」 遭受侵害時,有請求法院救濟之權利。基於「有權利即\n有救濟之憲法原則」,“\"人民「權利或法律上利益」遭受侵害時,\n必須給予向法院提起訴訟,請求依正當法律程序公平審判,以獲及\n時有效救濟之機會。本件解釋重申' 有權利即有救濟之憲法原則」,\n應許因都市計畫定期通盤檢討中經認定為個案變更之權益受損\n者,得循法定程序提起行政爭訟,俾其權利獲得適當之救濟。\n伍、定期通盤檢討所作變更,屬法規性質\n\n依都計法第三條規定可知,所謂都市計畫,係指在一定地區內\n有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重\n要設施,作有計畫之發展,並對土地使用作合理之規劃而言。都市\n計畫應依據現在及既往情況,並預計二十五年內之發展情形訂定之\n5 早在86年6月6日公布之釋字第430號解釋理由書即謂 :「人民之『權利或法律上利益』遭受損害,不得僅\n\n「 方符有權利即有救濟之法理」; 笠生第6號解各理由書 :「基於有權利即有救濟之原則」。\n(同法第五條參照) 。依其規劃範圍,可分為“市(鎮) 計畫」、\n「鄉街計畫」與「特定區計畫 」三種(同法第九條參照) 。在層級\n上 ,副分為「主要計畫」與「細部計畫」。主要計畫係細部計畫之\n準則,細部計畫作為實施都市計畫之依據(同法第七條第一款、第\n二款參照) 。細部計畫應以細部計畫書表明”土地使用分區管制」\n等事項 (同法第一十一條第一項第三款參照) 。細部計畫公告實施\n後,對於都市計畫各 '使用區及特定專用區內 」土地及建築物之使\n用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側\n院之深度及寬度、停車場及建築物之高度,以及有關交通、景觀或\n防火等事項,內政部或直轄市政府得依據地方實際情況,作必要之\n限制規定(同法第三十九條參照),土地使用分區管制(同法第三\n章規定,第三十二條至第四十一條) 、設置公共設施用地(同法第\n四章規定,第四十二條至第五十六條) 等影響使用分區內人民之權\n益至鉅。\n\n所謂定期通盤檢討,依原因案件之一所適用之九十六年九月六\n日修正公布之都計法第二十六條規定: 都市計畫經發布實施後,\n不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一\n軟,依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公\n共設施用地,應予攏銷並變更其使用。」另一原因案件所適用之現\n行都計法第二十六條第一項、第二項相繼規定:'都市計畫經發布\n實施後,不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內\n至少應通盤檢討一次,依據發展情況,並參考人民建議作必要之變\n更。對於非必要之公共設施用地,應變更其使用。」「前項都市計\n畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦\n法,由內政部定之。」另內政部發布'都市計畫定期通盤檢討實施\n辦法」, 以供辦理定期通盤檢討之依據,其第十三條規定,都市計\n\n5\n畫定期通盤檢討必須變更者,應即依照本法所定程序辦理變更;無\n須變更者,即經一定程序層報核定機關備查後,公告週知。綜上相\n關規定可知,都市計畫定期通盤檢討所作變更,均未具體規範定期\n通盤檢討之變更範圍及可能內容,即非就特定具體之公法事件而\n為,性質上確屬法規性質, 並非行政處分至明。\n陸、個案變更之屬性可能係行政處分\n\n所謂都市計畫之個案變更,係指都計法第二十七條規定:!都\n市計畫經發布實施後,遇有左列情事之一時,當地直轄市、縣(市)\n(局) 政府或鄉、鎮、縣轄市公所,應視實際情況迅行變更:一、\n因戰爭、地震、水災、風災、火災或其他重大事變遭受損壞時。二、\n為避免重大災害之發生時。三、為適應國防或經濟發展之需要時。\n四、為配合中央、直轄市或縣 (市) 興建之重大設施時。前項都市\n計畫之變更,內政部或縣(市) (局) 政府得指定各該原擬定之機\n關限期為之,必要時,並得逕為變更。 」 與前揭定期通盤檢討變更\n之比較,二者之法令依據、辦理時機、辦理機關、辦理範圍、檢討\n或變更之內容,均有所不同。\n\n針對都市計畫之個案變更,系爭解釋釋示: 主管機關變更都\n市計畫,係公法上之單方行政行為,如直接限制一定區域內人民之\n權利、利益或增加其負擔,即具有行政處分之性質,其因而致特定\n人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者,自應許其\n提起訴願或行政訴訟以資救濟,本院釋字第一四八號解釋應予補充\n釋明。 」\n7好方制度法第 25 條規定:「直眾市 、縣 (市) 、鄉 (鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授\n權,制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過,並由各該行政機關公布者,稱自治條例;自治法規\n由地方行政機關訂定,並發布或下達者,稱自 滲直放 。」\n系爭解釋理由先則閘示都市計畫的個案變更'! 可能 」係行政處\n分,其調:「主管機關變更都市計畫,係公法上之單方行政行為,\n如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔,即具有行\n政處分之性質,其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受\n不當或違法之損害者,依照訴願法第一條、第二條第一項及行政訴\n訟法第一條之規定,自應許其提起訴願或行政訴訟,以資救濟。始\n符憲法保障人民訴願權或行政訴訟權之本旨。 」 碘又閣示:「此項\n都市計畫之個別變更,與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依\n規定五年定期通盤檢討所作必要之變更( 都市計畫法第二十六條參\n照) ,並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者,有所\n不同。」\n\n系爭解釋理由前段認為,都市計畫之個案變更,「 如」直接限\n制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔,即具有行政處分之\n性質,反之,未必係行政處分 ;解釋理由後段認為,都計法第二十\n六條所定「都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定五年定期\n通盤檢討所作必要之變更 」 之性質,並非直接限制一定區域內人民\n之權益或增加其負擔者,「艾非」行政處分,不得提起行政爭訟。\n\n如前所述,都市計畫定期通盤檢討所作必要之處分,屬法規性\n質,是以本件解釋,重申系爭解釋理由意旨,「仍認」都市計畫本\n身及其定期通盤檢討所作變更之性質,屬法規性質,並非行政處\n分,解釋理由論述,比系爭解釋理由更為清楚!就此而言,或可謂\n係補充系爭解釋。\n\n此外,本件解釋另強調 : 都市計畫定期通盤檢討所作變更,實\n務上有可能隱含個案變更之事實,即定期通盤檢討之具體項目,如\n經認定(證明) 有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之\n權益或增加其負擔者,具行政處分性質。此乃個案事實法院認定之\n\n7\n問題,不涉變更定期通盤檢討屬性之問題。換言之,本件解釋公布\n後,行政法院不得因原告所主張權益受侵害之原因,係基於都市計\n畫定期通盤檢討變更,即逕行駁回原告之訴,仍應調查該定期通盤\n檢討變更之具體項目,是否有直接限制一定區域內特定人或可得確\n定多數人之權益或增加其負擔? 如經認定 (證明) 屬實,基於有權\n利即有救濟之憲法原則,應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資\n救濟。\n8", "釋字0741#5": "一 立-\n釋字第七四一號解釋協同意見書\n林俊益大法官“提出\n本件解釋為【 宣告法令定期失效解釋適用原因案件範圍案】。\n本件聲請,緣於本院釋字第七0九號解釋 (中華民國 (下同) 一\n0 二年四月二十六日) 而來,該號解釋之聲請人有 A、B、C 等五\n4  一  壩說      藻兀 三 一 一  ww         ws, Sw 1  S\n\n十七人 (併有三件聲請案) ,認最高行政法院確定終局判決 所適\n\n用之都市更新條例有違憲疑義而聲請釋憲,本院大法官作成釋字\n說      串   交補>  ‧         2    同   sw            2\n\n第七0九號解釋調: 「上開規定“均有違憲法保障人民財產權與居\n\n住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分,於本\n\n解釋公布之日起一年內檢討修正,人和逾期未完成者,該部分規定失\n\n其效力。 」亦即宣告違憲法律定期失效。\n\n後聲請人 A 據釋字第七 0 九號解釋,就原確定判決提起再審\n~   一 品 一 一  吧    x  3 斧  補         加入   <記     串 加入\n\n之訴,經最高行政法院裁定援引該院九十七年判字第六一五號判\n4  ~二:             一    為          一全   選    歡罷    、/          二\n\n例 ,認相關規定在該解釋所定期限前仍屬有效,並非立即失效,\n\n無從對聲請人據以聲請之案件發生溯及效力等理由,駁回再審之\n\n訴確定。聲請人 A 再據該確定終局判決,聲請釋憲,經本院大法\n\n官作成釋字第七二五號解釋: 「本院就人民聲請解釋憲法,宣告\n\n確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者,「『聲請人」』就\n\n! 最高行政法院 100 年度判字第 2092 號判決等。\n\n《 指87年11月11日制定公布之都市更新條例第 10 條第1項、第2項;92年1月29日修正公布之都市\n更新條例第 19 條第 3 項前段。\n\n。 最高行政法院 102 年度裁字第 936 號裁定 (王廣樹部分) 。\n\n* 最高行政法院 97 年判字第 615 號判例要旨:「司法院釋字第一八五號解釋:『.....'確定終局裁判所適\n用之法律或命令,'‧'\"'“'“'\"',經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符,其受不利確定終局裁判者,得\n以該解釋為再審或非常上訴之理由,已非法律見解歧異問題。'.“‧‧\"'』僅係重申司法院釋字第一七七號\n解釋『本院依人民聲請所為之解釋,對聲請人據以聲請之案件,亦有效力』之意旨,須人解釋文未另定\n違憲法令失效日者,對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法\n規違憲,且該法規於一定期限內尚屬有效者,自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力。」\n\n1\n聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟」 (粗體及標\n示等為本意見書添加,下同)。\n\n聲請人B嗣亦據釋字第七0九號解釋,就原確定終局判決'提\n起再審之訴,經最高行政法院判決\"基於上開同一理由,駁回再審\n之訴確定,B 乃據 A 聲請釋憲之本院釋字第七二五號解釋意旨 ,\n再對前開駁回再審之訴之確定判決,提起再審之訴,經最高行政\n法院一 0 四年度裁字第四七 0 號裁定 (下稱本件確定終局裁定)\n駁回,其主要理由調:' 本件再審原告,並非司法院釋字第七二五\n號解釋之聲請人,原確定判決亦非該號解釋之原因案件 」。B 認本\n院釋字第七二五號解釋未明定聲請釋憲原因案件之適用,有補充\n解釋之必要,而聲請本院補充解釋。\n\n本件釋憲案之關鍵爭點,在於 A、B 二人同為本院釋字第七\n0 九號解釋宣告定期失效案之聲請人,A 聲請本院作成釋字第七\n二五號解釋,該解釋所稱「聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據\n以請求再審或其他救濟」之聲請人,是否僅限於釋字第七二五號\n解釋之聲請人(例如 A) ,抑或係指本院解釋宣告定期失效(即\n釋字第七0九號聲請案) 之所有聲請人(A、B、C 等五十七人) ?\n或指所有經本院宣告定期失效解釋之所有聲請人?\n\n本席協力形成可決多數之意見認為,!『凡』本院『曾」』就人\n民聲請解釋憲法,宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之\n法令,於一定期限後失效者,各該解釋之聲請人均得就其原因案\n件據以請求再審或其他救濟,檢察總長亦得據以提起非常上訴,\n以保護釋憲聲請人之權益。本院釋字第七二五號解釋前所為定期\n失效解釋之原因案件亦有其適用。本院釋字第七二五號解釋應予\n補充。」本席敬表贊同。惟因本號解釋,涉及大法官解釋之效力\n範圍,包括「人之效力」及「時之效力 」, 關於解釋理由之建構,\n5 最高行政法院 100 年度判字第 2092 號判決。\n“最高行政法院 102 年度判字第 580 號判決。     ,\n尚有可補充說明之處,肝提出本協同意見書。\n貳、聲請補充解釋程序要件之審查\n依歷來本院大法官所作之補充解釋而觀,可分為三種類型:\n吉襯 立主 下  7 。,    才護 >主 、二  8 。,   sw   2\n\n1. 機關聲請補充解釋 ;2. 人民聲請補充解釋 ; 3. 大法官依職權\nyy 2二2主   gf空9      志信 全本 5上   AA      sw  六  全\n\n逕行補充解釋 。關於人民聲請補充解釋之要件,以大法官第六 0\n\n伍寺隊10  說      合議二議基  六   交 對    》    補\n\n七次會議決議 及第九四八次會議決議 內容作為判斷基準。綜合\n\n二次決議內容觀之, 明確指出人民聲請補充解釋之兩種途徑及要\n\n件:即1. 人民對於本院就其聲請解釋案件所為之解釋,聲請補充\n\n解釋,經核確有正當理由應予受理者,得依司法院大法官審理案\n\n      補    愉、    全     全     全 一            ˋ   fs 。 12   、\n\n件法 (下稱大審法 ) 第五條第一項第二款規定,了予以解釋; “2. 當\n\n事人對於確定終局裁判所適用之本院解釋,發生疑義,聲請解釋\n、         7 悶   、       13   、) 2差    補\n\n時,依大審法有關規定視個案情形審查決定之。 前揭決議所稱! 確\n\n有正當理由 」J、{! 視個案情形審查 1,係指確有受理之憲法解釋價值\n而言。\n\n本件聲請補充解釋,係 B 就最高行政法院駁回其再審之訴之\n\n本件確定終局裁定,所適用之本院釋字第七二五號解釋,發生疑\n義而聲請,涉及大法官解釋之效力範圍,包括「人之效力 」及「時\n\n“例如,釋字第254 號解釋,補充釋字第 199 號解釋; 釋字第 299 號解釋,補充釋字第 282 號解釋;釋字\n第 592 號解釋,補充釋字第 582 號解釋。\n\n* 例如,釋字第156 號解釋,補充釋字第 148 號解釋;釋字第 503 號,補充釋字第 356 號解釋等。\n\n\"例如,釋字第610 號解釋,補充釋字第 446 號解釋。\n\n67 年11 月 24 日大法官第 607 次會議決議: 「人民對於本院就其聲請解釋案件所為之解釋,聲請補充\n解釋,經核確有正當理由應予受理者,得依司法院大法官會議法第4條第1項第2款之規定,了予以解\n釋」。\n\n81年3月27 日大法官第 948 次會議決議:「當事人對於確定終局裁判所適用之本院解釋,發生疑義,\n聲請解釋時,依大法官會議法有關規定視個案情形審查決定之。」\n\n“例如,釋字第 156 號解釋,補充釋字第 148 號解釋,解釋理由書第2段明文指出:「按本院大法官會\n議第五百零七軟會議議決:『人民對於本院就其聲請解釋案件所為之解釋,聲請補充解釋,經核確有\n正當理由應予受理者,得依司法院大法官會議法第四條第一項第二款之規定,予以解釋』。本件聲請,\n依照上項決議,認為應予補充解釋。」\n\n“例如,釋字第503 號解釋,補充釋字第 356 號解釋,解釋理由書第 1段首句指出:「按當事人對於確\n定終局裁判所適用之本院解釋,發生疑義,聲請補充解釋,經核確有正當理由者,應予受理。 」\n\n3\n之效力 」,亦包括大法官解釋之一般效力與補充解釋之效力問題,\n是以本件解釋首段乃調:! 按當事人對於確定終局裁判所適用之本\n院解釋,發生疑義,聲請補充解釋,經核確有正當理由者,應予\n受理 (本院釋字第五0三號解釋參照)), 閣明本院釋字第七二五\n號解釋確有受理之憲法解釋價值。本席敬表贊同,並補充說明如\n上 o\n\n參、賦了予聲請釋憲成功者得依法救濟之法理基礎\n\n人民聲請解釋憲法, 經解釋之結果,於聲請人有利益時(即\n聲請釋憲成功) ,該解釋效力應及於聲請人據以聲請之原因案件,\n且聲請人得據解釋依法定程序請求救濟,其法理基礎為何? 依本\n院解釋之發展脈絡觀之,有「 保障聲請人權益說」及「 獎勵憲法\n二 下 2人  ‧。 15\n頁獻說」:\n\n一、保障聲請人權益說\n( 一)本院釋字第一七七號解釋 ( 七十一年十一月五日)\n\n於本院釋字第二一八號解釋 ( 七十六年八月十四日) 前,本\n院解釋對違憲宣告,均僅宣告確定終局裁判所適用之法令「與憲\n法意旨不符 j,至該被宣告! 與憲法意旨不符 之法令,效力如何 ?\n本院解釋文或解釋理由,依憲法第一百七十一條第一項及第一百\n七十二條規定,說明該法令「當然失其效力」“、「與上述見解未\n4 本段所論,係指本院依人民聲請所為之解釋,至於本院就中央或地方機關行使職權適用憲法、法律或\n命令發生疑義或爭議時,依其聲請所為解釋之效力,係另一問題,本院釋字第 183 號著有解釋。\n\n! 參李劍非,〈釋字第七二五號解釋:憲法訴訟的第一哩路》,《月旦裁判時報》,第 33期,104年3\n月,頁 83-84,認為釋字第 725 號解釋係兼採「訴訟權理論」及「 獎賞理論」。\n和“ 例如,釋字第 185 號解釋文及解釋理由均調:「違背解釋之判例,當然失其效力」。\n4\n洽部分,應不予援用。」\n\n人民主張其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定\n程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法令發生有牧觸憲法\n之疑義,經本院解釋,該確定終局裁判所適用之法令有牧觸憲法 ,\n該法令當然失其效力。此一解釋結果,對聲請人之人民,有何影\n響? 本院釋字第一七七號解釋後段調:! 本院依人民聲請所為之解\n釋,對聲請人據以聲請之案件,亦有效力。」所謂「亦有效力 」,\n究何所指 ? 該號解釋理由特別閘明 :「 人民聲請解釋,經解釋之結\n果,於聲請人有利益者,【為符合司法院大法官會議法第四條第\n一項第二款,許可人民聲請解釋之規定』 (按:現已修正為司法\n院大法官審理案件法第五條第一項第二款) ”,該解釋效力應及於\n聲請人據以聲請之案件,聲請人得依法定程序請求救濟。」由此\n可知,賦予聲請釋憲成功者得依法定程序請求救濟之法理基礎,\n在於「為符合大審法許可人民聲請解釋之規定 1。所謂「為符合大\n審法許可人民聲請解釋之規定 」 之意涵, 如對照本院釋字第一七\n七號解釋前段所稱「應許當事人對之提起再審之訴,以貫徹憲法\n保障人民權益之本上紳 」,似指貫徹憲法保障人民權益之本上旨 (或可\n稱之為「訴訟權保障說」”)。\n\n最高法院六十年台再字第一七0號判例調,消極的不適用法\n規,不屬於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定「 適用\n法規顯有錯誤 」, 惟本院釋字第一七七號解釋前段認為:' 確定判\n決消極的不適用法規,顯然影響裁判者」,屬於上開規定所稱「適\n用法規顯有錯誤1,前揭判例,與上述見解未洽部分,應不予援用,\n本院釋字第 177 號解釋訕: 「最高法院六十年度台再字第一七0判例 , 與上述見解未洽部分,應不予\nW 現選修下為,司冰院大法官審理案件法第5條第1項第2款: 人民、法人崴政對於其二法上所保了\n之權利,遺受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牧觸\n憲法之疑義者,得聲請解釋憲法。」\n\n! 按人民聲請解釋憲法制度之主觀目的,在於保障人民憲法上之權利,詳見,林錫鞍,《論人民聲請解\n釋憲法解釋之制度》, 73 年7月,世一,頁 16 以下。\n和 請參閱,湯德宗大法官於釋字第 725 號用間所提出福答同各及章 。\n' 為貫徽憲法保障人民權益之本旨 」,乃賦予該號解釋之聲請人,\n能光及地引據該解釋就該原因案件依法定程序請求再審。嗣本院\n釋字第一八三號解釋理由更閣示: 本院釋字第一七七號解釋之解\n釋文所稱「本院依人民聲請所為之解釋」,係指人民.'''\"“'聲請所\n為之解釋而言,該項解釋之效力,及於該聲請人所據以聲請解釋\n之案件,俾得依法定程序請求救濟。\n\n此外,本院釋字第一九三號解釋 ( 七十四年二月八日) 並譯:\n至本院釋字第一七七號解釋所稱:「 本院依人民聲請所為之解釋 ,\n對聲請人據以聲請之案件,亦有效力」,於聲請人以同一法令自\n觸憲法疑義而已聲請解釋之各案件,亦可適用。另釋字第六八六\n號解釋 (一0 0年三月二十五日) 另調: 「本院就人民聲請解釋\n之案件作成解釋公布前,原聲請人以外之人以同一法令特觸憲法\n疑義聲請解釋,雖未合併辦理,但其聲請經本院大法官決議認定\n符合法定要件者,其據以聲請之案件,亦可適用本院釋字第一七\n七號解釋所稱『「本院依人民聲請所為之解釋,對聲請人據以聲請\n之案件,亦有效力』。本院釋字第一九三號解釋應予補充。」艾\n在閣述:得據解釋依法定程序請求救濟之!人的範圍」,從同一\n聲請人之「一」聲請案擴大至同一聲請人之「數」聲請案(釋字\n第一九三號解釋) ; 從同一法令違憲之、一」聲請人擴大至未合\n併辦理之、數」聲請人(釋字第六八六號解釋)。\n(二)本院釋字第一八五號解釋 ( 七十三年一月二十七日): 重申\n\n釋字第一七七號解釋後段意上\n\n釋字第一七七號解釋後,行政法院判決”仍繼續援引其六十二\n年判字第六一0號判例 ,謂釋字第一七七號解釋後段,僅係法筆\n31 例如,行政法院 有 年判字第 1004 號判決 (見釋字第 185 號解釋聲請書所附判決) 。\n“行政法院 62 年判字第 610 號判例要旨: 和有若訴說法第二十四條規定 。有民事訴訟法第四百九十六條\n見解吱異,非適用法規錯誤,而不適用釋第一七七號解釋後段。\n該確定終局判決之當事人,乃聲請本院作成釋字第一八五號解\n釋。本院似乎感於下級法院憲法意識不足,乃藉釋字第一八五號\n解釋,確立大法官解釋之「對世效力 」、「 一般拘束力 」之憲法規\n範。該解釋調:「! 司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,\n為憲法第七十八條所明定,其所為之解釋,自有拘束全國各機關\n及人民之效力,各機關處理有關事項,應依解釋意旨為之,違背\n解釋之判例,當然失其效力。」此外,並重申釋字第一七七號解\n釋後段意旨,而譯:「確定終局裁判所適用之法律或命令,或其\n適用法律、命令所表示之見解,經本院依人民聲請解釋認為與憲\n法意旨不符,其受不利確定終局裁判者,得以該解釋為再審或非\n常上訴之理由。」\n\n(三) 本院釋字第一八八號解釋 ( 七十三年八月三日)\n\n本院釋字第一八八號解釋後段:「 惟引起歧見之該案件,如經\n確定終局裁判,而其適用法令所表示之見解,經本院解釋為違背\n法令之本上旨時,是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由。」解\n釋理由謂 :! 引起歧見之該案件,如經確定終局裁判,而其適用法\n令所表示之見解,經本院解釋為違背法令之本上旨時,即屬適用法\n規顯有錯誤或違背法令,為保護人民之權益,應許當事人據該解\n釋為再審或非常上訴之理由,依法定程序請求救濟。」」 兩本院釋\n字第二0 九號解釋,再就聲請人得據違憲宣告之解釋依法提起再\n審之訴之不變期間,了予以補充解釋:! 其提起再審之訴或聲請再審\n之法定不變期間, 參照民事訴訟法第五百條第二項但書規定,應\n項第一款所謂適用法規顯有錯誤,係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解\n釋、判例有所牧觸者而言。至於法律上見解之歧異,再審原告對之縱有爭執,要難譯為適用法規錯誤,\n而據為再審之理由。」                 7\n自該解釋公布當日起算,惟民事裁判確定已逾五年者,依同條第\n三項規定,仍不得以其適用法規顯有錯誤而提起再審之訴或聲請\n再審,本院釋字第一八八號解釋應予補充。 」\n\n綜上可知,從本院釋字第一七七號、第一八五號至第一八八\n號等解釋,本院均以「為保障(護) 人民之權益」為由,而許當\n事人據各該宣告立即失效之解釋,依法定程序請求救濟。\n二、併採保障聲請人權益說及獎勵憲法貢獻說\n\n本院針對違憲法令所為解釋採定期失效,首見釋字第二一八\n號解釋”( 七十六年八月十四日 ),即法令雖經宣告違憲,但在一\n定期間內仍屬有效。上開釋字第一七七號及第一八五號解釋,艾\n係針對本院宣告違憲法令立即失效而為之解釋,至於宣告定期失\n效之情形,該解釋效力應否及於聲請人據以聲請之原因案件? 聲\n請人得否依法定程序請求救濟? 釋字第一七七號及第一八五號解\n釋均未及明示,本院乃依人民聲請而作成釋字第七二五號解釋( 一\n0 三年十月二十四日) ,了予以補駛,其譯:「本院就人民聲請解\n釋憲法,宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者,\n聲請人就聲請釋定之原因案件即得據以請求再審或其他救濟,檢\n察總長亦得據以提起非常上訴 ; 法院不得以該法令於該期限內仍\n屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法\n者,依其諭知;如未諭知,則俟新法令公布、發布生效後依新法\n令裁判。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。 」\n\n就聲請釋憲成功者得據解釋依法救濟之法理基礎,本號解釋\n理由進一步申論 :! 本院釋字第一七七號及第一八五號解釋,就本\n院宣告法令違憲且立即失效者,已使聲請人得以請求再審或檢察\n2 釋字第 218 號解釋譯 : - 應自本解釋公布之日起六個月 內停止適用。 」並非立即失效。\n總長提起非常上訴等法定程序,對其原因案件循求個案救濟,以\n保障聲請人之權益,並肯定其對維護憲法之貢獻。」除援用釋字\n第一七七號、第一八五號及第一八八號解釋所採「保障(護) 聲\n請人之權益」外,另增加「 肯定其對維護憲法之貢獻 」之理由(或\n稱「獎賞理論」”)。\n\n所謂「肯定其對維護憲法之貢獻 」一詞,似成為可否據本院\n解釋依法定程序請求救濟之關鍵? 即聲請釋憲成功者,對維護憲\n法有貢獻,始得據有利之解釋,依法定程序請求救濟。釋字第七\n二五號解釋之聲請人,共有四件聲請釋憲案,即釋字第六三八號、\n第六五八號、第六七0號及第七0九號解釋。釋字第七0九號解\n釋之聲請人有 A、B、C 等五十七人,A 聲請釋憲,獲得有利之釋\n字第七二五號解釋。嗣 B 援引釋字第七二五號解釋,提起再審之\n訴,本件確定終局裁定駁回其訴,其主要理由譯:! 本件再審原告,\n並非司法院釋字第七二五號解釋之聲請人, 原確定判決亦非該號\n解釋之原因案件。 」非聲請釋字第七二五號解釋之聲請人,對維\n護憲法無貢獻。,故不得據釋字第七二五號解釋依法定程序請求救\n濟。此是否係因「 肯定其對維護憲法之貢獻 」 一詞所造成之誤會 ?\n殊值慧清!\n\n本席認為,無論採保障聲請人權益說或獎勵憲法貢獻說,經\n本院解釋宣告法令違憲而定期失效之釋憲聲請人, 對適用該違憲\n法令之確定終局裁判,均得據解釋請求救濟。先從保障聲請人權\n益說而觀。該聲請人權益有保障之必要性,不應因違憲法令被宣\n告立即失效或定期失效而有不同。另從獎勵憲法貢獻說而言,聲\n請人聲請本院作成宣告違憲法令定期失效,其對維護憲法之貢\n獻,亦不應因違憲法令被宣告立即失效或定期失效而有差異。是\n以本號多數意見認為,釋字第七二五號解釋文所稱「聲請人」,\n3 請參閱,釋字第725 號解釋中, 蘇永欽大法官及羅昌發大法官分別提出之協同意見書,李震山大法官\n提出之部分協同意見書。               9\n係指「各該解釋之聲請人」,艾得就其原因案件循求個案救濟,\n以保障釋憲聲請人之權益,並肯定其維護憲法之貢獻 ,而非僅限\n於釋字第七二五號解釋之聲請人,始得就其據以聲請該號解釋(例\n如釋字第六三八號、第六五八號、第六七0號及第七0九解釋)\n之原因案件,請求救濟。\n\n綜上所論,人民聲請解釋,經解釋之結果,於聲請人有利益\n時,不論該解釋宣告係「!立即失效」或「定期失效」,該解釋效\n力均應及於聲請人據以聲請之原因案件,聲請人艾得依法定程序\n請求救濟。\n肆、大法官解釋之時間效力\n\n關於本院依機關或人民聲請所為之解釋,應自何時起生效?\n即所謂大法官解釋之時間效力問題。\n\n關於本院「依機關聲請」所為之統一解釋,本院釋字第一八\n八號解釋前段調:! 中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命\n令發生見解岐異,本院依其聲請所為之統一解釋,除解釋文內另\n有明定者外,應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之\n案件及其同類案件,適用是項法令時,亦有其適用。」明示:「除\n解釋文內另有明定者外,應自公布當日起發生效力。 」\n\n關於本院「依人民聲請」所為之解釋,本院釋字第五九二號\n解釋: 「本院釋字第五八二號解釋,並未於解釋文內另定應溯及\n生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文,故除聲請人\n據以聲請之案件外,其時間效力,應依一般效力範圍定之,即自\n公布當日起,各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之。」重申\n同一意旨。\n\n釋字第七二五號解釋調: 「本院就人民聲請解釋憲法, 宣告\n\n10\n確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者,聲請人就聲請\n釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟,檢察總長亦得據\n以提起非常上訴; 法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由\n駁回。 」 解釋之標的係「本院宣告定期失效之解釋」 (包括釋字\n第二一八號解釋之後至釋字第七二四號解釋中有宣告定期失效之\n所有解釋,計六十九號解釋) ,該號解釋於一0三年十月二十四\n日公布,自該日起,本院宣告定期失效解釋之所有聲請人,均得\n就聲請釋憲之原因案件,依法定程序請求再審救濟,自不以釋字\n第七二五號解釋之聲請人為限。究其實,釋字第七二五號解釋意\n旨,本甚清楚明白,奈因最高行政法院判決有不同看法,影響人\n民權益之保障,為貫徹憲法保障人民訴訟權之意旨,本院朋就釋\n字第七二五號解釋予以補充,重申該號解釋所稱「聲請人」,係\n指各該解釋之所有聲請人,且包括釋字第七二五號解釋公布前,\n所有本院就人民聲請解釋憲法經宣告定期失效之解釋。\n伍、結論\n\n依憲法第八十條規定,法官須依據「法律」獨立審判,第一\n百七十一條第一項規定:「法律與憲法牧觸者無效。 」是以法官\n應依「 符合憲法之法律」獨立審判自明。本院釋字第五七四號解\n釋理由更指出: 「 憲法第十六條所規定之訴訟權,係以人民於其\n權利遭受侵害時,得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內\n容,國家應提供有效之制度保障,以謀其具體實現,除立法機關\n須制定法律,為適當之法院組織及訴訟程序之規定外, 法院於適\n用法律時,亦須以此為目標,俾人民於其權利受侵害時,有及時、\n充分回復並實現其權利之可能。 」\n\n本院就人民聲請解釋憲法,本院解釋宣告確定結局裁判所適\n\n11\n用之法令「立即失效」或「定期失效」,無論何者,艾肯認聲請\n釋憲成功者得據解釋依法定程序請求救濟。前者,本院釋字第一\n七七號解釋,基於保障聲請人之權益;後者,本院釋字第七二五\n號解釋,基於為保障聲請人之權益,並肯定其對維護憲法之貢獻 ,\n賦予聲請釋憲成功者得據解釋依法救濟之法理基礎。\n\n依本院釋字第五七四號解釋所示, 憲法保障人民訴訟權之意\n旨,在於使人民於其權利受侵害時,有及時、充分回復並實現其\n權利之可能。本件解釋理由最後調: 「俾使系爭解釋以外其他聲\n請本院解釋之聲請人,於本院宣告確定終局裁判所適用之法令違\n憲並定期失效後,皆和能獲得應有之救濟,以『符合憲法保障人民\n訴訟權之意旨, 並肯定其維護憲法之貢獻』。」」 似有意將解釋文\n所稱 “以保障釋憲聲請人之權益」,指向、以貫微憲法保障人民\n訴訟權之本旨」,果真如此,對本院釋字第七二五號解釋之效力 ,\n溯及於該號解釋公布前所有經宣告定期失效之解釋聲請人,必更\n能提供更堅強的立論基礎。\n\n12", "憲判112-14#2": "憲法法庭”公告\n發文日期: 中華 民國112年 8月 15日\n\n發文字號:憲許力 112 憲判14字第 112a0QgoggglL ee\n全人全2全二3人條宮Sex廁說2\n附件: 如主貞                                     ee\n~全 主  2 汪人人 人條上人全 2 說補\n汪3                   SA\n理> 女                          作2\n\n ru  寺|圖\n鏡 |二                   站\n\n人倫 |                   1\n效和到            |  |        0\n 也蚤3     )   人全\n-鞭?                       全\n\n和 全 說們,\n\n下\n\n主旨: 茲公告更正憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決黃瑞明大?\n\n官提出之協同意見書。\n公告事項: 上旨揭意見書業已依法公告,惟有誤繕之顯然錯誤,共五\n處,茲予公告更正。\no甩          八伍 -一\n「電法法麻 y2全    翁>>  只\n寥 判 長 還 咬    1 俏久多\n【\n4\n*\n了\n             噴  唱和 2 1 馬 時 I\n        自    中 計目且用  圖\n|還讓 品   還   mg\n|  國店   點mm  由  已 1\n嘻  和    生\n和|\n和\n廁|  了   和  由\nmy 【誠 間輻  了     和\n和  國  加  “和\n由  過 臣 MR 也  品 La\n1 圖   M 全劑  |\n店 品  2    店 |\nFi   關放    下\n,    加  由        |元\n司 r]    和 和ms    HI r鹿\n愉點    r* |\n謂  司   I  避計\n語!四4 品=信二生 過 計虹下 還三還\n加  由    還   由  臣還到\n拉 時   謙   區 圖\n以詞二各 直上二  二\n林   六     副    ms\n全天\n器     還   了 加還\nar         還   [\ns光二    人\n憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決協同意見書\n黃大法官瑞明提出\n\n本件判決審查刑事訴訟法涉及法官迴避的三個類型問\n題:(1) 再審或非常上訴法官曾參與確定前裁判 (包括歷審\n裁判);(2) 第三審法官曾參與同屬第三審之先前發回裁判;\n(3) 第二審或第一審更審程序,法官曾參與發回更審前之同\n審級先前裁判(理由第 51 段、第 64 段參照)\n\n本件判決主文二對第一類型之問題宣示:「 法官就同一\n案件,曾參與據以聲請再審或提起非常上訴之刑事確定裁判\n者,於該再審 (包括聲請再審及開始再審後之本案更為審判\n程序) 或非常上訴程序,應自行迴避,不得參與審判。刑事\n訴訟法未明文規定上開法官迴避事由, 與憲法第 16 條保障\n訴訟權之意旨有違。 」\n\n至於第二及第三類型之問題 ,於判決主文一、三、四及\n五分別宣示刑事訴訟法第 17 條第 8 款規定,以及最高法院\n29 年上字第 3276 號刑事判例,認定更審法官無須迴避,以\n及最高法院所訂定分案實施要點所形成的更二連身及重大\n連身實務作法均未違憲。\n\n本席同意此判決之主文,但認為形成主文二之理由論\n\n1\n述,有值得進一步論述之處。朋提出協同意見書。\n\n形成主文二之理由主要包括: 法官就其審判之個案如有\n審查自己所作裁判之情形,自難期待其公正審判,且亦將損\n及當事人之救濟利益,從而即應迴避而不得參與該個案之審\n理、裁判,此乃憲法所要求之法官迴戰事由(理由第 60 段參\n照)。另行政訴訟法於第 19 條第6款規定,法官曾參與該訴\n訟事件再審前之裁判應自行迴避( 但其迴避以一次為限),民\n事訴訟法雖未有相同之規定,但大法官於 7年4月4日公\n布之釋字第 256 號解釋,認為依民事訴訟法第 32 條第了 款\n關於法官自行迴避之規定,參與確定終局裁判之法官於再審\n程序亦應自行迴避。而刑事訴訟法則無相同之再審法官迴避\n之規定。於本件判決理由稱「故就正當法律程序及訴訟權之\n憲法保障而言,刑事訴訟程序在原則上應高於民事或行政訴\n訟程序,至少不應低於後者。現行刑事訴訟法對此明顯牧觸\n刑事訴訟當事人訴訟權保障之規範漏洞,自應迅予填補。」\n(理由第 77 段參照)。\n\n本席贊同再審法官應迴避之判決結論,但不贊同以填補\n規範漏洞作為判決之理由,本席認為刑事訴訟程序再審法官\n迴避,係不同法益保障之選擇結果,理由如下。\n\n2\n一、刑事訴訟法與行政/民事訴訟法所定之再審事由有本錦\n\n之差異\n\n(一)就法條所定再審理由觀察比較\n刑事訴訟法第 420 條第 1 項全部 6 款之再審事由,\n依其內容觀之,都是在確定判決時不存在或不及知之事\n實,亦即於確定判決後始發現或發生之事實,例如:原\n判決所憑之證物已證明其為偽造或變造(第 1 款); 原判\n決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽(第2款);\n受有罪判決之人已證明其係被誣告( 第 3 款); 參與原判\n決或前審判決或判決前所行調查之法官,或參與偵查或\n起訴之檢察官,或參與調查犯罪之檢察事務宮、司法警\n察官或司法警察,因該案件犯職務上之罪已經證明者( 第\n5 款),各該款所稱「已經證明 」者,應是指判決確定後\n始證明而言,即為判決確定後始發生之事實。至於同條\n第6款所稱「發現新事實或新證據」於同條第 9 項已定\n義為「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌,及痢\n決確定後始存在或成立之事實、證據」, 雖然包括判決前\n已存在之事實或證據,但特別指出'未及調查斟酌 」, 即\n指原判決並無疏漏缺失而言。故整體而言,刑事訴訟程\n3\n序之再審事由,是指「判決確定後始發生或發現之事實\n或證據j,就刑事訴訟法第 420 條所定再審事由與行政訴\n諗法及民事訴訟法之再審事由比較,可知行政訴訟法及\n民事訴訟法規定之再審範圍更加廣泛。\n本意見書謹將刑事訴訟法之規定與行政訴訟法之規\n定加以比較。按行政訴訟法第 273 條第1 項,於第7未\n至第 13 款規定之再審事由,基本上類似刑事訴訟法第\n420 條第 1 項共 6 款規定之再審事由,性質上屬判決確\n定後始發現或發生之事實。但行政訴訟法第 273 條第 1\n款至第 6 款規定之事由 ,則是確定判決違失之事由,而\n且已於同法規定為判決違背法令而得上訴之事由,即第\n273 條第1 項規定再審事由,其中第1款: 適用法規顯\n有錯誤」J、第2 款:! 判決理由與主文顯有矛盾J、第3款:\n「 判決法院之組織不合法 」J、第 4 款:「 依法律或裁判應\n迴避之法官參與裁判j,即已於同法第 243 條規定為違背\n法令而得上訴最高行政法院之事由 ,亦即在行政訴訟法\n第 273 條所定之再審事由,有部分與同法第 243 條所定\n+ 依序為行政訴訟法第 248 條第 1 項:「 判決不適用法規或適用不當者,為違背\n法令j、第2項第6款:「判決不備理由或理由矛盾。 」、第1款:' 判決法院之\n組織不合法」、第2款: AIR 人 g\n之得上訴最高行政法院之違背法令事由完全相同。然而,\n刑事訴訟法第 420 條所定之再審事由與該法第 379 條所\n定得上訴第三審之當然違背法令事由,並沒有重疊之處。\n亦即刑事訴訟法第 420 條所定之再審事由,都是在有羿\n判決確定之後始發生或發現之事由,而非存在於有罪判\n決之事由,因此再審程序得否審查確定判決有無店背法\n令之事由存在,為刑事訴訟程序與行政訴訟程序本質之\n差異,民事訴訟法對再審事由之規定,類似於行政訴訟\n法之規定。\n(二)就「重要證物漏未斟酌 」之規定比較\n更清楚的差異在於,行政訴訟法第 279 條第1 項第\n14 款所定之再審事由「 原判決就足以影響於判決之重要\n證物漏未斟酌」性質上屬存在於確定判決之 當然違背\n法令」之類型\"。然而類似規定 ,於刑事訴訟法僅將之列\n為得上訴第三審之當然違背法令事由(刑事訴訟法第\n379 條第 10 款), 並未列於同法第 420 條所定之再審事\n由,僅於第 421 條規定「! 不得上訴於第三審法院之案件,\n。 行政訴訟法第 273 條第1項第 14款所定再審事由「原判決就足以影響於判決\n之重要證物漏未斟午」並未於第 243 條列為判決違背法令之事由。,但依體系解\n釋。應屬得上訴最高行政法院之事由。\n除前條規定外,其經第二審確定之有罪判決,如就足生\n影響於判決之重要證據漏未審酌者。亦得為受判決人之\n利益,聲請再審。 」亦即就判決之重要證物漏未斟酌,\n其性質亦屬原判決之疏失, 刑事訴訟法將之列為得上訴\n第三審之理由,但未列於一般之再審事由,僅於例外之\n情形 (即不得上訴第三審之案件) 始得以此為理由提起\n再審。亦可見刑事訴訟法與行政訴訟法就再審事由之規\n定是否應屬確定判決之缺失有所區隔。\n二、刑事訴訟法再審法官應迴避之理由,與行政/民事訴訟程\n序尚有所差異\n刑事訴訟法之再審事由,依其內涵僅列 發現或出現新\n事實」之類型。而行政訴訟法及民事訴訟法之再審事由,則\n除「發現或出現新事實 」 之類型外,尚包括「 判決違背法令」\n之類型就「判決違背法令」類型之再審事由,如由原確定\n判決之法官審理,的確會如本件判決理由所稱「無異是容許\n同一法官於非常救濟程序中審查自己作成之裁判」,故難以\n期待該法官發現、糾正自己的錯誤。至於就「發現或出現新\n事實」再審事由之類型 ,於再審程序應係就原確定判決所認\n事用法之基礎,加上此{發現或出現新事實 一併綜合考量,\n6\n以決定是否有廢棄確定判決之必要,則由原確定判決之法官\n審理,反較能獲得事半功倍之效果,以節省訴諗資源,對被\n告未必不利,此或許為刑事訴訟法就確定判決之法官於再審\n時並未有迴避之規定;而行政訴訟法有迴避規定之原因(另\n民事訴訟程序依釋字第 256 號解釋應迴避已於前述 ), 此或\n乃因為刑事訴訟與民事、行政訴訟所定之再審事由有本質性\n差異之緣故。本席因此認為,刑事訴訟法未規定確定判決之\n法官應迴避審理再審案件,未必為! 規範漏洞」,反而可能是\n立法上另有考量之故。因為刑事訴訟法再審事由並沒有包括\n「 判決達背法令 」 之類型,較不涉!審查自己所作判決 」,故\n可能偏頗之疑慮並不如民事及行政訴訟程序。本席仍然支持\n刑事訴訟法確定判決之法官應迴避審理再審案件,但理由應\n係為維持公正審判之外觀。,以免當事人對法官之公正性產生\n懷疑,此乃維護審判效率與保持審判公平之外觀間不同法益\n3 需特別注意之處在於,釋字第 256 號解釋 (於民國 79 年4月 4日公布) 雖宣\n告民事訴訟程序中。對於確定終局判決提起再審之訴者,其參與該確定終局判\n\n決之法官,亦應自行迴避。惟民事訴訟法 92 年2月7日修正公布之民事訴訟法\n第 32 條修法理由業已說明 :「 第七款規定: 法官曾參與該訴訟事件『更審前之\n裁判)p,依其文義解釋,凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官,不問係在何\n審級,均包括在內。若該訴訟事件發回多次,而原審法院法官員額較少,勢必\n\n發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第四百七十八條第四項規定,受發\n回或發交之法院,應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎,\n\n故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理,亦不致有所\n偏頗,而有迴避之必要,朋修正第七款,將此部分規定刪除。」可知此乃立法\n者有意區別。\n\n7\n選擇之結果,而非規範漏洞之填補。\n三、公務員懲戒法之相關規定有違憲疑義\n\n公務員懲戒法第 27 條第 2 項規定「 法官曾參與懲戒法\n庭第二審確定判決者,於就該確定判決提起之再審訴訟,姓\n庸迴避」, 與行政訴訟法第19 條第1項第6坎所定再審應迴\n避之規定正好相反。依本判決意旨「 審查自己所作判決」為\n法官迴避之理由,則該公務員人懲戒法第 27 條第 2 項規定已\n涉違憲。\n\n另按公務員懲戒法第 85 條所規定之再審事由,與行政\n訴訟法第 273 條所定之再審事由相似度極高,包括前述'誠\n決違背法令」類型(即第1項第1、2、3、8款),以及 發\n現或出現新事實」類型(即第1 項第4、5、6、7、9款)皆\n有之,就「判決違背法令」類型之再審事由,如由參與確定\n判決之法官審理再審程序,確有 審查自己所作之裁判」之\n疑慮,依本意見書所採對「審查自己所作成判決」採較狹義\n之見解,亦已構成法官之迴避事由,依此本席認為公務員人多\n戒法第 27 條第2 項有一併檢討改進之必要。\n\n8", "釋字0744#2": "釋字第七四四號解釋部分協同意見書\n林俊益大法官“提出\n\n壹、前言\n\n本件解釋為【化粧品廣告事前審查案】。\n\n本件聲請人台灣蝶翠詩化粧品股份有限公司,於中華民國九\n十九年八月五日,在奇摩購物中心網站刊登 DHC 全效淨白防曬\n乳」化粧品廣告,經臺北市政府衛生局以其廣告未經事先申請廣\n告核准即擅自刊登,違反化粧品衛生管理條例 (下稱系爭條例)\n第二十四條第二項規定,依系爭條例第三十條第一項規定處以新\n臺幣三萬元罰鍰。聲請人不服,經提起訴願、行政訴訟,均遭駁\n回而判決終局確定,乃依司法院大法官審理案件法第五條第一項\n第二款規定,聲請釋憲。\n\n本件聲請之主要爭點係,化粧品廣告是否為商業性言論? 如\n是,得否事前審查? 如不得事前審查,有無例外? 如有例外,得\n事前審查之要件又為何 ?\n\n本件解釋多數意見認為:「化粧品衛生管理條例第二十四條\n第二項規定:『化粧品之廠商登載或宣播廣告時,應於事前,\n申請中央或直轄市衛生主管機關核准‧\"\"'\"\"。J」』同條例第三十條第\n一項規定:『違反第二十四條..‧'“\"第二項規定者,處新臺幣五萬\n元以下罰鍰.‧\"'''。J』」係就化粧品廣告所為之事前審查,限制化粧\n品廠商之言論自由,已逾越必要程度,不符憲法第二十三條之比\n例原則,與憲法第十一條保障人民言論自由之意旨有違,應自本\n\n1\n解釋公布之日起失其效力。」原則上,本席予以贊同,惟部分解\n釋理由之說理,仍有未盡,需待補充,懇提出部分協同意見書。\n計、化粧品廣告屬商業性言論,應受憲法言論自由之保障\n一、化粧品之內涵\n\n系爭條例所稱化粧品,係指施於人體外部,以潤澤髮膚,剌\n激喚覺,掩飾體自或修飾容貌之物品 (系爭條例第三條前段規定\n參照) ,依中央衛生主管機關衛生福利部一0四年三月十九日公\n告之「化粧品範圍及種類表」所示,其種類包括頭髮用化粧品、\n洗髮用化粧品、化粧水、化粧用油、香水、香粉、面霜乳液、沐\n浴用化粧品、洗臉用化粧品、粉底、唇膏、覆敷用化粧品、眼部\n用化粧品、指甲用化粧品及香皂共十五類。\n\n化粹品依其是否「含有醫療或壽劇藥品」,可分為[含有醫\n療或毒劇藥品化粧品」 (下稱含爍化粧品) 與'未含有醫療或壽\n劇藥品化粧品」 (下稱一般化粧品) 。國內製造化粧品所使用醫\n療或毒劇藥品之基準,由中央衛生主管機關定之(系爭條例第二\n十條規定參照) ,依衛生福利部一0五年七月一日發布之「化料\n品含有醫療或壽劇藥品基準」 ( 簡稱含爍化粧品基準) 觀之,所\n謂含藥化粧品,係指含有用於防曬、染髮、燙髮、止汗制鼻、美\n白 (抑制黑色素形成)、面网預防、潤膚、美白牙齒等用途之藥\n品化粧品而言。由於含藥化粧品之製造,必須符合使用醫療或毒\n劇藥品之基準,足徵含藥化粧品對人體之影響,必然與一般化粧\n品有所不同,是以系爭條例依化糙品是否「含有醫療或壽劇藥品\n化粧品」而異其規範內容 ( 詳見系爭條例第七條第一項、第二項\n\n2\n規定國外輸入化粧品、第十六條第一項、第二項規定國內製造化\n粧品)。\n二、化粧品廣告\n\n販賣或製造化粧品廠商為促銷其化粧品,經常以商業廣告為\n之。商業廣告本質具有活潑、多元且推陳出新之特性,廣告之創\n意,往往構成市場經濟活力之象徵,商業廣告之重要性,由此可\n見一斑。 此等促銷化粧品之商業廣告,是否屬於! 商業性言論」?\n\n關於如何判斷是否為[商業性言論」 (commercial speech) ?\n在美國曾有不同標準,一九四二年之 Yoz7ezzzzae lb. Cres/ezasez 案,\n乃至二0 0三年W/K毛bu. Kdsfy 案,均以言論發表者之身分是否具\n有營利目的,以決定其發表之言論是否為商業性言論。惟此種見\n解,有時不免流於機械化,甚至對言論自由保障不夠而備受批\n評。惟於一九七六年之 MVzrg77c ,S7gz/c 2Oogz7g 07 7z777dzcy 1D. 7757\nC7zzezas Cozsz7zer Cozcz/ 案,聯邦最高法院作另一種界定,凡係\n以提議作成商業交易者,人系爭言論即得被視為商業性言論。一九\n七九年 /7y7edzzgz ub. Rogers 案,聯邦最高法院更具體地指出,凡係\n從言論之目的或內容予以整體判斷結果,具有「嚴格商業性質」\n(strictly business) 者,即認定其為商業性言論。遇於一九八 0年\nCe777z7 遍/Zsoz Go 人 志7ec/zr7ctu. 7277c ,Seu7ce Cozz7ss792 穴,聯\n邦最高法院認為商業性言論,係指言論發表者以言論接收者為對\n象所為純粹經濟利益之表達。”通說認為,凡係宣傳或推薦某種商\n! 哄秀明、沈麗玉,〈公平交易法關於廣告規範之最新亂展? ,《月旦法學雜誌》,第 241 期,104征\n\n6 月,頁 255。\n\n。 劉靜怡,〈賭場廣告的言論自由保護》,  (灣半學)  ,第237 期,102 年 12 月1日,頁 143。\n品或服務之言論,其目的在直接刺激該項物品或服務之交易,以\n獲取商業利益者,均屬於商業性言論之範疇。\n\n在我國,藥事法 (修正前稱藥物爍商管理法) 第二十四條規\n定:「本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,\n以達招徠負售為目的之行為」 ,本院釋字第四一四號解釋理由吃\n依上開規定而調:「 藥物廣告係利用傳播方法,宣傳醫療效能,\n以達招徠負售為目的,乃為獲得財產而從事之經濟活動,並具商\n業上意見表達之性質‧\"‧‧''。言論自由,在於保障意見之自由流\n通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政治、學術、\n宗教及商業言論等,並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準\n則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不\n能與其他言論自由之保障等量齊觀。爍物廣告之商業言論*\"\"‧“'。」\n首次揭示藥物廣告具商業上意見表達之性質,為商業性言論,且\n屬於低價值言論 (low-value speech) ,不同於政治、學術或宗教\n言論屬於高價值言論 (high-value speech) ,此乃受到美國司法實\n務有關雙階理論 (the two-level theory) 之影響。”\n\n化粧品廣告,與藥物廣告之性質相同,如套用上開藥物廣告\n之定義及釋字第四一四號解釋 ,! 化粧品廣告」應可定義:利用\n傳播方法,宣傳化粧品效能,以達招徠銷售為目的,乃為獲得財\n產而從事之經濟活動,並具商業上意見表達之性質,故化粧品廣\n告亦屬於商業性言論,且屬於低價值言論。\n\n三、化粧品廣告受憲法言論自由之保障\n\n關於憲法第十一條言論自由之保障,本院釋字第四一四號、\n3 林子儀,《商業性言論與言論自由》,《美國月刊》,第2卷第8期,76年12月,頁25。\n^ 林子儀,〈言論自由導論》,收錄於, (台灣惠法之縱仙橫切) ,元照,101 年 12 月,頁 154。\n第六一七號、第六二三號及第六三四號解釋均閣示:「 憲法第十\n一條保障人民之言論自由,乃在保障意見之自由流通,使人民有\n取得充分資訊及自我實現之機會。」本件解釋重申上開諸解釋之\n意旨,亦釋示:' 憲法第十一條保障人民之言論自由,乃在保障\n資訊之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。 」\n並將保障「 意見」流通,調整為保障「資訊」流通,俾使保障範\n圈更加精準。換言之,言論自由保障之範圍,應包括表現 (說)\n與接收(聽) 二個面向,前者可分為表現自由與不表現自由, 後\n者分為接收自由與不接收自由。\n\n一般認為憲法所以保障言論自由,乃係為崇高之文化理想或\n有助於民主政治之參與,至於以經濟交易為目的之商業性言論,\n是否亦受憲法之保障?\n\n在美國,聯邦最高法院早期於 了/ezzzze 案,採否定說,認為\n商業性言論不受憲法所保障,政府得對之加以限制。直到一九七\n六年之 Vs兀 Padzydcy 案,聯邦最高法院改變見解,明白宣示:\n商業性言論係憲法言論自由所要保障之言論。 聯邦最高法院認商\n業性言論所提供之訊息,有益於消費者及一般社會大眾,因而應\n予保障。就消費者而言,商業廣告所提供之訊息,有助於消費者\n作適當之經濟拱擇,此種利益對消費者而言,比有助於政治判斷\n之政治性言論自由之利益,更要來得直接及實際,政治性言論既\n受到憲法保障,商業性言論更應受到憲法保障。就一般社會大眾\n而言,商業廣告之訊息,有助於每個人作合理之經濟摧擇,此種\n私人自由扶擇乃係自由市場經濟社會所不可或缺,以達到社會資\n源合理分配及運用之目的,憲法保障言論自由之目的係政治性,\n5 釋字第 577 號解釋文: 「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由,及消極不表意之自由,其保障之\n\n內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。 」\n\n6 劉靜怡,同前註2,頁 141-42。             。\n有助於一般社會大眾之民主參與及健全民主政治,則保障商業性\n言論,更有其必要。,\n\n美國聯邦最高法院上開判例見解,強調商業性言論自由係偏\n重在聽眾者之利益,而非言論者本身之利益,值得特別注意。最\n高法院認為商業性言論具有提供更多訊息之功能,有助於聽眾獲\n得更多或較正確訊息,或有助於聽眾作合理經濟判斷,迄今已成\n為美國法院處理有關商業性言論案件之基本原則。\n\n此外,美國聯邦最高法院一九七六年 Zzs7fzig /72g7rzzgcy 案判\n決更宣示,凡商業性言論之內容,有虛假不實、或有誤導性、或\n係以不合法之交易為目的時,即不受憲法保障,法院得予合理限\n制。一九八 0 年 Cez/zrd/ /wdsoz 案,更指出: 商業性言論之內容\n如有誤導性及虛偽不實,當然不為憲法所保障,政府自然有權加\n以規範。如該言論係真實,且以合法交易為目的,再進行第二要\n件之審查。換言之,商業性言論並非均受憲法保障,僅於商業性\n言論之內容,有真實性、無誤導性,以合法交易為目的時,始受\n憲法言論自由權之保障。\n\n反觀我國釋憲實務,本院釋字第四一四號解釋,雖肯認藥物\n廣告係商業性言論,具商業上意見表達之性質,應受憲法保障,\n惟似乎欠缺完整之論述。嗣本院釋字第五七七號解釋,則受到上\n開美國判例之影響,閘示:{ 商品標示為提供商品客觀資訊之方\n式,為商業言論之一種有助於消費大眾之合理經濟封擇。是以\n商品標示如係為促進合法交易活動,其內容又非虛偽不實或不致\n產生誤導作用者,其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之\n功能,與其他事務領域之言論並無二致,應屬於憲法第十一條言\n論自由保障之範圍。 」釋字第六二三號解釋亦譯:! 商業言論所\n〈 林子儀,同前註 3,頁27。\n提供之訊息,內容為真實,無誤導性,以合法交易為目的而有助\n於消費大眾作出經濟上之合理扶擇者,應受憲法言論自由之保\n障。」換言之,在我國釋憲實務上,並非所有商業性言論均加以\n保障,僅於該商業性言論內容為真實,無誤導性,以合法交易為\n目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理扶擇者,始受憲法言論\n自由之保障。\n\n本件解釋理由第一段調:「 商業言論所提供之訊息,內容非\n虛偽不實或不致產生誤導作用,以合法交易為目的而有助於消費\n大眾作出經濟上之合理扶擇者,應受憲法第十一條言論自由之保\n障」重申本院釋字第五七七號及第六二三號解釋意旨,本席深表\n贊同。\n\n參、化粧品廣告商業性言論之限制\n一、化粧品廣告雖受憲法保障,但得合理限制\n\n我國憲法第二十三條規定 :「 以上各條列舉之自由權利,除\n為防止妨礙他人自由、人避免緊急危難、維持社會程序,或增進公\n共利益所必要者外,不得以法律限制之。 」是以如同所有自由權\n利一般,言論自由亦非絕對的,商業性言論亦無例外,在為防\n止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會程序,或增進公共利\n益」之目的,且所「必要」者,亦得「合理的」限制商業性言論。\n僅係如何限制,方屬合理而已!\n\n關於必要時得合理限制商業性言論,本院著有三號解釋,就\n藥物廣告之商業性言論,本院釋字第四一四號解釋辣示:' 藥物\n廣告..“\"‧“*具商業上意見表達之性質,惟因與國民健康有重大關\n\n7\n係,基於公共利益之維護,較受嚴格之規範。」對商業性言論自\n由之事前審查,採取'較寬鬆」之審查標準,認定合憲,惟該號\n解釋理由書最後仍就「 藥物廣告須先經核准之事項、內容及範圍\n等,應由主管機關衡酌規範之必要性,依比例原則隨時檢討修正 」\n提出旁論,暗示事前審查制仍有檢討空間。另就商品標示,本院\n釋字第五七七號解釋調:「 商品標示為提供商品客觀資訊之方\n式,應受言論自由之保障,惟為重大公益目的所必要,仍得立法\n採取合理而適當之限制。 」再就促使人為性交易之廣告,本院釋\n字第六二三號解釋調:! 惟憲法之保障並非絕對,立法者於符合\n憲法第二十三條規定意旨之範圍內,得以法律明確規定對之予以\n適當之限制。 」\n\n至於化粧品廣告之商業性言論,依憲法第二十三條規定,必\n要時。,亦得予以限制,只是應如何限制,方屬合理? 關於言論自\n由之審查制度,可分為事前審查制 (prior restraint) (有譯「事前\n限制」) 與事後追懲制 (subsequent punishment) (有譯「事後仙\n罰 」)。前者係指言論發表,政府以各種手段禁止或限制其發表之\n制度;後者係指言論發表後,如有違反法律規定者,則依法予以\n處罰之制度。\n\n關於事後追鉛制,例如,人系爭條例第二十四條第一項規定:\n' 化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視\n及其他傳播工具登載或宣播猥詭、有傷風化或虛偽誇大之廣告。 」\n系爭條例施行細則第二十條更規定:「化粧品廣告之內容,應依\n本條例第二十四條第一項規定,不得有左列情事:一、所用文字、\n圖畫與核准或備查文件不符者。二、有傷風化或違背公共秩序善\n良風俗者。三、名稱、製法、效用或性和能虛偽誇大者。四、保證\n其效用或性能者。五、涉及疾病治療或預防者。六、其他經中央\n\n8\n衛生主管機關公告不得登載宣播者。 」廣告登載或宣播之後,有\n關機關予以審查,如有違反上開規定,同條例第三十條第一項規\n定,處新台幣五萬元以下罰鍰;,情節重大或再次違反者,並得由\n原發照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。對上開猥詭、有\n傷風化或虛偽誇大之廣告,予以限制。\n\n關於事前審查,例如,人系爭條例第二十四條第一項規定: 化\n粧品之廠商登載或宣播廣告時, 應於事前將所有文字、畫面或言\n詞,申請中央或直轄市衛生主管機關核准,並向傳播機構繳驗核\n准之證明文件。 」採事前審查制,如有違反規定,依同條例第三\n十條第一項規定,處新台幣五萬元以下罰鍰 ; 情節重大或再次違\n反者,並得由原發照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。\n二、美國言論自由之事前審查推定為違憲\n\n目前在美國法院實務,對於任何形式之事前審查,原則上艾\n推定為違憲, 僅於極少數例外情形,並配合適當之程序保障,法\n院始肯認事先審查之合憲性。\n\n關於事前審查之極少數例外情形,在一九三一年,美國聯邦\n最高法院於 Wegyru 形jzazaesok 案,確立任何出版品得免於事前審\n查的基本原則, 判決表示僅於極特殊之例外情形(例如,為維護\n國家安全而防止洩漏軍事機密、為端正社會風氣而防止猥詭出版\n品之傳布、為維護社會安全而防止煽惑他人以暴力或武力推翻合\n法政府之言論),事前審查始可能被認定合憲。該案所涉情形,\n並非此等極少數例外情形,自無採取事前審查之必要,因而宣告\ns 李建良,〈藥物廣告的限制及其合電性)  ,《台灣本土法學》,第28期,100年11 有月,頁 87。\n”林子儀,同前註4,頁 148。\n該案之事先審查為違憲。 但此並非譯遇有上述例外情形,事前\n審查即屬合憲,事前審查制仍須配合明確之程序性保障規定。\n\n關於配合明確之程序性保障規定,在美國一九六五年之\n7yeedzzgzu 4Zd7y/gzd 案,宣告電影事前審查制度違憲,其謂:不\n同於對猥諺案件之刑事訴追,事前審程序對於展示者或散佈者實\n構成一種初始的負擔 (initial burden) 。 美國聯邦最高法院要求\n事前審查必須同時配合程序性保障規定,例如必須規定:政府負\n責事前審查之行政機關必須負舉證責任 ; 該機關必須在法律所規\n定之極短期限內,作出是否准許言論發表之行政決定;行政機關\n如作出事前限制之決定,則應給予限制者請求司法救濟之機會,\n法院亦應迅速作出裁決。\n\n在美國一九七一年之 We 當 7ges Co.u zzzeg 7dz/ey 案,\n即著名之五角大廈文件案 (Pentagon Papers Case) ,美國聯邦最\n高法院明白表示任何事先審查制均會被法院推定為違憲,除非政\n府能舉證證明採取事前審查之必要性。在該案中,Stewart 大法官\n亦表示, 政府必須能舉證證明, 如不對系爭言論予以事前審查,\n即將對國家或人民產生直接、立即及不可彌補之傷害」 (direct,\nimmediate, and irreparable damage) 者,始能證明事前審查之必要\n性,事前審查始有可能合憲。\n三、我國大法官認爍物廣告之事前審查為合憲\n\n本院釋字第四一四號解釋理由譯:「 藥物廣告.“‧'“\"惟因與國\n民健康有重大關係,基於公共利益之維護,自應受較嚴格之規\n李建良,同前註 8。\n”林子儀,同前註4,頁 149。\n”同上註。\n\n10\n範。藥事法第六十六條第一項規定: 藥商刊播爍物廣告時,應於\n\n刊播前將所有文字、圖畫或言詞,申請省 (市) 衛生主管機關核\n准,指在確保藥物廣告之真實,維護國民健康,為增進公共利益\n\n所必要,與憲法第十一條及第十五條尚屬相符 」, 認為爍物廣告\n\n屬於商業性言論,且屬於低價值言論 (low-value speech) ,僅受\n\n到司法審查密度較寬鬆之憲法保障為已是。\n\n關於上開藥物廣告之事前審查制之合憲結論,有大法官撰著\n一         14     是     導     、            一     15\n部分不同意見書, 學者間對此解釋之看法不一,有贊同者, 有\n~   16\n不贊同者。\n四、本件解釋化粧品廣告之事前審查推定為違憲\n本件解釋,實質上變更釋字第四一四號解釋,改採美國聯邦\n\n最高法院處理方式 ( 事前審查原則上推定違憲,例外情形始得事\n\n前審查,但應賦予程序上之保障), 認為化粧品廣告原則上禁止\n\n事前審查,即化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大千\n\n預,原則上應為違憲」(推定違憲),僅於極少數例外之情形,即\n「! 立法資料足以支持對化粧品廣告之事前審查,係為防免人民生\n人             、草 之               軸     17\n\n命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復 危害之特別重要之\n\n上 異虧、蘇俊雄、城仲模 3 位大法官主筆之部分不同意見書中,3位大法官舉美國、德國與日本之法制\n為例,表明事前限制對言論及出版自由侵害之嚴重性,而為先進國家所不能容許。3 位大法官並以憲\n法第 23 條之比例原則審查藥事法第 66 條之合憲性,而主張該規定違憲。\n\n”許宗力,〈談言論自由的幾個問題》,收錄於,《台灣憲法之縱剖橫切》, 同前註 4,頁 253,指出:\n藥物廣告事前檢查目的在維護國民健康此一重大法益,且就我國當前藥物廣告浮濫、國人服藥習慣等\n現象觀之,本文認為即使採最嚴格強烈內容審查標準,大法官認為藥物廣告事前檢查尚屬合憲的見\n解,應是可以贊同的。\n\n16 李建良,同前註8,頁88,指出:我國憲法第 11 條雖未如德國基本法明文禁止對言論自由作事前審\n查,惟參諸美國最高法院的釋憲經驗,似應作相同的解釋,以確保人民的言論自由。準此以言,藥事\n法第 66 條第 1 項有關藥物廣告須經主管機關審查核准始得刊登的規定,牧觸憲法保障言論自由的意\n旨,應構成違憲。\n\n“ 此處不採「不可彌補」而採「難以回復」一詞,乃參酌我國法制用語。例如,訴願法第 93 條第2項\n規定:「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情\n事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行\n\n11\n公共利益目的,其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯,且賦\n予人民獲立即司法救濟之機會 ), 始得為化粧品廣告之事前審查。\n\n如要符合如此嚴格之審查標準,幾不可能,是以系爭條例第\n二十四條第二項及第三十條第一項相關規定,終究難逃被宣告違\n憲立即失效之命運!\n五、結論\n\n本席認為,憲法解釋雖有一軟一案之原則,惟仍應有其解釋\n之一貫性。經詳加比較 (如下頁附表所示), 藥物廣告與化粧品\n廣告同屬低價值言論之商業性言論,相關法律均設有事前審查之\n規範,二者保護法益不外乎國民健康或人民生命、身體或健康,\n何以藥物廣告之事前審查規範採!較寬鬆」之審查標準予以審\n查,化粧品廣告之事前審查規範改採嚴格審查標準予以審查,本\n件解釋理由未能詳加論述改變審查標準之緣由,殊有缺憾!至少\n解釋理由也應敘明: 本院釋字第四一四號解釋有關事前審查違憲\n審查基準應予補充 !\n如有導致國家或人民難以回復之重大損害之虎時,該管轄權爭議之一方,應依當事人申請或依職權為\n緊急之臨時處置,並應層報共同上級機關及通知他方。」其他諸如入出國及移民法第 31 條第 4 項但\n書第5款等,均有相同用語。        則\n附表: 藥物廣告與化粧品廣告事前審查之違憲審查對照表\n 「藥物廣告 。 |化粧品廣告。 |\n法規目的     因與國民健康有重 「防免人民生命、身\n大關係,基於公共利|體、健康遺受直接、\n益之維護,較受嚴格| 立即及難以回復危害\n之規範                       之特別重要之公共利\n確保藥物廣告之真 「益目的\n實,維護國民健康,\n為增進公共利益\n手段與目的        有其必要         其與目的之達成間具\n直接及絕對必要關\n聯,且賦予人民獲立\n即司法救濟之機會\n釋:合憲           釋: 違憲\n” 受到美國司法實務所採雙階理論之影響,除本院釋字第 414 號解釋調:「言論自由,在於保障意見之\n自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。包括政治、學術、宗教及商業言論等,並依其\n性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不\n能與其他言論自由之保障等量齊觀」外,尚有釋字第 617 號解釋調:「憲法對言論及出版自由之保障\n並非絕對,應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則」,釋字第 623 號解釋調: 「 憲法第十一條\n保障人民之言論自由,乃在保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政\n治學術、宗教及商對言論等並依其性質而有不同之保識範中及限制之春則。」"}